<h1>יד רמה</h1>
<h2>דף ב.</h2>
השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע. אסיקנא [להלן ג' ע"א] מאי מחיצה פלגותא, כגון שלא היה לו לאחד מהן חלק מסויים בחצר ונתרצו לעשות חלוקה בחצר כדי שיהא כל אחד מהן מכיר חלקו. וכיון שרצו לחלוק וחלקו שנמצא שהכיר כל אחד מהן חלקו וקנו מידן זה לזה ברוחות או שהלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו, ורצה אחד מהם לבנות כותל באמצע כדי לסלק היזק ראיה וחבירו רוצה לעכב, בונין את הכותל באמצע, דכייפינן ליה לנתבע למיתב מנתא בהדיה בשוה בין במקום הכותל בין בהוצאת הבנין, דהיזק ראיה שמיה היזק. והני מילי בשאין בה דין חלוקה, אבל אם יש בה דין חלוקה אע"ג דלא רצו לחלוק נמי פלגי ולא מצי חד מינייהו לעכובי, דיכול כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה לכותל בהדיא באמצע, דהיזק ראיה שמיה היזק כדבעינן למימר קמן. ולא תימא הני מילי היכא דשוו חולקי להדדי אלא אפילו היכא דלא שוו חולקי להדדי, כגון בכור ופשוט שבאו לחלוק תרווייהו כי יהבי בין במקום הכותל בין בבנין כהדדי יהבי, דהאי כותל כי מתעביד לאו לאשבוחי לחולקיה דכל חד מינייהו מתעביד כי היכי דתימא כל חד מינייהו לפום מאי דמטי ליה בחולקיה מהאי שבחא הוא דיהיב, דהא לאו אשבוחי משבח אלא מגרע קא גרע, דקא ממעיט בין באוירא בין בתשמישתא כדאמרינן בגמ' בהדיא בריש פרקין [להלן ע"ב], אלא כי מתעביד לסלוקי היזק ראיה מהדדי הוא דמתעביד, וכיון דתרוייהו בהאי הזיקא כהדדי נינהו דתרווייהו מזקי אהדדי ומיחייבי כהדדי לסלוקי היזק ראיה מהדדי, דינא הוא דיהבי ביה כהדדי. ומתניתין נמי דיקא דקא פסיק ותני בונין את הכותל באמצע ולא קא פליג בין דשוו חולקי להדדי להיכא דלא שוו להדדי. וסיפא נמי דקתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם בסתמא קאי דלא ידעינן היכי פלגי, דאי ידעינן מאי לפיכך, אלא לאו מסתמא דכיון דמעיקרא מצו למכפא אהדדי למהוי המקום והאבנים משל שניהם, השתא נמי דנפל מסתמא המקום והאבנים משל שניהם, ואי ס"ד מעיקרא כל חד מינייהו לפום חולקיה הוא דיהיב כי נפל הכותל ולא ידע חולקיה דכל חד וחד כמה הוי מחמת דאישתני חולקיה דחד מינייהו, קא מטי ליה פסידא לבכור בין במקום בין באבנים, דיהיב תרי תולתי ולא קא מטי ליה השתא טפי מפלגא. ועוד בר מכל דין ומכל דין אפי' היכא דלא נפל הכותל ואתברר כמה יהיב ביה כל חד מינייהו, אי יהיב ביה בכור טפי מפשוט אית ליה פסידא, דקא יהיב ביה טפי ומשתמש ביה בהדיה בשוה. וכי תימא דמשתמש ביה פשוט תולתא ובכור תרי תולתי, מצי פשוט למימר אנא מאי דצריכנא [משתמישנא] דאי משתמישנא בציר ממאי דצריך לי אית לי פסידא דמפיקנא דמי בתשמישתא דאי לא נמטי עבידתיה לא מתהני לי מיניה ולא מידי. וכי תימא לשתמש פשוט שיעור מאי דצריך ליה ובכור לשתמש על חד תרין מפשוט, אפשר דבכור נמי לא צריך לאשתמושי ביה טפי מפשוט ואית ליה פסידא, דקא יהיב פי שנים בפשוט ומשתמש בהדיה בשוה, אלא ודאי ש"מ דמעיקרא כי יהבי ביה כהדדי יהבי. וכי תימא אם כן נמצא בכור נוטל במדת הקרקע יותר מפי שנים בפשוט, כיון דמעיקר חלוקה דמשתמודע ליה כל חד מינייהו לחולקיה פי שנים בלחוד הוא דקא שקיל, כי קא יהבי כהדדי בין במקום הכותל בין בבנין לאו אנפא דשייך בעיקר חלוקה הוא אלא כל חד מינייהו כפורע חובתו דמי ומסתמא דמחייבי בה כהדדי הוא דקא יהבי ומעיקרא כל חד מינייהו מאי דחזי ליה קא שקיל ותו לא מידי.
מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפסים לבנים בונין הכל כמנהג המדינה בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסין זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה. האי מקום שנהגו לבנות דקתני אכותל המחיצה קאי, דקאתי תנא למיתב ביה שיעורא, דאפי' היכא דנהיגי בכותל המפסיק בין שתי חצרות מתחלת בנינן לבנות גויל ואילו בכותל המחיצה כי האי גוונא נהגו לבנות לבנים, בלבנים הוא דבנו, דבתר מנהגא דנהיגי בההוא אנפא גופיה דאתי לידן הוא דאזלינן, דאילו מנהגא דשאר כתלי לגבי האי אנפא דאתא לידן לאו מנהג המדינה הוא. גויל, אבני דלא משפיין, גזית, אבני דמשפיין. כפסים, ארחי, ואריח חצי לבנה. לבנים, לבני. והני שיעורי כולהו לרוחב הכותל נינהו, אבל לגובה הכותל ארבע אמות בעינן, דבבציר מהכי לא מסלק היזק ראיה כדבעינן למימר קמן. והכי קתני, בגויל זה נותן מחלקו ג' טפחים וזה נותן שלשה טפחים, חמשה טפחים לפותיא דאבנא וטפח יתירה למורשא דקרנתא דבלטי מיכא ומיכא. ובגזית דליכא מורשא דקרנתא זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה, דבגזית כל ארבע אמות בגובהא אי הוי חמשה טפחים בפותיא קאי ואי לא לא קאי [כדלקמן ג' ע"א]. בכפסין דאינון ארחי ובנו ליה תרי ארכי ברוחב ושבקי טפח לביני ארכי למלויי בטינא, זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים, טפח ומחצה לחד ארחא וטפח ומחצה לחד ארחא וטפח יתירה לביני ארכי, דאי בנו ליה ברוחב חד ארחא וטפח ומחצה לחד ארחא (ו)כיון דגבי ארבע אמות לא קאי, אבל בלבנים כיון דרחבים הן סגייא ליה בחד ארכא דשלשה טפחים. וממאי דבלבנים קאי טפי מבגויל וגזית, צא ולמד מדור הפלגה דשביק אבני ובנו בלבני, דכתיב [בראשית י"א ג'] הבה נלבנה לבנים וכתיב [שם] ותהי להם הלבנה לאבן, אלמא לבנים עדיפי טפי. ולאו משום דבנין לבנים תקיף טפי מדגזית, דהא חזינן דלאו הכי, ושמעתא דפ' הבית והעליה [ב"מ קי"ז ע"ב] גבי תחתון שבא לשנות בגויל איפכא משמע, אלא משום דכל היכא דשוו בגובהא ההוא דיקיר טפי בעי דנפיש בפותייא טפי מהאיך דקליל, והיינו טעמא דמתני' דגזית ולבנים דיהבינן ליה להאי שיעוריה ולהאי שיעוריה ההוא דנפיש בפותיא טפי עדיף טפי, והיינו טעמא דשמעתא דפרק הבית והעליה, וכל היכא דשוו בין בפותיא בין בגובהא ההוא דקליל טפי עדיף טפי והיינו טעמא דמגדל. ומסקנא [דלקמן ג' ע"ב] דהני שיעורי כולהו הן וסידן נינהו, והני כפיסים ולבנים דקתני לא בכפיסים ולבנים רברבי קמיירי דהוו להו לבנים בני שלשה טפחים והוה ליה ארחא טפח ומחצה כדקתני התם [עירובין י"ג ע"ב] והאריח חצי לבנה של שלשה טפחים, דא"כ נפיש ליה שיעוריה בהדי סיד, אלא בזוטרי קאי דבציר משלשה טפחים ובציר ליה אריח מטפח ומחצה, וכי קתני בכפיסים זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים ובלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה דהוה ליה רוחב הכותל בכפיסים ארבעה טפחים ובלבנים שלשה טפחים, בהדי מקום הסיד קא חשיב להו, והוא הדין לגויל וגזית כדבעינן למימר לקמן. והוא הדין באתרא דנהיגי בכותל המחיצה בבציר מהכי, הכל כמנהג המדינה ואפילו באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא. ומסתברא דאתרא דאיכא דבנו גויל ואיכא דבנו לבנים בתר רובא אזלינן, דכי אמרינן דבממונא לא אזלינן בתר רובא הני מילי לשעבר דאיכא למימר דילמא האי גברא ממיעוטא הוי אבל לעתיד כי האי גוונא דלמיזל בתר מנהגא דאתרא הוא דבעינן, בתר רובא אזלינן, דאילו מנהגא דמיעוטא לאו מנהג המדינה הוא. ואי פלגא ופלגא אי נמי דלא איתברר מנהגא דרובא, הלך אחר הפחות שבשיעורין שהן בכלל ספק מנהג המדינה דאוקי ממונא בחזקת מאריה.
לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. אוקימנא [לקמן ד' ע"א] אע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה מהו דתימא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דלא, ודוקא היכא דליכא מיגו להימנוניה כדבעינן למימר לקמן. ומאי לפיכך, דכיון דמעיקרא יכיל כל חד מינייהו למכפייה לחבריה בדינא למבנייה לכותל בהדיה באמצע, הרי זה בחזקת שנבנה משל שניהם באמצע. וכי תימא תינח היכא דאית בה מעיקרא דין חלוקה, אלא היכא דלית בה מעיקרא דין חלוקה דלא הוה יכיל למכפייה למפלג מאי לפיכך, ומתני' הא אוקימנא בדלית בה דין חלוקה. ובין דאית בה דין חלוקה ובין דלית בה דין חלוקה תיקשי לך, בשלמא גבי אבנים איצטריך לאשמועינן אע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו כדאמרן, אלא גבי מקום, לא מיבעיא היכא דאתחזק מעיקרא בשותפות דכיון דמעיקרא כולה בחזקת שותפות הוי קיימא השתא נמי דפלגי אכתי מקום הכותל בחזקתו קאי דהא לא אתחזק בחולקיה דחד מינייהו טפי מחבריה, אלא אפילו היכא דלא אתחזק מעיקרא בשותפות כיון דלאו רשותא באנפי נפשא הוא אלא דוכתא דמשמש להני שתי רשויות כהדדי הוא ולית ליה לחד מינייהו בגוויה ראיה טפי מחבריה, הרי כח שתי רשויות הללו שולט בו ומסתמא בחזקת תרוייהו קאי, והיכי תיסק אדעתין דיכיל חד מינייהו למטען ביה טפי מחבריה דאיצטריך לפיכך. וכ"ת דאיצטריך לפיכך גבי אבנים, ואיידי דאשמעינן גבי אבנים אשמעינן נמי גבי מקום, א"כ ליתני אבנים ברישא והדר ליתני מקום. ואפילו גבי אבנים נמי תינח היכא דאית בה דין חלוקה אלא היכא דלית בה דין חלוקה מאי לפיכך.
לעולם דלית בה דין חלוקה, וכי אצטריך לפיכך לאו להיכא דטעין כל חד מינייהו דכולא דידיה הוא דקא מפיק ליה כל חד מינייהו לכותל מהאי חזקה דלפיכך איצטריך, דא"כ לא הוה מהניא ליה לחד מינייהו האי חזקה ולא מידי, אלא להיכא דחד טעין דתרווייהו היא [לאוקמה] בחזקתיה ואידך טעין דכוליה דידיה הוא לאפוקיה מחזקתיה, דאי לאו לפיכך הו"ל דינא כזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דזה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע לא שנא מטלטלי ולא שנא מקרקעי, דכל מילתא דאתיא מכח הודאת בעל דין ליכא לפלוגי בה בין מטלטלי למקרקעי, קמ"ל לפיכך למהוי של שניהם בשוה, דהאי חזקה לאו (לאודועי) [לאורועי] הודאת בעל דין במאי דמודי ביה קאתי אלא לאלומיה לטענתיה קא אתיא, בין בפלגא דמודי ביה בין בפלגא דכפר ביה. דלא מיבעיא היכא דהוה בה מעיקרא בכולה דין חלוקה אלא אפילו היכא דלא הוה מעיקרא בכולה דין חלוקה, כיון דהשתא חזינן לה דפליגא וקיימא אוקמא אחזקתה דהיינו בחזקת חצר של שני שותפין שכל אחד מהן מכיר חלקו דיכלי למכפא אהדדי למבנייה לכותל באמצע משל שניהם. והוא דלא אתברר דבניה חד מינייהו לחודיה כדבעינן לברורי לקמן [ד"ה והני], וה"ה היכא דאתברר דבנייה חד מינייהו לחודיה לבתר דפלגי מסתמא דכיון דיכלי למכפי אהדדי למבנייה לכותל באמצע מוקמינן ליה לאידך בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, דחזקה עביד איניש דפרע מאי דידע דמיחייב ביה מדינא, מידי דהוי אכותל חצר שנפל דאע"ג דהדר בנייה חד מינייהו הרי השני בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. ואפילו היכא דאיכא סהדי דהוה משתמיט ליה מעיקרא, דלא גרע ממאן דאתחזק כפרן אממונא דהוה מחייב ביה מדינא דכי הדר טען חזרתי ופרעתי מהימן.
אשתכח השתא דלא שנא אתחזק מעיקרא בשותפות ולא שנא לא אתחזק, לא שנא [דלא] הוה לה בכולה דין חלוקה ולא שנא דהוה בה דין חלוקה, לא שנא איתברר דפליגי בסתמא ולא שנא לא אתברר, כל היכא דלא אתברר דבנייה חד מנייהו לכותל בחולקיה מסתמא המקום והאבנים של שניהם, לא שנא עמד ולא שנא נפל, ואע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו, דכיון דאיכא האי כותל דמסהיד דהני שתי רשויות הוה מיפלגן מהדדי אחזקה דהשתא מוקמינן להו, דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דר' נתן [לקמן קנ"ג ע"ב] גבי טענת שכיב מרע הייתי אלא מטעמא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל היכא דלא קאי ממונא בחזקתיה דחד מינייהו טפי מחבריה כי הכא אפילו רבנן מודו דאחזקה דהשתא מוקמינן ליה, והרי חצר בחזקת סתם חצר של שנים שכל אחד מהן מכיר בה חלקו דמסתמא יכלי למכפא אהדדי למבנייה לכותל באמצע, ומסתמא כי אתבני האי כותל כדיניה אתבני ומאן דטעין ביה שלא כדין עליו להביא ראיה. ומתני' נמי דקתני לפיכך אם נפל הכותל אפילו לאחר כמה שנים משמע דאע"ג דלא ידעינן מעיקרא היכי הוה מסתמא המקום והאבנים של שניהם. תדע דהא מתני' (הכותל) [אכותל] חצר שנפל בסתמא קיימא דלא ידעינן היכי הויא מעיקרא כסתמא דמתני', ואפילו הכי מחזקינן לה בחזקת חצר השותפין שכל אחד מהן מכיר בה חלקו דהא מחייבינן להו לתרווייהו למבנייה לכותל ולא מהימן חד מינייהו למטען דכוליה דידיה הוא מטעמא דלפיכך. דלא מיבעיא היכא דכל חד מינייהו קא טעין דכוליה דידיה הוא דכיון דקאי ברשותא דתרוייהו ולא אלימא טענתיה דחד מינייהו טפי מחבריה דתרוייהו הוי, אלא אפילו היכא דזה אומר כולו שלי וזה אומר חציו שלי נמי דתרוייהו הוי מטעמא דהאי מתני' כדפרישנא.
והני מילי דלא איתברר מאן מינייהו בנייה, אבל היכא דאיתברר דבנייה חד מינייהו מיהו לא אתברר אי באמצע בנייה ואי כונס לתוך שלו הוה, חזינן, אי הוה בה בכולה דין חלוקה דהוו יכלי למכפא אהדדי למיפלג ולמבנא, אי נמי דלא הוה בה דין חלוקה ואתברר דפלגי בסתמא, אע"ג דאיתברר דתבעיה חד מינייהו לחבריה למבני בהדיה ואישתמיט ליה ואזל האי ובנייה, כיון דהיה יכיל למכפייה למבני בהדיה באמצע מסתמא באמצע בנייה ומדתרוייהו בנייה כדברירנא לעיל. והיכא דהוה בה בכולה דין חלוקה לתרי היינו טעמא דלא תלינן בשותפי סגייא לאפוקא מדין חלוקה דכיון דהשתא לא פליגא אלא לתרי מסתמא אחזקה דהשתא מוקמינן לה כדברירנא לעיל. ואי לית בה בכולה דין חלוקה ולא איתברר דפלגי בסתמא, כיון דאיתברר דחד מנייהו הוא דבנייה מעיקרא מוקמינן ליה לכותל ולמקום בחזקתיה דההוא דבנייה, דהא לא אתחזק חלוקה בהאי חצר ולא דין חלוקה אלא מכח בניין הכותל דמסהיד עלוהי, והאי כותל כי קא מסהיד למריה בלחוד הוא דקא מסהיד, דהא איתברר מאן מינייהו בנייה ודינא הוא דמוקמינן ליה בחזקתיה. ולא דמי לכותל חצר שנפל דאע"ג דאיתברר דבנייה חד מינייהו בתר דנפל ולא מוקמינן ליה בחזקתיה, דשאני התם דכותל קמא לא איתברר מאן בנייה וכי היכי דאהנאי חזקה דלפיכך גבי מקום ואבנים לאחזוקי בכותל השותפין שנתחייבו לגדור משל שניהם באמצע אהנאי נמי לחיובינהו השתא למיגדר כדמעיקרא, וכיון דמידי דמחייבי ביה תרווייהו הוא אע"ג דאתברר דחד מינייהו בנייה הרי השני בחזקת שנתן עד שיביא זה ראיה שלא נתן. אבל הכא דכותל קמא לא הויא ליה חזקה דחיובא כלל דהא לא איתחזק חלוקה בהאי חצר אלא מכח בניין הכותל דמסהיד עלוהי, והאי כותל כי מסהיד לההוא דבנייה הוא דמסהיד דינא הוא לאוקומיה בחזקתיה, ומיגו דמוקמינן ליה לכותל בחזקתיה מקומו נמי בחזקתיה קאי דהא ברשותיה קאי והמוציא מחבירו עליו הראיה.
וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא איתברר דכונס לתוך שלו הוה, אבל היכי דאיתברר דכונס לתוך שלו הוה, אפילו היכא דהוה קיימא בחזקת שותפות מעיקרא והוה בה דין חלוקה אי נמי מתברר דפלגי בסתמא, כיון דמקום דידיה לחודיה הוא כותל נמי דידיה לחודיה הוא, דהא איתברר לן דברשותיה דנפשיה הוא דבנייה ולאו מידי דיכול למכפייה לחבריה למיתב מנתה בהדיה הוא ואי נמי יהיב לא מחייב בעל הכותל לקבולי מיניה וממילא הוה ליה כפייה לגבי האי כותל כי דינא דכונס לתוך שלו גבי בקעה דתרוייהו חד טעמא נינהו.
וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אבל אם רצה כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזית מבחוץ לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו. אוקימנא [לקמן ד' ע"א] להא מתני' הכי, וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו כדין החצר אבל בבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבין אותו. ומאי סתם, אתרא חדתא דליכא מנהגא אי נמי דאיכא דגדרי ואיכא דלא גדרי. ומאי שנא גינה ומאי שנא בקעה, משום דגינה נמי עבידא לדירה ובעייא צניעותא מה שאין כן בבקעה דהיינו שדה הלבן. ודוקא היכא דמקפא גדר בינייהו ובין רשות הרבים מארבע רוחותיהן ולא מיחסרי גדר אלא לאפסוקיה בין תרוייהו אבל היכא דלא מקפי גדר בינן ובין רשות הרבים אפילו בגינה נמי לא מחייב, דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. אבל אם רצה אחד מהן לגדור משלו אפילו בבקעה כונס לתוך שלו ובונה ואין חבירו יכול לעכב עליו, ועושה חזית מבחוץ שתהא לו ראיה שהכותל והמקום שלו. וחזית נמי לשון ראיה הוא, והכרת פני הדבר שמוכ(ר)חת עליו נקראת חזית כדאמרינן בפרק אלו מציאות [ב"מ כ"א ע"ב] שאני זית הואיל וחזותו מוכיח עליו. ומאי לפיכך, דאי לאו דתקינו רבנן חזית מבחוץ למהוי ליה ראיה לבעל הכותל אע"ג דעביד חזית נמי לא הויא ליה ראיה עד דמייתי סהדי דדידיה היא, השתא דתקינו רבנן למהוי ראיה אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו ואע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאיכא סהדי דהויא ליה חזית מבחוץ בחזקתיה קאי.
ואם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושין חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. האי אם עשו דקתני אבנין הכותל קאי. ולאו לשעבר קאמר דאם כן מאי בונין את הכותל באמצע דקתני, מאי דעבוד עבוד, אלא אם באו לעשות קאמר, דלישנא דלשעבר היכא דסמיך ללישנא דאם משמע נמי לעתיד כענין שנאמר אם גלחתי וסר ממני כחי [שופטים ט"ז י"ז] אם באו גויים מן המזרח [עירובין ל"ו ע"ב], זה גיטך אם מתי [גיטין ע"ב ע"א], הכא נמי אם באו לעשות קאמר. ומאי לפיכך, כיון דתקינו רבנן חזית מכאן ומכאן למהוי ראיה דתרוייהו הוא, אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאיכא סהדי דהוי חזית מכאן ומכאן בחזקתא דתרווייהו קאי.
גמרא והא דתנן שותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע, סברוה מאי מחיצה גודא. שנמצא שכל אחד מהן היה מכיר חלקו ולא נשאר ביניהם אלא לבנות את הכותל בלבד, והא קמ"ל דאע"ג דלא אירצו להדדי אלא למיעבד מחיצה לא מצי חד מינייהו למימר לא עבידנא אלא פסיפס דהיינו כותל העשוי חלונות, דמסתמא כי אירצו להדדי לסתם מחיצה המפסקת בין כל חצירות דעלמא הוא דאירצו להדדי דלא מפסקו מהדדי אלא בכותל. ומאי משמע דהאי מחיצה לישנא דגודא הוא, כדתניא מחיצת הכרם שנפרצה אומרין לו גדור חזרה ונפרצה אומרין לו גדור נתייאש ממנה ולא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותו. כדבעינן לפרושי לקמן. וטעמא דרצו לעשות מחיצה, הא לא רצו לא כייפינן להו למעבד כותל אלא פסיפס, אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק. ולית הלכתא הכין, דקי"ל היזק ראיה שמיה היזק כדבעינן למימר קמן. ומקשינן עלה, אי הכי דהאי מחיצה גופה כותל היא, האי בונין את הכותל בונין אותה מבעי ליה. וממילא ידענא דאכותל דאיירי ביה מעיקרא קאי. ופריק אי תני בונין אותה הוה אמינא בפסיפס בעלמא סגיין. דפסיפס נמי מחיצה מיקרי, וטעמא דרצו הא לא רצו אפילו פסיפס נמי לא, דאמר ליה לא ניחא לי למיעוטי בתשמישתא כולי האי ובבציר מהאי שיעורא סגיא לי למיעבד מחיצה, קמ"ל כותל. כדפרישנא טעמא דלעיל. ושמעינן מהא מתניתא דמחיצת הכרם המפסקת בין הכרם ובין שדה זרעים שנפרצה אומרין לו לבעל הכרם גדור כדי שלא יסכך גפנו על תבואת חבירו, גדרה וחזרה ונפרצה אומרין לו גדור, והא קמ"ל דכל זימנא וזימנא בעי התראה. נתייאש הימנה ולא גדרה והוסיף הזרע באחד ומאתים הרי זה קידש את הזרע וחייב באחריותו. ודוקא דומיא דנתייאש דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה השתא למיגדר הלכך אם הוסיף הזרע במאתים אסור דכיון דניחא ליה בעירוביה כמאן דזרע להו בידים דמי, אבל אם היה דעתו לגודרה ולא הספיק לגודרה עד שהוסיף במאתים מותר, דדומיא דלא תזרע כרמך כלאים בעינן דניחא ליה, ותנן נמי במסכת כלאים פרק כרם שחרב [פ"ה מ"ו] כי האי גוונא הרואה ירק בכרם ואמר כשאגיע לו אלקטנו מותר כשאחזור אלקטנו אם הוסיף במאתים אסור. ושמע מינה דמאן דהוה מחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבו לו מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה, וכן כל מאן דגרים לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא ואע"ג דלא קא עביד מעשה, והוא דמתרו ביה מעיקרא.
<h2>דף ב:</h2>
ודייקינן באמצע פשיטא. אי אמרת בשלמא מאי מחיצה פלגותא כיון דהאי רצו לאו אבניין קאי אלא אעיקר פלגותא קאי, היינו דאצטריך לאשמועינן דכיון דרצו לחלוק וחלקו בונין את הכותל באמצע בעל כרחן דהיזק ראיה שמיה היזק, אלא אי אמרת מאי מחיצה גודא ומאי רצו אבניין הכותל קאי וטעמא דרצו הא לא רצו לא, צריכא למימר דכי רצו לבנותו באמצע בנו ליה באמצע. ופרקינן לא צריכא דרציה חד מינייהו לחבריה ואירצי ליה מהו דתימא מצי אמר ליה כי אירצאי לך למעוטי באוירא, דממעיט והודיה דחצר מחמת האי כותל, אבל למעוטי נמי בתשמישתא למיתן לך מחולקאי חולקא למקום הכותל לא אירצאי לך קמ"ל. דכיון דאיתרצי ליה למבנייה לכותל בין תרווייהו וקנו מיניה, מסתמא למבנייה באמצע הוא דאירצי ליה. ואע"ג דסוגיא דשמעתין אליבא דלישנא קמא, דמסתמא נמי מצי כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למיפלג בפסיפס, וכל היכא דמדינא יכלי למיכפא אהדדי מסתמא בהדדי (נינהו) [בנינהו] ובאמצע הוא דבנו ליה, התם בדאית בה דין חלוקה ממיגדר התם, וכי איצטריך באמצע אליבא דהאי שינוייא בדלית בה דין חלוקה דדחיקא תשמישתא דכל חד מינייהו. ולאו למימרא דמוקים לה למתני' בדלית בה דין חלוקה אלא בין דאית בה דין חלוקה בין דלית בה דין חלוקה, מיהו כי איצטריך באמצע בדלית בה דין חלוקה דאילו היכא דאית בה דין חלוקה פשיטא דבאמצע בנו לה. ואי בעית אימא אפילו בדאית בה דין חלוקה נמי איצטריכא ליה לשיעורא דכותל, מהו דתימא מצי אמר ליה למעוטי בתשמישתא כולי האי לא אירצי לך דאנא בבציר מהאי שיעורא סגיא לי, אי ניחא לך למבנייה כמנהג המדינה בנייה לטופייאנא בחולקך, קמ"ל באמצע כדפרישנא. ואע"ג דהאי קושיא והאי תירוצא לא איצטריך ליה אלא לטעמא דמאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק, ואנן קי"ל היזק ראיה שמיה היזק, נפקא לן מיניה לענין בקעה דלית בה היזק ראיה וגבי גגין שאינן עשוים לדירה דלית בהו היזק ראיה, היכא דרצייה חד מינייהו לחבריה ואירצי ליה, דלא מצי אמר ליה אירצאי לך למעוטי באוירא אבל בתשמישתא לא אלא בונין את הכותל באמצע. והיינו טעמא דלא דייקינן עלה וכי רצו מאי הוי להדרו ביה, ואי נמי קנו מידם קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, דדייקינן לקמן [ג' ע"א] לטעמא דמאן דאמר מאי מחיצה פלגותא, משום דהכא משכחת לה כגון דקנו מיניה דמחייב למבנייה לכותל בהדיה לסלוקי היזק ראיה, דכי האי גוונא ודאי לאו קנין דברים בעלמא הוא, דהא לא קנו מיניה למבנייה אלא אודויי אודי ליה דמחייב ליה בהדי וקנו מיניה, וה"ל כמאן דא"ל חייב אני לך מנה דמשתעבד, ואילו התם אע"ג דקנו מיניה דמחייב לחלוק כיון דלא חייב נפשיה ממונא אלא חלוקה בעלמא הוה ליה קנין דברים בעלמא ולא מחייב.
ומקשינן תו והיזק ראיה לאו שמיה היזק תא שמע וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו. ואוקימנא [לקמן ד' ע"א] וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו. ודחינן גינה שאני דא"ר אבא אמר רב אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמתה. [ומקשינן] וכן קתני. דאלמא כי היכי דחצר מחייבין גינה נמי מחייבין. ודחינן כי קתני וכן אגויל וגזית. וליתיה להאי טעמא, דההוא לטעמא דמאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק קאמרינן, אלא טעמא דגינה משום היזק ראיה הוא דגינה נמי עבידא לדירה ובעיא צניעותא, וכי קתני וכן אמחייבין אותו קתני דאלמא כי היכי דסתם חצר מחייבין אותו סתם גינה נמי מחייבין אותו. ואגב אורחין ש"מ דכי היכי דגבי חצר מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסים לבינים בונין הכל כמנהג המדינה הם הכי נמי דינא גבי גינה, ואפילו למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק וכ"ש לטעמא דמ"ד היזק ראיה שמיה היזק. ושמע מינה דאסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמתה משום עינא בישא.
ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות נפל שאני ודקארי לה מאי קארי לה. כלומר והמקשה שהקשה אותה למה הקשה אותה, הלא היה יודע דהיכא דנפל שאני. ופריק סיפא איצטריכא ליה לאקשויי, מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות ואע"ג דהוה גביה טפי, אי אמרת בשלמא משום היזק ראיה היינו דאין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד"א, אלא אי אמרת משום דהוה התם כותל מעיקרא מד"א ולמעלה נמי ליחייביה כדהוה מעיקרא. והמתרץ מתרץ בדמעיקרא אין משום היזק ראיה ונפל שאני אבל לכתחילה לא מחייבינן ליה. ולית הלכתא הכי אלא לכתחלה נמי מחייבינן ליה עד ד"א לכולי עלמא מיהת שיעור (דומיא) [רומיא] דגודא לסלוקי היזק ראיה ד"א הוי.
ת"ש אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וד"א לזה הא יש בה ד"א לזה וד"א לזה חולקין מאי לאו בכותל, אלמא היזק ראיה שמיה היזק. ודחינן לא פסיפס. והוא כותל העשוי חלונות חלונות. ולית הלכתא הכין אלא כמאן דאמר כותל סתום, דהיזק ראיה שמיה היזק.
ת"ש החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א ותני עלה מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטן שלא יעמוד ויראה ומכנגדן שלא יאפיל. ודחינן היזקא דבית שאני. ולית הלכתא הכין אלא אפילו בחצר נמי איכא היזק ראיה. ומדקא מותבינן מינה היזק ראיה לא שמיה היזק ודחינן היזיקא דבית שאני ולא קאמרינן הכא במאי עסקינן בבית, ש"מ דפשיט לן דמתני' בבית קאי ולאו בחצר. ממאי, על כרחך מדקתני עלה ומכנגדן שלא יאפיל, דאלמא פשיטא לן דהני מילי גבי בית דלא שליט ביה נהורא אבל חצר דשליט בה נהורא לא.
<h2>דף ג.</h2>
ואיכא דאמרי סברוה מאי מחיצה פלגותא. ואשכחן כי האי לישנא כדכתיב ותהי מחצת העדה מן הצאן. ומתרגמינן פלגות כנישתא. וקא מיירי כגון שלא היה לאחד מהן חלק מסויים בחצר ונתרצו לעשות חלוקה בחצר כדי שיהא כל אחד מהן מכיר חלקו. וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע בעל כרחן אלמא היזק ראיה שמיה היזק. ומקשינן עלה אי הכי לעשות לחצות מיבעי ליה. כלומר אי האי מחיצה גופא פלגותא היא למ"ל למיתני לעשות דמשמע דבר שצריך מעשה בחצר כגון בנין וכיוצא בו, לחצות בחצר מיבעי ליה כענין שנאמר [שמות כ"א ל"ה] וחצו את כספו, וכלישנא דרבנן [ב"ק ל"ד ע"ב] פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי. ופרקינן לישנא דעלמא נקט כדאמרי אינשי תא נעביד פלגותא. ומקשינן תו ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי אירייא רצו לחלוק אפילו לא רצו נמי ליכפו אהדדי למפלג, ואמטול הכי טעמא דרצו הא לא רצו אית דינא דגוד או אגוד, ומאי קמ"ל דאע"ג דלית בה דין חלוקה כי רצו פלגי תנינא אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל בזמן ששניהם רוצים אפילו פחות מכן יחלוקו אי מהתם הוה אמינא פסיפס בעלמא קמ"ל כותל. כלומר אי מהתם הוה אמינא כי קתני אבל בזמן ששניהם רוצים אפילו בפחות מכן יחלוקו דפלגי בפסיפס בעלמא, קמ"ל מתני' דהשותפין שרצו לעשות מחיצה דכיון דנתרצו לחלוק בונין את הכותל על כרחן.
ומקשינן עלה וכי רצו מאי הוי להדרו בהו. דקא ס"ד דכי קתני להאי חיובא גבי כותל כשרצו לחלוק ועדיין לא חלקו הוא דקתני כפשטא דמתני', וכיון דהאי חיובא כשרצו לחלוק הוא דתלי כי רצו לחלוק נמי מאי הוי דקתני חיובא גבי כותל, להדרו בהו בעיקר חלוקה ואשתכח דליכא חיובא גבי כותל. א"ר אסי א"ר יוחנן בשקנו מידם. ואכתי קס"ד בשקנו מידם לחלוק קאמר ומקשינן עלה וכי קנו מידם מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, דלא מהני קנין אלא היכא דקנו מיניה אגופיה דממונא בין לאקנויי ממונא בין לאחיובי ממונא, אבל בדבר הגורם לממון כגון דקנו מיניה למפלג או למעבד הקנאה קנין דברים בעלמא [הוא] ולא מהני. ופריק שקנו מידם ברוחות. כלומר דהאי קנו מידם דקא אמרינן לאו כשקנו מידם לחלוק קאמרינן אלא כשקנו מידם ברוחות, ומתני' דקתני שרצו לעשות מחיצה בחצר לאו כשרצו לחלוק ועדיין לא חלקו קיימא אלא כשרצו לחלוק וחלקו וקנו מידם זה לזה ברוחות, פלוני קבל רוח מזרחית והקנה לשותפו רוח מערבית ופלוני קבל רוח מערבית והקנה לשותפו רוח מזרחית. רב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק בתוך שלו וזה החזיק בתוך שלו. ומתניתין תרתי קמ"ל, דאע"ג דלית בה דין חלוקה כי רצו פלגי, ואשמעינן דכיון דהרשות בידם לחלוק אם חלקו בקנין או בחזקה וכיוצא בהן חלוקתן קיימת כאלו היה בה דין חלוקה מתחילה והרי הן יכולין לכוף זה את זה לבנין הכותל, דמעיקר חלוקה הוא דתליא כשרצו אבל בנין הכותל כיון שחלקו ונתקיימה חלוקתן בונין את הכותל על כרחן, והיינו דאמרינן מעיקרא ומאי קמ"ל דכי רצו בכותל, כלומר דכי רצו למפלג פלגי ומכי פלגי בונין את הכותל על כרחן. וכי קא מקשינן עלה וכי רצו מאי הוי להדרו להו למאי דסלקא אדעתין מעיקרא דברצו לחלוק ועדיין לא חלקו קאי הוא דמקשינן עד דפרישנא כשרצו לחלוק וחלקו. ומתני' נמי הכי קתני, השותפין שרצו לעשות חלוקה בחצר וחלקו בונין את הכותל באמצע בעל כרחן, אבל אם לא קנו מידן ברוחות ולא החזיק כל אחד מהן בתוך שלו אע"פ שרצו לחלוק וקנו מידם לחלוק כל אחד מהן יכול לחזור בו. ודוקא בחצר שאין בה דין חלוקה אבל בחצר שיש בה דין חלוקה אע"ג דלא רצו נמי כופין זה לזה לחלוק ולבנות את הכותל באמצע. וכן הלכתא, חדא דקיימא לן כלישנא בתרא, ועוד דהא ר"י ורב אשי כולהו טרחי לתרוצה למתני' אליבא דמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק ואפילו בחצר.
ואע"ג דאיחזוק דדיירי הכי כמה שני לא קיימא להו חזקה, חדא דמתני' סתמא קתני, ועוד דמסברא נמי לא קיימא ליה חזקה, חדא דהא לא עביד מעשה דתיקום ביה חזקה דומיא דפתיחת חלונות וכיוצא בהן, ועוד דאפילו עביד מעשה כגון דהוה מעיקרא כותל ביניהן ופרצו בידים וחזייה חבריה ושתק ודיירי הכי כמה שני, מצי למהדר ולמכפייא לסלוקי היזק ראיה. ולא דמי להיזקא דחלון דקא אמרינן בפרק חזקת הבתים [לקמן נ"ח ע"ב] דאית ליה חזקה כדבעינן לפרושי התם, דאילו היזקא דחלון לאו היזק תדיר הוא, דכל היכא דלא מיכוין בעל החלון לעיוני מיניה לא מצי חזי משום דאיכא מחיצות דמערבי עליה ואפשר דלא מעיין, אבל בחצר אע"ג דלא מכוין לעיוני נמי לא סגיא דלא חזי דהא ליכא מחיצה כלל וכולה חדא תשמישתא היא, הילכך הו"ל כקוטרא ובית הכסא דאידי ואידי היזק תדיר הוא והיזיקא דמטי מיניה צערא לגופיה (דאניבי) [דחבריה] הוא הלכך כקוטרא ובית הכסא דמי דלא קיימא להו חזקה. ועוד דגבי חצר וכיוצא בה דאע"ג דלא מיכוין (דלא חזי) לא סגיא דלא חזי, מעיקרא כי קא מחזקי באיסורא ודאי קא מחזיק, כדדרשינן בפרק חזקת הבתים [לקמן ס' ע"א] מקרא דוירא את ישראל שוכן לשבטיו מה ראה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה, אלמא נמי איסורא נמי איכא ולית ליה חזקה דאין חזקה לאיסורין. וה"ה גבי פתח כנגד פתח דחד טעמא הוא, ועוד דקרא דילפינן מיניה בפתחים מכוונין זה לזה קאי, והוא הדין גבי שני גגין זה כנגד זה היכא דעביד חד מינייהו לדירה.
אבל גבי חלון העשוי לאורה או למידחי מיניה מידי דלית ליה היזק ראיה, כיון דיכיל לאתהנויי בתשמישתה ודלא לאסתכולי ברשותא דחבריה, מעיקרא כי קא מחזיק [בהיתרא קא מחזיק] ואמטול הכי קיימא ליה חזקה דמצי אמר מימנענא ולא מסתכלנא. ודוקא דאחזיק אבל לענין דינא לכתחילה יכול למחות דאמר ליה מאן [לימא] דמימנעת דילמא לא מימנעת, כדאמרינן בהדייא [לקמן נ"ט ע"א] דאפילו למעלה מארבע אמות מצי אמר ליה זימנין דמותבת שרשיפת ויתבת וקא חזית.
מיהא שמעינן דלא מהני קנין אלא היכא דקנו מיניה אגופא דממונא, אבל היכא דקנו מיניה למעבד הקנאה כיון דלא מקנו ליה לגופיה דממונא, בההוא קנין לא משתעבד לאקנויי ליה, דהוה ליה קנין דברים בעלמא ולא הוה קנין. דהא הכא דכי קנו מיניה למיפלג כיון דלא קנו מיניה ברוחות עצמן לא משתעבד, ואפילו קנו מיניה דמחייב למיפלג לא משתעבד, דא"כ לוקמא למתני' בהכי כפשטא דמשמע שרצו לעשות חלוקה בחצר ועדיין לא עשו ולא ליצטריך לאוקמא כשחלקו. והא טעמא דלא משתעבד, דלא מהניא הודאה במילתא דלא הוה מחייב ביה אלא היכא דהוה יכיל לאקנויי או לחיוביה נפשיה בגווה כדאמרינן בהנושא את האשה [כתובות ק"א ע"ב] גבי חייב אני לך מנה בשטר, אבל גבי חלוקה וכיוצא בה כיון דליכא אנפא דמשעבד בה נפשיה למיפלג היכא דלא מחייב מדינא למיפלג כי אודי נמי דמיחייב בהני ולא כלום הוא. וה"מ היכא דקנו מידו דמחייב לחלוק או להקנות, וכל שכן היכא דקנו מידו לחלוק או להקנות, אבל קנו מידו שחייב לתת כו"כ או לבנות או לזון מסתברא דלאו קנין דברים בעלמא הוא, שהנתינה עצמה אינה ממון, האי לאו אנתינה גופא קנו מיניה אלא אגופא דממונא קנו מיניה דמיחייב למיתב ליה כך וכך ממון. ועוד דכיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה, וקרא נמי דכתיב גבי קנין [רות ד' ז'] לקיים כל דבר (דאי) [ודאי] כשהדבר מתקיים בו לבדו, לאפוקי קנין להקנות או לחלוק שאין הדבר מתקיים בקנין זה עד שיחלוק או עד שיקנה לו בהקנאה אחרת. תדע דכי אקשינן וכי רצו מאי הוה להדרו בהו, ואי נמי קנו מידן קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, לא קא מקשינן אלא למאן דאמר מאי מחיצה פלגותא דאשתכח דקנו מידן לחלוק אי נמי דמחייב לחלוק, ואלו למאן דאמר מאי מחיצה גודא דאשתכח דקנו מידן לבנות את הכותל לא קא מקשינן, מאי טעמא על כרחך משום דאיכא אנפא דמחייב כגון דקנו מידן דמיחייב למבניה בהדי הדדי, דכי קנו מיניה הכי ממונא קא מחייב נפשיה ולאו קנין דברים בעלמא הוא.
אלא מיהו הני מילי היכא דקנו מיניה דמחייב למיתן ליה כו"כ דדרך הודאה הוא אי נמי דרך שיעבודא דשעביד נכסיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל קנו מידו לתת כו"כ או לבנות או לזון כיון שאין הקנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה עצמה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוא ומצי למהדר ביה. תדע דהא לישנא דשאתן לאו לשון חיוב משמע דמחייב מהשתא למיתב אלא לשון הבטחה משמע דלא משתעבד, מידי דהוה אמאן דכתב בשטרא אתן שדה זו לפלוני דאע"ג דמסר ליה שטרא לא קני כדאיתא בפרק השולח [גיטין מ' ע"ב]. ואי קשיא לך הנושא את האשה ופסקה עמו שתהא זן את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים [כתובות שם]. התם אי למאן דמוקים לה כרבי יוחנן דאמר חייב אני לך מנה בשטר כיון דאמר חייב משתעבד, ואי למאן דמוקים לה בשטרי פסיקתא כיון דדברים הניקנים באמירה [הן] גמרי לאקנויי נמי בהאי לישנא. וכי תימא נהי נמי דדברים הנקנין באמירה הן הני מילי מבני חרי אבל למגבא ממשעבדי לא משתעבד אלא בדקני מיניה אי נמי בדכתב שטרא כדאוקימנא התם בהדיא, ואי ס"ד סלקא כי האי גוונא קנין דברים בעלמא הוא לא ליהני ביה קנין למיטרף ממשעבדי, הא לא קשיא, דכי היכי דמהניא ביה אמירה בעלמא למגבא בני חרי אע"ג דבעלמא דינא לאו הכי (הם) הכי [נמי] מהני ביה קנין למטרף ממשעבדי ואע"ג דבעלמא לא מהני. ואי קשיא לך נמי ההיא דגרסינן בפרק המקבל [ב"מ ק"ד ע"ב] בענין ההוא דאמר לחבריה אי מוברנא יהיבנא לך אלפא זוזי ואמר רבא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא, טעמא דאמר ליה אי מוברנא דהויא לה אסמכתא ולא קניא, הא לאו הכי אע"ג דא"ל יהיבנא לך משתעבד דלאו קנין דברים הוא, דאלת"ה אדנקיט לה טעמא משום אסמכתא לימא משום קנין דברים, שאני התם דכיון דקבלה לארעא וזכה בה אדעתא (דהכי) [דהאי] אסמכתא כמאן דאגרא מיניה באלפא זוזי דמי.
הדין הוא סברא דילן, ורבוותא קמאי נמי הכי אסכימו. ואיכא מן רבוותא בתראי מאן דהוה ס"ל דקנין לתת לאו קנין דברים בעלמא הוא אלא כמאן דקנו מיניה דמחייב לתת דמי, ולא מיקרי קנין דברים לפום הדין טעמא דידהו אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך. וההוא דגרסינן בגיטין בפרק השולח גט לאשתו [שם] האומר נתתי שדה פלוני לפלוני נתנה לפלוני הרי היא שלו אתננה לו רבי אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה ואמר ר' יוחנן וכולן בשטר, אלמא אע"ג דכתב ליה בשטרא אתן שדה פלונית לפלוני ומסר ליה לשטרא ניהליה לא קני, לא קשיא להו מידי, דאיכא למימר שאני שטר מתנה וכיוצא בו דלאו לשעבודיה לנותן למיתב ההוא מידי קאתי אלא לאקנויי גופא דההוא ארעא בהאי שטרא קאתי, וכי כתב לו אתננה לו לשון הבטחה משמע דמקני ליה ניהליה למחר וליומא חדא בשטרא אחרינא או בקנין ואמטול הכי לא קני, אבל קנין לשעבודיה נפשיה נמי קאתי ואמטול הכי אע"ג דאמר לה בלשון להבא נמי משתעביד. ומילתא צריכא עיונא.
והא דתנן מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפסים לבנים בונין את הכותל הכל כמנהג המדינה גויל אבני דלא משפייאן גזית אבני דמשפייאן כדכתיב כל אלה אבנים יקרות כמדות גזית מגוררות במגרה מבית ומחוץ. כפסים אריחי. דאינון פלגו לבני כדתנן [עירובין י"ג ע"ב] והאריח חצי לבנה. לבנים לבני א"ל רב אחא בריה דרב אוייא לרב אשי ממאי דגויל אבני דלא משפייאן וטפח יתירה למורשא דקרנתא אימא מאי גויל פלגו גזית וטפח יתירא לבני אראכי כדאמרי' כפיסים אריחי וטפח יתירה לבני אראכי ולטעמיך כפיסים אריחי מנלן גמרא גויל נמי גמרא איכא דאמרי א"ל רב אחא בריה דרב אוייא לרב אשי ממאי דכפיסין אריחי וטפח יתירה לבני אראכי ואימא מאי כפיסין ליבני דלא [משפייאן] וטפח יתירא למורשא דקרנתא א"ל ולטעמיך גויל אבני דלא משפייאן מנלן גמרא כפיסים נמי גמרא.
אמר אביי ש"מ דלביני אראכי טפח והני מילי בטינא אבל בריכסא בעייא טפי. כלומר כי סגיא ליה בטפח היכא דממלו ליה בטינא אבל בריכסא דהיינו טיט או סיד שערבו בהן חול בעו טפי.
והא דתנן בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה דייקינן עלה למימרא דבגזית כל ד"א בגובהא אי הוי ה' טפחים בפותייא קאי ואי לא לא קאי. דהא הכא דלסלוקי היזק ראיה ד"א הוא דבעינן כדקתני בהדיא גבי כותל חצר שנפל [לקמן ה' ע"א], וקתני בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה אלמא בבציר מהכי לא קאי. ולפום הדין חושבנא כי הוי שמנה אמות בגובהה בעי עשרה טפחים, (והוא אומרו) [והא אמה] טרקסין דהוה גביה טובא וקאי. והיא מחיצה המבדלת בין ההיכל לקדש הקדשים שהיתה גבוה ל' אמה ולא היתה רחבה אלא אמה בת ששה טפחים ואעפ"כ עמדה. ופרקינן שאני התם דאיכא טפח יתירה. דההוא טפח יתירה כי מהני בגובהה לאו לחשבון ה' טפחים לד"א בלחוד מהני משום דמצטרפי טפחים להדדי ונפיש חיליהו לאוקומיה לגובהה טפי, ודמי ליה בחילא דאינשי איכה ירדוף אחד אלף ושנים יניסו רבבה [דברים ל"ב ל']. ומסתברא דגבי גויל וכפיסים ולבנים נמי היינו טעמא דגויל כל ארבע אמות בגובהה אי הוי ששה טפחים והוא הדין בכפיסים ארבעה טפחים ובלבנים שלשה טפחים קאי ואי לא לא קאי. וש"מ דהאי כותל דקתני בריש פרקין בונין את הכותל באמצע בעי למהוי ברומיה ארבע אמות דשיעור סלוקי היזק ראיה ארבע אמות בעינן.
ובמקדש שני מ"ט לא עביד אמה טרקסין עד תלתין קאי טפי לא קאי. דקיימא אגביה הוא. ומנלן דהוה גביה טפי דכתיב גדול יהיה כבוד הבית הזה האחרון מן הראשון רב ושמואל חד אמר בשנים וחד אמר בבנין ואיתא להאי ואיתא להאי. בשנים דמקדש ראשון עמד ארבע מאות ועשר ומקדש שני ארבע מאות ועשרים, בבנין דהיכל ראשון הוה גביה תלתין ושני הוה גביה מאה אמה כדאיתא במסכת מדות [פ"ד מ"ו]. ולעביד עד תלתין בבנין ואידך לעביד בפרכות תלתין נמי כי קאי אגב תקרה [הוא] דקאי ולעביד שיעור האי דקאי בבנין ואידך לעביד בפרכות אמר אביי גמירי או כוליה בפרכות או כוליה בבנין. כדאשכחן במשכן. ושמע מינה לענין מחיצה המבדלת בין ההיכל לקודש הקדשים שאין עושין מקצתה בבנין ומקצתה בפרכות, אלא או כוליה בבנין כדאשכחן במקדש ראשון או כוליה בפרכות כדאשכחן במשכן דכתיב [שמות כ"ו ל"ג] והבדילה הפרוכת לכם בין הקדש ובין קדש הקדשים.
<h2>דף ג:</h2>
איבעיא להן הן וסידן או הן בלא סידן. כלומר כל אלו השיעורין האמורים ברוחב הכותל הן וסידן בכלל או הן בלא סידן, שנמצא שצריך ליתן מקום לסיד חוץ מן השיעור האמור לרוחב הכותל. אמר רב נחמן בר יצחק (מסתמא) [מסתברא] הן וסידן, דאלמא מקום הסיד בכלל דאי ס"ד הן בלא סידן לחשביה. ודחינן כיון דלא הוי טפח לא חשיב ליה. ולא והא קתני זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה. והא הכא (דחייב) [דחצי] טפח הוא וקא חשיב ליה. ומשנינן התם חזי לאצטרופי בהדיה הך פלגא אחרינא דיהיב האיך נמי והוו להו טפח אמטול הכי חשיב ליה, אלא מקום הסיד מכא ומכא דאי נמי מצטרפת ליה לא הוי טפח לא חשיב ליה. ואע"ג דאידחייא לה סיעתיה דרב נחמן בר יצחק עיקר מימריה לא אידחי, הלכך הלכתא כוותיה. ואגב ארחיך שמע מינה דמצו למכפא אהדדי למסידיה לגודא בסיד, ודוקא בגויל וגזית אי נמי בכפיסים ולבנים וכיוצא בהן.
ת"ש הקורה שאמרו רחבה כדי לקבל אריח והאריח חצי לבנה של שלשה טפחים. דאלמא לבנה גופא שלשה טפחים היא, ואי ס"ד הן וסידן היכי קתני בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה דהוה להו שלשה טפחים ותו לא, והא לבנה גופה שלשה טפחים לבד מסיד, אלא לאו ש"מ הן בלא סידן ומקום סיד לא קא חשיב. ופריק התם ברברבתא דייקא נמי דקתני של ג' טפחים מכלל דאיכא זוטרתי ש"מ. ומתני' דקתני בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה בזוטרתי דהוו להו אינון וסידן בכלל ג' טפחים אבל ברברבתא בעי טפי, והוא הדין נמי בכפיסין בזוטרי קא מיירי אבל ברברבי דאית בהו טפח ומחצה בעי טפח למקום הסיד.
אמר רב חסדא לא לסתור איניש בי כנישתא עד דבני בי כנישתא אחריתי איכא דאמרי משום פשיעותא וא"ד משום צלויי ביה, דאדהכי והכי לית להו דוכתא לצלויי. מאי בינייהו דאיכא דוכתא לצלויי. למאן דאמר משום פשיעותא אע"ג דאית להו דוכתא לצלויי נמי אסיר, למ"ד משום צלויי כיון דאיכא דוכתא לצלויי שפיר דמי. וקיי"ל כלישנא קמא דאסר, ואע"ג דסוגיין בכוליה תלמודין כלישנא בתרא, שאני הכא דסוגין כלישנא קמא כדבעינן למימר קמן. וה"מ למסתר בי כנישתא בעידנא דרגילי לצלויי ביה, אבל בעידנא דלא רגילי לצלויי ביה כגון בי סתוא בקייטא ובי קייטא בסתוא סתרי ובנו, דהא מרימר ומר זוטרא סתרי ובנו בי סתוא בקייטא ובי קייטא בסיתוא, דכיון דהוו להו צערא לצלויי בי סתוא בקייטא או בי קייטא בסתוא מזרזי נפשייהו ולא פשעי. א"ל רבינא לרב אשי גבו זוזי ומנחי מאי. מי איכא למיחש לפשיעותא או לא. א"ל חיישי' דילמא מתרמיא מלתא דמצוה ויהבי להו. וש"מ סוגיין כמאן דאמר משום פשיעותא, דאי כמאן דאמר משום צלויי, הא דרב אשי היכי משכחת לה, אי דאיכא דוכתא לצלויי נסתור ונבנה, ואי דליכא דוכתא לצלויי מאי ארייא משום דחיישינן דילמא מתרמייא מילתא דמצוה ומזבני להו, תיפוק לי דאדהכי והכי ליכא דוכתא לצלויי, אלא על כרחין בדאיכא דוכתא לצלויי ומשום דחיישינן לפשיעותא. (דמו) [רמו] ליבני הדירי והדרי כשורי מאי, מי חיישינן לפשיעותא או לא. ומסקנא חיישינן דילמא מתרמיא מילתא דפדיון שבויים ומזבני להו. והא נמי כלישנא קמא סלקא. ומקשי' אי הכי, דחיישינן לכולי האי, מאי אירייא עד דבני בי כנישתא אחריתי אפילו בנו נמי בי כנישתא אחריתי לא נסתרה להאי, דחיישינן דילמא מתרמי פדיון שבויים ומזבני ליה לאידך. א"ל דירתא לא מזבני אינשי. ומילתא דלא שכיחא היא ולא חיישי בה רבנן. והני מילי דלא חזא ביה תיוהא, כלומר כותל רעוע אבל חזא ביה סתר ובני כי הא דמר בר רב אשי חזא תיוהי בבי כנישתא דמתא מחסייא וסתריה ועיליה לפורייה בגויה ולא אפקיה מיניה עד דתקין ליה שיפכי. אי הכי בבא בן בוטא היכי אסביה עצה להורדוס למסתר בי מקדשא והאמר רב חסדא לא ליסתור איניש בי כנישתא עד דבני בי כנישתא אחריתי אב"א תיוהא חזא ביה ואי בעית אימא שאני מלכותא דלא הדרא ביה. ושמעינן מינה דחזא ביה תיוהא אע"ג דליכא דוכתא אחרינא לצלויי סתר ובני, דהא בי מקדש לגבי קרבנות כדינא דבי כנישתא היכא דליכא דוכתא אחרינא לצלויי דמי ואפ"ה קאמרי' דהיכא דחזא ביה תיוהא סתר ובני ומדקאמרי' נמי שאני מלכותא דלא הדרא ביה, ש"מ דטעמא משום פשיעותא הוא, דאי משום דליכא דוכתא אחרינא לצלויי כי לא הדרא ביה נמי מאי הוי.
הורדוס עבדא דבית חשמונאי הוה נתן עיניו באותה תינוקת קם קטלינהו לכולהו מראותיה ושיירה לההיא ינוקתא ההיא ינוקתא סליקא לה לאיגרא ואמרה דכל מאן דייתי ויימר מבית חשמונאי קאתינא עבדא הוא דלא אשתייר מינייהו אלא ההיא ינוקתא וההיא ינוקתא הא נפלה ומיתה. והלכתא היא, דהא עבדו בה עובדא בפרק עשרה יוחסין [קידושין ע' ע"ב].
אמר מאן דריש מקרב אחיך תשים עליך מלך רבנן קם קטלינהו לכולהו רבנן ושייריה לבבא בן בוטא למשקל עצה מיניה אהדר ליה כלילא דילי ארישיה ונקרינהו לעיניה יומא חד אתא ויתיב קמיה א"ל חזי מר האי עבדא בישא היכא קטלינהו לרבנן א"ל ומאי אעביד א"ל ללטייה מר א"ל כתיב גם במדעך מלך אל תקלל א"ל האי לאו מלכא הוא א"ל לא יהא אלא עשיר כתיב ובחדרי משכבך אל תקלל עשיר א"ל והא כתיב ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך הוא א"ל מסתפינא דילמא אמרי ליה א"ל השתא מיהא ליכא איניש הכא א"ל כתיב כי עוף השמים יוליך את הקול. וש"מ דהא דכתיב גם במדעך מלך אל תקלל ובחדרי משכבך אל תקלל עשיר אפילו היכא דארגיז קמיה שמייא (א)לא מבעי ליה למלטייה, ואע"ג דכתיב ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך, הא לאו עושה מעשה עמך לאו חיובא הוא דליכא דלא לקי עליה מיהו איסורא מיהא איכא משום סכנתא דכתיב כי עוף השמים יוליך את הקול.
<h2>דף ד.</h2>
אמר ליה אי הוה ידענא דהוה צנעיתו כולי האי לא הוה קטלינא לכו השתא מאי תקנתיה דההוא גברא א"ל הוא כבה אורו של עולם ילך ויעסוק באורו של עולם הוא כבה אורו של עולם רבנן דכתיב כי נר מצוה ותורה אור ילך ויעסוק באורו של עולם ב"ה דכתיב ונהרו אליו כל הגוים. ובבא בן בוטא היכא משיא ליה עצה להורדוס והא אמר רב יאודה אמר רב ואי תימא רבי יהושע בן לוי מפני מה נענש דניאל להשליכו לגוב אריות, מפני שהשיא עצה לנבוכדנצר שנאמר להן מלכא מלכי ישפר עלך וגו' אי בעית אימא שאני ב"ה דלא סגייא בלא מלכותא ואיבעית אימא שאני עבד דשייך במצות. ש"מ גוי דאעיק לישראל אסור לאסוביה עצה למעבד דבר מצוה. והני מילי במידי דסגייא להו לישראל בלא ההוא גוי אבל היכא דלא סגייא להו אלא בההוא גוי שרי לאסוביה עצה. והני מילי בגוי אבל עבד דשייך במצות שרי.
והא דתנן בונין כותל כמנהג המדינה הכל לאתויי מאי לאתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא. בהוצין וחזוקן.
לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה מהו דתימא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דלא, מאי טעמא דשותפין כי האי גונא לא קפדי אהדדי כדאמרינן בפרק הבית והעליה [ב"מ קט"ז ע"ב] אי בעית תימא שותפין כי האי גונא לא קפדי אהדדי, הלכך לית להו חזקה אהדדי אלא בראיה אי נמי לאחר חלוקה. ושמעי' מיניה דכל מידי דידוע לתרי שותפי, לא מיבעיא היכא דלית להו ראיה ברורה אלא מחמת דיכלי מעיקרא למכפא בדינא אהדדי לאשתתופי בההוא מדעם מסתמא מחזקינן ליה בחזקתא דתרוייהו לפום מאי דהוו מצי מעיקרא למכפא אהדדי בדינא, ואע"ג דקאי השתא ברשותא דחד מינייהו כמאן דקאי ברשותא דתרווייהו דמי. ודוקא היכא דליכא מיגו להימוניה, כגון דאיתברר דהני אבנים דהאי כותל שנפל גביה דנתבע נינהו דלא מצי למטען לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתים לך דהא איתברר דגביה נינהו, הלכך כי טעין נמי אין שקלי ודידי שקלי אי נמי חזרתי ולקחתים ממנו לא מהימן דהא אתחזק בשותפות, דאי לא אתברר כדאמרן, מיגו דאי בעי אמר לא נטלתי כלום אי נמי נטלתי והחזרתים לך והני אחריני נינהו, כי טעין דהני נינהו וזבינתינהו מיניה אי נמי מעיקרא כוליה כותל דידי הוה מהימן. ואע"ג דמדינא אית להו למכפא אהדדי למבנייה בין תרווייהו לאו כמאן דאיכא סהדי דהוה דתרווייהו דמי, דהא כי מוקמינן ליה בחזקתא דתרווייהו מכח חזקה הוא דמוקמינן ליה בחזקתא דתרווייהו, דחזקה לא עביד איניש מידי דלא מחייב ביה מדינא דומיא דחזקה לא פרע איניש בגו זמניה ודומיא דמארבע אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן דאיבעיא לן לקמן [ה' ע"ב] אי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה או לא ולא אפשיט, וכל כי האי גוונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. אלא מיהו מסתברא דהני מילי גבי כותל חצר דליכא ראיה דלחד מינייהו הוא אלא מכח חזקה בלחוד, אבל גבי בקעה וכיוצא בה היכא דאיכא חזית דמכחשא ליה כסהדי דמיא, ואפילו היכא דאיכא מיגו לא מהימן למימר אין שקלי ודידי שקלי דמה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. ודוקא היכא דטעין דמעיקרא (דיכי) [דידי] הוה דמכחשא ליה חזית, אבל היכא דטעין חזרתיה ולקחתי ממנו דלא מכחשא ליה חזית מהימן. ודוקא היכא דאיכא מיגו אבל היכא דליכא מיגו, לא מיבעיא היכא דהואי התם חזית לתרווייהו דאתחזק בשותפות דלא מהימן דשותפין כי האי גוונא לא מחזקי אהדדי, אלא אפילו היכא דלא הואי חזית אלא לחד דליכא טעמא דשותפותא כלל כיון דבקעה דוכתא דלא שכיחי בה אינשי היא, כל היכא דהוה יכיל בר מצרא לפנויינהו בעידנא דלא חזי ליה איניש לית ליה חזקה בגווייהו, דלא עדיפי בהאי ענינא גבי מגודרות. ומנא תימרא דבקעה בחזקת דיכיל למישקל מינה בעידנא דלא חזי ליה איניש היא, מדאמרינן התם [סנהדרין ל' ע"א] הרי שבא ואמר אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הן בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימין זה הכלל כל שבידו ליטלן דבריו קיימין וכל שאין בידו ליטלן לא אמר כלום, דשמעת מינה דבשדה בחזקת דבידו ליטלן הוא. וההיא דאמרינן [לקמן ל"ג ע"ב] לא חציף איניש למיגזר דיקלא דלאו דיליה ולא חציף איניש למיכל ארעא דלאו דיליה, שאני התם דאיכא סהדי דגזר ואכל, כל בפני אחריני ודאי לא חציף, אבל בדוכתא דליכא איניש דחזי ליה זימנין דשקיל, דאי לא תימא הכי הכי גבי גודרות נמי לא חציף איניש למישקל מידי דלאו דיליה וליהמניה.
והא דתנן וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אסיקנא רבא הכי קאמר וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו. מכלל דמקום שנהגו לגדור אפילו בבקעה נמי מחייבין אותו ומקום שנהגו שלא לגדור אפילו גינה נמי אין מחייבין אותו. ומסתברא דהני מילי בגינה ובקעה, אבל חצר לא מהני בה מנהג למפטריה אלא אפילו מקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו, דאיסורא נמי איכא דכתיב [במדבר כ"ד ב'] וישא בלעם את עיניו וירא את ישראל שוכן לשבטיו מה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה אמר ראויים הללו שתשרה שכינתו מיד ותהי עליו רוח אלהים. תדע מדלא קתני הכי גבי חצר אלא קא פסיק ותני בונין את הכותל באמצע, שמע מינה דגבי חצר ליכא לפלוגי בין מקום שנהגו לגדור למקום שנהגו שלא לגדור אלא לא שנא הכי ולא שנא הכי מחייבין אותו. וכי תימא אדרבא מדקתני וכן בגינה ש"מ דחצר וגינה חד דינא אית להו, האי מאי, אי אמרת בשלמא דחצר אפילו מקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו וגינה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, והיינו דקא פסיק גבי חצר וקתני בונין וגבי גינה לא קא פסיק ותני אלא בסתמא, וכי קתני וכן אסתם גינה וחצר קאי דתרווייהו מחייבין, אלא אי אמרת דלא שנא חצר מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, האי דינא גבי חצר הוה ליה לפרושי והדר ליתני עלה וכן בגינה ותו לא, אלא מדגבי גינה קתני וגבי חצר לא קתני שמע מינה דהאי דינא ליתיה אלא גבי גינה אבל גבי חצר אפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו.
הרי אמרו אבל אם רצה כונס לתוך שלו כו' ובונה ועושה חזית מבחוץ מאי חזית אמר רב הונא דכאיף ליה לקרנא לבר. וחודו של ראש הכותל מאחד משני צדדיו קרי קרנא כלומר שכופף טיח הסיד או האבנים שבראש הכותל לחוץ כלפי רשות חבירו, והוא דכניס לתוך שלו כי היכי דלא ליצטריך למכפיינהו לאויר רשותא דחבריה. ורבי יוחנן אמר משיעה באמתא לבר. כלומר שטח את פני הכותל בסיד כשיעור אמה מבחוץ כלפי רשות חבירו, וכל שכן היכא דשיע טפי מאמתא, דאי סלקא דעתך דווקא אבל טפי לאו חזית הוא ליחוש דילמא אתי חבריה ומוסיף עלה דהאי אמתא ואמר דידי ודידיה היא. ודייקינן ולעביד לגאו. ומהדרינן דילמא אתי חבריה ועביד מאבראי ואמר דידי ודידיה הוא אי הכי השתא נמי מקליף ליה ואמר דידי ודידיה הוא קילופא מידע ידיע. וקי"ל כרבי יוחנן. ושמעינן מינה דהיכא דליכא חזית לא מכאן ולא מכאן מוקמינן ליה בחזקתא דתרווייהו, ממאי מדמקשינן השתא אתי חבריה מקליף ליה ואמר דידי ודידיה הוא, ואי לאו דדינא הכי למאי ניחוש ליה. ושמעינן נמי מינה דהיכא דמינכר קילופא כמאן דאית לחזית התם דמי (נמי) והויא ראיה להיאך דמדאידך גיסא דכוליה כותל דידיה הוא.
<h2>דף ד:</h2>
הוינא מאי ניהו חזית דעביד ליה. אמר רב נחמן סנופי ירכי לבר. כלומר סמוכי המחצלאות יתנם מבחוץ. ודייקינן לעבוד לגאו. ומהדרינן דילמא אתי חבריה ועביד מאבראי ואמר דידי ודידיה הוא. ושמע מינה דאי עבדי הכי דתרווייהו הוי, דאי לאו דדינא הכי למאי ניחוש ליה. ומקשינן השתא נמי ליחוש דילמא אתי חבריה (ושארי) [ושדי] להו ואמר דידי ודידיה הוא. ואוקימנא דשריק להו בטינא. ומקשינן מקליף ליה. ופרקינן קילופא מידע ידיע. ושמע מינה דאי ליתנהו השתא התם ולא מינכר קילופא וליכא ראיה דהוה איכא התם חזית, מצי אמר דידי ודידיה הוא, אבל היכא דמינכר קילופא לא מהימן. אביי אמר הוצא לא סגייא ליה אלא בשטרא. דקסבר קילופא דטינא מעלוי הוצא לא ידיע. ולית הילכתא כוותיה כדבעינן למימר קמן.
והא דתנן אם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושים חזית מכאן ומכאן ולא יעשה לא לזה ולא לזה. והויא לה ראיה דתרווייהו הוא. ופרקינן דילמא אזל חד מינייהו ועבד ואמר כוליה דידי הוא. כלומר אין הכי נמי דאי לא עביד לא זה ולא זה בחזקת דתרווייהו מוקמינן ליה, אלא מתני' עצה טובה קמ"ל דלעבדו תרווייהו, דאי לא עביד חד מינייהו חיישינן לרמאות דילמא אזיל חד מינייהו ועביד ואמר כוליה דידי הוא, דהא בבקעה קאי דלא שכיח בה איניש תדיר ויכיל למעבד מבחוץ בלא דעתא דמרא. וכי תימא (נמי) [ומי] חיישינן לרמאותא כי האי גוונא א"כ תקנתא דעשיית חזית מבחוץ מאי אהנייה ליה, ליחוש דילמא אזיל חבריה ועביד נמי מהאי גיסא והויא לה חזית מכאן ומכאן ואמר דידי ודידיה הוא. לא דמי היכא דנחתי מעיקרא אדעתא דחזית להיכא דלא נחתי אדעתא דחזית, דאילו היכא דעביד חד מינייהו מעיקרא חזית מבחוץ כיון דידע דבהאי חזית הוא דהויא ליה ראיה דכוליה דידיה הוא אזדהורי מזדהר בארעיה דלא לשבקיה לחבריה למעבד חזית מאידך גיסא אחרינא, ואילו היכא דלא עביד חד מינייהו כיון דלא נחתי אדעתא דחזית מנין דאיכא חד מינייהו אלא דאמר אדעתיה לאזדהורי בארעיה כולי האי. ומתמהי' ותנאי תנא תקנתא לרמאי אמר ליה אטו רישא דקתני ועושה חזית מבחוץ לאו תקנתא לרמאי הוא. (מי) [דכי] לא עביד חזית מצי חבריה למטען דידי ודידיה הוא. אמר ליה האי מאי בשלמא רישא תנא דינא דכונס לתוך שלו ובונה ולא מצי חבריה לעכובי עליה משום מיעוטא אוירא ותנא תקנתא משום דינא אלא סיפא דמיד כשעשו מדעת שניהם מאי דינא קמ"ל, פשיטא, אטו אנן לא ידעינן דאי בעי למעבד תרווייהו עבדי, אלא כולא מילתא משום תקנה לרמאי קתני לה. ובדין הוא דהוה יכיל לאוקומי כגון דרצייה חד מינייהו לחבריה ואירצי ליה, דקמ"ל נמי דינא דלא מצי א"ל כי איתרצאי לך למעוטי באוירא אבל בתשמישתא לא אלא בונין את הכותל באמצע, אלא משום דלישנא דאם עשו מדעת שניהם דאם נימא דעתא דתרווייהו כהדדי משמע וכולה תקנתא לרמאי קמ"ל. רבינא אמר סופא אתאן להוצא ולאפוקי מדאביי דאמר הוצא לא סגייא ליה אלא בשטרא קמ"ל דבחזית סגייא ליה. כלומר ה"ה נמי דאי לא עבדא חד מינייהו שפיר דמי והוייא ראיה דתרווייהו הוא, אלא סיפא אתאן להוצא והיא גופא קמ"ל דחזית נמי ראיה היא. ואי להיכא דעבדי להו תרווייהו פשיטא, דהשתא היכא דלא עביד חד מינייהו הויא ראיה דתרווייהו היא היכא דעבדי תרווייהו לא כ"ש, אלא כי איצטריך לאשמועינן דחזית נמי ראיה היא ואי עביד חד מינייהו ותו לא הויא ליה ראיה דדידיה היא, ממאי דמדקתני ועושין חזית מכאן ומכאן טעמא דמכאן ומכאן הא לאו הכי דחד מינייהו הויא, וכן הלכתא.
ברם צריך את למידע דכי מהנייא חזית למהוי ראיה הני מילי בכותל שאין השותפין יכולין לכוף זה את זה לבנותו בין שניהם (ה"מ) באמצע כגון סתם בקעה אי נמי בגינה במקום שנהגו שלא לגדור, דכיון דלא יכיל חד מינייהו למכפייה לחבריה למגדר בהדיה תקינו רבנן חזית לההוא דבעי למגדר בתוך שלו מדיליה דתהוי ליה ראיה דדידיה היא. אבל בסתם גינה ואין צריך לומר בחצר דאית בה היזק ראיה טפי כיון דיכלי למכפא אהדדי בדינא למבנייה לכותל לתרווייהו באמצע לסלוקי היזק ראיה לא תקינו רבנן חזית להימוניה, דחזקה כל היכא דיכיל למכפייה לחבריה למגדר בהדיה באמצע לא כניס לגו דיליה ועביד מדיליה לחודיה, ולא מצי אמר אזבין דינאי, דכי אמרינן הכי היכא דאיכא ראיה אבל היכא דליכא ראיה לא, וחזית היכא דלא תקינו רבנן לאו ראיה הוא. ועוד דכי עבדי רבנן תקנתא למאן דלית ליה תקנתא בעיקר דינא, אבל הכא דאית ליה לכל חד מיניהו תקנתא בעיקר דינא למכפייה לחבריה למגדר בהדיה לא עבדו ליה רבנן תקנתא בחזית, הלכך מסתמא דתרווייהו הוי ואע"ג דעבד חד מינייהו חזית כיון דלא תקינו רבנן להימוניה בחזית אע"ג דעבד נמי ולא כלום היא.
ולא תימא הני מילי בחצר שיש בה דין חלוקה דיכלי למכפא אהדדי למפלג ולמגדר, אלא אפילו בחצר שאין בה דין חלוקה דלא יכלי למכפא אהדדי למפלג ולמגדר נמי הכי דינא, דאע"ג דלא יכיל למכפייה למפלג כיון דכי פלגי בסתמא יכיל למכפייה למבנייה לכותל בהדיה באמצע לא בעי חזית. וכי תימא ליתקון חזית להיכא דפלגי ע"מ דלבנייה חד מינייהו לכותל מדיליה בחולקיה, בתנאי לא עבדו רבנן תקנתא, דא"כ לכל תנאה ותנאה דמתנו נמי ליבעי תקנתא ואין לדבר סוף ולית להו לתנאי תקנתא אלא בשטרא. ועוד דאפילו היכא דלית בה דין חלוקה כי תקינו רבנן חזית גבי בקעה וכיוצא בה דכיון דאפילו אית בה בכולה דין חלוקה נמי תקינו רבנן דליכא למיחש לרמאותא, דהא בין הכי ובין הכי כל היכא דהוי דתרוייהו לא סגייא דלא עבדי חזית מכאן ומכאן ואי פשע חד מינייהו ולא עבד איהו דאפסיד אנפשיה, אבל גבי חצר וכיוצא בה דכי אית בה בכולה דין חלוקה א"נ לית בה ופלגי בסתמא לא שייכא תקנתא למעבד חזית כדברירנא, כי לית בה דין חלוקה נמי לא תקינו רבנן וכל היכא דלא תקינו רבנן לאו (מיניה) ראיה היא כדברירנא. תדע דהא מתני' דהשותפין שרצו בהדיא אוקימנא בדלית בה דין חלוקה ולא קתני עושין חזית מכאן ומכאן כדקתני גבי בקעה אבל פסיק ותני מסתמא לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ש"מ גבי חצר אע"ג דלית בה דין חלוקה נמי לא תקינו רבנן חזית וטעמא דמילתא כדברירנא.
מיהו הני מילי בכותל מחיצה דמתחילה ועד סוף לא הוה קטור בהדי גודא דחד מינייהו טפי מבהדי גודא דחבריה, אבל בשאר כתלים שבין כותלי חצירות דקטירי בהדי שאר כתלי דחצר מתחילת בניינן קטרא מוכח, דכל היכא דמוכחא מילתא דהוה קטיר מתחלת בנינו בהדי האי כותל דראובן לחודיא הוא, דהני תרי כתלים דקטירי מתחילת בניינן בהדי הדדי דחד גברא הוו, דההוא דבנייה להאי איהו בנייה להאי ובהדי הדדי בנינהו, וכי היכי דברירא מילתא בחד מינייהו דדידיה דראובן לחודיה הוא, תנינא נמי דקטיר ביה לחודיה דראובן לחודיה הוא, ואי משום חזקה דהיזק ראיה ליכא דאמור בניינא דהאי חצר דקטירי כתלים דידיה קדים לבניינא דאידך. תדע דכי קתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם (הכותל) [אכותל] דאיירי ביה רישא קאי דלא קטיר בהדי גודא דחד מינייהו, דהא בשותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר המוקפת גדר קאי ועלה קתני בונין את הכותל באמצע, דאשתכח דהאי כותל דעבדי ליה השתא באמצע לסלוקי היזק ראיה בחצר שהיתה מוקפת גדר מכל רוח עבדי ליה ולא קטר בהדי שאר כתלי החצר כלל אלא מנגע הוא דנגע ביה מהאי גיסא ומהאי גיסא, ועלה קתני לפיכך, דכי האי גונא ודאי שייך טעמא דלפיכך ואפי' בחצר שאין בה דין חלוקה כדפרישנא טעמא במתני'. אבל היכא דקטיר בהדי כותל דחד מינייהו לחודיה דמוכחא מילתא לאו לאפסוקי בין שתי חצרות עביד אלא לאגוני אחדא מינייהו מפני רשות הרבים עביד מחמת דקדימה חדא לחברתא ואיצטריך מרה דקדמיתא לאקופה גדר לאפסוקי בינו ובין רשות הרבים וכיוצא בה דלא שייך בה טעמא דלפיכך, מוקמינן ליה בחזקתיה דמרי קטרא, דאי נמי אתרמי דעביד האי כותל לאפסוקי בין שתי חצרות ועבדוה תרווייהו לסלוקי היזק ראיה וקטריה חד מינייהו בהדי כותל דיליה והאיך לא קטרה בהדי דיליה, והאיך הוא דאפסיד אנפשיה דשבקיה לחבריה למקטריה בהדיה דיליה לחודיה למהוי ליה כי חזית היכא דמהנייא חזית, אלא או לקטריה כל חד מינייהו בהדי דיליה או לא לקטריה בהדי חד מינייהו. וה"נ מסתברא דאי לא תימא הכי היכא דקדם חד מינייהו ובנה חצר במקום שאין בניין סמוך לו ואקפה לחצרו גדר והדר אתו אחריני ואקפוה חצרות מכל רוח ואקפונהי גדרות לבד מרוח רביעית דכל חד מינייהו דסמיך בה (אבל) [כל] חד מינייהו אגדר הסמוכה לו מחצרו דקמא דכל חד מינייהו מהך גיסא דסמיך ליה ה"נ דקנו חולקא בכולהו כותלי חצר קמייתא, ומאי תקנתיה דבעל חצר קמייתא דלא לפסדינהו לכותלי חצרו, אי בשטרא לא אשכחן האי דינא אלא בהוצא ואליבא דאביי דלית הלכתא כותיה, דאלמא כולהו אית להו תקנתא בלא שטרא כל חד וחד כדיניה וא"כ האי חצר דקדמא מאי תקנתא. אלא לאו ש"מ מחוורתא דדינן כדכתבינן דאי לא קטיר האי כותל אלא בהדי חד מינייהו דידיה לחודיה הוא, דמסתמא לאו חצר השותפין הואי אלא מעיקרא חצר המיוחדת לחד גברא הואי ואיהו לחודיה בנייה להאי כותל בהדי שאר החצר. ואפילו היכא דאתברר דמקמי דאתבני חד כותל הויין הני שתי חצרות דמהאי גיסא ומהאי גיסא חצר אחת בלא כותל דמפסיק בנתים והאי כותל דמפסיק השתא באמצע קטיר בהדי כותל דחדא מהני חצרות לחודיה, וסהדי לא ידע דידעי מאן בנייה ולא נמי דידעי אי מקמי דאתבני האי כותל אי חצר השותפין הואי ואי דחד גברא הואי ומסתמא מחזקינן ליה להאי כותל דדיליה דבעל חצר דקטיר בהדה הוא, דכיון דקטיר בהדי חדא מהני לחודא מוכחא מילתא דמעיקרא כי הואי חצר אחד לאו חצר השותפין הואי אלא דחד גברא הואי ואיהו הוא דפלגה לשתי חצרות בהאי כותל וקטרי בהדי חדא מיניה לחודה והדר זבניה לשנייה לאיניש אחרינא, ובהא לא שייך טעמא דלפיכך כלל, דכי שייך טעמא דלפיכך היכא דלא קטיר כותל המחיצה בהדי חדא מיניה לחודא דאיכא למימר דחצר השותפין הואי כדפרישנא טעמא במתני' דמוקמינן לה בחזקה דהשתא דמדהשתא דבתרי מעיקרא נמי דבתרי ותרי הוא בחזקת שנבנה משל שניהם בדין, אבל היכא דמוכחא מילתא דמעיקרא לאו חצר השותפין הואי לא שייך טעמא דלפיכך כלל מסתמא הוא.
אבל ודאי היכא דאתברר דמעיקרא הני שתי חצרות חדא חצר הואי ודשותפי הואי, אע"ג דחזינן ליה לכותל המחיצה דקטיר בהדי חדא מינייהו לחודיה, דלא בטלה חזקת חצר השותפין בהכי דאימור חד מינייהו אתרמי ליה למקטריה לכותל המחיצה ליה ואידך לא אתרמי ליה. והכא ליכא למימר איהו דאפסיד אנפשיה, דכי אמרינן הכי היכא דלא אתברר דחצר השותפין הואי דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דלא מצי לברורי, אבל היכא דאתברר דחצר השותפין הואי הא לא אפסיד אנפשיה מידי ומצי א"ל אנא אחזקת חצר השותפין סמכי. תדע דמתני' דקתני לפיכך סתמא קתני ולא פליג בין היכא דקטיר בהדי חד מינייהו להיכא דלא קטיר, דכל היכא דאתברר דחצר השותפין הואי בין דקטיר בין דלא קטיר חד דינא הואי, דכי מהני קיטרא לאפוקי מחזקת חצר השותפין אבל היכא דאתברר (בחצר) [דחצר] השותפין הואי היכי מהני קיטרא לאכחושי סהדי, אלא על כרחיך כל היכא דאתברר דחצר השותפין הואי ולא ידעינן מאן מינייהו בנייה אע"ג דקטיר (בתרי) [בהדי] חד מינייהו לחודיה כיון דשייך ביה טעמא דלפיכך מסתמא דתרוייהו הוי. וכל שכן היכא דקטיר בהדי האי מהאי גיסא ובהדי האיך מהך גיסא אע"ג דלא אתברר דמעיקרא חצר השותפין הואי כיון דקטיר בהדי [כל] חד מינייהו דמסתמא דתרוייהו הוי כסתמא דמתני' דאע"ג דלא אתברר בסהדי דמעיקרא חצר השותפין הואי כיון דחזינן ליה לכותל המחיצה דלא קטיר בהדי חדא מינייהו מוכחא מילתא דמעיקרא כולה חדא חצר הואי וחצר השותפין הואי, והאי כותל המפסיק לאו בהדי חדא מינייהו אתבני דאם כן מקטר הוה קטיר בהדה אלא לבתר חלוקה אתבני כסתמא דמתני' ולאפסוקי בעלמא הוא דעביד לסלוקי היזק ראיה ואמטול הכי מוקמינן ליה בחזקתא דתרווייהו, דכיון דמעיקרא הוה יכיל כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה בהדיה באמצע הרי זה בחזקת שהיה משל שניהם כסתמא דמתני' דקתני לפיכך אם נפל המקום והאבנים של שניהם ואפי' היכא דלא הוה בה בכולה דין חלוקה כדברירנא במתני'.
הילכך אפי' היכא דלאחד מינייהו אית ליה תשמישא בגויה כגון הכנסת קורות וכיוצא בהן ולחד לית ליה בחזקת תרוייהו קאי, דכיון דבלאו ההוא תשמישא בחזקת תרוייהו קאי ואית ליה לכל חד מינייהו לאשתמושי ביה מצד חצרו, אשתכח דלית ביה בתשמישתיה דחד מינייהו ראיה לבטולי בה חזקה דחבריה, דכי אשתמש ביה מכח ההוא פלגא דאית ליה בגויה הוא דאשתמש ביה והאי דלא אשתמש ביה האיך נמי מהך גיסא משום דלא איצטריך ליה עד השתא, וסוגיין בכולהי חזקות דעלמא דלא קיימא ליה לאיניש חזקה מכח תשמישא דאשתמש או מכח הנאה דאתהני אלא היכא דלא אתברר דאית ליה זכותא למחזיק בההוא תשמישא מחמת אנפא אחרינא כדברירנא במתני' דסמך לו כותל אחר [לקמן ה' ע"א] הלכך בחזקת תרוייהו קאי.
והני מילי דלא קטיר בהדי גודא דחד מינייהו, אבל היכא דקטיר בהדי גודא דחד וההוא דלא קטיר בהדי גודא דידיה אית ליה בגויה הכנסת קורות, לא מבעיא היכא דאיכא למימר דלבתר בנין הכותל הוא דעילינהו להנהו קורות להתם דלא מהניא ליה ההוא חזקה אלא לגופה דההוא תשמישתא לחודא, אלא אפילו היכא דמוכחא מילתא דבהדיה בניין הכותל אתעבוד, לא הויא ראיה אלא לחזקה דגופה כשאר תשמישין דעלמא, דכיון דקטרא ודאי דאית ליה למריה חולקא בגויה והכנסת הקורות ספק דלא ידעינן אי מחמת דאית ליה חולקא בגויה ואי מחמת דאחיל גביה לאשתמושי ביה בהכי, הוה ספק [ו]ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי. ולא עוד אלא שהרי קישור הכותל מתחיל מלמטה והכנסת קורות אינה אלא מלמעלה במקצת הכותל וכבר נקשר הכותל ועדיין קורות לא באו ואמטול הכי דינא הוא לאוקמיה לכותל בחזקתיה דמרי קמא ומרי תקרא לית ליה בגויה אלא חזקה בעלמא לההוא תשמישא ולמאי דאחזיק אחזיק ולמאי דלא אחזיק לא אחזיק, ודמיא לההוא דאמרינן בעלמא [לקמן ו' ע"א] למאי דסמך סמך ודלא סמך לא סמך.
וההיא דאמרינן התם [שם] גבי בי כורי לא הוי חזקה ואע"פ דמנח הימליטא מימר אמר לכי מפייס לי לא תתרעת אשיתאי, דשמעת מינה טעמא דלא עילינהו לכשורי התם מכלל דאי עילינהו לכשוריה התם הוי חזקה והרי זה בחזקת שנתן ונמצא הכותל בחזקת שניהם כבתחלה, שאני התם דמעיקרא פלגא אוירא בחזקת מרי כשורי קאי דאע"ג דאתברר דחד מינייהו בנייה לההוא תוספת מדיליה על כרחא דחבריה אי בעי חבריה לסלוקי מפלגא בזוזי מצי מסליק ליה דהא באוירא דתרוייהו קא בני, והוה ליה גבי פלגא כיורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, וכיון דמצי מסליק מפלגא בזוזי גופא בחזקתיה דמרי אוירא קאי ואשתעבודי הוא דמשתעבד ליה לבעל הבנין בזוזי, דומיא דהבית והעליה של שנים דקתני [ב"מ קי"ז ע"א] ויושב בבית עד שיתן לו את יציאותיו, ואשתכח דליכא ספיקא אלא בזוזי וכל היכא דאית ליה למרי אוירא ראיה דיהיב ליה לבעל הבנין זוזי ממילא פקע שעבודיה דבטל הבנין מחולקא דחבריה לגמרי וקם ליה כוליה כותל בחזקת תרוייהו כדמעיקרא. ובדין הוא דע"כ דמכי סמך לו כותל אחד אע"ג דלא נתן עליו את התקרה כיון דזה חייב ליתן וזה חייב לקבל דלהוי בחזקת שנתן, אלא משום דכל כמה דמסיק אדעתיה דלא מחייבין ליה רבנן לא דחיק אנפשיה למפרעיה ובחזקת שלא נתן הוא, מיהו כיון דנתן עליו את התקרה הוה ליה בחזקת שנתן מתרי אנפי, חדא דכיון דלא מיבעיא ליה האי תוספת לחד מינייהו אלא לאשתמושי בה בתקרה וכיוצא בה ושבקיה בעל הבנין לשותפי למיתב לתקרה עיליוה מוכחא מילתא כשפרע פרעיה דאי לאו הכי לא הוה שביק ליה לאשתמושי בה, ועוד דכיון דנתן עליו את התקרה מידע ידע דמחייבין ליה רבנן דהא אתהני ליה מינה ודחיק נפשיה למפרעיה והרי זה בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. אבל בכותל דעלמא דמעיקרא בחזקתיה דמריה קמא קאי ולא מצי איניש אחרינא לסלוקי מיניה בזוזי לא מכוליה ולא ממקצתיה ולא זה חייב ליתן ולא זה חייב לקבל, לא אלימא חזקה דכשוריה למהוי חזקה אלא לגופה כשאר תשמישין דעלמא אבל למקנא חולקא בגופו של כותל לא. ולא עוד אלא דאי בעי לאוסופי ביה מידי דמרע ליה לכותל טפי מתשמישא קמא להחזיק ביה לאו כל כמיניה, מידי דהוה אעליון שבא לשנות בגויל וכולהו הנך דמפרשי בפרק הבית והעליה [ב"מ קי"ז ע"ב] דאין שומעין לו, וההוא דאמרינן בפרקין [להלן ו' ע"א] אחזיק להורדי אחזיק לכשורי לאו אכותל חבירו קאי אלא אכותל דעצמו קאי כדבעינן לברורה בדוכתא.
המקיף את חבירו משלש רוחותיו גדר את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל. מתניתין לאו בגודר בינו ובין חבירו קאי אלא בגודר בינו ובין רשות הרבים, כגון שהיו שדותיו מקיפות את שדה חבירו משלש רוחותיו וגדר החיצון בינו ובין רשות הרבים. את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית, שנמצאת האמצעי ניקף מחמת היקיפו של חיצון, אין מחייבין אותו ליתן חלקו למקיף בגדר זה, דא"ל מאי אהנית לי הא קיימא רביעית, אבל אם עמד מקיף וגדר את הרביעית מחייבין אותו ואפילו אראשונה שנייה ושלישית. ומאי איכא בין ת"ק לר' יוסי, איכא בינייהו לפי מה שגדר, ת"ק סבר אם עמד מקיף וגדר את הרביעית כי מחייב ליה ניקף אכולה דמי קנים בזול הוא דמחייב דאמר ליה אנא בקנים בעלמא הוה סגייא לי, ור"י סבר מגלגלין עליו את הכל לפי מה שגדר. וכל שכן היכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית דגלי אדעתיה דניחא ליה דמחייב אראשונה לפי מה שגידר לבתר דמנכינן ליה שיעור מאי דמחייב ליה חיצון מרביעית כדבעינן לברורי לקמן [ד"ה והשתא]. ולא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף דוקא דגדרה לרביעית נמי בבנין, דאי בקנים לא מחייב אקמייתא אלא דמי קנים בזול, דכיון דאיכא רוח רביעית דלא גדרה אלא בקנים אשתכח דלא אהני ליה נטירותא יתירא דהנך ולא מידי. וקיימא לן כר' יוסי כדבעינן למימר לקמן.
ומנא תימרא דמתני' בגודר בינו ובין רשה"ר קאי, מדאייתינן ליה בפרק כיצד הרגל מועדת [ב"ק כ' ע"ב] למיפשט מינה דזה נהנה וזה לא חסר חייב ודחינן שאני התם דא"ל את גרמת לי היקיפא יתירא, דשמעת מינה דהאי היקיפא לארעיה דמקיף הוה, [דאי] לאפסוקי בינו ובין חבירו מאי זה נהנה וזה אינו חסר איכא, הא ודאי זה נהנה וזה חיסר הוא דאי לאו ניקף לא הוה צריך ליה להאי היקיפא כלל, ולא מתהני מקיף בהאי היקיפא אלא לאפסוקי בין דיליה לבין חבריה, אלא לא משכחת לה דתיסוק אדעתיה דזה נהנה וזה לא חיסר הוא אלא היכא דגדר חיצון בינו ובין רשה"ר הוא דמשכחת לה דבלא פנימי נמי הוה צריך חיצון למיגדר בינו ובין רשה"ר ונמצא פנימי נהנה בגדר זה וחיצון לא חיסר בהנאת פנימי כלום. ותו מדאמרינן שאני התם דא"ל את גרמת לי היקיפא יתירא משמע דהיקיפא יתירא הוא דגרם ליה כוליה היקיפא לא גרם ליה, ואי בגודר בינו לבין חבירו כוליה הקיפא נמי איהו גרם ליה. ותו הא ממעשה דרוניא ורבינא [להלן ה' ע"א] נמי שמעת לה דמתני' בגודר בינו ובין רשה"ר קאי כדבעינן למימר קמן.
והשתא דאיתברר דכי מחייב מטעמא דגרם ליה הקיפא יתירא הוא דמחייב, ממילא שמעת דלא מחייב אלא לפום היקיפא יתירא דגרם ליה, דאלו אתהני ליה טפי מהכין לגבי ההוא טופיינא זה נהנה וזה לא חיסר הוא. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת הכל לפי מה שנהנה אטו פנימי איתהני חיצון לא איתהני, אלא לפי חשבון, הכא נמי לפי חשבון, ר' יוסי דאמר מגלגלין עליו את הכל נמי לפום היקיפא יתירא דגרם ליה משמע דהיינו נמי לפי מה שנהנה לפי חשבון, רב הונא כדאית ליה ולחייא בר רב כדאית ליה. וכ"ת והא אסיקנא דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף מגלגלין עליו את הכל ומקיף דומיא דניקף מה ניקף לפום מאי דאיתהני ליה דהא גלי אדעתיה דניחא ליה אף מקיף נמי לפום מאי דאיתהני ליה. לעולם כי עמד ניקף נמי כי מחייב לפום היקיפא יתירא דגרם ליה הוא דמחייב, אע"ג דגלי אדעתיה דניחא ליה לא אהני אלא לשווייה נהנה ואפילו הכי זה נהנה וזה חסר בעינן. וכי תימא א"כ למאי דס"ד מעיקרא בפרק כיצד הרגל [שם] (וזה) [דזה] נהנה וזה לא חיסר הוא וסברינן למידק מסופא טעמא דעמד ניקף הא מקיף פטור ש"מ זה נהנה וזה לא חיסר פטור, דש"מ דאפילו למאן דס"ל דזה נהנה וזה לא חסר הוא (הודה) [מודה] דכי עמד ניקף חייב לפום מאי דאתהני ליה, והשתא דסבירא לן נמי דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף חייב דדייקינן מקיף דומיא דניקף כדברירנא. ועוד דמדלטעמא דמאן דמוקי שיעורא דתנא קמא באגר נטורא לפום מאי דמתהני ליה יהיב ליה, למאן דאמר לפי מה שגדר נמי לפום מאי דאיתהני ליה לפום חושבן כולהי ארעתא דמתהניין בהאי היקיפא הוא דיהיב ליה. כי מעיינת ביה שפיר אידי ואידי חד שיעורא הוא והך סוגיא נמי דייקא, דכיון דלמאן דדייק מינה זה נהנה וזה לא חיסר חייב לפום מאי דאיתהני ליה הוא דמחייב, ולמאן דאמר פטור קאמר טעמא משום דזה נהנה וזה (לא) חסר הוא ולא קאמר מאי סברת לפום מאי דמתהני ליה מחייב לא כי מחייב לפום היקיפא יתירא דגרם ליה הוא דמחייב אלא דקאמר טעמא דזה נהנה וזה חסר הוא ש"מ אידי ואידי חד שיעורא הוא. תדע דלפום מאי דנפיש המקום הניקף בארכו ורחבו טפי נפיש הקיפא טפי גרידא מילתא, דכל פורתא ופורתא מיניה בין מחיצון שבו בין מפנימי שבו מכלל ארכו ורחבו הוא, וכשם שהחיצון שבו מוסיף בהקיפו לפי מדתו כך הפנימי שבו מוסיף בהקיפו לפי מידתו, לפיכך דין הוא שיתן כל א' מהן מהקף זה לפי מדתו. היכי עבדינן, חזינן כוליה ריבועא דארעתיה דחיצון בהדי פנימי כדקיימן השתא בתבריאתא כמה הוי ורבועא דפנימי לחוד בתבריתא כמה הוי, וחזינן חושבן תבריתא דפנימי לחודיה כמה הוי מכלל תבריתא דהך ריבועא רבוע דחיצון אי פלגא פלגא ואי תולתא תולתא וה"ה לשאר חושבני, והוא ניהו שיעורא דמחייבינן לפנימי למיתב ליה לחיצון לפום מאי דאתהני ליה לפום חושבן ארעתיה מכלל כוליה הקיפא, והוא ניהו שיעור הקיפא יתירא דגרם ליה פנימי לחיצון. והני מילי דעמד מקיף וגדר את הרביעית, אבל עמד ניקף וגדריה דינא הוא דחזינן שיעור האי דמחייב ליה פנימי לחיצון מתלת קמאיתא כמה הוי ושיעור מאי דמחייב ליה חיצון לפנימי מרביעית כמה הוי, דהאי שיעורא נמי מחייב ביה חיצון לפנימי דזה נהנה וזה חיסר הוא, ומאן דנפיש חיוביה טפי מדחבריה מהדר ליה טופייאנא לחבריה.
ודוקא נמי דלא קדים פנימי ומקיף לה לארעיה מקמי דלחייב בי דינא למיתב ליה לחיצון מאי דמחייב בגויה מהקיפו דחיצון, אבל היכא דקדים פנימי ומקיף לה לארעיה מקמי לא מחייב למיתב ליה ולא מידי, דהא לא אתהני ליה מהקיפא דחיצון ולא מידי. וכי לא קדים פנימי ואקפה לארעיה נמי הני מילי היכא דלא גלי ניקף אדעתיה מקמי דגדרה חיצון לרביעית דלא ניחא ליה בהאי היקפא דחיצון, אבל היכי דגלי ליה ניקף אדעתיה מקמי דגדרה חיצון לרביעית דלא ניחא ליה בהאי גדר לא מחייב למיתב ליה לפי מה שגדר אלא אגר נטורא בלחוד, דכיון דכל כמה דלא גדרה לרביעית לא מחייב ליה כי גלי אדעתיה מקמי דגדרה לרביעית כמאן דגלי אדעתיה מעיקרא דמי. ועוד דכל היכא דלא מחייב ארביעית כל אימת דבעי מקיף יכול לסלקה ואשתכח דלא אתהני ליה לניקף מראשונות אלא שיעור אגר נטורא כל כמה דקיימן כולה. ודוקא דגלי דעתיה דלא ניחא ליה אפילו במאי דעתיד למיגדר, אבל היכא דלא גלי אדעתיה אלא לשעבר כגון דתבעיה בדינא אראשונות שניה ושלישית וטעין ניקף דלא הוה ניחא ליה בהאי גדר א"נ דטעין לא מחייבנא למיתב לך ולא מידי דכל מאי דגדרת לצורך ארעאתך הוא דגדרת, אי נמי דקא טעין לא מחייבנא מהאי גדר ולא מידי ולא קא יהיב טעמא לטענתיה, דכיון דאנן סהדי דאכתי לא מתהני ליה מיניה לא מחייבינן ליה, וכ"ש היכא דטעין בפירוש מאי אהניית לי הא קיימא רביעית, כל כי האי גוונא לית ביה גלויי דעתא אלא דלא ניחא ליה בקמייתא דלא מתהני ליה מינייהו. תדע דפלוגתא דתנא קמא ור' יוסי דאוקימנא אליבא דחייא בר רב דראשונה שניה ושלישית איכא בינייהו א"נ דניקף ומקיף איכא בינייהו לא משכחת לה אלא כגון דלא גדרה לרביעית אלא לאחר שיצא מבית דין זכאי על הראשונות כדבעינן לברורה התם, אלמא אע"ג דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה בקמייתא לא הוי גלוי דעתיה דלא ניחא ליה ברביעית אלא היכא דטעין דלא ניחא ליה למיגדרה לארעיה דמשמע נמי לעתיד, דכי האי גוונא ודאי אם עמד מקיף לאחר מכאן וגדר את הרביעית אפי' ברביעית לא מחייב לדברי הכל כדברירנא טעמא לעיל.
ומנא תימרא דאי גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה לא מחייב למיתב ליה לפי מה שגדר, דאי ס"ד מחייב אלמא מצי למיכפייה להאי הנאה על כרחיה, אי הכי מעיקרא נמי נחייביה למיגדר בהדיה, אלא מדלא מחייבינן ליה מעיקרא למיגדר בהדיה ש"מ טעמא דמילתא לאו משום דיכיל למיכפייה להאי הנאה על כרחיה הוא אלא משום דאיכא למימר דמינח ניחא ליה בהאי גדר, הילכך כל כמה דלא אהנייה בהאי גדר לא מחייבינן ליה ולא מידי וכיון דגדר הרביעית ונהנה מהנה הוי ומחייב דזה נהנה וזה חיסר הוא. ודוקא היכא דלא גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה בהאי גדר, [אבל אי גלי אדעתיה] לא מחייבינן ליה דמקיף הוא דאפסיד אנפשיה דשמעתא הוה ניחא ליה בהאי גדר ואקפיה ולאו כל כמיניה לאהנויי על כרחיה אדעתא דחיוביה ממונא. הא למה זה דומה ליורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות או לתוך חרבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, דאע"ג דלכתחילה לא מחייבינן ליה לאיניש למיטע ארעיה ולא למבני חרבתיה אי אתי איניש דעלמא ונטע לה או בני לה שלא ברשות שיימינן ליה שבחיה, ואי הוה מגלי אדעתיה מעיקרא דלא הוה ניחא ליה בהאי בנין ובהני נטיעות לא הוה מחייבינן ליה ולא מידי עד דמגלי אדעתיה דניחא ליה.
ומנא תימרא דאי תבע ליה מעיקרא חד מינייהו לחבריה בדינא למיבני בהדיה גדר לאפסוקי בינן ובין רשה"ר דלא מצי כפי ליה, חדא מדקתני בכלהו נמי מתניאתא לישנא דבונין ומחייבין וכופין דמשמע חיובא לכתחילה, ואילו הכא גבי המקיף לא קתני אלא לישנא דגדר דמשמע דיעבד ש"מ דוקא דעמד וגדר אבל לכתחילה לא יכיל למיכפיה. ועוד אי ס"ד לכתחילה נמי מצי כפי ליה אי הכי גדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אמאי אין מחייבין אותו, השתא אילו תבע ליה מעיקרא הוה מחייב ליה למיתב מטו מנתיה, השתא דגדר רובא מדנפשיה לא יהיב ליה. וכ"ת שאני התם דכיון דלא תבעיה מעיקרא למיגדר בהדיה אחולי אחיל גביה, אי הכי כי עמד וגדר את הרביעית אמאי מגלגלין עליו את הכל, אלא לאו ש"מ טעמא דמילתא דלא מחייבינן אלא לבתר דמתהני. והוא דלא גלי אדעתיה מקמי הכי דלא ניחא ליה בהאי הנאה, דמסתמא אמרינן מינח ניחא ליה, ואע"ג דאמר לבסוף לא הוה ניחא ליה לאו כל כמיניה, אבל לכתחילה לא מחייבינן ליה דלאו הזיקא דאתי מחמתיה הוא אלא הזיקא דאתי מעלמא הוא ומצי אמר אנא לא איכפת לי בהאי הזיקא. ולא דמי לחצר ועוד דכייפינן ליה אפי' אהזיקא דאתי מעלמא, חדא דדירה שאני, ועוד דהתם דכי מפסקיה בין אהדדי נמי צריכי ליה להאי בית שער ודלת לחצר וכל שכן לחומה דלתיים ובריח גבי עיר כייפינן ליה, אבל שדה דכי גדר פנימי בין דיליה לחיצון לא צריך ליה לגדר החיצון כלל לא כייפינן ליה.
וכי תימא וכיון דכי מחייבינן לניקף מטעמא דזה נהנה וזה חסר הוא דומיא דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמאי מחייבינן ליה לשלומי לפי מה שגדר, הא גבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אפי' בשדה העשויה ליטע נמי לא יהיב ליה לפי מה שגדר אלא אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה [ב"מ ק"א ע"א] ואשתכח דאי לא מטיא האי שומא כשיעור ההוצאה לא יהיב ליה כולה הוצאה, ואילו הכא מחייבינן לפי מה שגדר. שאני הכא דכיון דכי יהיב בשותפות קא יהיב וקא מתהני ליה מיניה כמאן דגדרה איהו לכולה, אשתכח דלפי מה שגדר דהכא ניחא ליה לניקף טפי מהך אומדנא דהתם. והתם הוא דצריך לשעוריה בכמה אדם רוצה ליתן אבל הכא כיון דמסתמא מינח ניחא ליה לא צריך לשעורי דאנן סהדי דרוצה ורוצה הוא. אי נמי התם גבי היורד לתוך שדה חבירו כיון דלא הו"ל לדיליה חולקא בהאי ארעא דנטעה איהו דאפסיד אנפשיה דאפיק ממוניה במידי דלא הוה רמי עליה לאפוקי, ואי אמרת דיהבינן ליה לפום מאי דאפיק אזיל כל חד וחד ומפיק בארעא דחבריה מידי דלא צריך ליה ומחייב ליה למרי ארעא, ואילו גבי המקיף את חבירו מארבע רוחותיו כיון דכי אקפיה גדר לאו לצורך פנימי אקפיה אלא לצורך ארעתא דנפשיה הוא דגדר, ליכא למימר איהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למיגדר וגדר, דהאי ארעתא דנפשיה דדחקוה למיגדר, ודינא הוא דיהיב ליה פנימי לחיצון לפום מאי דמטי ליה לארעיה מהנאה דהאי גדר לפי חשבון, ובכי האי גוונא לא שייך למיחש דילמא מפיק מידי דלא צריך ליה דכיון דאית ליה לדיליה חולקא בההוא גדר אומדן דעתא הוא דלא שדי זוזי בכדי ואמטו להכי מגלגלין עליו את הכל מה שגדר דהוה ליה כיורד ברשות.
וכי גלי ניקף אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה בהכי ודאי לאו כיורד ברשות דמי ולא יהיב ליה אלא בפחות שבהנאות. ומסתברא דגלוי דעתא בהאי דינא, אי הוי בפניו בגילוי דעתא גרידא סגיא, ואי הוי שלא בפניו סהדותא בעינן דומיא דמחאה שלא בפניו, הכא נמי בעי למימר להו לא ניחא לי בהאי גדר דגדר לה פלניא לארעאי ואי גדר לא יהיבנא ליה מנתא באוזיקנא, דהתם טעמא מאי דאמר ליה אי הוי מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי, הכא נמי מצי אמר ליה מקיף לניקף אי הוה מחית בי הוה מימנעא ולא הוה גדרנא עד דהוה יהיבת לי חולקך הוצאות בנין הכותל באוזינקא אי נמי דהוה מקבילת עלך למיתב מנתא בהדאי. וכי [תימא אי] גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה כדאמרן אפילו אגר נטורא נמי לא ניתיב ליה, שאני אגר נטורא דכיון דכי לא גדר נמי מצו מרי ארעתא למכפא להדדי לאוקומי נטורא לארעתייהו השתא דאיתהני נמי ולא איצטריך לנטורא מיחייב למיתב ליה כשיעור מאי דאהנייה באגר נטורא דהוה מצי למכפייה עלויה.
ברם צריך את למידע דאפי' היכא דלא גלי אדעתיה נמי דוקא בסתם בקעה אי נמי בגינה במקום שנהגו שלא לגדור, אבל בסתם גינה לא מחייבינן ליה, אלא היכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית, אע"ג דגדרה מקיף לא מחייבינן ליה לניקף אלא בחולקיה מדמי רביעית, דאמר ליה ניקף למקיף תא ליגדור ביני ובינך ואשתכח דלא אהנית לי בההוא גדר חיצון ולא מידי. וחולקיה מדמי רביעית היינו טעמא דיהיב ליה דאי נמי הוה גדר בינו ובין חבירו משלש רוחותיו לא הוה מינטרא ארעיה מבני רשות הרבים עד דהוה גדיר לה לרביעית דסמוכה לרשות הרבים, הלכך דינא הוא דיהיב ליה מגדר דרוח רביעית שיעור משך ארעיה דפנימי מרוח רביעית דהיינו שיעור מאי דהוה צריך למיגדר מרוח רביעית בינו לבין רשות הרבים, והוא ניהו שיעור היקיפא יתירא דגרם ליה פנימי לחיצון מרוח רביעית. ואפילו שארא דקאמרינן דלא יהיב ליה מטעמא דאמר ליה תא לגדור ביני ובינך ואשתכח דלא אהנית לי בגדר החיצון ולא מידי. ודוקא היכא דטעין הכי אבל היכא דלא טעין לא טענינן ליה, דאפילו היכא דלא נפיש חולקיה בגדר הפנימי טפי מחולקיה בגדר החיצון כל כמה דלא גלי דעתיה דניחא ליה בגדר הפנימי על כרחך לגבי חיצון זה נהנה וזה חיסר הוא.
ברם צריך את למידע דכל היכא דקיי"ל דמשלם לפי מה שגדר [אי] לא יכיל לברורי דמי מה שגדר דינא הוא דמשתבע מקיף כעין דאורייתא ושקיל, מידי דהוה אמוציא הוצאות על נכסי אשתו [כתובות ע"ט ע"ב] אע"ג דלא גליא אדעתיה דניחא ליה כיון דמעיקרא אית ליה רשותא לאפוקי ולא גליא איהי אדעתא מעיקרא דלא ניחא ליה ישבע כמה הוציא ויטול, והוא הדין גבי מקיף דאע"ג דלא גלי ניקף אדעתיה דניחא ליה כיון דאית ליה למקיף רשותא לאקופי דהא בדנפשיה קעביד ולא גלי ניקף אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה ישבע כמה הוציא ושקל מיניה מאי דחזי ליה. ואי אמר שומו לי מאי דגדרי בפחות שבשומות והבו לי, פסקו רבוואתא בכי האי גוונא דשמינן ליה ושקיל בלא שבועה, ומסתברא כוותייהו דלזולא דלא שכיח לא חיישינן. ולענין מעות פרעון מסתברא דכיון דלא ידע דמחייבין ליה רבנן בחזקת שלא נתן מוקמינן ליה מידי דהוה אכותל חצר מד"א ולמעלה כדבעינן למימר קמן.
והא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו גדר את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, איתמר רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר. כלומר הכל דקאמר רבי יוסי לפי מה שגדר הוא, שאם גדר מעולה נותן לו לפי דמיו ואם גרוע נותן לו לפי דמיו, הכל לפי מה שגדר. חייא בר רב אמר דמי קנים בזול. דאמר ליה אנא בקנים בעלמא הוה סגיא לי למגדרא לארעאי, ודינא הוא דלא יהיב ליה אלא דמי שיעורא דמטי ליה מהאי גדר מקנים בזול. ומסתברא דעד כאן לא פליגי אלא היכא דעמד מקיף וגדר את הרביעית דלא גלי ניקף אדעתיה במאי ניחא ליה וכי מחייב מטעמא דזה נהנה וזה חיסר בלחוד הוא דמיחייב, אבל היכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית כולי עלמא מודו דבתר אומדן דעתיה דניקף אזלינן, דאי גדרה לרביעית בבנין גלי אדעתיה דניחא ליה בקמייתא ולא הוה סגייא ליה בקנים בעלמא דאם כן לא הוה טרח וגדר לה לרביעית אלא בקנים ואפילו חייא בר רב מודה דמחייב לפי מה שגדר. ואי גדרה בקנים אפילו רב הונא מודה דלא מחייב אקמייתא אלא דמי קנים בזול ואפילו לר' יוסי, (דאמיד) [דאמאי] קא מחייבת ליה אי משום דגלי אדעתיה הא גלי אדעתיה דבקנים בעלמא ניחא ליה, [ואי] משום דמתהני ליה מהנך קמייתא דמנטרא בהו ארעא נטירותא מעליא, כיון דאיכא רביעית דלא גדרה אלא בקנים אשתכח דלא מתהני ליה מנטירותא דהנך אחריני אלא כמאן דגדרי בקנים בלחוד.
ודייקינן ממתני' תנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו גדר את הראשונה ואת השנייה ואת השלישית אין מחייבין אותו הא עמד וגדר את הרביעית מחייבין אותו ר"י אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל היינו ת"ק בשלמא לרב הונא היינו דאיכא בין ת"ק לר' יוסי דת"ק סבר אם עמד וגדר את הרביעית דמי קנים בזול אין מה שגדר לא ור' יוסי סבר אפילו מה שגדר אלא לחייא בר רב מאי איכא בין ת"ק לר' יוסי איכא בינייהו דמי קנים בזול ת"ק סבר אגר נטורא אין דמי קנים בזול לא ורבי יוסי סבר אפילו דמי קנים בזול איבעית אימא ראשונה שנייה ושלישית איכא בינייהו תנא קמא סבר רביעית הוא דיהיב ליה אחריני לא יהיב ליה ור' יוסי סבר אחריני נמי יהיב ליה. כלומר בין לת"ק בין לר' יוסי כי יהיב ליה דמי קנים בזול הוא דיהיב ליה ואיכא בינייהו היכא דעמד וגדר את הרביעית, לא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף, וכי פליגי גבי ראשונה ושנייה ושלישית היכא דעמד ניקף עליהם בדין מקמי דגדרה לרביעית, ואי דטעין עליה טענתא דמגלי בה דעתיה אפילו לעתיד דכולי עלמא לא פליגי דאי נמי עמד מקיף וגדר את הרביעית אפילו ארביעית נמי לא מחייב, אלא הכא במאי עסקינן דטעין עליה טענתא דלית בה גלוי דעתא לעתיד כדפרישנא במתני' דאיכא למימר דכי לא ניחא ליה (בין) בקמייתא משום דלא מתהני ליה מיניה הוא דלא ניחא ליה. והשתא דעמד וגדר את הרביעית פליגי, ת"ק סבר רביעית הוא דיהיב ליה היכא דעמד מקיף וגדרה, אחריני לא יהיב ליה ואפילו עמד ניקף וגדר את הרביעית, דכיון דיצא מב"ד זכאי על הראשונות איפטר ליה מיניה לגמרי ותו לא מהני גלוי דעתיה דרביעית לחיובי עליה. ור' יוסי סבר אחריני נמי יהיב ליה ואפי' עמד מקיף וגדר את הרביעית, דכי פטרוה מטעמא דלא הוה מתהני ליה הוא דפטרוה וכיון דגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל דהא מתהני ליה מכולהי, וכל שכן היכא דעמד ניקף דגלי דעתיה דניחא ליה דמחייב אקמייתא.
ואיבעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו כו'. כלומר דכ"ע כי עמד ניקף וגדר את הרביעית אפילו אחריני נמי יהיב ליה דגלי אדעתיה דניחא ליה בקמייתא, והיכא דעמד מקיף איכא בינייהו, ת"ק סבר טעמא דעמד ניקף וגדר את הרביעית הוא דמגלגלין עליו את הכל. כלומר כל מאי דגדר מקיף דהיינו ראשונה שניה ושלישית. אבל עמד מקיף אינו נותן לו אלא דמי רביעית ור"י סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל. כלומר כל מאי דגדר מקיף, ודוקא לפום מאי דמטי לה לארעיה מהנאה דהאי גדר לפי חשבון כדברירנא. ולאו למימרא דלא שאני ליה לר"י בין עמד ניקף לעמד מקיף, דכי קאמרינן דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף מגלגלין עליו את הכל לענין חיוביה אראשונה שניה ושלישית קאמרינן, מיהו האי כדיניה והאי כדיניה, דאי עמד מקיף אע"ג דגדרה בבנין אליבא דחייא בר רב לא מחייב ליה ר"י אלא דמי קנים בזול ואילו היכא דעמד ניקף וגדרה בבנין אפילו חייא בר רב מודי דמחייב אראשונות לפי מה שגדר כדברירנא לעיל, ולא משכחת לה אליבא דחייא בר רב (לאשורי) [לאשווי] עמד ניקף לעמד מקיף אלא היכא דגדרה לרביעית בקנים. והיכא דעמד [מקיף] ניקף בלחוד הוא דמחייב ליה למקיף ואלו כי עמד ניקף תרווייהו מחייבי להדדי, דההוא דנפיש חיוביה טפי מהדר ליה טופייאנא לחבריה כדברירנא במתני'.
וכולהו הני שנויי לא אצטריכינן להו אלא לחייא בר רב במוקים להאי הכל דקאמר ר"י לדמי קנים בזול הילכך צריך לאוקומי טעמיה דת"ק לבציר מהכין, אבל לרב הונא דמוקים ליה להאי הכל דרבי יוסי לפי מה שגדר כי פליגי בלפי מה שגדר פליגי, דתנא קמא סבר לא מחייב אלא דמי קנים בזול ורבי יוסי סבר לפי מה שגדר, אבל לענין ראשונה ושנייה ושלישית דכולי עלמא חייב ואפילו עמד מקיף וגדר את הרביעית לאחר שיצא ניקף מב"ד זכאי מן הראשונות, כי טעמא דחייא בר רב אליבא דר' יוסי, דכיון דלחייא בר רב אליבא דר"י חייב כל שכן לרב הונא דחייב דעל כרחיך דרב הונא עדיפא מרב חייא בר רב. תדע דבין לרב הונא בין לחייא בר רב לא פליגי בסבריה דרבי יוסי אלא לענין מגלגלין עליו את הכל דקאמר רבי יוסי, דרב הונא סבר הכל לפי מה שגדר וחייא בר רב סבר דמי קנים בזול אין מה שגדר לא, אבל לענין ראשונה ושנייה ושלישית אי נמי לענין ניקף ומקיף לא פליגי אלא תרווייהו סבירא להו לטעמיה דר' יוסי דלא שנא עמד ניקף ולא שנא עמד מקיף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל אפילו ראשונה שנייה ושלישית, מיהו רב הונא עדיפא מרבי חייא בר רב בין לת"ק בין לרבי יוסי, לת"ק דמאי דמחייב ביה רבי יוסי אליבא דחייא בר רב דמי קנים בזול מחייב ביה אליבא דרב הונא לפי מה שגדר, דבין לרב הונא בין לרב חייא בר רב רבי יוסי לאחמורי עליה דניקף קאתי. ואע"ג דסוגיא דפרק כיצד הרגל [ב"ק כ' ע"ב] איפכא סליק, דרבי יוסי אם עמד ניקף קאמר הא עמד מקיף פטור מכלל דתנא קמא סבר אפילו עמד מקיף נמי חייב, על כרחיך סוגייא [דהכא] אפיק בין מדרב הונא בין מרבי חייא בר רב, דתרווייהו סבירא להו דרבי יוסי מחמיר עליה דניקף טפי מת"ק, וממילא שמעת דההוא סוגיא דכיצד הרגל לאו אליבא דהלכתא איתמר אלא לצדדין הוא דניחא ליה למידק, ניחא ליה למידק מרישא דזה נהנה וזה חסר חייב ולמידק מסיפא דפטור ולתרוצינהו לדברי הכל, דאילו סוגיא דהכא כולה מתני' אליבא דמאן דאמר זה נהנה וזה חיסר חייב הוא דסלקא. וקיימא לן כי סוגיא דהכא, חדא דאיתמר בדוכתיה ועוד דסליק אליבא דהלכתא ועוד דמודי ליה רב הונא אליבא דר"י ועוד דסוגיין גבי מעשה דרבינא ורוניא אליבא דהאי סוגיא סליק כדבעינן לברורי התם.
ומנא תימרא דחייא ב"ר אליבא דרבי יוסי כי קאמר דאם עמד מקיף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל אפי' כשלא עמד אלא לאחר שיצא ניקף מבי"ד זכאי על הראשונות קאמר, מדקאמר אליבא דת"ק דאי עמד מקיף אינו נותן לו אלא דמי רביעית. היכי דמי, אי לימא דגדרה לרביעית מקמי דליפטרוה ב"ד לניקף אראשונות, כיון דלא מינטרא ארעא אלא בכולא מאי שנא רביעית דיהיב ליה ומאי שנא קמייתא דלא יהיב ליה, אי משום דכי גמרינהי לקמייתא אכתי לא הוה מתהני ליה, אי הכי ארביעית נמי לא לחייב דאטו בבת אחת בנייה דמתהני ליה מינה מעיקרא, אלא אע"ג דכל ספא וספא באנפי נפשיה לית ביה שיעורא לאתהנויי ביה מצטרפי להדדי לחיוביה אכולהי. אלא לאו כגון שיצא ניקף מב"ד זכאי על הראשונות עד שלא גדר מקיף את הרביעית דקסבר תנא קמא כיון דיצא עליהן זכאי תו לא מצטרפי רביעית בהדיה לחיובי עלייהו, ובההוא אנפא דפטר ליה ת"ק הוא דמחייב ליה רבי יוסי אליבא דחייא בר רב וכל שכן לרב הונא דמיחייב כדברירנא לעיל. ודוקא היכא דלא גלי אדעתיה מקמי דגדרה מקיף לרביעית דלא ניחא ליה מהאי גדר, דאם כן אפילו ארביעית נמי לא מחייב אלא היכא דעמד ניקף וגדרה כדברירנא טעמא במתניתין. וקיימא לן כר' יוסי ואליבא דרב הונא דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי.
<h2>דף ה.</h2>
ואמרינן רוניא אקפיה (רב הונא) [רבינא] מארבע רוחותיו אמר ליה הב לי מאי דגדרי אמר ליה לא אמר ליה הב לי דמי קנים בזול אמר ליה לא אמר ליה הב לי [אגר] נטורא אמר ליה לא א"ל לאריסיה זיל אייתי קיבורא דאהיני דרוניא אזל לאיתויי רמא ביה רוניא קלא אמר ליה רבינא שבקיה עיזא בעלמא הוא. כלומר חשביה כעיזא בעלמא, אלו לא הוה גדרנא לך והוה אתי עיזא מי לא הוה עייל ואכיל. א"ל רוניא ועיזא לאו אכלויי מכלי ליה. כלומר עיזא נמי כי חזי ליה דעילא מי לא מנעי ליה. אמר ליה רבינא ולאו גברא בעי לאכלויי השתא נמי הב לי אגר נטורא דהא גלית אדעתך דלא סגיא לך בלא נטורא לא אשגח ביה. וממאי דהאי אכלויי לישנא דמנועי הוא כדכתיב [תהלים מ' י"ב] אתה השם לא תכלא רחמיך ממני ואחריני טובא. ורבואתא מפרשי לה לשון הרמת קול כדכתיב ירעם משמים ומתרגמינן ואכלי משמיא, וכתיב [ישעיה נ"ח א'] קרא בגרון ומתרגמינן אכלי. אתא לקמיה דרבא א"ל זיל פייסיה ואי לא דייננא לך כר' יוסי ואליבא דרב הונא דאמר הכל לפי מה שגדר. וכן הלכתא. וש"מ דפלוגתא דר"י ורבנן בגידר בינו ובין רשות הרבים מיתוקמא, דאי בגודר בינו ובין חבירו מכדי מעשה דרוניא בגינה הוה מדאמר זיל אייתי לי קיבורה דאהיני דרוניא מאי שנא דלא חייביה אלא מדר' יוסי, לחייביה מסתמא דמתני' ואליבא דכולי עלמא, דתנן [לעיל ב' ע"א] וכן בגינה, ואוקימנא [לעיל ד' ע"א] וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו, אלא לאו ש"מ דבגודר בינו ובין רשות הרבים קאי. וכי תימא ואלא מאי בגודר בינו ובין רשות הרבים, לחייביה רוניא לרבינא למגדר בין תרווייהו ואשתכח דלא אהני ליה ההוא גדר חיצון לרוניא מידי ולא הוה מחייב למיהב ליה לרבינא מינה ולא מידי, הא לא קשיא, דרוניא לא הוה ניחא ליה למיתב ממונא בגדירא דארעיה כלל, דהשתא אגר נטורא לא הוה ניחא ליה למיתב מנתא באוזינקא דכוליה גדר מארבע רוחאתא דארעיה ליקום וליתוב. מיהו איכא למימר דמהאי טעמא הוא דאמר ליה רבא לרוניא זיל פייסיה ואי לא דייננא לך כר"י ולא פסקיה לדיניה לאלתר למימר ליה זיל הב ליה מנאתא בגדר החיצון לפי מה שגדר, דאי הוה מחייב ליה למיתב ליה בגדר החיצון לפי מה שגדרוה טעין רוניא ליתי ולגדור בין תרוינן דלא ניחא לי בההוא גדר החיצון כלל. א"נ משום דגלי רבינא אדעתיה דהוה ניחא ליה בבציר מהכין דהא אמר ליה לבסוף הב לי דמי קנים בזול ואמר ליה רוניא לא תו אמר ליה הב לי אגר נטורא ואמר ליה לא, ואמטול הכי לא פסק רבא לדיניה מעיקרא לחיוביה לפי מה שגדר משום דקי"ל [סנהדרין ו' ע"ב] מצוה לבצוע והיינו דא"ל זיל פייסיה ואי לא דיינינא לך כר' יוסי ואליבא דרב הונא. ושמעינן מינה דר"י אליבא דרב הונא אע"ג דעמד מקיף קאמר, דהא רבינא הוא דאקפיה לרוניא מארבע רוחותיו וקאמר ליה רבא זיל פייסיה ואי לא דייננא לך כרבי יוסי ואליבא דרב הונא. וכי תימא שאני הכא דגלי אדעתיה דניחא ליה לנטורא לארעיה מדרמא ביה קלא באריסיה דרבינא ומדקאמר נמי ועיזא לאו אכלויי מכלי לה, אטו בעלמא בשופטני עסקינן דחזו אינשי דאתו למיכלנהו לפירי דארעייהו ולא מיכלו להו. ותו הכא גבי מעשה דרוניא (נמי) [נהי] דהוי גלוי דעתא לאגר נטורא אלא לחיוביה לפי מה שגדר מי הוי גלוי דעתא, אלא לאו ש"מ דרבי יוסי אפילו עמד מקיף נמי קאמר דמגלגלין עליו את הכל לפי מה שגדר, וכן הלכתא.
רוניא זבין ארעא אמצרא דרבינא סבר רבינא לסלוקיה משום דינא דבר מצרא א"ל רב ספרא בריה דרב ייבא לרבינא אמרי אינשי ארבעי לצלא וארבעי לצללא. כלומר הא עבדן הנקרא צלא שהוא עני ומעבד את העורות בשכר אינו צריך לקבורה אלא ארבע אמות, ואף בעל העורות הנקרא צללא שהוא עשיר אין לו מכל נכסיו לאחר מיתה אלא ארבע אמות של קבורה, ודרך משל אמר לו לפי שהיה עשיר והיה רוצה לסלק את רוניא שהיה עני מעל מקנתו, אמר לו והלא עשיר אתה ויש לך כמה נכסים להתפרנס מהם מה לך עוד לקנות שדה אחרת לסלק עני זה מעל מקנתו שקנה להתפרנס הימנה, וכי נכסים הללו שאתה מרבה יש לך מהם לאחר מיתה אלא ד"א בלבד שאתה נקבר בהן. ולאו דינא אמר ליה אלא מדת חסידות א"ל למעבד לפנים משורת הדין. (וה"מ) [וש"מ] דכל היכא דהוי לוקח עני ובר מצרא דקאתי לסלוקי עשיר מיבעי ליה לדיאנא לאוכוחי לבר מצרא ולאודועי כי הני מילי ומאי (דדנא) [דדמיא] להו, אי קביל קביל ואי לא קביל פסקינן ליה לדיניה ומסלקינן ליה ללוקח משום דינא דבר מצרא.
כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. הא דקתני כותל חצר שנפל הוא הדין אע"ג דלא הוה התם כותל מעיקרא דמחייבין אותו לבנות עד ארבע אמות, דהיזק ראיה שמיה היזק ושיעור סלוקי היזק ראיה ד"א, והא דקתני נפל סיפא איצטריכא ליה, מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו, ואע"ג דהוה גביה מעיקרא טובא, ולא הוי מצי א"ל תא להדריה (ממעיקרא) [כמעיקרא], דמעיקרא הוה ניחא ליה והשתא לא ניחא ליה. והא דקתני רישא בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, אוקימנא [להלן ע"ב] אפילו קודם גמר מלאכה, שאם היה אחד מהן עסוק בבנין הכותל ואמר לחבירו תן לי חצי מה שהוצאתי [ו]אמר לו פרעתיך, כיון דמדינא הוה מחייב במעיקרא למיתב ליה הרי זה בחזקת שנתן עד שיביא הלה ראיה שלא נתן. ואפילו היכא דאיתברר דתבעיה מעיקרא למבני בהדיה ולא קביל מיניה ואזל תובע בתר הכי ובנייה מדנפשיה, כי טעין אידך דבתר הכי פרעיה מהימן, מדמתמהינן בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ז ע"ב] גבי כפרן ומשום דלא פרע חדא זימנא תו לא פרע ודילמא הדר ופרע, ואף הא נמי כיוצא בה.
והיכי דמי סמך לו כותל אחר, כגון שהגביהו אחד מהן משלו יתר מד"א ובא השני וסמך לו כותל אחר כנגדו ארוך, גלי אדעתיה דניחא ליה בההוא תוספת שהוסיף חבריה ולהכי סמיך ליה האי כותל שני לבנות שם בית ולתת את התקרה מכותל הסמיכה לכותל התוספת ולהכניס בה ראשי קורותיו, ואע"ג שעדיין לא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל. ודוקא היכא דאגבהיה איהו להאי כותל שני כנגד גובהו של ראשון, אבל היכא דלא אגבהיה אלא עד ד"א לא מיחייב, דאמר ליה כי סמכי לאש[ת]מושי עד ארבע אמות הוא דסמכן. והא דקתני עלה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ה(ו)א קמ"ל דאע"ג דמחייב מדינא למיתב ליה בדלא הוה פסיקא ליה מילתא דהוה מחייב הרי זה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. ודוקא דאיתברר בסהדי דהאי תובע לחודיה הוא דבנייה לההיא תוספת, דאע"ג דלא אתברר דתבעיה מעיקרא לנתבע למבני בהדיה ולא קביל מיניה, כיון דאתברר דאיהו בנייה בחזקתיה מוקמינן ליה, והיאך דקטען דפרעיה מידי דלא הוה גדיר ליה דהוה מיחייב בגויה הוה ליה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראייה שנתן. אבל היכא דלא איתברר דהאי תובע לחודיה בנייה, אלא מגו אודיתיה דנתבע, מיגו דאי בעי אמר אנא בניתיה בהדך כי טעין את בניתיה ואנא פרעתיך פלגא, הוה ליה מה לו לשקר במקום חזקה דאיבעיא לן בפרקין [להלן ע"ב] ולא איפשיט, וכל כי האי גוונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. והיכא דאתברר בסהדי דהאי תובע לחודיה בנייה, דאוקמינן ליה בחזקת שלא נתן, סוגיא דגמרא דאפילו אמר ליה פרעתיך לאחר זמנו דהיינו לאחר דסמיך ליה כותל אחר לא מהימן, דכיון דלא ידע דמחייב לא יהיב דעתיה למפרעיה דמימר אמר מי יימר דמחייבין לי רבנן כדבעינן למימר קמן.
ולא תימא הני מילי בשאר אינשי דלא ידעי, אלא אפילו בצורבא מרבנן דידיע דמחייבין ליה רבנן כשאר אינשי דמי, דמתני' סתמא תניא ולכולי עלמא משמע. וטעמא דמילתא דאי אמרת לפלוגי בין דידע לדלא ידע איכא מאן דלא ידע וטעין בתר הכי דידע להימוני, אלא השתא דדיינינן להו לכולהו בחזקת דלא ידעי ליכא פסידא, דמאן דלא ידע הא לא ידע ובחזקת שלא נתן הוא, ומאן דידע כי היכי דידע דמיחייב הכי נמי ידע דבחזקת שלא נתן מוקמינן ליה ולא איבעיא ליה למיתב ליה אלא בסהדי ואי יהיב בלא סהדי איהו דאפסיד אנפשיה.
והני מילי דלא חייבוהו בי דינא, אבל חייבוהו בי דינא בין ידע מעיקרא בין לא ידע כי הדר טעין פרעתי מהימן. חדא, דכיון דאסיקניה לטעמא משום דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן ממילא שמעת דאי בתר דאיחייבוהו מהימן. ועוד דבהדיא אסיקנא בפרק שנים אוחזין [ב"מ י"ז ע"א] סתמא בכולהו תביעות בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי נאמן, אלא לאו ש"מ דסיפא דקתני בחזקת שלא נתן בדלא חייבוהו בי דינא הוא. ומדסיפא הוא בדלא חייבוהו ב"ד הוא רישא נמי דקתני בחזקת שנתן אע"ג דלא חייבוהו בי דינא הוא, דאי אמרת דוקא לבתר דחייבוהו אפילו למעלה מארבע אמות נמי, ואדמפליג בין עד ארבע אמות למעלה מארבע אמות, בין בחייבוהו לדלא חייבוהו ה"ל לפלוגי לא שנא עד ד' אמות ולא שנא למעלה מד' אמות, אלא משום דכולה מתני' בדלא חייבוהו וטעמא דמילתא כדפרשינן, וסוגיא דגמרא נמי הכי משמע כדבעינן למימר קמן.
וכי תימא מכדי עד ארבע אמות שותפי נינהו מאי שנא מארבע אמות ולמעלה דכל כמה דלא גלי אדעתיה דניחא ליה לא מחייבינן ליה, הא קיימא לן [לקמן מ"ב ע"ב] דשותף כיורד ברשות דמי ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. כי אמרינן כיורד ברשות דמי היכא דלא אישתתוף אדעתא דדבר ידוע דמסתמא לכולהו אנפי דשבחא דאפשר לאשבוחי בההוא מידי אשתתוף, אבל הכא דמעיקרא כי אישתתוף בהאי כותל לסלוקי היזק ראיה בלחוד הוא דאשתתוף, עד ארבע אמות דאיכא היזק ראיה מחייבינן ליה טפי לא מחייבינן ליה, ואי נמי בני ליה חד מיניהו בסתמא לאו כיורד ברשות דמי דלאו אדעתיה דהכי אשתתוף. ואע"ג דהוה גביה מעיקרא טובא כיון דנפל (אעיקרא לא) [איעקרא לה] שותפותייהו, ושותפות מקום לאו שותפות הוא שהרי כל אחד מהן מכיר חלקו לצד חבירו, והשתא כי קא משתתפי בהאי כותל חדש מכח היזק ראיה בלחוד הוא דמשתתפי. ועוד דכי אמרינן שותף כיורד ברשות דמי במידי דאית בה שבחא בגופיה אבל למעלה מארבע אמות דכל כמה דגביה טפי ממעיט באוירא טפי וכל שכן דלגבי תחתון ריעותא הוא ולית ביה שבחא אלא להיכא דצריך לעיוליה ביה כשוריה, כל כמה דלא סמך לו כותל אחר לאו כיורד ברשות דמי. ומטעמא דזה נהנה וזה חסר נמי לא מיחייב דכיון דאית ליה פסידא מהנך אנפי אחריני דאמרן זה חיסר וזה חיסר הוא.
ברם צריך את למידע דכל היכא דמוקמינן ליה בהאי עניינא בחזקת שנתן משתבע היסת כשאר תביעות דעלמא ומיפטר. וכל היכא דמוקמינן ליה בחזקת שלא נתן וליכא כפירה אלא גבי פרעון דינא הוא דשקיל תובע בלא שבועה, דסוגיין לקמן [ע"ב] דכל היכא דלא ידע דמחייבין ליה רבנן פשיטא לן דהוה בחזקת שלא נתן טפי מהקובע זמן לחבירו ואומר לו פרעתיך בתוך זמני, וכיון דקי"ל התם דשקיל בלא שבועה ואפילו מיתמי כל שכן הכא דשקיל בלא שבועה.
והני מילי היכא דליכא הכחשה אלא גבי פרעון אבל היכא דאיכא הכחשה בשיעור הוצאה, אי בריא ובריא הוא ואיכא חיוב שבועה דאורייתא גבי נתבע, משתבע שבועה דאורייתא ומיפטר, ואי לא משתבע היסת ומיפטר, לא שנא עד ארבע אמות ולא שנא למעלה מארבע אמות. ואי תובע בריא ונתבע שמא, לא מיבעיא עד ד"א דיכלי למכפא אהדדי דכיורד ברשות דמי דישבע כמה הוציא ויטול, אלא אפילו למעלה מארבע אמות דלא יכלי מעיקרא למכפא אהדדי, כיון דאית ליה רשותא למעבד וגלי חבריה אדעתיה לבסוף דניחא ליה ישבע כמה הוציא ויטול, כדברירנא לעיל גבי מקיף. והתם הוא דאע"ג דלא גלי ניקף אדעתיה דניחא ליה מיחייב דודאי זה נהנה וזה חיסר הוא, אבל הכא איכא למימר דזה חיסר וזה חיסר הוא, אי גלי אדעתיה דניחא ליה דהוה ליה זה נהנה וזה חסר מיחייב ואי לא לא מיחייב כדברירנא לעיל. והיכא דאיכא הכחשה בין בשיעור הוצאה בין בטענת פרעון, כגון דטעין תובע דהכי והכי אפיק ונתבע קא טעין דלא אפיק כי האי שיעורא ודפרעיה ההוא שיעורא דאפיק, איכא לפלוגי, דאי ברי וברי הוא, עד ארבע אמות דמהימן נתבע בין אטענת פרעון בין אשיעור הוצאה משתבע היסת אתרווייהו ומיפטר, ומארבע אמות ולמעלה דמהימן אשיעור הוצאה ולא מהימן אפרעון, ההוא שיעורא דמודי ליה דאפיק אע"ג דטעין עליה דפרעיה משלים ליה דהא איכא סהדי דאיהו בנייה וליכא מה לי לשקר להימוניה אפרעון כלל, ושאר הוצאה דכפר בה משתבע עליה היסת ונפטר, דהא לא שייכא גביה שבועה דאורייתא, לא מכח הודאת פיו דההוא שיעורא דמודי ליה דאפיק כיון דטעין עליה פרעתי לאו הודאה דמיחייב עליה שבועה היא, ולא מכח העדאת עדים דהא לא מכחשי ליה. ואי תובע גבי שיעור הוצאה ברי ונתבע שמא בהא נמי איכא לפלוגי, דעד ארבע אמות משתבע תובע אשיעור הוצאה כעין דאורייתא ומשתבע נתבע אשיעורי דקא טעין דפרעיה מינה שבועת היסת ופרע ליה שארה, אבל מארבע אמות ולמעלה אע"ג דלא מיחייב תובע שבועה אפרעון מיגו דמחייב שבועה אשיעור הוצאה משתבע נמי אפרעון בגלגול ושקיל כוליה. והוא הדין היכא דטעין נתבע שמא בין אשיעור הוצאה בין אפרעון דאפילו עד ארבע אמות משתבע תובע כעין דאורייתא אתרווייהו ושקיל כוליה.
ושמעינן מינה דכי יהיב פלגא אוזינקא אית ליה מדינא לאשתמושי ביה וליתן עליו תקרתו ולא מצי חבריה לעכובי עילויה, דאי לא תימא הכי כי סמך לו כותל אחר אמאי מגלגלין עליו את הכל, נהי נמי דגלי אדעתיה דניחא ליה לאשתמושי ביה כיון דלית ליה לאשתמושי ביה אמאי מגלגלין עליו את הכל, אלא לאו ש"מ דאית ליה מדינא לאשתמושי ביה. וההוא דאמר בנאה [לקמן נ"ז ע"ב] בכל השותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכבוסה, התם בחצר השותפין במידי דמעכב עלייהו דבני חצר לאשתמושי בה, והוא דין בכותל השותפין במידי דלאו אורחיה לאשתמושי בה בהכי כגון גפת וזבל ומלח וסיד וסלעים ואמת המים הסמוכים לכותל דלאו אורחיה דכותל לאשתמושי ביה בהכי דאפילו מריה נמי דקפיד אנפשיה דלא לסמוך ליה מידי דמזיק ליה, אבל הכנסת קורות וכיוצא בהן דמעיקר תשמישה דכותל נינהו לא מצי מעכבי אהדדי, דמעיקרא בנייוה לאשתמושי ביה כל חד מינייהו מגיסא דידיה בנייוה, וכן הלכתא.
והשתא דאמרת לא מצו מעכבי אהדדי אע"ג דלחד מינייהו אית ליה בגוויה תשמישה כי האי גוונא ולהיאך לית ליה, כל היכא דבלאו ההוא תשמישא דתרווייהו הוי השתא נמי דתרווייהו הוי ולית ליה לחד מינייהו זכותא בגוויה טפי מחבריה, דכי אשתמיש ביה חד מינייהו מעיקרא מכח שותפותיה הוא דאשתמש ביה, והא דלא אשתמש ביה נמי האיך מהך גיסא משום דלא איתרמי ליה תשמישא דצריך ליה. והכי נמי מסתברא, דאלת"ה מעיקרא היכי שבקי ליה לחד משותפין לאשתמושי בהו בכותל השותפין, וליחוש דילמא טעין ביה בכוליה, כדאשכחן [לקמן פ"ב ע"א] גבי הקונה שני אילנות לענין העולה מן הגזע. וכי תימא דאמרינן ליה להאיך הוה לך לדילך נמי לאשתמושי בה מאידך גיסא, מצי אמר לא איצטריך לי וא"כ מצינו חזית בחצר ואנן בבקעה לחודה תנן. תדע נמי דהא סוגיין בכולהו חזקות דעלמא דכל היכא דברירא מילתא דהויין ליה למחזיק בההוא מידי דבעי לאחזוקי ביה זכותא מאנפא אחרינא לאשתמושי ביה ההוא תשמישא דאשתמש ביה או (להתנויי) [לאתהנויי] ההיא הנאה דאתהני ליה מיניה, לא קיימא ליה חזקה בגוויה מכח ההוא תשמישא דאשתמש ביה ולא מכח ההוא הנאה דאתהני ליה מיניה, דכי שבקה מריה לאשתמושי או לאתהנויי ביה מכח ההוא זכותא דאיתברר דאית ליה בגוויה הוא דשבקה, מידי דהוה אאומן ושותף ואריס, ומידי דהוה נמי אבעל בנכסי אשתו דקא מתמהינן [לקמן מ"ט ע"א] פשיטא כיון דאית ליה פירי [פירי] הוא דקא אכיל, ואאשה בנכסי בעלה דקא מתמהינן [לקמן נ"א ע"א] פשיטא כיון דאית לה מזוני מזוני היא [דקא] אכלה, ומידי דהוה אמשכנתא היכא דאיתברר דבמשכנתא קא נחית לה, וה"ה הכא כיון דאית ליה זכותא לאשתמושי ביה בהאי כותל מכח שותפותא דאית ליה בגוויה אע"ג דלחבריה לית ליה בגוויה תשמישא כלל לא קיימא ליה חזקה למרי תשמישא למיטען בכוליה.
ושמעינן נמי דלא שנא סמך לו כותל אחר ולא שנא לא סמך לו, כל היכא דיהיב ליה לבעל התוספת זוזי דהיינו פלגא אוזינקיה מיחייב לקבלינהו מיניה והוו שותפי בכוליה כותל כדמעיקרא, דכיון דעיקר הכותל באמצע הוא דאבני אשתכח דהאי תוספת דבני חד מינייהו למעלה מארבעה אמות באוירא (ותרווייהו) [דתרוויהו] בנייה והו"ל לגבי פלגא כיורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, דמצי מרי חורבא כל אימת דבעי לסלוקי בזוזי. ומתניתין נמי דייקא דקתני סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, אי אמרת בשלמא כיורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות דיינינן ליה, היינו דכי גלי אדעתיה דניחא ליה מחייבינן ליה, אלא אי אמרת כיורד לשל עצמו דיינינן ליה כי סמך לו כותל אחר אמאי מגלגלין עליו את הכל, אלא מאן דסמיך כותלו לכותל חבירו הכי נמי דמגלגלין עליו את הכל, אלא לאו דמשום דהוה ליה בעל התוספת לגבי פלגא כיורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות. ומדלענין חיוביה דהאי סומך כיורד לתוך של חבירו דיינינן ליה, לענין סלוקיה לבעל התוספת מפלגא בזוזי נמי כיורד לתוך של חבירו דיינינן ליה. וההיא דאמרינן לקמן [ו' ע"א] לכי מפיס לי לא תיתרע אשיתאי ולא קאמרינן לכי מסלק לי בזוזי, דאלמא בדעתיה דבעל התוספת תלייא מילתא, התם אורחא דעלמא נקט דקים ליה בגוויה דכיון דגלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא למיתב ליה פלגא לבסוף נמי לא יהיב ליה ואי יהיב ליה לא יהיב ליה אלא בציר מהכי, דכל דלא יהיב ליה שיעור מאי דחזי ליה ודאי לית ליה לאשתמושי ביה עד דמפייס ליה.
ברם צריך את למידע דכי דיינינן ליה כיורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, הני מילי בעיקר דינא בין לענין סלוקי בזוזי בין לענין חיובי היכא דגלי אדעתיה דניחא ליה, אבל לענין שיעורא דמחייב ליה לאו כיורד לתוך חורבתו של חבירו דיינינן ליה, דאילו התם היכא דגלי אדעתיה דניחא ליה שמין לו וידו על העליונה, אם השבח יתר על ההוצאה נותן לו את השבח ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו את ההוצאה, ואילו הכא אע"ג דגלי אדעתיה דניחא ליה לא שנא שבח יתר על ההוצאה ולא שנא ההוצאה יתירה על השבח חצי הוצאה הוא דיהיב ליה. ומאי שנא, התם כיון דלית ליה לבונה או לנוטע זכותא בגופיה דארעא וכי מסלק ליה בזוזי לגמרי מסלק ליה, דינא הוא למישם ליה שבחא [דשבחא] כוליה גבי מריה ארעא הוא דמשתייר ואיהו לחודיה הוא דמתהני בה, אבל הכא דתרווייהו אית להו חולקא באוירא דהאי כותל ואע"ג דמסלק ליה מפלגא לאו לגמרי מסתלק, דכי משתמש כל חד מינייהו בהאי כותל בתר הכי לאו בפלגא לחודיה משתמש אלא בכוליה הוא דמשתמש, אי אמרת יהיב ליה חצי שבח שהוא יתר על ההוצאה אשתכח דקא שקיל דמי פלגא שבחא דמתהני ליה מיניה בתר הכי כמה דמתהני ליה לההוא דסלקיה מיניה בזוזי, והוא הדין היכא דהוייא הוצאה יתירה על השבח, דאי לא יהיב ליה אלא חצי שבח אשתכח דמשתמש בכוליה בהדיה בשוה ולא יהיב ליה בהוצאה אלא בציר מפלגא.
אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן הלואי שיפרענו בזמנו אביי ורבא דאמרי תרווייהו עביד איניש דפרע בגו זמניה זימנין דאיתרמי ליה זוזי ואמר איזיל איפרעיה דכי מטי זימניה לא ליתי לטרדן. וקימא לן כריש לקיש כדבעינן למימר קמן. והא דריש לקיש לא מיתוקמא [אלא] היכא דתבעיה סמוך למישלם זימניה דליכא למימר מגו דיכיל למימר פרעתיך בזמני, אבל תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני איבעייא לן לקמן ולא אפשיט. והיכא דתבעיה סמוך למישלם זימניה לא אצטריכא ליה לריש לקיש אלא במלוה ע"פ ודוקא בעדים, דאי שלא בעדים כיון דאי בעי למימר לא לויתי מהימן השתא דאמר לויתי ופרעתי בתוך זמני הוה ליה כתבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני דאיבעיא לן לקמן ולא איפשיט.
<h2>דף ה:</h2>
תנן כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן היכי דמי אילימא דאמר ליה פרעתיך בזמני פשיטא דבחזקת שנתן אלא לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני מקמי מושלם בנין הכותל, ואפי' הכי מהימן. ופריק שאני התם דכל ספא וספא זימניה הוא. כלומר כל שורה ושורה של בניין זימניה הוא וחייב לתת לו חלקו מן ההוצאה שהוציא בבנין השורה ההיא, שהרי חובת כל הבנין מתחלתו מוטלת על שניהם. ונהי דמקמי דבני חד מינייהו מידי לא מצי אידך למימר ליה פרעתיך חלקי עמוד ובננו ממה שבידך, דהוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה, אלא היכא דבני חד מינייהו חד דסאפא מדידיה ומקמי דבני אחרינא קא תבע ליה לבריה למיתב ליה פלגו אוזינקא דההוא סאפא, כי האי גוונא ודאי אי טעין פרעתי חלקי משורה זו שבנית מהימן דכל ספא וספא זימניה הוא ובהא אפי' ריש לקיש מודה.
ת"ש מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן היכי דמי אילימא דאמר ליה פרעתיך בזמני דהיינו לבתר מושלם כותל הסמיכה, אמאי בחזקת שלא נתן אלא לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני מקמי דאגבהיה לכותל הסמיכה טפי מארבע אמות, דאכתי לא סמיך מידי (בעד) [נגד] התוספות, אלמא לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. ודחינן שאני התם דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן. כלומר שאני התם דכל כמה דלא סמיך לא ידע דמחייב מידי לכי סמיך כי היכי דליזיל וליפרע קודם זמנו דמימר אמר מי יימר דמחייבין לי רבנן לכי סמיכנא. הדין הוא פשטא דשמעתא, מיהו חזינא להו לרבואתא דמפרשי לה הכי, שאני התם דאפי' אמר פרעתיך בזמני לא מהימן דאמר מי יימר דמחייבין ליה רבנן, ומסתבר כוותייהו כדבעינן למימר קמן.
רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדין כאביי ורבא מר בר רב אשי עביד כריש לקיש. ואסיקנא והלכתא כריש לקיש ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. ולא תימא דוקא במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ לא, חדא דהא ברירנא לעיל דעיקר שמעתיה דריש לקיש לא אצטריכא ליה אלא במלוה ע"פ, ועוד דכי איכא לפלוגי גבי יתמי בין מלוה בשטר למלוה ע"פ היכא דאיכא למימר אי הוה אבוהון קיים טעין פרעתי, אבל היכא דאי הוה טעין אבוהון פרעתי נמי לא מהימן לדידהו נמי לא טענינן להו, דלא טענינן להו ליתמי מידי דלא יכיל אבוהון למטען כדמיברר בפ' חזקת הבתים [לקמן נ"ב ע"א], הילכך דינא דמלוה ע"פ ומלוה בשטר בהאי ענינא חד דינא נינהו, וש"מ דאפי' מלוה ע"פ כי האי גוונא היכא דמית לוה בגו זמניה גבי מיתמי בלא שבועה. והוא דלא טעני יתמי אנן פרענך בזימנך, ודוקא נמי במלוה בעדים ואין צריך לומר במלוה בשטר, אי נמי אע"ג דליכא שטר ולא עדים והוא דמודו יתמי דאוזפיה לאבוהון ומית בגו זימנא דקבע ליה ולא ידעי אי פרעיה אי לא. אבל היכא דליכא שטר ולא עדים וקא טעני יתמי אין יזיף ופרע בגו זימניה כי האי גוונא איבעייא לן לקמן ולא איפשיט אי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה או לא, ומספיקא לא מפקינן ממונא, וכל שכן מיתמי. ואי איכא לפלוגי בין מלוה בשטר למלוה בעדים בהדין עניינא בקטנים הוא דאיכא לפלוגי, דאי מלוה בעדים הוא אע"ג דמית בגו זימניה לא גבינן לה מיתמי עד דגדלי דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ואשתכח דכל כמה דלא גדלי ליתיה לסהדותא כלל, ואי מלוה בשטר היא גבינן לה ואפי' מקטנים. דאי משום קבלת עדים שלא בפני בע"ד ליכא, דכיון דכי כתבוה לשטרא וחתימי עליה מחיים מדעתיה דלוה חתימי עליה, אי בשטרי דלא הקנאה בדאמר להו כתובו ואי בשטרי הקנאה סתם קנין לכתיבה עומד, וכמאן דאמר להו כתובו דאמי, כמאן דחתימיה עליה באפיה דלוה דאמו, וכיון דקי"ל עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד הוו להו כמאן דאסהידו בההיא מילתא בבי דינא בפני בעל דין. למאי ניחוש בו, אי לצררי ולשובר כיון דמית בגו זמניה תדע דהא אלמוה להו (לרבינא) [רבנן ל]האי חזקה למפטריה למלוה אפי' משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אע"ג דאי מחייבין ליה שבועה לית ליה פסידא בהדין, וכל שכן לאזדקוקי ליה למיגבא מקטנים דאי לא מזדקיקינן אית ליה פסידא.
וכי תימא והא כתובת אלמנה דכמית בגו זימניה דמי דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, וטעמא משום חינה הא לאו הכי לא מזקיקינן כדאמרינן בערכין [כ"ב ע"א] ור' יוחנן אמר אף לכתובת אשה משום חינה, הא לאו משום חינה לא, ואמאי לימא חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, שאני כתובת אשה דכיון דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד אתפוסי מתפיס לה צררי וכמאן דמטא זימניה מחיים דמי. תדע דהא בעל חוב היכא דמית הלוה בגו זימניה גבי מיתמי שלא בשבועה כדאמרן, ואלו גבי אלמנה תנן [כתובות פ"ז ע"א] והנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה, ותנן נמי [גיטין ל"ד ע"ב] אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה, וקי"ל יתומים שאמרו גדולים ואין צריך לומר קטנים בין לשבועה בין לזיבורית, אלא מאי אית לך למימר אלמנה שאני.
והני מילי גבי דינא [ד]בעל חוב בהדי יתמי דלוה אבל דינא דערב היכא דפרעיה למלוה לאחר מיתת הלוה בדינא דמלוה תלי, כל היכא דאית למלוה למגבא מינייהו בדינא ערב נמי מצי גבי, וכל היכא דמלוה גופיה לא מצי גבי כל שכן ערב דלא מצי גבי כדבעינן לברורי בפ' גט פשוט [לקמן קע"ד ע"א] בסיעתא דשמיא. וכי תימא א"כ התם גבי פלוגתא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע כי היכי דאשמועינן בגמ' גבי חייב מודה וגבי שמתוה ומית בשמותיה דנזקקין הוה ליה לאשמועינן נמי מית בגו זימניה דנזקקין, הא לא קשיא, דהתם לטעמא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע קאמרינן ובהדייא אמרינן בשמעתין דרב פפא ורב הונא לית להו דריש לקיש.
ואי קשיא לך והא תניא בפ' שום היתומים [ערכין כ"ב ע"א] דאין נזקקין לנכסי יתומים ואפי' במידי דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי, מדאמר רב נחמן מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתומים כיון דשמעתה להא דאמר רב הונא חברין משמא [דרב] יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, במאי עסקינן, אילימא באנפא דאי הוה אבוהון קיים הוה מהימן למטען פרעתי מכאן ואילך היכי מזדקיק, ולית ליה לרב נחמן טוענין ליורש, ואפי' מגדולים נמי לא מצי גבי, אלא לאו באנפא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי, ואפי' הכי איפסיקא הלכתא דאין נזקקין, ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורבא כולהו סבירא להו כסברא קמא דרב נחמן דהוה סבירא ליה מעיקרא דאין נזקקין ואפי' היכא דלא הוה מהימן אבוהון למטען פרעתי, ואם כן הכא נמי אמאי נזקקין. וכי תימא משום דחזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, והא סוגייא דשמעתין דטעמא דמי יימר דמחייבין לי רבנן אלים ליה לגמרא טפי מהאי חזקה, דהא אפי' לאביי ורבא דלית להו חזקה דריש לקיש היכא דלא ידע נתבע דמחייבין ליה רבנן מודי דלא מהימן למטען פרעתי ואפי' לאחר זמנו, ואפי' הכי אין נזקקין לו כדברירנא מהך מימרא דרב נחמן, וכל שכן גבי האי חזקה דריש לקיש. טעמא דאביי ורבא הוא דלית להו חזקה דריש לקיש ולא מיתרצא להו קושיא דאקשינן עליהו ממתני' אלא בהכין, אבל אליבא דהלכתא כיון דאיפסיקא דהלכתא כריש לקיש ואפי' למיגבא מינייהו בלא שבועה ממילא שמעתא דהאי אנפא דפרעתיך בתוך זמני אלים ליה לגמרא טפי מהנך אנפי דלא ידע נתבע דמחייבי ליה בי דינא בגוייהו דאלו הנך אפי' מיתומים לא גבו אלא בשבועה דלא עדיפי ממלוה בשטר ואלו היכא דמית לוה בגו זימניה גבי מלוה בלא שבועה, ומדאלמוה רבנן למיגבא בלא שבועה שמע מינה אפי' מיתומים קטנים נמי גבי חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. והאי דלא אשמעינן גמרא [ד]גבי מקטנים כי היכי דאכפל לאשמועינן דגבי בלא שבועה, משום דמעיקרא כי איפסיקא הלכתא כריש לקיש ואפי' מיתמי סתמא איפסיקא ואפי' מקטנים, והדר אשמעינן רבותא דאפי' שבועה נמי לא בעי. ועוד לא בשבועה עדיפא ליה לאשמועינן, דאי אשמועינן לנכסי קטנים הוה אמינא לא עדיף מכתובת אשה דגביא מיתומים קטנים ואפי' הכי בעיא שבועה, קמ"ל דאלימא ליה חזקה למפטריה משבועה.
וכי תימא כיון דטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים אפי' במלוה בשטר משום דחיישינן לשובר הוא, א"כ אפי' מת לוה בגו זימניה נמי ליחוש דדילמא לכי גדלי יתמי משכחי שובר או עדים ומפטרי, לא דמי, דאלו גבי שטרא גרידא כיון דליכא ריעותא גבי לוה אלא משום טעמא דשטרך בידי מאי בעי, גבי יתמי חיישינן דילמא א"ל מלוה ללוה פרען וא"ל הב לי שטרי ואמר ליה מלוה אירכס לי אכתוב לי תברא, וכיון דמיחייב מדינא למפרעיה על ידי שובר הכי נמי [גבי] יתמי חיישינן, גבי מת בגו זימניה כיון דבבי דינא לא מצי כאיף ליה למפרעיה בגו זימניה ליכא למיחש דחזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. והכי נמי מסתברא דאי ס"ד כל היכא דאי משתכחי יתמי סהדי או תברא מיפטרי אין נזקקין אי הכי היכא דשמתיה ומית בשמותיה דאיפסיקא הלכתא דנזקקין, אמאי נזקקין, ניחוש דילמא שובר הוי ליה לאבוהון ואירכס ליה ושמתוה ומית בשמתיה מקמי דלשכחיה ודילמא לכי גדלי יתמי טרחי ומשכחי ליה, אלא לאו שמע מינה דכל היכא דאלימא לן חזקה דלא פרעיה אבוהון נזקקין.
איבעייא להו תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני מהו מי אמרינן דמה לו לשקר במקום חזקה או לא. כלומר מי אמרינן מה לו לשקר למדחא חזקה. ולא איפשיט, וכל [כי] האי גונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. והוא הדין היכא דהלוהו שלא בעדים ותבעיה בתוך זמניה ואמר לו פרעתיך בתוך זמני דאיכא מה לו לשקר אי אמר לא לויתי חומרא לתובע וקולא לנתבע, וכן כל כיוצא בזה.
<h2>דף ו.</h2>
ת"ש בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן היכי דמי אילימא דתבעו אחר זמנו ואמר לו פרעתיך בזמני ביומא דשלים בנין הכותל פשיטא דבחזקת שנתן הוא אלא לאו כגון דתבעו אחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני קודם תשלום בנין הכותל, והא קמ"ל דבמקום חזקה נמי אמרינן מה לי לשקר ושמע מינה דהקובע זמן לחבירו ותבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני נאמן. ודחינן שאני התם דכל ספא וספא זימניה הוא. וכמאן דא"ל פרעתיך בתוך זמני דמי. ובעיין לא איפשיט.
ת"ש בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן היכי דמי אילימא דתבעו אחר זמנו ואמר לו פרעתיך בזמני ביומא דשלים ביה כותל הסמיכה, אמאי בחזקת שלא נתן אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני מקמי דסמיך, אלמא במקום חזקה לא אמרינן מה לי לשקר שאני התם דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן. אפי' אמר ליה פרעתיך בזמני נמי אינו נאמן. הדין הוא פירושא דפרישו בה רבואתא, ולישנא דמי יימר דמחייבין לי רבנן דייק (כוותייכו) [כוותייהו] דכל כמה דלא מחייבין ליה רבנן לא טרח למפרעיה. ועוד דהא כי קא מיבעייא לן אי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה אליבא דמאן דאית ליה הך חזקה הוא דאיבעיא לן, ומאן דאית ליה הך חזקה אפי' בדיעבד דמחייב אית ליה דהא כי פליגי בדיעבד פליגי. ואי ס"ד גבי סמך לו כותל אחר נמי כי אמר ליה פרעתיך בזמני או לאחר זמני מהימן, א"כ הא דמשנינן שאני התם דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן דמשמע דשאני לן בין היכא דידע דמחייב להיכא דלא ידע, דמידי דלא ידע דמחייב הוא דכי תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני מהימן אינו נאמן, אבל מידי דידע דמחייב בה אע"ג דאמר פרעתיך בתוך זמני מהימן משום מה לי לשקר, ואע"ג דחזקה לא עביד דפרע בגו זמניה, מה לי ידע ומה לי לא ידע, כיון דאידי ואידי כי אתי סמוך למושלם זמניה ואמר ליה פרעתיך בתוך זמני לא מהימן וכי תבעיה לאחר זמניה וא"ל פרעתיך בזמני או לאחר זמני מהימן. אידי ואידי מה לי לשקר במקום חזקה, וכי היכי דכי ידע דמחייב ותבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני מהימן משום מה לי לשקר, כי לא ידע דמחייב נמי כיון דאלו אמר פרעתיך בזמני מהימן כי אמר פרעתיך בתוך זמני נמי להמניה משום מה לי לשקר, אלא משום דהיכא דלא ידע אפי' אמר פרעתיך בזמני נמי לא מהימן ואשתכח דליתיה למה לי לשקר כלל, וכן הדעת נוטה.
אמר ליה רבא אחא (טבא) [סבא] לרב אשי תא שמע מנה לי בידך אמר לו הין למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב מאי לאו נתתיו לך דאמר ליה פרעתיך בזמני אין לך בידי דא"ל פרעתיך בתוך זמני וקתני חייב. ועל כרחיך בתבעו לאחר זמנו עסקינן דהא דומייא דרישא קתני וכי היכא דרישא דמטי זימניה קמיירי דהא פרעתיך בזמני קאמר ליה סופא נמי בדמטא זימניה קמיירי, אלמא תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן. ודחינן לא מאי נתתיו לך דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני ואין צריך לומר היכא דאמר ליה פרעתיך בזמני ואין לך בידי דאמר ליה לא היו דברים מעולם. כלומר לא לויתי ממך מנה לעולם דאמר מר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. שאם אין הלואה פריעה למה ונמצא זה מודה שלא פרע וכיון שיש עדים שהודה בפניהם כדקתני בהדיא מנה לי בידך א"ל הין, ואין צ"ל היכא דאתו עידי הלואה, אע"ג דהדר טעין אין לויתי ופרעתי לא מהימן שהרי העדים מעידין אותו שלוה והוא מודה שלא פרע ולפיכך חייב. ובעיין ולא איפשיט, ורב אשי מדחא בעלמא קא מדחי ולאו לאסוקי הלכתא קאתי. מיהו שמעינן מינה דההיא דקתני התם אין לך בידי חייב לא מתוקמא אלא בדאמר ליה לא לויתי, אבל אמר ליה פרעתיך אע"ג דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני נמי לא מפקינן מיניה. ודוקא דתבעו לאחר זמנו אבל תבעו סמוך למושלם זמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן כדר"ל.
הרי אמרו מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל אמר רב הונא סמך לפלגא סמיך לכולא. כלומר היכא דסמך כותל אחד כנגד אורך חצי התוספת כמאן דסמיך לכולא דמי ומגלגלין עליו את הכל, דכיון דסמיך לפלגא גלי אדעתיה דניחא ליה בההוא תוספת ומוכחא מילתא דמפיק למסמך נמי כנגד אידך פלגא. ורב נחמן אמר למאי דסמך סמך ודלא סמך לא סמך. וקי"ל כרב נחמן בדיניה הלכך לא מחייבינן ליה אלא בשיעורא דסמיך. ולא תימא הני מילי היכא דלפיף ביה ושיעיה בטינא או בסידא אי נמי עבד ביה קרן זוית, דגלי אדעתיה דליכא בדעתיה לאורוכיה טפי, אלא אע"ג דלא לפיף ביה ולא עביד קרן זוית דאיכא למימר דדעתיה לארוכי לא מחייבינן ליה טפי משיעור מאי דסמיך, דהא עיקר פלוגתא דרב הונא ורב נחמן בדלא לפיף ולא עבד קרן זוית קיימא מדקאמרינן מודה (רבינא) [רב הונא] בלופתא וקרנאתא, כלומר היכא דלפיף ביה בסופייה אי נמי עבד בה קרן זוית דגלי אדעתיה דליכא בדעתיה לאורוכיה טפי הלכך לא מחייב אלא בשיעורא דסמיך, כי פליגי היכא דלא לפיף ולא עבד קרן זוית. ומודה רב נחמן באפריזא וקיבעתא דכשורי דאי סמך לפלגא (והנך) [ואנח] אפריזא שהיא קורה אריכא ועבה שמניחין אותה על ראש הכותל כנגד ארכו לקבוע עליה ראשי קורות תקרת הבית לרחבו מכותל זה לכותל שכנגדו, והניח זה אפריזא מקום קביעת ראשי הקורות מתחלתו ועד סופו, אע"פ שלא סמך אלא כנגד חציו כמאן דסמך לכוליה דמי דגלי אדעתיה דניחא ליה בכוליה ומגלגלין עליו את הכל. ואיכא לפרושי דהאי קיבעתא דכשורי דקאמרינן לאו בגופיה דאפריזא הוא אלא אנפא אחרינא באנפי נפשיה, קמ"ל דאי נמי לא מנח ליה אפריזא אלא דעביד בסוף ההוא פלגא דסמיך מקום קביעותא דכשורי כמאן דסמך לכולא דמי. כגון דהוה כותל המחיצה מזרח וכותל הסמיכה כנגד חצי מערב יוצא מקרן דרומית מערבית ועד חצי רוח מערבית ועבד ביה בסופיה מקום קיבעתא דכשורי דגלי אדעתיה דדעתיה למיקבע ביה כשורי, ארכן כנגד אורך כותל הסמיכה ורחבן כנגד רחבו, [ראשן ה]ראשון בסוף כותל הסמיכה וראשן השני בכותל שני שכנגדו שמצד כותל המחיצה בצפון, וסופו להניח עליהן תקרה כנגד כל הכותל של מחיצה, שנמצאו ראשי קורות התקרה מצד מזרח על גבי כותל המחיצה וראשיהן מצד מערב חציין על גבי כותל הסמיכה והשאר על גבי הקורות הקבועות בסופו, וכיון דעבד מילתא דמוכחא עלויה דדעתיה לאישתמושי בכוליה כותל המחיצה אע"ג דלא סמך אלא כנגד חציו כמאן דסמך לכוליה ומגלגלין עליו את הכל.
אמר רב נחמן בי כורי לא הוי חזקה. כלומר היכא דבאני קמא מארבע אמות ולמעלה מדנפשיה ועבד ביה בשעת בנין בי כורי, דאינון כזי דמעילין בהו ראשי כשורי, כל כמה דלא מעייל להו לכשורי התם לא הוו חזקה לאידך למימרא דיהיב להו פלגא אוזינקא, אי נמי דפיוסיה פייסיה ואיפייס ליה לעיוליה התם כשורי. ואע"ג דמנח בהו המליטא. והיא קורה שמשקעין אותה בבנין תחת החלונות כדי להניח עליה ראשי הקורות, מאי טעמא מימר אמר אמינא לכי מפייס לי לא מיתרע אשיתאי.
אמר רב נחמן אחזיק להורדי אחזיק לכשורי לכשורי אחזיק להורדי אחזיק לשפכי אחזיק לנטפי לנטפי אחזיק לשפכי אבל לצריפא דאורבני לא ורב יוסף אמר אפי' לצריפא דאורבני עבד רב יוסף עובדא בצריפא דאורבני. וקי"ל כותיה דמעשה רב. והא דאמר רב נחמן אחזיק להורדי דאנון קנים אחזיק לכשורי דאנון קורות, לאו כמאן דאמר דאחזיק לאשתמושי בגודא דחבריה קאי, דא"כ כי אחזיק להורדי אמאי אחזיק לכשורי והלא מכביד, ולא יהא אלא הבית והעליה של שנים, הא אמרי' בסוף הבית והעליה [ב"מ קי"ז ע"ב] עליון שבא לשנות בגזית שומעין לו בגויל אין שומעין לו לסכך בשקמים שומעין לו בארזים אין שומעין לו, וכוליה שמעתא משמע התם דאי משני להקל שומעין לו להכביד אין שומעין לו, אלא הני כולהו במאן דאחזיק בשפיכות המים על חצר חבירו קאי, והני הורדי וכשורי כולהו אגודא דמחזיק קיימי. וכי תימא א"כ מה לי הורדי מה לי כשורי, משום דכשורי קביעה תשמישתייהו והורדי לא קביעה תשמישתייהו כולי האי. ואמטול הכי קאמרינן בלישנא קמא דרב נחמן דאי אחזיק להורדי דלא קביעה תשמישתייהו לא אחזיק לכשורי דקביעה תשמישתייהו. (וקמ"ל) [וקיי"ל] כלישנא בתרא דאפילו אחזיק להורדי אחזיק לכשורי דכיון דאחזיק אחזיק, והוא דקיימו הני הורדי וכשורי אגודא דמחזיק כדברירנא. ואם נפשך לומר במאן דאחזיק לאשתמושי בגודא דחבריה בהורדי או בכשורי קאי, משכחת לה בכותל השותפין ואמתניתין קאי כדקתני בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. ולא דמי לעליון שבא לשנות בגזית, דאלו התם בית לחד ועליה לחד דאין לבעל העליה להכביד על הבית אבל הכא גודא דשותפי הוא והאי דלית ליה לאשתמושי ביה למעלה מארבע אמות ולמעלה משום דהוי בחזקת שלא נתן, דאי הוה ניחא ליה למיתב ליה פלגו אוזיקנא הוי ליה זכותא לאשתמושי ביה על כרחיה, כיון דאחזיק אפילו להורדי הוי ליה בחזקת שנתן דאי לאו הכי לא הוה שבקי ליה לאשתמושי ביה אפילו להורדי, והאי דלא אשתמש בה אלא בהורדי משום דלא אתברר ליה כשורי הוא, וכיון דקנה ליה בחזקת שנתן חצי ההוצאה ממילא קנה ליה זכותא לאשתמושי ביה בכל דבעי ואפילו בכשורי. ולטעמיך דלישנא קמא קסבר דילמא פיוסיה פייסיה לאחולי גביה לכשורי ומאי דאחיל אחיל למאי דלא אחיל [לא אחיל]. ולית הלכתא כוותיה, דכל היכא דאיכא למיתלא בזכותא דאית ליה לא תלינן במחילה. וכן היכא דאחזיק בשפיכת המים על חצר חבירו בנטפי, שהן רעפים שהמים מנטפין מהן, ובעא לשנויינהו לשפכי שהן מרזבין שהמים נשפכין מהן בזעף, אחזיק נמי לשפכי. לשפכי אחזיק לנטפי. ואפילו לצריפא דאורבאני, והוא גג העשוי כמין צריף ומסוכך במורביות של ערבה והמים יורדין עליהם מכונסין טיפה בצד חברתה, ולא עוד אלא שאין ירידת המים כלה מהן במהרה ואע"פ שפסקו הגשמים מהן הן מנטפין והולכין עד כמה שעות, אפילו הכי הויא חזקה דכיון דאחזיק בשפיכת המים בחד אנפא אחזיק נמי בכולהו אנפי.
<h2>דף ו:</h2>
אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה משתמש בכותליה ובזיזיה עד ארבע אמות ובעובי הכותל במקום שנהגו. מאי משתמש בכותליה, לקבוע בהן מסמר ולסמוך לה סולם, ובזיזיה לתלות בהן כלים. ומאי עד ארבע אמות בגובה הכותל, אבל מארבע אמות ולמעלה לא משתעבדי ליה. ובעובי הכותל מלמעלה במקום שאינו גבוה יותר מארבע אמות, במקום שנהגו להשתמש בעובי הכותל מלמעלה, אבל מקום שנהגו שלא להשתמש בכך לא, דאמר ליה כדמשתמשי איניש הוא דאוגרנא לך. אבל בתרבץ אפדני לא. והוא מלוסה של חצר. קסבר ארבע אמות דלפני פתחו דקנו ליה לבעל הבית מחמת הבית הכא נמי משתעבדי ליה לשוכר לפירוק משאו, שאר החצר דלית ליה לבעל הבית זכותא בגויה מחמת הבית אלא מחמת זכותא דאית ליה בחצר גופה נמי לא משתעבדי ליה לשוכר אלא לדריסת הרגל, דבית אוגר ליה חצר לא אוגר ליה, דשוכר כלוקח דמי. ורב נחמן דידיה אמר אפילו בתרבץ אפדני. שוכר עדיף מלוקח, דהא מחייב לתקוני ליה כל מידי דמעשה אומן מה שאין כן בלוקח. וקי"ל כוותיה. אבל רחבה שאחורי הבתים לא רבא אמר אפילו ברחבה שאחורי הבתים. וקי"ל כרבא דבתרא הוא. ודוקא היכא דליכא מנהגא בהא מילתא [דאי איכא מנהגא] כמנהגא עבדינן דקי"ל בכל כי האי גונא הכל כמנהג המדינה.
אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד תלתין יומין לא הוי חזקה לבתר תלתין יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה הוא עד שבעה יומי לא הוי חזקה לבתר שבעה יומי הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה. מאי כשורא דמטללתא, קורה שנועצין אותה בכותל לסכך על גבה. היכא דדעצה איניש בגודא דחבריה, עד תלתין יומין לא הוי חזקה, דסתם שאלה תלתין יומין ואימור משאל שיליה לגודא מיניה בתורת ארעי, טפי מתלתין יומין הוי חזקה דמוחיל מחיל גביה. ואי סוכה דמצוה היא, עד שבעה יומי לא הוי חזקה דסתם יומי עראי דידה שבעה יומי, טפי משבעה יומי הוי חזקה דלא איבעי ליה לשהויה טפי. וכי תימא מאי הוי ליה למעבד, לסלקה ביומא דשביעי, הא תנן [סוכה מ"ח ע"א] סוכה שבעה כיצד גמר מלאכול לא יתיר את סוכתו דאפשר דמתרמיא ליה סעודתא ביני שמשי ובעי למיכל בה. ועוד הא מדקאמרינן עד שבעה יומי לא הוה חזקה לבתר שבעה יומי הוי חזקה שמע מינה דלכולהו שבעה שאילה ליה ולא מיחייב לסלוקה אלא לבתר שבעה, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה אלא לבתר שבעה. לסלקה בליליא, שמיני חג עצרת היא ואסיר. לעולם דמסליק ליה ביומא דשביעי סמוך לבין השמשות, וכי תימא והא בעי למיתב בה ביומא דשמיני דקי"ל מיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן, הכא במאי עסקינן בבני ארץ ישראל דלא יתבי ביה אלא עד בין השמשות דשביעי, ואי משום דמתרמיא ליה סעודתא בעי מיכל בה, כיון דמטי בין השמשות ולא אתרמיא ליה מידע ידע דלא אכיל עד ליליא. וכי קתני מתני' לא יתיר את סוכתו מבעוד יום טובא קאמר כדקתני בהדיא גמר מלאכול לא יתיר את סוכתו. תדע דהא אמרינן עלה [שם] אין לו מקום להוריד כליו מהו, ומסקנא דאי סוכה קטנה היא פוחת בה ארבעה, וכי היכי דאית ליה רשותא למפחת בה ארבעה דקא מיפסלא לה בהכי הכי נמי אית ליה רשותא למישמט מינה חדא כשורא אפילו מבעוד יום. דיקא נמי מדקאמרינן לבתר שבעה יומי הוי חזקה, אלמא מכי חליף יומא דשביעי לאלתר הוי חזקה, ואי דלא הוי [ליה] לסלוקה ביומא דשביעי כי חליף יומא אמאי הוי חזקה לאלתר.
אלא אי קשיא הא קשיא, כיון דהאי כשורא דמטללתא בסתמא קא מיירי, דליכא סהדי דשיליה לדוכתא מיניה, דמסתמא אמרינן אימור בתורת ארעי הוא דדעצה בגודא דחבריה, ואמטול הכי לא קפיד חבריה עלויה, ואמטול הכי לא הוי חזקה עד דשלמי סתם יומי שאלה דאינון סתם יומי עראי דידה, אי הכי גבי סוכה דמצוה לבתר שבעה יומי אמאי הוי חזקה. ודילמא האי גברא לסתם יומי שאלה קא נחית ולאו לצורך סוכה דמצוה בלחוד הוא דדעצה אלא לטללא בעלמא אצטריכא ליה, וכיון דאיתרמי ליה חג הסוכות ברישא נפק בה ידי חובתיה ושבקה לשאר יומי עראי דידה. ומארי גודא נמי כל כמה דלא שלמי סתם יומי ארעי בשאר טללי לא קפיד עילויה, דאטו משום דאתרמי להו שבעת יומי דסוכה דמצוה ברישא מגרע גרע. אלא מסתברא דהא דקאמרינן אי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומי לא הוי חזקה לאו בדאתרמי להו יומי סוכה ברישא קאמרינן דאם כן לא הויא חזקה אלא לבתר תלתין יומין, אלא בדאתרמי להו לבתר תלתין יומין קאי, ואסיפא דמילתיה קאי דקאמרינן לבתר תלתין יומין הוי חזקה ועלה קאמר אי סוכה דמצוה היא כלומר אי אתרמי חג הסוכות לבתר תלתין יומין בלא הפסק בנתים איכא למימר דמשום מצות סוכה לא קפיד עלויה הלכך לא הוי חזקה עד דחלפי שבעה יומי דסוכה.
ואי חבריה בטינא וחזייה מארי גודא ושתיק לאלתר הוי חזקה. ומאי שנא מדרב ענן דאהדר גודא בארעא דלאו דיליה [לקמן מ"א ע"א] וקאמרי' התם דלא קימא ליה חזקה לאלתר. וכי תימא דילמא התם בכותל אבנים צבורות לגדר כדרך שמסדרין אותן דרך בנין בלא טיט סביבות השדות, דאי הוה מיחבר בטינא לאלתר הוי חזקה, נהי דפליגי רבנן בין היכא דחבריה בטינא להיכא דלא חבריה בטינא במידי דעבידי אינשי למשיליה מאחריני בתורת ארעי משום דלא אפשר ליה לשואל למעבד כדנפשיה, כגון כשורא דמטללתא דדעיץ ליה לחד סיטרא בגודא דנפשיה מחד גיסא ולית ליה לדיליה מהך גיסא גודא אחריני למדעציה ארעי, ואמטול הכי לא קפיד חבריה עילויה בגו תלתין יומין, מיהו אהדורי גודא בדוכתיה אחרינא דלא הוה קאי מעיקרא לא שייך ביה עראי, דמאי דקמא דלא אהדריה בדוכתיה כדמעיקרא, אלא על כרחיך כל היכא דמהדר ליה לתורת קביעותא קא מכוין ואע"ג דלא חבריה בטינא נמי תהוי ליה חזקה. אלא מסתברא דלא דמי כשורא דמטללתא לאהדורי גודא בארעא דחבריה, דאלו בכשורא דמטללתא תשמיש גופיה לא הוי חזקה אלא לההיא תשמיש בלחוד ואי בעי לאוספי עליה תשמישא אחרינא לאו כל כמיניה, ואמטול הכי לא בעינן שלש שנים, דכי בעינן שלש שנים במידי דמיקני ליה גופה דארעא דכיון דבעי טענת מכרת לי או שנתת לי במתנה אמרינן ליה אחוי שטרך, הילכך אי אחזיק ביה שלש שנים אמרינן האי שטרא הוה ליה ואירכס דטפי מתלת שני לא מזדהרי איניש בשטריה כדבעינן למימר קמן בפרק חזקת הבתים [כ"ט ע"א], ואי לא לא מהימן דעד תלת שני מזדהר איניש בשטריה ואם איתא דקושטא קאמר לחוי שטריה. אבל לתשמישא בעלמא, והוא הדין לניזקין, כיון דבשתיקה בעלמא קיימא חזקה, כדבעינן לברורי בפ' חזקת הבתים ממעשה דאפיקו ליה קור קור מהכא [להלן כ"ג ע"א] ומכמה ראיות, לא שייך ביה שטרא כי היכי דלימא ליה אחוי שטרך, הלכך לא בעי שלש שנים אלא בתורת קבע ובתורת ארעי תליא מילתא. וכל היכא דלא מלו להו תלתין יומין דאינון יומי עראי דידה לא הויא חזקה ומכי מלו להו תלתין יומין ואתברר דחזייה ניזק ושתיק הויא חזקה דודאי לקביעותא קא מכוין וידע ניזק וקא מחיל, מידי דהוה אכשורא דמטללתא. והוא הדין לחלונות וזיזין היוצאין לרשות היחיד או לחצר השותפין דכולהו בגו תלתין יומין איכא למימר דלתורת ארעי קא נחית, ואי עבדי בהו מילתא דקביעותא לאלתר הויא חזקה, דומיא דכשורא דמטללתא דאי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה, והוא דחזי לתשמישתיה כדבעי' למימר קמן. ואלו גודא דרב ענן לאו תשמישתא גרידא הוא כי היכי דתהוי ליה חזקה לאלתר או בתלתין יומין, אלא מקנא גופא דארעא הוא דהא לא משתייר ליה למארי ארעא זכותא ולא הנאה בההוא דוכתא דאהדרוה לגודא בגויה כלל, ואמטול הכי בעי שלש שנים ובעי נמי טענה כדבעינן לפרושה בדוכתא. אבל לתשמישתא בעלמא אי נמי לנזקין בתלתין יומין סגייא אי נמי לאלתר היכא דעבד ביה מילתא דקביעותא (אע"ג דע"כ). והוא דחזי לתשמישתיה, דאע"ג דעבד ליה מלבן דהיא מילתא דקביעותא לא הויא חזקה.
וכולהו נמי לא אמרן אלא דאיכא סהדי דחזייה ניזק ושתיק אבל היכא דליכא סהדי דחזייה ושתיק, אף ע"ג דעבד ביה כולהו אנפי דקביעותא לא הוי חזקה עד שלש שנים, דהתם ודאי מגו דאי בעי אמר פייוסי פייסתך ואיפייסת לי ושטרא הוה לי ואירכס כי אמר ליה בריא לי דחזית ושתקת מהימן, אבל בבציר משלש שנים לא מהימן דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה, דאזיל כל חד וחד ועביד מידי דמזיק ליה לחבריה אי נמי דמשתמש בגודא דחבריה שלא בפניו ולא מתידע ליה לחבריה עד כמה ירחי וקיימא ליה חזקה, א"כ לקתה מדת הדין דמאי הוי ליה למארי ארעא למעבד. ועוד הא דאמרינן אי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, אי ס"ד לא בעי ראיה דחזא ניזק ושתק אמאי הוי חזקה, הא לא ידע דלימחי. אלא ע"כ כל היכא דלא אתברר דחזייה ניזק ושתק לא קיימא ליה חזקה בפחות משלש שנים, לא שנא למחזיק גופיה ולא שנא ליורש או ללוקח דאתו מחמתיה, דלא טענינן להו ליתמי או ללוקח אלא מילתא דאי טעין לה מוריש או מוכר הוה מהימן עליה בלא ראיה כדבעינן לברורה בפרק חזקת הבתים. ואפילו בשלש שנים נמי דוקא במילתא דעבידא לאגלויי, אבל במילתא דלא עבידא לאגלויי, כגון דלא מצי חזי לה אלא מדעתיה דמזיק לא קיימא ביה חזקה אלא בסהדי דראה וניפייס, מידי דהוה אשכוני גואי [לקמן כ"ט ע"ב] ואבורח מחמת מרדין [לקמן ל"ח ע"ב] גבי חזקת הבתים דלא קיימא עליהו חזקה ואפילו לאחר כמה שנים משום דלא ידעי דלימחו. וההיא דתנן [לקמן כ"ג ע"א] גבי שובך ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, בדאחזיק בה מוכר או לוקח שלש שנים קאי דלא בעי ראיה דחזיה ניזק ושתיק. ומאי איכא בין מוכר ללוקח, דאלו גבי מוכר כי לא טעין ברי לי דחזית ושתקת לא קיימא ליה חזקה, ואלו גבי לוקח אע"ג דלא טעין איהו נמי טענינן ליה אנן כדבעינן לברורה בדוכתה.
ברם צריך את למידע דהאי כשורא דמטללתא דקאמרינן דעד תלתין יומין לא הוי חזקה היכא דהאי כותל דקא מחזיק ביה ידיעא מילתא דהוי כוליה מעיקרא, אבל כותל חצר של שנים שנפל דקימא לן מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות, אי אגבהיה חד מינייהו למעלה מארבע אמות כדמעיקרא ואתא חבריה ודעיץ ביה כשוריה באנפי מאריה ושתיק, לאלתר הוי חזקה, דכיון דאי בעי יהיב ליה פלגו הוצאה ומשתמש ביה בעל כרחיה, דהא מעיקרא כוליה דתרווייהו הוה, השתא נמי דאשתמש ביה ושתיק ליה חבריה הרי זה בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. ודיקינן לה להא מילתא מדאמר רב נחמן [לעיל ע"א] בי כורי לא הוי חזקה, טעמא דעביד בי כורי ותו לא מכלל דאי עילינהו חבריה לכשוריה התם לאלתר הוי חזקה. ודוקא בכותל חצר שנפל כי האי גוונא כדפרישנא טעמא, אבל היכא דהוי גודא מעיקרא דחד מינייהו אע"ג דשבקיה לחבריה למדעץ ביה כשוריה לא הוי חזקה אלא לההוא תשמישא בלחודא אבל אי טעין דאנא יהיבנא לך פלגו אוזינקא אדעתא דמהוי פלגא דידי לא מהימן אלא בראיה, דהא אי הוה בעי מעיקרא למכפייה בדינא להכי לאו כל כמיניה, הילכך כי טעין נמי דיהיב ליה פלגא אוזינקא אדעתא דמהוי פלגו גודא דידיה לא מהימן אלא בראיה ברורה.
אמר אביי שני בתים בשני צידי רשות הרבים זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף. מאי טעמא, משום דתרווייהו מזקי אהדדי. ואי הוו סמיכי להדדי הוי עבדי חד מעקה באמצע כי דינא דחצר, השתא דמפלגי מהדדי ולא אפשר לחיוביה לחד מינייהו למעבדיה לכוליה דתרוייהו כהדדי נינהו, ולא למעבד כל חד מינייהו מעקה גביה דאית להו פסידא לתרוייהו, אלא זה עושה מעקה לחצי גגו לסלק היזק ראיתו מחבירו וזה עושה מעקה לחצי גגו לסלק היזקו מחבירו. ודוקא זה שלא כנגד זה, דאי זה כנגד זה אכתי איכא היזק ראיה מפלגא דלית ליה מעקה, אלא זה שלא כנגד זה שנמצא כל אחד זה מסלק היזק ראיתו מעל חצי גגו של חבירו וממילא מסלק נמי היזק ראית חבירו מעל חצי גגו דבעל מעקה, וכן השני לחצי הגג השני ונמצא היזק ראיה מסתלק משניהם. ודוקא במעדיף, שאין כל אחד מהן עושה מעקה לחצי גגו בצמצום, דא"כ כי קיימי באלכסון קא חזו להדדי, אלא כל אחד מהם חייב להעדיף מעקה שלו יתר מחצי גגו כדי שלא יוכל אחד מהן לראות מה שבגגו של חבירו כלל. ודוקא בגגין העשויין לדירה כעין בית או חצר דאי לאו הכי לית בהו היזק ראיה, דבהדיא אמרינן לקמן אבל בין גג לגג לא.
ודייקינן מאי אירייא רשות הרבים אפילו רשות היחיד נמי. ופריק רשות הרבים אצטריכא ליה סד"א מצי אמר ליה סוף סוף לא קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים קמ"ל דאמר ליה בני רשות הרבים ביממא חזו לי בליליא לא חזו לי את בליליא נמי חזית לי בני רשות הרבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזי לי את כי יתיבנא נמי חזית לי בני רשות הרבים כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי את כי לא מעיינת נמי חזית לי. ואי קשיא לך מאי שנא מהא דתנן [לקמן ס' ע"א] אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית איצטנועי מבני רשות הרבים, לא דמי, דאלו התם כיון דהאי פתח והאי חלון לא גביהי מארבע אמות ויכלי בני רשות הרבים למחזי מאן דקאי בביתא בין היכא דקאים בין היכא דיתיב ואע"ג דלא מעייני נמי דהא להדי רשות הרבים קיימי, מצי אמר ליה סוף סוף לא קא בעית לאצטנועי מבני רשות הרבים, אבל גבי גגין דגביהי טובא ולא מצו בני רשות הרבים למחזי עד דמדלו עינייהו ומיכוני לעיוני ואי קאי בעל הגג חזו ליה וכי יתיב [לא] חזו ליה לא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית לאצטנועי מבני רשות הרבים דאמר ליה היזקך נפיש טפי מדבני רשות הרבים.
וכי תימא תינח מטעמא דכי יתיבנא לא חזו לי וכי [לא] מעייני לא חזו לי, דשייך גבי גגין דגביהי ארבע אמות ולא שייך גבי פתחים וחלונות דלא גביהי ארבע אמות, אלא כיון דבין גבי גגין בין גבי פתחים וחלונות בני רשות הרבים ביממא שכיחי התם בליליא לא שכיחי, אפי' גבי פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון נמי ליעכיב מטעמא דבני רשות הרבים ביממא חזו לי בליליא לא חזו לי את בליליא נמי חזית לי, מידי הוא טעמא הכא אלא משום דנפיש היזיקיה מדבני רשות הרבים מה לי נפיש מחד אנפא מה לי מתרי תלתא אנפא. לא תקשי לך, דכי אמרינן גבי גגין בני רשות הרבים ביממא חזו לי בליליא לא חזו לי לאו משום דביממא שכיחי בליליא לא שכיחי, דכיון דזימנין דמיקרו וחלפי בליליא ולאו אדעתיה דבעל הפתח ודבעל חלון לא סגייא דלא מצטנע כל שעתא מחמתיהו ומצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים, אלא הכא גבי גגין משום דלא מצו חזו ליה בליליא הוא דקאמר ליה, וכולה מילתא משום דגביהי גגין מרשות הרבים היא, דכי קאמרינן דבני רשות הרבים בליליא לא חזו ליה היכא דכי יתיב אפי' ביממא לא חזו ליה קאמרינן, וכי האי גונא לא משכחת לה אלא היכא דגביה גג טובא ודחיקא רשות הרבים. והוא דלא יתיב אשפת הגג דא"כ לא סגייא דלא חזי ליה מתתאי, אי נמי דרויח גג טובא ויתיב ברחוק משפת הגג שיעור דלא חזו ליה, דכל כי האי גוונא איידי דדחיק דוכתא ולא אתיא ליה נמי חזיתא אלא באלכסון כי קאים נמי לא שלטא ליה עינא דבני רשות הרבים אפילו ביממא אלא על ידי הדחק, וכל היכא דביממא לא שלטא ביה עינא אלא על ידי הדחק בליליא לא שלטא ביה עינא כלל. ואלו בעל הגג איידי דמקרב לגביה טפי ועוד דקאי לקבליה בכיוון אפילו בליליא נמי חזי ליה. ומנא תימרא דכי קאמרינן דלא חזו ליה בליליא שיעור דכי יתיב לא חזו ליה אפילו ביממא קאמרינן, דהא כי מיירי דלא חזו ליה בליליא דומיא דמיירי דחזו ליה ביממא הוא, וכי קאמרינן דחזו ליה ביממא כי קאי הוא דקאמרי דאלו כי יתיב הא קאמרינן דביממא לא חזו ליה כלל, ואשתכח דאהאי שיעורא הוא דקאמרינן ביממא חזו ליה היכא דקאי ואלו בליליא אע"ג דקאי נמי לא חזו ליה. ואם נפשך לומר דהני תלתא טעמי דאביי לאו שיעורא מיירו ולא זו אף זו קאמר, דלא מבעיא היכא דגביהי גגין טובא ודחיקא לה רשות הרבים דביממא חזו ליה ובליליא לא חזו ליה כלל, אלא אפי' היכא דלא גביהי כולי האי אלא שיעור דחזו ליה נמי בליליא מצי אמר ליה בני רשות הרבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את לכי יתיבנא נמי חזית לי, ואפילו היכא דרויחא רשות הרבים ולא גביהי גגין כולי האי אי נמי דלא רויחי גגין ולא גביהי אלא שיעור דכל היכא דיתיב נמי חזו ליה אפילו בליליא מצי אמר ליה בני רשות הרבים כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי ואפילו ביממא את כי לא מעיינת נמי חזית לי ואפי' בליליא.
אשתכח השתא דכל היכא דקיימן תרתי רשויות בשני צידי רשות הרבים לא מחייבינן להו לסלוקי היזק ראיה מהדדי אלא היכא דנפיש היזיקיה דהאי מזיק מדבני רשות הרבים, כגון דאיכא טעמא דבני רשות הרבים ביממא חזו לי בליליא לא מצו חזו לי את בליליא נמי חזית לי, אי נמי דאיכא טעמא דכי יתיבנא חזו לי כי קאימנא לא חזו לי אי נמי טעמא דכי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי ואת כי יתיבנא ולא מעיינת נמי חזית לי. אבל היכא דליכא חד מהני טעמי אע"ג דאיכא טעמא דביממא חזו לי בליליא לא חזו לי מחמת דלא שכיחי דאזלי ואתו לא לחייב לסלוקי היזק ראיה, דהא גבי פתח וחלון דאיכא האי טעמא ולא מצי מעכב, דאע"ג דלא שכיחי כיון דזימנין דמיקרו וחלפי ולאו אדעתיה לא סגייא דלא מצטנע מינייהו ומצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים.
אמר מר זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו פשיטא לא צריכא אע"ג דקדים חד מינייהו ועבד מעקה לחצי גגו מהו דתימא מצי אמר ליה האיך שקול אוזינקא ועבידי לכוליה קא משמע לן דאמר ליה את מאי טעמא לא עבדת דלא תתרע אשיתך אנא נמי לא תתרע אשיתאי.
אמר רב נחמן אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה ארבע אמות. כלומר בעל הגג עושה לו מעקה ארבע אמות לגגו לסלוקי היזק ראיה מבעל חצר משום דבעל הגג מזיק ליה לבעל חצר ובעל חצר לא מזיק ליה לבעל הגג, דגגין לית בהו היזק ראיה משום דלא עבידי לדירה. אבל בין גג לגג לא. דהא לית ליה לחד מינייהו היזק ראיה. ורב נחמן דידיה אמר אין זקוק לו לארבע אמות אבל זקוק הוא למחיצה עשרה למאי [אי] להיזק ראיה ארבע אמות בעינן אי לנתפס עליו כגנב בבציר מהכי סגייא לעולם לנתפש עליו כגנב ובעשרה טפחים לא מצי משתמיט ליה בציר מעשרה מצי משתמיט ליה אמר אימצורי קא ממצרנא. והוא פישוט עצמות. וקי"ל כרב נחמן. ודוקא בגגין שאינן עשוין לדירה כעין בית או כעין חצר, אבל בגגין העשויין לדירה אפילו כעין תשמישתא דחצר מעקה ארבע אמות בעו כדאביי. והוא הדין נמי לענין גג הסמוך לחצר חבירו, דוקא בגג שאינו עשוי לדירה דבעל הגג מזיק ליה לבעל חצר ובעל חצר לא מזיק ליה לבעל הגג, אבל בגג העשוי לדירה תרווייהו כהדדי נינהו ועושין מעקה ד' אמות בין שניהם באמצע.
מיתיבי אם היתה חצירו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו. משום דבעל חצר לא מזיק ליה לבעל הגג דהא אינו עשוי לדירה ובעל הגג לא מזיק ליה לבעל החצר דהא חצר גביהא מיניה, (והא) [והוא] דגביהא ארבע אמות, אלמא כיון דלא מזיק ליה חד מינייהו לחבריה בהיזק ראיה לא מחייבינן ליה לחד מינייהו למעבד מעקה לנתפס עליו כגנב, דאם כן נהי דבעל הגג לא חיישינן ליה דהא חצר גביהא מיניה ולא מצי למימר אימצורי אימצרנא וסליק דהא לא מצי למיסק אלא בכונה, אלא בעל חצר ליחוש ליה דמצי אמר מצורי קא ממצרנא ונפלי, אלא לנתפש עליו כגנב לא חיישינן, וקשיא לרב נחמן. ופריק מאי אין זקוק לו אין זקוק לו לארבע אמות אבל זקוק הוא למחיצה עשרה. דמחייבינן ליה לבעל חצר למעבד מחיצה גבוהה עשרה טפחים כדי שיתפס עליה כגנב. וכן הלכתא. מיהא נמי שמעינן דשיעור מחיצה לסלוקי היזק ראיה ארבע אמות הוי. ושמעינן נמי דלא מיתפס איניש מרשות לרשות כגנב אלא היכא דחליף גודא בר עשרה פושכי. למאי נפקא מיניה למידייניה כדין הבא במחתרת.
איתמר שתי חצרות זו למעלה מזו רב הונא אמר תחתון בונה מכנגדו ועולה ורב חסדא אמר עליון מסייע מלמטה ובונה. הא שמעתא לא מתוקמא אלא בשקרקע העליונה גבוה מן התחתונה ארבע אמות, דאשתכח דעליון מזיק ליה לתחתון דלא מצי לאצטנועי (לא) מיניה (ולא) בחצר, ותחתון לא מזיק ליה לעליון על כרחיה דהא מצי לאצטנועי מיניה בחצר העליונה כדבעינן למימר ולברורי לקמן. ואי דהוי קרקע העליון סלע וכיוצא בו שאפשר לבנות על גביו ואינו צריך להעמיק את יסודו של כותל בקרקע, כולי עלמא לא פליגי דלא צריך תחתון למבני ולא מידי, אלא עליון בונה על שפת קרקע חצרו ועולה עד ארבע אמות, דהיזק ראיה גיריה הוא ועל המזיק להרחיק את עצמו. אלא הכא במאי עסקינן בעפר או בסלע הבא בידים דאי בני עליה נפיל, הילכך צריך למבני מכנגד קרקע חצירו של תחתון ולאעמוקי ליה פורתא בקרקע כי היכי דניקום. ורב הונא ורב חסדא בהא פליגי, רב הונא סבר נהי דעל המזיק להרחיק את עצמו ולסלוקי היזק ראיה לית לך לחיוביה לעליון אלא מקרקע חצרו ועד ארבע אמות דהוא שיעורא דמסתלק ביה היזק ראיה, אבל למבני למטה מקרקע חצרו דלא מסתלק ביה היזק ראיה כלל לא מחייבינן ליה. ואע"ג דלא קאי בנין עליון בלא בנין התחתון ואשתכח דכולא מילתא לסלוקי היזק ראיה הוא ועל המזיק להרחיק את עצמו, מכל מקום מצי עליון למימר נהי דעל המזיק להרחיק את עצמו אבל למבני ליה לתחתון כותל ברשותיה הנאה דידיה הוא ולא מחייבנא למבני ליה לתחתון כותל ברשותיה, אלא תחתון אי ניחא ליה דלהוי כותל בריא באני מכנגד קרקע חצרו ועולה עד דמטי כנגד קרקע חצרו של עליון ועליון בונה מכנגד קרקע חצרו על גבי בנינו של תחתון ועולה עד ארבע אמות, ואי לא מצי עליון למימר הריני בונה מכנגדי על שפת קרקע חצרי ועולה ואי נפיל הדרנא ובנינא לה כמה זימני. ורב חסדא סבר כיון דמכל מקום מחייב עליון למבני כותל לסלוקי היזק ראיה דידיה מתחתון ולא סגייה ליה להאי בלא יסוד למהוי כותל בריא, אשתכח דאפילו חיובא דבנין התחתון נמי שייך גבי עליון דלא מיפטר עליון עד דבני כותל בריא. ובדין הוא דאי לא הויא ליה לתחתון הנאה בהאי כותל התחתון אלא לאוקומיה לעליון כי היכי לסלוקי היזק ראיה ותו לא, הוה מחייבינן לעליון למבני כוליה מקרקע התחתון עד דסליק למעלה מקרקע העליון ארבע אמות, דכולא מילתא לסלוקי היזק ראיה הוא ועל המזיק להרחיק את עצמו מכל מקום, אלא כיון דאית ליה הנאה לתחתון בהאי כותל התחתון מאנפא אחרינא דסמיך ליה מאי דבעי ולא חייש דילמא נתר מעפריה דעליון ואבניא עלויה, אשתכח דהנאה לתרוייהו הוא ומחייב עליון למיתב פלגא בבנין כותל התחתון, ואע"ג דנקט לישנא דסיוע לא משמע מינה דבציר מפלגא הוא דהא גבי כריא דנהרא דקאמרינן התם [ב"מ ק"ח ע"א] תתאי מסייעי עילאי ועל כרחיך כולהו שוין, אלא כל היכא דעבידתא ברשותא דחד מינייהו היא נקיט גבי חיוביה דאידך לישנא דסיוע דמסייע בהדי האי. וכי תימא ונהי דתחתון נמי מתהני בהאי כותל התחתון מאנפא אחרינא, כיון דבלאו הכי הוה מחייב עליון למבני כולה לסלוקי היזק ראיה, השתא נמי דאתהני ביה תחתון למידי אחרינא והוה כזה נהנה וזה לא חיסר ולא ניחייביה לתחתון ולא מידי. שאני הכא דזה נהנה וזה חיסר הוא, דעומקא דחצרו דתחתון הוא דגרם ליה לעליון בנינא יתירא, והא דמיא לההיא דאמרינן בבבא קמא בפרק כיצד הרגל [כ' ע"ב] בענין זה נהנה וזה לא חיסר גבי המקיף את חבירו בשלש רוחותיו שאני התם דאמר ליה את גרמת לי הקיפא יתירא.
וקי"ל כרב חסדא דתניא כוותיה. ודוקא כשחצרו של זה גבוהה משל זה ארבע אמות, אבל היכא דלא גביהא ארבע אמות תרווייהו חזו להדדי, הילכך כל כמה דחזו תרווייהו להדדי תרווייהו מוקי להדדי ותרווייהו שוו בענין הכותל עד דגבה גודא מארעיתיה דתתאי ארבע אמות, ומכי גבה גודא ארבע אמות רמי כוליה חיובא [על] העליון עד דגבה גודא מקרקע דידיה נמי ארבע אמות. וכי תימא וכי הוה קרקע עליונה גבוה מן התחתונה ארבע אמות נמי אכתי תרווייהו מזקי אהדדי, דלא מיבעיא כי קאי עליון קרוב לשפת חצרו ויתיב (עליון) [תחתון] כנגדו ברחוק מיסוד קרקעו של עליון מצי חזי ליה וא"כ תחתון נמי ליסיעיה לעליון עד דמסליק מיניה היזק ראיה. וכי תימא והיינו נמי דמחייבינן ליה לתחתון ליבני פלגא בכותל תחתון דאי לאו הכי הוה מחייבינן ליה לעליון למבני כוליה, א"כ הא דתניא לקמן אם היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו אמאי אין זקוק לו לבעל הגג הא מזיק ליה לבעל חצר, אלא מסתברא דכי האי גונא כיון דעליון מצי לאצטנועי מתחתון לאתרחוקי משפת חצרו ולאשתמושי מיושב ותחתון לא מצי לאצטנועי מעליון בחצר כלל דאי בעי עליון למיקם או למיתב על שפת חצרו לא מצי תחתון לאצטנועי מיניה בחצר, עליון הוא דמזיק ליה לתחתון ותחתון לא מזיק ליה לעליון. וכי תימא הא תינח גבי שתי חצרות זו למעלה מזו, אלא סופא דקתני אם היתה חצרו למעלה מגגו של חברו אין זקוק לו, כיון דבעל הגג לא מיתזק כלל דהא בדלא עביד לדירה עסקינן מדלא דינינן ביה היזק ראיה לגבי חצר ובעל חצר מיתזק מיניה דבעל הגג פורתא אמאי אין זקוק לו והא תנן [לקמן ס' ע"א] לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין, והא חלון דזימנין דזוטר ולא מתחזיא כולה חצר מיניה ואפילו הכי מצי מעכיב. שאני דינא דחלון, דכיון דמצי חזי ליה לבעל חצר ולא מצי בעל חצר למחזייה לבעל חלון אשתכח דלא מצי בעל חצר לאצטנועי מיניה דזימנין דחליף וסבר ליכא דחזי ליה, אבל גבי שתי חצרות זו למעלה מזו דכי קאי עליון בדוכתא דחזי ליה תחתון מצי לעיוני ברישא אי קאי התם תחתון וחזי ליה כי היכי דנצטנע מיניה, אשתכח דהיזקא דתחתון לגבי עליון לאו היזקא הוא כי היכי דליחייביה לתחתון לסלוקי היזקיה.
תניא כותיה דרב חסדא שתי חצרות זו למעלה מזו לא יאמר העליון הריני בונה מכנגדי ועולה אלא מסייע (מלמעלה) [מלמטה] ובונה היתה חצרו למעלה מגגו של חברו אין זקוק לו. ודוקא היכא דקרקע העליון גבוה מתחתון ארבע אמות כדפרישנא. ודוקא נמי בגג שאינו עשוי לדירה דלית ביה היזק ראיה. ואפילו הכי אין זקוק לו לארבע אמות אבל זקוק הוא למחיצה עשרה טפחים לנתפס עליו כגנב כדאוקימנא בהדיא לעיל.
הנהו בי תרי דהוו להו דירי חד עילאי וחד תתאי (אי חכים) [איחביס] תתאי אמר לעילאה תא לבנייה אמר ליה שפיר קא דיירנא אבנייה אנא לית לי דוכתא דדיירנא ביה מוגרנא לך לא מצינא דאיטרח לא (קאי מיהדר) [קא מיתדר] לי (חולקך) [חוק לך] בארעא שוף כריסך עול שוף כריסך פוק אמר רב חמא דינא (קאמינא) [קאמר] ליה והני מילי דלא מטו כשורי למטה מעשרה אבל מטו כשורי למטה מעשרה מצי תתאה למימר ליה לעילאי למטה מעשרה רשותא דתתאי היא ולא משתעבדנא לך והני מילי דלא אתנו אהדדי אבל אתנו אהדדי אי (מתפיס) [מחביס] תתאי (ובאני) סתר ובאני ואע"ג דלא מטו כשורי למטה מעשרה. וכי אתנו אהדדי עד כמה. כלומר משתעבד ליה תתאי לעילאי ולית ליה רשותא למסתריה. אמר רבה משמא דרב נחמן כדדיירי אינשי וכמה אמר רב הונא בריה דרב יהושע בדנקיט איסוריתא דמחוזא והדר. דכל כמה דיכיל תתאי למנקט איסוריאתא דמחוזא ומאי דדמי להו כגון משוי גבוה שבני המקום רגילין ליכנס בו על כתפיהן לבתיהן ולחזור בו לכל רוח ואין קורות התקרה מעכבין עליו אכתי משתעבד ליה לעילאי ואי (חכים) [איחביס] טפי לא משתעבד ליה וסתר ובאני.
<h2>דף ז.</h2>
ההוא גברא דהוה קאי באני אשיתא אחורי כווי דחבריה אמר ליה קא מאפלת עלי אמר ליה סתרנא לה ועבידנא לך כווי מלעיל אמר ליה מרעת ליה לאשיתאי אמר ליה סתרנא לה עד הכא ובנינא לה ועבידנא לך כווי מלעיל אמר ליה אשיתא חדתא בביתא עתיקא לא קימא אמר ליה סתרנא ליה לכולה ביתא ובנינא ליה ועבידנא לך כווי מלעיל אמר ליה לית לי דוכתא דדיירנא בה אמר ליה מוגרנא לך אמר ליה לא מצינא דאטרח אמר רב חמא דינא קאמר ליה והא תו למה לי היינו הך הא קמ"ל דאע"ג דדייר ביה לתיבנא ולציבי. ושמע מינה טעמא דדייר ביה כל דהו דמצי אמר לא מצינא למטרח ולפנוייה אבל היכא דלית ליה מידי בגויה דקאמר ליה האיך סתרנא ליה לכוליה ביתא ובנינא ליה ועבידנא לך כוי מלעיל הדין עמו, דקימא לן כופין על מידת סדום. והוא הדין גבי דינא דהנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי [לעיל ו' ע"ב] היכא דלית לעילאה מידי לפנוייה ולית ליה טירחא כלל וקאמר ליה תתאי מוגרנא לך דוכתא דדירת ביה וסתרנא ליה אנא ובנינא ליה מדידי הדין עמו דקיימא לן כופין על מידת סדום. והוא דלית ליה להאיך פסידא מאנפא אחרינא ולא טירחא כלל, ומשום שונא מתנות נמי ליכא דכיון דלא קא מטיא ליה למארי ביתא הנאה לידיה טפי ממאי דמפסיד בביתא דקא סתר ליה לא שייך ביה שונא מתנות, ועוד דכיון דאית ליה הנאה נמי לאידך בדידיה בביתיה דקא שביק ליה למבנייה אשתכח דלאו מתנת חנם הוא וכי כתיב שונא מתנות יחיה במתנת חנם כתיבא. ודוקא היכא דאמיד וצאית דינא אבל היכא דלא אמיד חיישינן דלמא סתר ולא באני וליכא לאשתלומי מיניה. וכן היכא דאמיד ולא צאית דינא חיישינן דילמא סתר ולא באני ולא מצינא למכפייה בדינא.
הנהו בי תרי אחי דפליגו חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא אתא מארי תרביצא קא באני אשיתא אפומא דאספלידא אמר ליה קא מאפלת עלי אמר ליה בדנפשאי קא בנינא אמר רב חמא דינא קאמר ליה. ומפרשי לה רבואתא קשישי להאי אספלידא אכסדרה, ותרביצא מילוסה של חצר, ומסייע להו תרביצא דאתמר גבי המוכר את החצר [לקמן ס"ז ע"א]. ולפום הדין פירושא לא מתוקם האי עובדא אלא כגון דלא מטיה למריה תרביצא אלא תרביצא גרידא דלא חזי לדירה, דאי הוה מטי ליה (ביתיה) [בגויה] מידי דחזי לדירה כגון בית וכיוצא בו כולי עלמא מודו דיכיל מאריה תרביצא לחיוביה למארי אספלידא למיבנא בהדיה (א)גודא אפומא דאספלידא לסלוקי היזק ראיה. אלא השתא דלא מטייה למארי תרביצא בגויה מידי דחזי לדירה לית ביה היזק ראיה (אלא), דכי אמרינן דהיזק ראיה בחצר שמיה היזק בחצר דפתיחי לה בתים וכיוצא בהן דחזיא לדירה אבל חצר שאין בית וכיוצא בו פתוח לתוכה דלא חזיא לדירה לית בה היזק ראיה דכקרפף בעלמא דמיא, ולא עדיפא מגגין שאין עשוין לדירה דלית להו היזק ראיה, ואמטול הכי לא חייבוה למארי אספלידא למיבנא בהדיה, ולא שבקיה למאריה תרביצא למבני אלא מטעמא דקא בני בדידיה. ואית דמפרשי ליה להאי תרביצא גינה קטנה, ומסייע להו במועד קטן [ו' ע"ב] האי תרביצא שרי לתרבוציה בחולא דמועדא. ולהדין פירושא צריך לאוקמא במקום שנהגו שלא לגדור. ומחוורתא כדפרשינן מעיקרא. ודוקא דעלו באושיאתא והורדי ולא עלו באוירא כדבעינן למימר קמן.
אמר ליה רבינא לרב אשי מאי שנא מיהא דתניא האחין שחלקו אחד נטל שדה לבן ואחד נטל שדה פרדס סמוכה לה יש לו לבעל הכרם ארבע אמות בשדה הלבן שעל מנת כן חלקו אמר [ליה] התם דעלו אהדדי. כלומר ששמו שדה הפרדס ושמו שדה הלבן ומי שעלה בשומתו יתר מחבירו מחזיר דמים לחבירו, שכיון ששמו שדה הפרדס והוסיף בה דמים האח שנטלה הרי נכללו אותן ד' אמות שצריכות לה לעבודתה בכלל שומתה וכבר נטל בעל שדה הלבן את דמיהן, אבל היכא דלא עלו אהדדי לית ליה לאשתמושי בשדה הלבן. וכן הלכתא.
ודייקינן מכלל דהכא גבי האי מעשה דהנהו אחי דפליגו חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא בדלא עלו אהדדי בשופטני עסקינן. ומפרקינן לא צריכא דעלו באושיאתא והורדי ולא עלו באוירא. כלומר ששמו דמי הקירות וקני הסיכוך כמה אלו שוין לפי אורך הקירות ורחבן וגבהן וכמה אלו שוין, והשבח הנמצא בקירות האכסדרה ובתקרתה יתר על קירות החצר הוסיפו לו לבעל החצר כנגדו במדת הקרקע. ולא עלו באוירא שלא שמו את האכסדרה בנויה כמות שהיא ואת החצר כמות שהיא, שאלו שמו את האכסדרה כמות שהיא היו ארבע אמות מאוירה של חצר נכללין בכלל שומת האכסדרה שאין אכסדרה בלא אויר לפניה וכבר נטל בעל החצר דמיהן מבעל האכסדרה, ולית ליה רשותא לבעל החצר למבני אשיתא אפומא דאכסדרה עד דמרחיק ארבע אמות דומיא דשדה לבן ושדה כרם שעל מנת כן חלקו. ברם צריך את למידע דלא שנא גבי עובדא דאספלידא ותרביצא ולא שנא גבי מתניתא דשדה הלבן ושדה פרדס, לא משכחת חלוקה כי האי גוונא אלא בשרצו אבל בדינא לא כדבעינן לברורי לקמן בסייעתא דשמיא.
ולימא ליה עד האידנא אספלידא והשתא אדרונא אמר רב שימי בר אשי שמא בעלמא הוא מי לא תניא האומר לחבירו בית כור אני מוכר לך אע"פ שאינו אלא לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי [בית כור] כרם פרדס אני מוכר לך אע"פ שאין בו רמונים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי כרם פרדס. ומתמהינן הכי השתא התם מוכר הוא דאמר ליה ללוקח שמא בעלמא אמרי לך הכא יורשין נינהו אמר ליה לידור ביה אנן כדדרו בית אבהתן א"ל מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי נהרדעי לטעמייהו. דסבירא להו האחין שחלקו לקוחות הוו, הלכך אפי' גבי אחין נמי לא מצי אמר ליה נמי אדעתא דהכי פליגנא דלידור ביה כי היכי דדרו ביה אבהתין דהא לקוחות הוו ומוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו במה שמכר לחברו זכות ולא שייר כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף ז:</h2>
דאמר רב נחמן אמר שמואל האחין שחלקו אין להן דרך זה על זה ולא חלונות זה על זה ולא סולמות זה על זה ולא אמת המים זה על זה והזהרו בהן שהלכות קבועות הן ורב אמר יש להן. כיצד אמרו אין להם דרך זה על זה, שני בתים זה לפנים מזה ונתרצו לחלוק פנימי כנגד חיצון זה נטל פנימי בחלקו וזה נטל חיצון, לא מצי פנימי למימר ליה לחיצון נידור ביה כדדרו ביה אבהתין אלא הרי הן כאלו לקחו זה מזה ואין לפנימי דרך על החיצון, דמוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו בדבר המכור כלום, הכא נמי לית ליה לפנימי זכותא במאי דזבין ליה לחיצון. וכי תימא כלך לדרך זה וכיון דזבין ליה חיצון לפנימי דרך נמי זבין ליה דמוכר בעין יפה מוכר כדתנן [לקמן ס"ד ע"א] מכרן לאחר רבי עקיבא אומר אינו צריך ליקח לו דרך דמוכר בעין יפה מוכר, אמרי הני מילי היכא דההוא מידי דשייריה מוכר לנפשיה לא קאתי מחמת דזבין ליה האי לוקח, אבל היכא דזבינו תרווייהו להדדי בבת אחת תרווייהו כי הדדי נינהו. והכא גבי אחין לא מיבעיא היכא דאקני ליה חיצון לפנימי והדר אקני ליה פנימי לחיצון דסוף סוף הא אסתלק ליה פנימי מחיצון לבסוף לגמרי, אלא אפי' זבין ליה פנימי לחיצון תחלה והדר זבין ליה חיצון לפנימי לא אמרינן הדר חיצון ואקני ליה דרך לפנימי, דכיון דמעיקרא אדעתא דמקני כל חד מינייהו לחבריה נחות הוו להו כמאן דמקנו להדדי בבת אחת ואדעתא דמסתלק כל חד מינייהו מחבריה לגמרי קא נחתי, דהא תרווייהו מוכרין נינהו ותרווייהו לוקחין נינהו ולא עדיף חד מינייהו טפי מחבריה. תדע דהא כי מקני ליה פנימי בית חיצון לחיצון ברישא לאו בדמים דקא יהיב ליה קא מקני ליה ניהליה אלא חלופי בית פנימי דמקני ליה חיצון לדיליה קא מקני ליה, וכי הדר חיצון ומקני ליה בית פנימי למרי פנימי חילופי חיצון דאקני ליה היאך הוא דמקני ליה, ואשתכח דלא אסתלק ליה חיצון מפנימי אלא אדעתא דקיימא סולקאתא דאסתלק ליה פנימי מחיצון, וכבר אתברר דכי אקני ליה פנימי לחיצון מעיקרא לגמרי אסתלק ואשתכח דלא שייר חד מינייהו לנפשיה מידי בחולקא דחבריה כלל. מיהו היכא דלית ליה לפנימי דירכא אחרינא למיעל מיניה לא משכחת לה אלא כשנתרצו לחלוק פנימי כנגד חיצון כדפרישנא דאלו היכא דפלוג אפומא דבי דינא לא משכחת לה כדבעינן לברורי בפרקין לקמן.
וכיצד אמרו אין להן חלונות זה על זה, שאם היה לא' מהן בחלקו חלונות העשויין לאורה וקא בעי חבריה למבני כנגדן הדין עמו ולא מיחייב לארחוקי, דומיא דדינא דאספלידא, דכיון דמוכר בעין יפה מוכר ואסתלק ליה מחלקא דחבריה לגמרי בטלה לה חזקה דחלון מרשותא דחבריה, ולא מצי אמר ליה נידור ביה כי היכי דדרו אבהתין אלא הוה ליה כמו שבאו שניהם לאחר חלוקה לעשות בבת אחת זה לפתוח חלון וזה לבנות כנגדו. ומסתברא דמהאי טעמא גופיה אי אית ליה לחד מינייהו חלונות שיכול לראות מהן חלקו של חברו חייב לסתמן ולא מצי אמר ליה נידור ביה כי היכי דדרו ביה אבהתין אלא הרי הן כלקוחות ומוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו זכות בדבר המכור. וכי תימא כלך לדרך זו דכיון דמוכר בעין יפה מוכר אשתכח דלא שייר האי ניזק זכותא לנפשיה בחולקיה דבעל חלונות ולא ליחייביה למיסתמינהו, הא לא קשיא, דכי מחייבינן לבעל חלונות למסתמינהו לאו מכח זכותא דהויא ליה לחבריה בחולקיה דבעל חלונות קא מחייבינן ליה כי היכי דתימא בעין יפה מוכר ולא שייר לנפשיה זכותא בדבר המכור, אלא מחמת דבטלה לה חזקתיה דבעל חלון מחולקא דחבריה הוא דמחייבינן ליה, דהוה ליה כמאן דבעי למפתחיה להאי חלון בתר (חולקא) [חלוקה] דלית ליה רשותא, דהא אפי' לא זבין חד מינייהו מחבריה לית ליה לחד מינייהו רשותא לאזוקי לחבריה והוא הדין לשאר נזיקין דאתו ליה מרשותא דחבריה, הלכך אע"ג דשתיק חבריה ולא מחי ביה לבתר חלוקה למסתמיה להאי חלון לא שנא בחלון העשוי לאורה ולא שנא דאית ביה היזק ראיה לא קיימא ליה חזקה כשאר חלונות, דלא אשכחן חזקה בשתיקה בעלמא אלא היכא דעביד מחזיק מעשה וחזייה חבריה אי נמי ידע ביה ושתיק אבל בשתיקה גרידתא לא. וכי תימא מאי שנא גבי היזק ראיה ושאר נזקין דחשבינן ליה (למידק) [למזיק] כאיניש מעלמא דלאו לוקח ולא אמרינן בעין יפה זבין ליה כל חד מינייהו לחבריה למעבד ברשותיה מאי דבעי ומאי שנא גבי היזק אפילה דחשבינן ליה למזיק דלוקח (דזכאין) [דזאבין] ליה ניזק בעין יפה ולא מנעינן ליה. לא דמי היזקא דאתי מעלמא להיזקא דלא אתי מעלמא, דאלו היזק ראיה וכיוצא בו היזקא דאתי ליה לניזק מרשותיה דמזיק הוא ולקבולי מיניה היזקא לא אשתעבד ליה, אבל היזק אפילה לאו היזק דאתי מרשותיה דמזיק הוא אלא מחמת מחאתא דנפשיה דניזק קאתי ליה, דכל דוכתא דלא שליט ביה נהורא לא סגייא דלא הויא ביה אפילה, והאי חלון העשוי לאורה דלא הוה אתי ליה נהורא אלא מרשותא דחבריה כיון דאסתלק ליה בעל חלון מרשותא דחבריה דהוה אתי ליה מינה נהורא בעין יפה אסתלק ואפילו מנהורא דאתי מינה אסתלק, ולא מצי אמר ליה שבוק לי דוכתא דאתי ליה מיניה נהורא לחלון דידי כדמעיקרא דהא בעין יפה זבין ליה ולא שייר זכותא לנפשיה בדבר המכור וכי קא שקיל מיניה נהורא נהורא דנפשיה קא שקיל מיניה, ואמטול הכי לא מצי מעכב דומיא דאמת המים דלא משתעבדא ליה רשותא דחבריה לאעבורי עליה מיא דרשותיה, וכל שכן דלא משתעבדא ליה לאעבורי עליה מיא לרשותיה, הכא נמי לא משתעבדא ליה רשותא דחבריה לאיתויי עלה נהורא לרשותיה, ואיפרק קושיין כהוגן.
ולא סולמות זה על זה, שאם הגיע לאחד מהן בחלקו סולם שהיה ראשו קבוע בחלקו של שני לא שנא סולם המצרי ולא שנא סולם הצורי דקביע, ואין צריך לומר היכא דקאי כוליה בחולקא דחבריה דהא אין להן דרך זה על זה והוא הדין היכא דמטייה לחד מינייהו סולם דהוה קביע לחולקא דנפשיה בתוך ארבע אמות לשובך דמטייה לחבריה, או שהיתה אמת המים שלו עוברת על חלקו של שני, חייב לסלקן ולא מצי אמר ליה לידור ביה כי היכי דדרו ביה אבהתין דלקוחות הוו ומוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לנפשיה בדבר המכור כלום. והזהרו בהן שהלכות קבועות הן. ורב אמר יש להן, דקסבר מוכר בעין רעה מוכר ושייר לעצמו בדבר המכור זכות הראויה לחלק השני של עצמו. וקימא לן כרב נחמן אמר שמואל, חדא דקיימא לן כרב נחמן בדיני ועוד דרב ושמואל הלכתא כשמואל בדיני. ועוד דהא אסיקנא לשמעתיה דרב חמא כותיה דשמואל מדאמרינן נהרדעאי לטעמייהו דאמר רב נחמן אמר שמואל כו' וכבר איפסיקא הלכתא בהדיא כרב חמא כדבעינן למימר קמן. ותו דהא איפסיקא הלכתא בהדיא בפ' המוכר את הבית [לקמן ס"ה ע"א] כוותיה דשמואל דאמר מוכר בעין יפה מוכר. ושמע מינה דדינא דלוקח מכלהו הני אנפי הכי הוי. דמוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו דרך ולא חלון ולא סולם ולא אמת המים בדבר המכור. והוא הדין בשאר השותפין שחלקו, ואחין אצטריכנא ליה משום פלוגתיה דרב דסבר יורשין הוו דאילו שאר שותפי כיון דלא שייך בהו טעמא דיורשין הוו אפילו רב מודה דלקוחות הוו.
ושמעינן מינה דהשותפין שבקש אחד מהן לחלוק בחצר וכיוצא בה, אע"פ שיש בה כדי שיגיע לכל אחד מהן שיעור חלק ששם הכל קרוי עליו, אם אין בה כדי שיגיע לכל אחד מהן דרך בפני עצמו שלא יצטרך לכנס על חלקו של חבירו אין בה דין חלוקה, דאי ס"ד יש בה דין חלוקה כי פלגי בסתמא נמי מדעתא דנפשיהו אמאי אין להן דרך זה על זה, מי איכא מידי דיכלי למכפא אהדדי בדינא למפלג אדעתא דלהוי להו דרך זה על זה וכי פלגי בסתמא אין להן דרך זה על זה, והתנן [לעיל ב' ע"א] השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע וקתני סופא לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם אלמא כיון דמדינא יכלי למכפא אהדדי להכי הא סתמא נמי כי פלגי בההוא אנפא דמחייבי ביה מדינא הוא דפלגי, הכא נמי אי ס"ד דלהוי להו דרך זה על זה בהא דפלגי, אלא על כרחך כיון דקיימא לן דמסתמא אין להן דרך זה על זה ממילא שמעתא דמעיקרא לא הוו יכלי למכפא אהדדי למפלג אדעתא דלהוי להו דרך זה על זה, והני דפליגי חולקייהו וקיימי באנפא דלית ליה לפנימי דרך מעיקרא כי פלוג לאו בדינא פלוג אלא מדעתא דנפשייהו הוא דפלוג דאילו מדינא היכא דלא אפשר להו למפלג אלא בהכי לית בה דין חלוקה. דהא הכא אע"ג דלית ליה לפנימי דרך מגיסא אחרינא עסיקינן מדאסיקניה לטעמיה דשמואל בפרק המוכר את הבית [לקמן ס"ה ע"א] משום דהאחין שחלקו לקוחות הוו ואמטול הכי אין להן דרך זה על זה. ומנא תימרא דגבי לקוחות כי האי גונא אע"ג דלית ליה לפנימי דרך מגיסא אחרינא אחיצון נמי לית ליה דרך, מדסברינן למימר התם [ס"ד ע"ב] טעמיהו דרבנן דאמרי גבי המוכר את הבית דמסתמא שייר בור ודות לפניו דאינו צריך ליקח לו דרך משום דאין אדם רוצה ליטול מעות ויפרח באויר, ש"מ דאפילו היכא דלית ליה לפנימי דרך מגיסא אחרינא פליגי, ואפסיקא הלכתא כרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר ולא שייר דרך לנפשיה והוא הדין גבי האחין שחלקו דלקוחות הוו ואין להן דרך זה על זה כדברירנא.
וכי תימא ממאי דשמעתין בשיש בה כדאי לזה וכדאי לזה קיימא, דילמא כשאין בה כדאי לזה וכדאי לזה דכי פלגי מדעתא דנפשיהו פלגי, אבל היכא דיש בה כדאי לזה אפילו מדינא נמי יכלי למכפא אהדדי למפלג אדעתא דלהוי להו דרך זה על זה, והוא הדין בסתמא דיש להן דרך זה על זה. לא ס"ד, חדא דשמעתא דהאחין שחלקו סתמא איתמרא ולא דחקינא שמעתא פסיקתא לאוקמא במילתא דחיקתא בלא ראיה. ועוד דכיון דטעמא דמילתא משום דלקוחות הוו מה לי יש בה כדאי לזה וכדאי לזה יש בה דין חלוקה, כל היכא דלית ליה לכל חד מינייהו דרך בפני עצמו לאו כדאי לזה וכדאי לזה הוא. ועוד ולאו כל דכן הוא, השתא היכא דלא יכלי למכפא אהדדי בדינא למפלג ולאסתלוקי מהדדי (אמרתני) [אמרת כי] אסתלוקיה לגמרי אסתלוק, היכא דיכלי בדינא למכפא אהדדי לאסתלוקי מהדדי לא כל שכן דאי אסתלוק לגמרי אסתלוק דעיקר דין חלוקה לאסתלוקי מהדדי הוא. הילכך דינא הוא דאי אפשר להו למפלג באנפא דלסתלוק מהדדי לגמרי ולא להוי להו דרך זה על זה אית בה דין חלוקה ואי [לא] לית בה דין חלוקה. תדע נמי דלא אשכחן אנפא לפלוגי בין שיעורא דאית ביה דין חלוקה לשיעורא דלית ביה דין חלוקה אלא בשיש בהן כדאי לזה וכדאי לזה ועל כרחיך היכא דלא אפשר למפלג אלא באנפא דלהוי להו דרך זה על זה כיון דאיכא חד מינייהו דלא מתהני ליה מחולקיה עד דעייל לחולקא דחבריה הא אין בה כדאי לזה וכדאי לזה, אלא ודאי ש"מ דכל היכא דלא אפשר בחלוקה אלא בהכי לית בה דין חלוקה דלאו כדאי לזה וכדאי לזה הויא.
ההוא שטרא דיתמי דנפק תברא עליה אמר רב (חסדא) [חמא] לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ליה אגבויי לא מגבינן ביה דהא נפיק תברא עלויה ומקרע לא קרעינן ליה דילמא לכי גדלי יתמי מייתו ראיה ומרעי ליה לתברא שלחה רב אחא בר רב לקמיה דרבינא הלכתא מאי אמר ליה בכולהי הלכתא כרב חמא לבר מתברא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. ודינא הוא דקרעינן ליה לשטרא. מר זוטרא בריה דרב מרי אמר בהא נמי הלכתא כרב חמא דאם איתא דתברא מעלייא איבעי ליה לאפוקי בחיי אבוהון ומדלא אפקיה ש"מ ציורי צייריה. וקימא לן כמר זוטרא דסלקא שמעתא כותיה. ועוד דמסתבר טעמיה. וש"מ דוקא היכא דאיכא סהדי דתבעי אבוהון בהאי שטרא בתר זימניה דתברא ולא אפקיה ליה לתברא דאמרינן אם איתא דתברא מעליא הוא איבעי ליה לאפוקי, אבל היכא דלא תבעיה לא, דכיון דלא תבעיה [מאן] לימא ליה ללוה לאפוקי לתברא. ושמעינן נמי דאפי' היכא דתבעי אבוהון בהאי שטרא בתר זימניה דתברא נמי הני מילי היכא דליתניהו לסהדי דתברא אי נמי איתינהו ולא דכירי לה לעיקר סהדותא, אבל היכא דאיתינהו וקא מסהדי אעיקר פרעון אי נמי אהודאת מלוה סמכינן עליהו וקרעינן ליה לשטר חוב אפומיהו. דדייקינן מדקאמר טעמא ש"מ ציורי צייריה, דשמעת מינה דלא תלינן בהו שקרא בסהדי כלל אלא בלוה הוא דתלינן זיופא. דאי לא תימא הכי אדנקיט טעמא דציורי צייריה לימא ש"מ סהדי שקרי אינון, ומדלא נקיט טעמא דסהדי שקרי ש"מ דמודה מר זוטרא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן, ומר זוטרא ורבינא בהא פליגי, רבינא סבר לזיופא לא חיישינן דזיוף לא שכיח דכולי האי לא מצי מדמי והאי תברא כיון דיכיל לקיומיה בחותמיו ש"מ סהדי דמפרשי שמהתיהו בגויהו אינהו חתימי עליה ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן, ומר זוטרא מודי ליה דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן מיהו חייש לזיופא דלוה דדילמא הוא דצייריה ציוריה. וקיימא לן כמר זוטרא. ומסתברא נמי דאי איכא סהדי דחזינהו לסהדי דתברא בעידנא דחתימי עליה כמאן דאיתינהו לסהדי דתברא ומסהדי אעיקר פירעון דמי.
כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר רשב"ג אומר כו'. טעמא דרשב"ג דקא סבר לא כל החצרות ראויות לבית שער אלא הסמוכים לרשות הרבים, ולא כל העיירות לחומה אלא הסמוכה לספר. ולית הלכתא כוותיה, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. ואי משום דאמר ר' יוחנן [גיטין ע"ה ע"א] כל מקום ששנה ר"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה, הא דחינן לה בכתובות בפרק המדיר [ע"ז ע"א] ואסיקנא אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן, הלכך לא שנא הכי ולא שנא הכי כייפינן ליה.
תוספתא [ב"מ פי"א ה"ט] מי שיש לו פתח במבוי אין בני מבוי כופין אותו לעשות דלת למבוי שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי עד פתחי. כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חייט ולא בורסי ולא א' מבעלי אומניות ולשכנו אינו כופהו רשב"ג אומר אף לשכנו כופהו. מי שיש לו בית בחצר אחרת בני חצר משעבדין אותו לעשות עמהן דלת ונגר ומנעול לחצר ושאר כל הדברים אין משעבדין אותו ואם היה שרוי עמהן באותה חצר משעבדין אותו על הכל. מי שיש לו חצר בעיר אחרת בני העיר משעבדין אותו לחפור עמהן בורות שיחין ומערות ואמת המים ושאר כל הדברים אין משעבדין אותו ואם היה שרוי עמהן באותה העיר משעבדין אותו על הכל. כופין בני מבוי זה את זה לעשות לחי וקורה למבוי כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהן חריץ (וכן) [ובן חריץ] כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת ולקנות להן ספר תורה נביאים וכתובים. הא דקתני רישא אין בני מבוי כופין אותו לעשות דלת למבוי, לא תימא הני מילי למכפייה למעבד בהדיהו דלת אלא אפילו היכא דבעו אינהו למעבד כוליה מדידהו מצי איהו לעכובי עליהו מטעמא דרצוני שאכנס בחבילתי עד פתחי. ומציעתא דשלא להושיב ביניהן לא חייט ולא בורסי, אייתינן לה בגמרא דפרק לא יחפור [לקמן כ"א ע"ב] והתם פרישנא ליה. והני שעבודי כולהו דקתני גבי מי שיש לו בית בחצר אחרת וגבי מי שיש לו חצר בעיר אחר, מטעמא דלא מיתגר ליה לבעל הבית ביתיה אלא היכא דעבדי לה לחצר דלת ונגר ומנעול, ולא מיתגר ליה לבעל החצר חצרו אלא היכא דאית בה בעיר בורות שיחין ומערות ואמת המים למשתי מינייהו מיא דאי לא לא חזיא לישוב, ובארץ ישראל וכיוצא בה עסיקינן דצריכי למשתי ממיא דמיטרא, ואמטול הכי צריכי לאזמוני בורות שיחין ומערות וכיוצא בהן בימות הגשמים למכנס בהו מיא לימות החמה. ואי אמר לא ניחא לי מאגריהו ולא בצעריהו, דינא הוא דנחתי בני מאתא או בני חצר ואגרי ליה לבית או לחצר ושקלי אגריהו עד דמשתלמי שיעור מאי דחזי ליה למיתב בהדיהו בההוא חיובא ומסתלק, מידי דהוה אבית ועליה של שנים שנפלו ואין בעל הבית רוצה לבנות [ב"מ קי"ז ע"א]. והני מילי דלא דייר בגויהו אבל היכא דדייר בגויהו משכוני נמי ממשכנינן ליה. והא דקתני כופין בני מבוי זה את זה כשהיה שרוי עמהן במבוי קאי, דאי לאו הכי לא כיפינן ליה לא ללחי ולא לקורה, דאי משום עירוב הא לא דייר בהדיהו ואי משום אגרא בלא עירוב נמי מיתדר ליה לשוכר. דיקא נמי דקתני בני מבוי, ולא מיקרו מבני מבוי אלא היכא דדייר בגויה, אבל גבי בני בקעה כיון דבהנאה דאתיא ליה למרא מינה תליא מילתא כל היכא דמתהני ליה מינה מבני בקעה מיקרי.
כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר שנים עשר חודש ואם קנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד. הא דקתני רישא כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר שנים עשר חודש דוקא לפסי העיר כגון בנין חומה דלתיים ובריח וכיוצא בהן דעסיק בהו ואתי אבל לשאר מילי לא בעינן שנים עשר חודש כדבעינן למימר קמן [ח' ע"א]. והאי קנה בה בית דירה דקאמרינן דוקא בלוקח, אבל נפלו לו בירושה כיון דממילא קא אתייא ולאו איהו טרח בהדה לאו כאנשי העיר דמי דאכתי לא גלי אדעתיה דניחא ליה למידר בהדייהו. ומתנה אתאן לפלוגתא דר' אחא ורבינא בפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ז ע"א] והלכה כדברי המיקל, הילכך מתנה כירושה דמייא ולא מחייב.
הרי אמרו כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר למימרא דבית שער מעליותא הוא והא ההוא חסידא דהוה משתעי אליהו בהדיה ועבד בית שער לביתיה ולא אשתעי אליהו בהדיה לא קשיא הא מגואי הא מבראי. כי קתני כופין אותו לבנות בית שער לחצר מגואי לפנים מן החצר, וכי קאמרינן דלאו מעליותא היא מאבראי חוץ לחצר, דכי קרו עניי מאבראי מרחיק ליה קלא ולא שמעי להו בני חצר ולא מקדמי להו ריפתא. ואי בעית תימא הא והא מאבראי ולא קשיא הא דאית ליה דלת. אסור (ולא) [דלא] יכלי עניי למיעל ולא מטי קליהו לגואי. והא דלית ליה דלת מאבראי אע"ג דאית ליה דלת להאי פתיחא גואה ומטי קליהו לחצר. ואיבעית תימא הא והא דאית ליה דלת והא דאית ליה פותחת והא דלית ליה פותחת. אי אית ליה פותחת והוא המנעול אסור ואי לא שרי. ואי בעית תימא הא והא דאית ליה פותחת ולא קשיא הא דפותחת דידיה מגואי והא דפותחת דידיה מאבראי. אי פותחת דידיה (מאגואי) [מאבראי] כלפי רשות הרבים שרי דיכלי עניי למפתחיה מאבראי ולמיעל עד פתחא גואה, ואי פותחת דידיה מגואי כלפי חצר אסיר דלא יכלי עניי למפתחיה. אשתכח השתא דמתני' דקתני כופין אותו לבנות בית שער לחצר לא מתוקמא אלא בדעביד ליה מגואי אי נמי מאבראי והוא דלית ליה דלת אי נמי אית ליה דלת והוא דלית ליה פותחת אי נמי אית ליה פותחת ופותחת דידיה מאבראי, אבל היכא דעבדי ליה מאבראי ועבדי ליה דלת ופותחת דיליה מגואי אסיר, ואין צריך לומר דאין כופין אותו. וכי תימא ואי מתניתין בדלית ליה דלת קיימא אי נמי אית ליה דלת ולית ליה פותחת אי נמי פותחת דיליה מאבראי, אמאי כופין אותו, אטו מי מצו כייפי בני חצר אהדדי למעבד בחצר אלא מידי דאית ביה הנאה או לסלוקי הזיקא, והכא מאי הנאה אית להו ומאי ניהו הזיקא דמסתלק מחצר בהאי בית שער, הא ודאי כי היכי דיכלי עניי למיעל הכי נמי עיילי גנבי ואנסי. אין הכי נמי וכגון דאיכא דלת בפתחא גואה ואית ליה פותחת ופותחת דיליה מגואי. וכי תימא אם כן למה להו למעבד בית שער כיון דיכלי בני רשות הרבים למיעל עד גואי. נפקא מינה לדוחקא דבני רשות הרבים דאגב דוחקייהו אהדדי נמי משכי ועיילי, ואי איכא דלת ופותחת אפילו מאבראי דחקי נפשיהו ואזלי לקמיהו ולא פתחי דשי דאינשי, אי נמי לאגוני עליהו מבהמות וחיות.
תניא רשב"ג אומר לא כל החצרות ראויות לבית שער אלא הסמוך לרשות הרבים ראויה לבית שער ושאינה סמוכה לרשות הרבים אינה ראויה לבית שער ורבנן זימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי טובא. הילכך לא שנא סמוכה ולא שנא שאינה סמוכה בעיא בית שער. וקימא לן כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים ועוד דקיימא לן כסתם משנה. ואע"ג דאמר רבי יוחנן [גיטין ע"ה ע"א] כל מקום ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה, הא אמרינן עלה בכתובות בפרק המדיר [ע"ז ע"א] אמוראי נינהו ואליבא דרבי יוחנן ואידחיא לה.
תניא רשב"ג אומר לא כל העיירות ראויות לחומה אלא הסמוכה לספר ראויה לחומה ושאינה סמוכה לספר אינה ראויה לחומה ורבנן זימנין דמיקרי ואתי גיאסא ועיילי טובא. הילכך כולהי נמי בעיאן חומה. וקיימא לן כרבנן.
בעא מיניה רבי אלעזר מרבי יוחנן כשהן גובין לפי שבח ממון הן גובין. דביתא דאית ביה ממונא טפי נפיש נזקיה טפי מחבריה. או לפי שבח בני אדם הן גובין. דכל ממון איניש אדעתא דנפשיה בעי ליה הילכך שבח נפשות עיקר. אמר ליה לפי שבח ממון הן גובין ואלעזר ברי קבע בה מסמרות ואיכא דאמרי בעא מיניה רבי אלעזר מרבי יוחנן כשהן גובין לפי שבח ממון הן גובין או לפי קירוב בתים לחומה הן גובין. שהבית הקרוב לחומה יתר מחבירו גובין הימנו יתר מחבירו כל אחד ואחד לפי קירובו. אמר ליה לפי קרוב בתים הם גובים ואלעזר ברי קבע בה מסמרות. וקיימא לן כלישנא בתרא. הלכך לא גבינן אלא לפי קירוב בתים ולא איכפת לן בשבח ממון ולא בשבח נפשות. אבל לחיובי לכל חד מינייהו לפי מדת ביתו לא פליגי דכולי עלמא מחייבינן, כי פליגי בההוא שיעורא דמחייב כל חד מינייהו לבד מכדי מדתו פליגי כדבעינן לפרושי טעמא לקמן.
וטעמא מאי גבינן לפי קירוב בתים, אילימא משום דמיקרבי להזיקא טפי ואינהו לקו ברישא ואפשר דלא מטי היזקא לגואי, לא ס"ד, חדא דהא תינח גואי דגואי דמרחקי טובא אלא היכא דחד מרחק אמה וחד מרחק שתי אמות מי איכא למימר דמטי הזיקא להאי ולא מטי הזיקא להאי. וכי תימא דלא פלוג רבנן בקירוב בתים אלא בדבר מופלג אם כן נתת דבריך לשיעורין. ועוד כמה יהא קירוב מרובה שחוששין לו וקירוב מועט שאין חוששין לו. ואם איתא לא הוה שתיק גמ' מינה ולא סגיא דלא הוה מפרש הי ניהו קורבה דחיישינן ליה וקורבה דלא חיישינן ליה. ועוד הרי שהיו אלף בתים כל אחד מהן קרוב יתר מחבירו אמה אחת אי אמרת דלא חיישינן להפרש אמה נמצאת אומר שדין הרחוק אלף אמה כדין הרחוק אמה אחת שהרי דין הרחוק אמה כרחוק שתים שהרי אין ביניהן הפרש יתר מאמה ודין הרחוק שתים כדין הרחוק שלש והרחוק שלש כרחוק ארבע וכן כולן אפילו הן אלף ונמצא דין הרחוק אמה כדין הרחוק אלף, אלא ודאי לא פלוג רבנן בקירוב בתים בין קירוב מרובה לקירוב מועט דודאי אפילו לקירוב מועט נמי חיישינן, ואי משום קורבא דהזיקא לקתה מדת הדין. ועוד הא טעמייהו דרבנן גבי עיר שאינה סמוכה לספר דבעיא חומה משום דזימנין דמיתקרי ואתי גיאסא ועיילי טובא, ואם כן הא ודאי כי אתי גיאסא לאו לחד ביתא בלחוד עיילי ולאו לבתי בראי בלחוד עיילי אלא כי עיילי לגואי גואי עיילי. ועוד היכי תיסק אדעתין דשבקינן שבח ממון ואזלינן בתר קירוב בתים משום דמיקרב להיזיקא, אלא מעתה היכא דבית הקרוב להיזק לית ביה ממון למאי חייש דקא מחייבת ליה. ואפילו היכא דאית ביה ממון מועט נמי היכי ניקום וניחייביה טפי מהנך דאית בהו ממונא טובא. אי משום דמיקרב הזיקא להאי ואפשר דלא מטי להנך גואי אי הכי לפטרינהו מר לגואי לגמרי דהא אי לא מטי להו היזיקא לא פסדי ולא מידי ואי מטי להו היזקא פסדי טובא וליחייבינהו מר לפי שבח ממון.
וכי תימא מאי לפי קירוב בתים אף לפי קירוב בתים לא ס"ד, דאם כן היכא דחד קרוב וריקן וחד רחוק ומלא היכי אפשר למיזל בתר שבח ממון ובתר קירוב בתים. וכי תימא כי אזלינן בתר קירוב בתים היכא דשוו בממון, לא ס"ד, חדא דמדקא מיבעיא לן לפי שבח ממון הן גובין או לפי קירוב בתים הן גובין ופשטינן לפי קירוב בתים הן גובין, שמע מינה דקירוב בתים עיקר דאי ס"ד שבח ממון עיקר היכי שביק שבח ממון דהוא עיקר ופשיט ליה קירוב בתים דהוא טפל. ועוד הא כי פשיט ליה למאי דקא [בעי ליה קא] פשיט ליה, ורבי אלעזר כי קא מיבעיא ליה ה(י)כי קא מיבעיא ליה, לפי שבח ממון הן גובין ולא חיישינן לקירוב בתים או דילמא לפי קירוב בתים הן גובין ולא חיישינן לשבח ממון, ופשיט ליה לפי קירוב בתים הן גובין. ועוד מדקאמרינן לפי קרוב בתים הן גובין ש"מ למעוטי שבח ממון קאתי, דאי לא תימא הכי מאי אין גובין האי גובין לפי קירוב בתים מיבעי ליה. ועוד אפילו היכא דשוו בממון נמי קשיא דזימנין דמרחקי בתים מהדדי טובא ואי מחייבת להו לפי קירוב בתים אשתכח דקא גבינן מבית הקרוב כוליה ממונא דאית ביה ולא גבינן מהאיך דמרחק חד ממאה ואם כן לקתה מדת הדין, דהא ודאי האיך דמקרב להיזקא מאי נפקא ליה מינה, אדרבה כיון דגבינן ליה לכוליה ממוניה פסידא אית ליה בהאי בנינא, דאי ליכא חומה אפשר דאתי היזיקא ופסיד ואפשר דלא אתי הזיקא ולא פסיד ולא מידי, והשתא ודאי פסיד דקא שקלינן ליה לכוליה ממוניה.
אלא מסתברא דכי גבינן לקירוב בתים לאו משום קורבא דהזיקא הוא דאי מהאי טעמא שבח ממון עדיף, אלא היינו טעמא משום דבתי בראי דמקרבי לחומה גרמי להו לבני מתא הקיפא יתירא בבניין החומה, שלפי קירוב הבתים לחומה יהיה מרחקם מטבור העיר, והדבר ידוע שעל פי מרחק הקו מן הטבור ירבה הקו הסובב אותו ונמצא שהבית הקרוב לחומה לפי מרחקו מן הטבור יתר מחבירו הוא גורם לעיר היקף מרובה יתר מחבירו, ואמטול הכי גבינן מינייהו לפי קירוב בתים ולא חיישינן לשבח ממון ולא לשבח נפשות. דכי גבינן לפי שבח ממון במידי דברירא מילתא דהאי ממונא לא מינטר אלא בהכי כגון שיירה שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס לטרפה [ב"ק קט"ז ע"ב], דאי לא מפיסי להו השתא בממון מיתביד כוליה ממונא דשיירה מיד וכל חד וחד לפום ממונא דשכיח ליה השתא בהאי שיירא הוא מפסיד ואמטול הכי גבינן לפי ממון, אבל הכא דלענין מעבד חומה לעיר לכתחילה מיקמי דליתי גייסא קמיירי דלא ברירא מילתא דהאי חומה עתידה לאגוני אממונא דשכיח השתא בהאי מתא משעת גביה ולא נמי משעת בנין, דאפשר דאדהכי והכי אתי גיאסא ולא הויא להו הצלה בהאי חומה, ואי נמי משתהי אפשר דמקמי דאתי גיאסא כלי ממונא דהאי ביתא דהוה נפיש ממוניה בשעת גבייה ומתרמי ממונא באידך דלא הוה ביה ממונא, ואמטול הכי ליכא למיחש לשבח ממון כלל. וכל שכן לשבח נפשות, לפי שהנפשות מגינות על החומה יתר ממה שהחומה מגינה על הנפשות. ואפילו היו שניהם שוין הרי הן מגינין זה על זה בשוה דיו לכל אחד מהן לעמוד בשלו. ולא דמי לשיירא שהיתה מהלכת במדבר ושכרו תיאר לפניהם דקיימא לן [ב"ק שם] דגובין אף לפי נפשות לפי שאין השיירא צריכא (למיגר) [לתיאר] להגן עליהם אלא להורותם את הדרך ונמצא שהשיירה צריכה לתיאר ואין התיאר צריך לשיירא בכך, ולפיכך גובין אף לפי נפשות שאם תעו במדבר במקום נחש שרף ועקרב וצמאון אשר אין מים הנפשות אובדות קודם לממון.
וכי תימא מאי שנא מהמקיף את חבירו מארבע רוחותיו דמחייבינן ליה לפנימי מהאי גדר לפום חושבן תבריתא דארעיה מכלל תבריתא דכוליה המקום הניקף מטעמא דגרים ליה לחיצון היקפא יתירא, כדאיתא בפרק כיצד הרגל [ב"ק כ' ע"ב] וכדברירנא במתניתין דפרקין [לעיל ד' ע"ב], (דעלמא) [דאלמא] כל חד מינייהו גרים ליה הקיפא יתירא לחבריה לפום תבריתא דארעיה, ומאי שנא הכא דגבינן לפי קירוב בתים מטעמא דהקיפא יתירא דשמעינן מינה דבראי גרמי היקפא יתירא לגואי וגואי לא גרמי היקפא יתירא לבראי, דא"כ כל חד מינייהו לפום משחתא דקרקע ביתיה הוה ליה למיתב. לא דמי, דאלו מקיף את חבירו כיון דשדות נינהו דחזיאן לזריעה ולא תליא הנאתייהו במידי אחרינא דלא גרים הקיפא יתירא, אשתכח דההוא מידי דמתהני ליה לפנימי מהיקפא הוא ניהו דגרים ליה לחיצון הקיפא יתירא והוה ליה זה נהנה וזה חיסר. אבל גבי עיר דישוב בתים הוא דלא חזו אלא לדירה ואי לאו בנין בתים לא הוה מתהני להו לבראי ולא לגואי מהאי חומה ולא מידי וברירא מילתא דקרקע הוא דגרים הקיפא יתירא דאלו בניין שעל גביו לא גרים הקיפא יתירא, אשתכח דגבי בנין זה נהנה וזה לא חסר הוא וגבי קרקע זה חסר וזה לא נהנה הוא. ואע"ג דבעלמא זה חסר וזה לא נהנה חייב הני מילי היכא דחסר מחמת חבריה דגרים ליה מאי דלא הוה ליה למגרם ואפילו שלא על ידי מעשה ושלא על ידי דבור דומיא דמחיצת הכרם שנפרצה וכל שכן על ידי מעשה או על ידי דיבור, אבל חסר מאליו לא מחייב אלא היכא דזה נהנה וזה חסר. וכי תימא ונהי נמי דגבי קרקע לחודיה זה חסר וזה לא נהנה הוא אלא כיון דמתהני ליה מקרקע בהדי בנין שבה זה נהנה וזה חסר הוא, כי אמרינן זה נהנה וזה חסר חייב היכא דזה חסר מחמת שזה נהנה אבל הכא כיון דבלאו בנין דגואי נמי הוה חסר בראי מחמת קרקע דגואי שהרי קדם קרקע ועדיין בנין לא בא והשתא דאיכא בנין נמי לא קא חסרי בראי טפי, אשתכח דאין זה חסר מחמת שזה נהנה ולאו זה נהנה וזה חסר הוא. תדע נמי דהני והני לא מחייבי בחומה מחמת קרקע אלא מחמת בתים וכיון דבלאו בתי גואי נמי הוה צריכי בראי לכולי האי הקיפא מחמת נפשייהו ואשתכח דגואי לא גרמי להו היקפא יתירא לבראי מחמת בתים כלל וכי מחייבינן להו לאו משום דגרמי הקיפא יתירא לאחריני אלא מחמת דגרמי הקיפא לנפשייהו דמתהני להו מהאי חומה הוא דמחייבינן להו, אלא בראי ודאי גרמי הקיפא יתירא לגואי דאי לאו בתי בראי לא הוו צריכי גואי לכולי האי הקפה. והרי איתברר לך דבתי בראי הוא דגרמי הקיפא יתירא לגואי אבל בתי גואי לא גרמי הקיפא יתירא לבראי, ואמטול הכי דינא הוא דלא לחיובינהו לגואי מהאי הקיפא בהדי בראי אלא לפום הקיפא דגרמי מיניה לנפשייהו, אבל בראי מיחייבי לפום הקיפא דגרמי להו לגואי והיינו לפי קירוב בתים לחומה דההוא דמקרב לחומה טפי מיחייב למיתב טפי.
וכי תימא ונהי נמי דבתי בראי דמיקרבי לחומה גרמי לה למתא היקפא יתירא, מיהו לגואי מיהת לא גרמי הקיפא יתירא, דאי הוו מקפי להו לגואי מגואי לפום מאי דהוה צריך להו לגואי ותו לא, כיון דלא נפישי בתי גואי הוה מטי ליה לכל חד מינייהו מהנך הקיפא זוטא טפי ממאי דמטי להו השתא מהאי הקיפא רבה אפילו היכא דיהבי ביה כהדדי, ואם כן אמאי מחייבינן ליה לחד מבראי למיתב בהאי הקיפא רבה טפי מחד מגואי מטעמא דאת גרמת לי הקיפא יתירא, אי מטעמא דזה נהנה וזה חסר אדרבה אהנויי מהנו להו בהאי הקיפא רבה. לא תיקשי לך, דכי מחייבינן להו לבראי למיתב טפי לאו מטעמא דזה נהנה וזה חסר הוא דגרמי להו הקיפא יתירא לגואי אלא משום דגרמי לה למתא הקיפא יתירא הוא, דכיון דבראי לא הוה סגיא להו לחודייהו בבציר מהאי הקיפא רבה וגואי הוה סגיא להו לחודייהו בהקיפא זוטא, אשתכח דההוא טופיאנא דמוסיף הקיפא רבה אהיקפא זוטא כוליה לצורך בראי הוא, ואמטול הכי דינא הוא דלא ליחייבו גואי מההוא טופיאנא ולא מידי דכולי לצורך בראי הוא וחיובא דבראי הוא ממאי דמטי להו משאר הקיפא למיתב בהדי גואי בשוה, ומשום זה נהנה וזה לא חסר ליכא, דמעיקרא כי משתעבדי בני מאתא להדדי להאי הקיפא למיתב כל חד מינייהו לפום מאי דגרים מיניה הוא ואי מחייבת ליה לחד מינייהו למיתב מנתא בהקיפא יתירא דלא גרים ליה זה נהנה וזה חסר הוא והוא הדין לבתי גואי דגואי.
וכיון דאתברר טעמא דגבינן מבראי טפי לאו משום דגרמי הקיפא יתירא לגואי הוא אלא משום דגרמי למתא הקיפא יתירא דלא צריך אלא לדידהו הוא, לא אמרינן נחזי מרחק כל קו וקו באפי נפשיה מן הטבור כמה הוי וההיא מנתא דמטיא ליה לקו נפלגה אכולהו בתים שבו בין מרובין בין מועטין, דכיון דאי נמי לא הוה ביה בקו אלא חד ביתא לא סגיא דלא הוה צריך הקיפא לפום מאי דמטי ליה השתא מהאי טופיאנא, דינא הוא דיהיב כל חד מינייהו מהאי הקיפא רבה לפום מאי דצריך ליה מיניה, דכל בית ובית חיובא באנפי נפשיה הוא ולאו כל כמינייהו דבראי למחשבינהו לכולהו בתים שבקו בחד בית ולמחשבה להנאה דמתהני ליה לכל בית באפי נפשיה בחדא הנאה כי היכי דנפלגיה לחיובא אכולהו בתים שבקו, דהא לא מתפלגא האי הנאה כי היכי דנפלגיה להאי טופיאנא בינייהו, אלא כל חד מינייהו צריך ליה להא טופיאנא בהדי חבריה (במה) [כמה] דהוה צריך ליה באנפי נפשיה ומתהני מינה בהדי חבריה (במה) [כמה] דהוה מתהני ליה באנפי נפשיה. וכי משתעבדי בני מאתא להאי הקיפא לאו בראי באנפי נפשייהו וגואי באנפי נפשייהו משתעבדי אלא כולהו בני מאתא משתעבדי להדדי לאשתתופי בהקיפא דמתא, ולית להו רשותא לאתפלוגי מהדדי ולאקופי הני באנפי נפשייהו והני באנפי נפשייהו מטעמא דמצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ואשתכח דכולהו בתי דמאתא משתעבדי להקיפא דכולהו מאתא, אלא דכל חד מינייהו לפום הקיפא יתירא דגרם ביה טפי מחבריה מחייב למיתב ביה טפי מחבריה. ומשום זה נהנה וזה לא חסר ליכא, דמעיקרא כי משתעבדי להדדי מסתמא להאי הקיפא למיתב כל חד מינייהו מיניה לפום מאי דגרים מיניה הוא דמשתעבדי, ואי מחייבת ליה לחד מינייהו למיתב טפי ממאי דאשתעבד ליה זה נהנה וזה חסר כדברירנא.
ברם צריך את למידע דהאי דאמרינן בגמרא לפי קירוב בתים הן גובין לאו (לאסוקי) [לאפוקי] לפי מדתו של כל אחד ואחד קאתי, דלכולי עלמא בין למאן דאמר לפי שבח נפשות הן גובין בין למאן דאמר לפי שבח ממון הן גובין [בין] למאן דאמר לפי קירוב בתים הן גובין כולהו אית להו דגבינן מכל חד מינייהו לפי מדתו הגדול לפי גדלו והקטן לפי קטנו, דאי לא תימא הכי קשיא לכולהו מאי שנא דנקטי לפי שבח נפשות ולפי שבח ממון דהוו מידי דמוסיף ו(ל)חסר בכל יומא ושבקי מידי דלא מוסיף ולא חסר בכל יומא, ועיקר בנין החומה אמטול בתים קאתי ומקמי דאתי שבח נפשות ושבח ממון קאתי. אלא תרווייהו אית להו לפי מדתו של כל אחד ואחד וכי פליגי בשבח ממון ובשבח נפשות דהוו בר ממדתו של כל אחד ואחד פליגי. ודכוותה גבי מאן דאמר לפי קירוב בתים הן גובין, דכי איירי בקירוב בתים לאו לאפוקי לפי מדתו של כל אחד ואחד קאתו אלא לדידיה נמי אית ליה לפי מדתו של כל אחד ואחד, וכי איירי בקירוב בתים לאפוקי שבח נפשות ולפי שבח ממון דאיירו בהו אמוראי קמאי הוא דקאתי. תדע דקו פנימי מאי טעמא לא מיפטר בהיקפא רבה דצריך כוליה לבתים שבקו חיצון מטעמא דזה נהנה וזה לא חסר, משום דצריך קו פנימי להקיפא באנפי נפשיה אע"פ שאינו רשאי לחלוק עכשיו משאר בתים קטנים שבעיר הוה ליה לגבי שאר בתים קטנים זה נהנה וזה חסר. וכי תימא כי מחייבת ליה לכל חד למינייהו למיתב לפי מדתו הרי קירוב בתים דבית גדול היוצא מקצתו מקו שלו בכלל וכי יהיב שיעור מאי דחזי ליה לההוא מקצת תרי זימני קא יהיב, לא קשיא מידי, דכי יהיב חד זימנא משום טופיאנא דגופיה יהיב וכי יהיב זימנא אחריתי מחמת דקאי באתרא דשייך ביה חיובא יתירא קא יהיב, מידי דהוה אבתי בראי גבי גואי דכוותיהון למאן דאמר לפי קירוב בתים הן גובין והוא הדין גואי לגבי גואי דגואי כי גבינן מבתים קטנים שבקו החיצון טפי ממאי דגבינן מבתים קטנים כמותן שבקו פנימי משום דקיימי באתרא דשייך ביה חיובא יתירא הוא, והוא הדין ה(י)כא דסבירא לן דגבינן לההוא מקצת היוצא זימנא אחריתי דההוא טופיאנא דגבינן מיניה משום דקאי ההוא מקצת באתרא דשייך ביה חיובא יתירא הוא.
אשתכח השתא דמעיקרא יהבינן חלק סתום לבנין החומה לכל בית ובית שבעיר לפי מדתו בתשבורת, והדר יהבינן חלק סתום לכל חד מינייהו לפי מרחקו מן הטבור דהיינו לפי קירוב בתים לחומה על הדרך שפירשנו. וכי יהבינן לכל חד מינייהו חלק סתום לפי מדתו בתשבורת לא איכפת לן בגובהא וכל שכן בבנין או בציור או בכיור אלא בתשבורת הקרקע שעליו הבנין בלבד מחוצה לו עד חוצה לו לארבע רוחותיה או לשלש בזמן שיש בו ארבע אמות על ארבע אמות, והשאר אם יש בו יתר מארבע אמות על ארבע אמות מחשבינן את מותרו בתשבורת, דאי לית ביה ארבע אמות על ארבע אמות מכוונות לאו בית הוי ותו לא מידי כדמברר בפירקא קמא דסוכה [ג' ע"א], ואמטול הכי לא מחייב למיתב חלק בבנין החומה ולשבח בתים בדמים לא שנא מחמת גבהא ולא שנא מחמת בנין או ציור או כיור, לא איכפת לן מכמה אנפי, חדא דלא מחייבי בני העיר בבנין החומה אלא לסלוקי הזיקא מאתרא דאורחייהו דאינשי למעבדיה במקום שאין מוקף חומה אבל לאייתויי שבחא לא מחייבי, לאפוקי גובה בנין ושבח בניין וציור וכיור דלאו אורחייהו דאינשי למעבדיה במקום שאין חומה ולא מהני ביה חומה טפי מחבריה לסלוקי הזיקא אלא לאיתויי שבחא. תדע מדקתני רשב"ג אומר לא כל העיירות ראויות לחומה אלא הסמוכה לספר ראויה לחומה, והא בית במקום שיש חומה שוה טפי מבית שהוא במקום שאין חומה ואע"ג דשבח טפי בדמים בעיר שאין סמוכה לספר פליג(י) רשב"ג, ואפילו רבנן לא פליגי עליה אלא מטעמא [ד]זימנין דמיקרי ואתו גיאסא אבל מטעמא דאיתויי שבחא לא. ועוד דאפילו לפי מדתו לא מחיבינן לכל חד מינייהו אלא מטעמא דלא מצי לאקופיה נפשיה בבציר ממאי דמטי ליה לחודיה מהקיפא רבה בהדיה חבריה והוה ליה דינא דבעל בית אחד גדול שיש במדתו כשני בתים או שלשה כדין בעל שני בתים או שלשה שאין דינן בענין הקף כדין בעל בית אחד קטן שדיו להקיף עצמו בהקף קטן. והא מילתא לא שייכא לא בגובה בנין ולא בשבח בנין ולא בציור ולא בכיור והוה ליה לגבי שבחא דהני מילי בכלל זה נהנה וזה לא חסר ואמטול הכי לא איכפת לן לבניין החומה בשבח בתים כלל כמו שפירשנו.
וכי תימא וכיון דטעמא דגבינן ליה לפי קירוב בתים מטעמא דהקיפא יתירא הוא (מרחק) ולפום מאי דמקרב ביתא לחומה מן הטבור וכמה דמרחק מן הטבור טפי נפיש הקיפא טפי, אדנקיט לפי קירוב בתים דמשמע לחומה (דנקוט) [לנקוט] לפי ריחוק בתים דמשמע מן הטבור. קירוב בתים אצטריכא ליה לאשמועינן דאין מודדין לבית אלא מחיצון שבו הקרוב לחומה, דאי אשמועינן לפי ריחוק בתים מן הטבור הוה משמע דכי משחינן מצד הקרוב לטבור משחינן ואם כן לקתה מדת הדין שלא הוזקקנו לכך אלא לידע כמה כל אחד מהן גורם להוסיף בהיקף יתר מחבירו, ואילו באו להקיף את הבתים הפנימים הקרובים לטבור או הרחוקים מהן לא היו מקיפין אותן לפנים מן הבתים סמוך לטבור אלא מחוץ לבתים, להכי נקט לפי קירוב בתים לחומה לאשמועינן דכי משחינן מאבראי דמיקרב לחומה משחינן. ומהאי טעמא גופיה כי משחינן מכותל החיצון שבו בקרוב לחומה ממקום הקרוב שבו לחומה הוא דמשחינן שהוא רחוק מן הטבור יתר משאר הכותל.
וכי תימא ואכתי היכי פסיק ואמר לפי קירוב בתים, תינח בעיר עגולה או במרובעת רבוע שוה שאין ארכו יתר על רחבו דכולהו בתים דסמיכי לחומה מארבע רוחות יתבי כהדדי הואיל ומרחקן מן הטבור וקירובן לחומה הסמוכה לכל אחד מהן שוה, אלא היכא דאריכא וקטינא כגון דהוי ממזרחה למערבה אלף אמה ומצפונה לדרומה חמש מאות אמה, שהרי בתים הסמוכים למזרח ולמערב מרחקן מן הטבור שוה מיהו בתים הסמוכין למזרח ולמערב עם בתים הסמוכין לצפון ולדרום אע"ג דכולהו קירובן לחומה שוה אין מרחקן מן הטבור שוה, והנהו בתים דסמיכי לחומה באמצע רוח צפונית ורוח דרומית אינהו מיקרבי לטבור טפי מכמה בתים דקיימי למזרח או למערב דמרחקי מחומה שבמזרח ומחומה שבמערב ומרחקי נמי מן הטבור טפי מהנך דמקרבי לחומה צפונית ולחומה דרומית, ואפילו הכי הנך דמרחקי מן הטבור טפי ואע"פ דמרחקי מן החומה טפי יהבי טפי מהנך דמיקרבי לחומה צפונית ולחומה דרומית משום דמקרבי לטבור. והוא הדין בעיר שארכה כרחבה דהנך דקיימי באלכסונה דמתא דמרחקי מן הטבור יהבי טפי מהנך דקיימי סמוך לחומה ברבועא דמתא אע"ג דמקרבי לחומה משום דמקרבי לטבור. אין הכי נמי, אלא משום דרוב בתים לפי קירובן לחומה רחוקים מן הטבור ניחא ליה למינקט לפי קירוב בתים דאיפסיקא ליה ברוב בתים ולא למנקט לפי ריחוק בתים מן הטבור דלא פסיק ליה כלל דצריך לפרושי מחוץ לכותל חיצון שבהן כדפרישנא טעמא לעיל. ואם תימצי לומר בכל עיר ועיר נמי קאמר האי קיצותא, דלפי קירוב בתים דקא יהיב לאו לכל בית ובית שבעיר קא יהיב לה אלא בין בית לבית מבתים הפוגעין בחוט היוצא בכוון מן הטבור לחומה הוא דקא יהיב, דבית הקרוב שבהן לחומה יהיב טפי מן הרחוק שבהן, אבל בין הבתים הפוגעין בחוט זה לבתים הפוגעין בחוט אחר שכנגדו או בצדו לאו בקירוב בתים לחומה תליא מילתא אלא במרחק(י)ן מן הטבור תליא מילתא, דכיון דאשמועינן בבתים הפוגעין בחוט זה דגבינן מינייהו לפי קירוב בתים דהיינו לפי מרחקן מן הטבור, דמחוט לחוט נמי לפי מרחקן מן הטבור הוא דגבינן, דאפילו בבתים הפוגעין באותו חוט עצמו כי גבינן לפי קירוב בתים לחומה לאו מטעמא דקירובן לחומה גבינן אלא מטעמא דריחוקן מן הטבור הוא דגבינן והאי דנקט לפי קירוב בתים לחומה לאשמועינן דכי משחינן מחוץ לכותל החיצון שבכל בית ובית הוא דמשחינן כדברירנא.
וכי תימא מכדי בית הרחוק מן הטבור כי גרים הקיפא יתירא לאו מכולכו רוחי דמתא גרים אלא בפלגא דמתא (מלעל' עבוד) [דמן הטבור] ועד סוף כתלי ההוא ביתא הוא דגרים אבל באידך פלגא דלא קאי ביה ביתא לא גרים ולא מידי ואם כן כי גבינן מיניה טופיאנא לפי מרחקו מן הטבור אמאי גבינן ליה להאי טופיאנא לכוליה הקיפא דמתא מכלהו גיסי, והא כי גרים הקיפא יתירא לאו מכלהו גיסי גרים. לא תקשי לך, דכי מעיינת בה שפיר היא הנותנת דכיון דכל בית ובית לא גרים הקיפא יתירא אלא מהך גיסא דקאי ביה אשתכח דהקיפא יתירא דכלהו מתא לאו מחמת דגרים כל חד מינייהו הקיפא יתירא לכל גיסא וגיסא קאתי אלא מחמת דגרים כל חד וחד בהאי גיסא דקאי ביה קאתי וריחוקא דכל חד מינייהו מההוא גיסא דקאי ביה מצטרף למגרם הקיפא יתירא בכולהו גיסי, וכיון דכולהו בני מאתא משתעבדי להדדי להאי הקיפא יתירא כל חד מינייהו לפום מאי דגרים ביה על כרחיך כי גבינן מכל חד מינייהו לפום מאי דגרים ביה לכוליה הקיפא הוא דגבינן, דכי היכי דכל חד מינייהו אע"ג דלא גרים ריחוקיה הקיפא יתירא אלא מחד גיסא מצטרף למגרם הקיפא יתירא בכלהו גיסי לענין גוביאנא נמי כי גבינן מכל חד מינייהו לפי מרחקו מן הטבור דהיינו לפום מאי דגרים בהאי הקיפא לכוליה הקיפא הוא דגבינן, דההוא שיעורא דגרים כל חד וחד מההוא גיסא דקאי ביה הוא ניהו דמצטרף למגרם הקיפא יתירא בכולהו גיסי ולפום מאי דמצטרף ריחוקא דכל חד מינייהו למגרם הקיפא יתירא בכולה מאתא מצטרף גוביאנא לכל חד מינייהו לשיעורא דצריך לכוליה הקיפא, ואשתכח דלא גבינן מכל חד מינייהו מהאי הקיפא אלא לפום מאי דגרים ביה.
וכי תימא תינח בעיר עגולה לכל חד ביתא דקדים לכל רוח ורוח, והוא הדין במרובע היכא דקאי כל חד מינייהו בסוף אלכסונה דמאתא, אלא שאר בתי דאתו בתר הכי הא לא גרמי ולא מידי. אטו טעמא משום דגרמי פסידא לאחריני הוא, משום דאיתרמי בדוכתא דגרים לכולה מאתא הקיפא יתירא דלא הוה צריך אלא לדידהו הוא כדברירנא בשמעתין, וכיון דאי נמי לאו הני הוו גרמי הני ואי נמי לאו הני הוו גרמי הני דהא כולהו בתי דקירובן שוה צריכי לההוא הקיפא יתירא דצריכי מקצתייהו כולהו כהדדי נינהו ומיחייב כל חד מינייהו מיניה לפום מאי דגרים ביה דהיינו לפי מרחקו מן הטבור כדברירנא.
והשתא דאתברר טעמא דגבינן לפי קרוב בתים מטעמא דהקיפא יתירא הוא ואתברר נמי דמרחק הבתים מן הטבור הוא ניהו דגרים למאתא הקיפא יתירא, [ו]לפיכך אין דרך החשבון עולה יפה בכל עיר ועיר ובכל בית ובית אלא בזמן שאתה מחשב לפי המרחק מן הטבור, ולא אמרו לפי קירוב בתים אלא להודיע שאין מודדין מרחקי כל בית ובית מן הטבור או קירובו לחומה מכותל הפנימי הקרוב לטבור אלא מחוץ לכותל החיצון הקרוב לחומה וממקום הקרוב שבו שהוא רחוק מן הטבור מכל הרחוק שבו מן הטעם שביארנו, צריכינן לברורי לך אורחא דחושבנא בהאי דינא כדי שיצא הדין לאמתו. כיצד מחשבינן, בתחלה רואין כמה מרחק כל בית ובית בפני עצמו מן הטבור ועד מחוץ לכותל החיצון שבכל בית ובית מן המקום הרחוק שבו, וחוזרין ומחשבין כמה מרחקו של כל אחד מהן מן הטבור יתר מחבירו וכמה יקרא חשבונו של זה מכלל חשבונו של זה אם חציו ואם שלישו ואם רביעו או פחות מכאן מאחד משמות שברי החשבון, ונוטלין לחשבון הקטן שבכולם חלק אחד סתם, ונוטלין לכל אחד ואחד מן החשבונות לפי מה שכל אחד מהן מוסיף על הקטן שבכולם, החשבון שמוסיף עליו מחצה נוטלין לו אחד ומחצה ושמוסיף עליו שליש נוטלין לו אחד ושליש ואם מוסיף עליו רביע נוטלין לו אחד ורביע ואם הוא כפלים הימנו נוטלין לו שנים ואם שלשה הימנו נוטלין לו שלשה, הכל חשבון סתום, וכן לשאר הבתים, ואחר כך מקבצין כל החשבונות הסתומין העולין מכללן ועושין מהן כלל אחד, ורואין כמה ממון צריכין לבנות וחולקין אותו חלקים שוין במספר החלקים הסתומין העולין בידך מכלל החשבונות שקבצת. ואם יש בכלל החשבון שהוא חשבון פחות מא' שלם תתן חלק לפי חשבונו אם מחצה הוא תתן לו חצי חלק מן החלקים ההם שחלקת על השאר ואם שליש שליש חלק ואם רביע רביע הכל לפי חשבונו, ואחר כך תחלוק החלקים ההם על כל בית מבתי העיר ותתן מהם לכל בית ובית לפי מספר החשבון הבתים שנטלת לו אם נטלת לו אחד תתן לו אחד ואם אחד ומחצה חלק ומחצה ואם שנים שני חלקים, ומה שמגיע לו מן החלקים ההם לכל בית ובית הוא ראוי לגבות הימנו.
והני מילי בעיר שכל בתיה שוין במדתן, אבל אם היה בה אחד גדול ואחד ואחד קטן מעיקרא יהבינן חלק סתום על דרך שביארנו לכל בית ובית שבעיר לפי מדתו בתשבורת, והדר יהבינן חלק לכל חד מינייהו לפי מרחקו מן הטבור דהיינו לפי קירוב בתים לחומה על הדרך שפירשנו. העולה בידך משני החשבונות הללו לכל בית ובית מהם משיגין אותו לבד אם אחד א' ואם שנים שנים ואם יתר מכן יתר מכן ואם חסר מכן חסר מכן, ואחר כך מקבצין כל החשבונות הסתומין העולין מכללן וחולקין את הממון שצריכין לגבות חלקים שוין כמספר החלקים הסתומין העולין בידך מכלל החשבונות שקבצת, ואם יש בכלל החשבון ההוא חשבון שהוא פחות מאחד שלם תתן לו חלק לפי חשבונו ואם יתר יתר, ואחר כך תחלוק החלקים ההם על כל בית ובית לפי מספר החשבון הסתום שנטלת לו שהשגת לבד ומה שמגיע לו מן החלקים ההם לכל בית ובית הוא ראוי לגבות הימנו.
[האותיות הקטנות שבקטע זה מפנות לציור שמופיע בתחתית עמוד הבא] ומסתברא דאי אצטריכו בני מאתא לאוספי בהקיפה של עיר מחמת מידי אחרינא דאית בה הנאה לכל בני מאתא ולאו מחמת בתי דמקרבי לחומה, כגון דהוה התם מעין או בור של מים שבני העיר מסתפקין הימנוא ורצו להכניסו לפנים מן החומה או שהיה המקום גבוה יתר מן העיר והיתה נוחה ליכבש משם והוצרכו להכניסו לפנים מן החומה או לבנות החומה על גביו, נמצא שאין קירוב בתים שבין אותו מקום לטבור גורם להוסיף בהקיפא של עיר, דבלאו בתי בראי נמי הוו צריכי גואי להאי הקיפא יתירא לעיולי לההוא דוכתא לפנים מן החומה. הלכך דינא הוא דחזינן האי הקיפא יתירא דגרים ליה האי דוכתא דבעי לעיוליה לפנים מן החומה, אי גרמי ביה בתי הקיפא יתירא טפי ואי לא, דאי גרמי ביה הקיפא יתירא כגון דאיכא בתי בראי דנפיש מרחקן מן הטבור טפי כגון דקיימי מבראי לההוא דוכתאב, אי נמי דקאי ההוא דוכתא באמצע רוח מזרחית כנגד הטבור וקיימי בתי באלכסונא מההוא דוכתא ועד קרן מזרחית צפוניתג ומסוף ההוא דוכתא ועד קרן מזרחית דרומיתד, דאי לאו הני בתי הוה אפשר לאקופי לההוא דוכתא בבציר מהכין והשתא דאיכא בתי מהאי גיסא ומהאי גיסא צריכי לאוספי בהקיפא. דכי האי גוונא רואין כאילו חוט מתוח על אותו מקום שהוצרכו להוציא ההיקף חוצה לו במזרח העיר מן הנקודה שבתחילת המקום ההוא לצד הדרוםה עד הנקודה שבסופו לצד הצפוןו, [ו]כאלו חוט מתוח מחצי רוח צפונית לחצי רוח דרומית לחצי טבורה של עיר בכיוון שנמצא פוגע בחציו בטבור העירז, ורואין כאלו עגולה סביב לטבור העיר שיהא מרחק הקו הסובב שבה מן הטבור בשעור המרחק הפחות שנטלת לבתים הסמוכין לטבור לכל רוח לפי המרחק הקטן שבכולןח, ונמצא קו העגולה פוגע בנקודה שבחציו מן הדרום בחוט המתוח הפוגע בטבור לצד הדרוםט ובנקודה שבחציו מן הצפון בחוט המתוח לצד הצפוןי, ורואין כאלו שני חוטין מתוחין מן החוט המתוח במזרח אחד מן הנקודה שבתחילת החוט לצד הדרום לנקודה שבמקום פגיעת קו העגולה לצד הדרום בחוט הפוגע בטבוריא ואחד מן הנקודה שבסוף החוט המתוח במזרח לצד הצפון לנקודה שבמקום פגיעת קו העגולה לצד הצפון בחוט הפוגע בטבוריב, ונמצא שמדת החוט המזרחי עם מדת שני החוטין היוצאין משני קצותיו לשתי הנקודות שבחצי קו העגולה מכאן ומכאן הפוגעות בחוט הפוגע בטבור היא מדת ההיקף היתר שגרם המקום שהוצרכו להקיף חוצה לו להוסיף בהיקף מן הטבור ולמזרח, לפי שאי אפשר להקיף המקום ההוא עד המרחק הקטן הקרובה לטבור לצד המזרח ולשתי הרוחות הסמוכות לה מכאן ומכאן ועד החוט הפוגע בטבור בפחות ממדת שלשה חוטין הללו, ונמצא שהבתים שלפנים משלשת החוטיןיג אין מרחקו של אחד מהן גורם להוסיף בהקיפא של עיר אלא כאחד מן הבתים הסמוכים לטבור לפי המרחק הקטן שבכולןח, דאפילו הקיפא יתירא דהנך דמקרבי לפנים מן החוטין למזרח לאו אינהו גרמי ליה אלא ההוא דוכתא דאצטריכו ליה כולהו בני מאתא לעיולי בכלל הקיפא דמאתא הוא דגרים ליה דבלאו אינהו נמי הוו צריכי כולהו בני מאתא להאי הקיפא. ואמטול הכי דינא הוא דכולהו בתים דקיימי לפנים משלשת החוטיןיג בין דמקרבי לטבור בין דמרחקי מן הטבור דלא גבינן מכל חד מינייהו מכוליה הקיפא דמאתא אלא כשיעור מאי דחזי למגבא מאחד מן הבתים הסמוכין לטבור למרחק הקטן שבכולן, ושאר כל הבתים דקיימי מחוץ לחוט הפוגע בטבור לצד המערביד גבינן מינייהו לכולהו היקפא לפי מרחקן מן הטבור, דההוא דוכתא דקאי במזרח דבעי לעיוליה לפנים מן החומה לא גרים הקיפא יתירה אלא מן הטבור ולמזרח אבל מן הטבור ולמערב לא גרים ביה הקיפא יתירא אלא מרחקן של בתים דקיימי התם. (דמשאר) [ומשאר] בתי דקיימי לפנים מן החוט הפוגע בטבור לצד מזרח מחוץ לשלשת חוטיןטו, חזינן מרחקו של כל בית ובית מינייהו מן החוט הקרוב לו משלשת החוטין כמה הוי ומוספינן עליה שיעור מנתא דמרחק הקטן דשויא בכולהו בתי, ומאי דסליק בידך מתרוייהו הוא איהו שיעורא דחזי למגבא מכל ביתא מהני בתי, משום דהוא ניהו הקיפא יתירא דגרים מרחקן מן הטבור בהקיפא דמאתא, דאלו מרחקן מן הטבור ועד החוט הקרוב להן לא מחשבינן ליה כולהו עילויהו דלאו אינהו גרמי ליה אלא ההוא דוכתא דאצטריך להו לבני מאתא לעיוליה בכלל הקיפא דמאתא הוא דגרים ליה כדברירנא.\raster(50-,50-)="Z670;" (הציור למטה).
ואי ליכא מחצי רוח דרומית עד חצי רוח צפונית על פני כל רוח מזרחית בתי דגרמי למתא הקיפא יתירא טפי ממאי דהוה גרים האי דוכתא לחודיה בלא בתי, רואין כאלו חוט מקיף מחצי רוח צפונית לחצי רוח דרומית על פני כל המזרח בין דמיקפא כולה מאתא בריבועא בין דמקפא בעיגולא בין דמקפא פלגא ברבועא ופלגא בעיגולא, וכאלו חוט מתוח בכיוון מחצי רוח צפונית לחצי רוח דרומית דרך הטבור, וגבינן ליה כוליה הקיפא דמאתא מבתי דקיימי מן החוט המתוח בכיוון ולפנים כלפי המזרח ועד הטבור כדין בתים הסמוכין לטבור לפי מרחק הפחות שבכולן ומבתי דקיימי מן החוט המתוח בכיוון ולחוץ כלפי המערב לפי מרחקן מן הטבור כדברירנא. והוא הדין היכא דאתרמי ההוא דוכתא דאיצטריך לעיולי לפנים מן החומה בחד משאר רוחי דמתא דההוא הקיפא יתירא דגרים ההוא דוכתא במאתא גבינן ליה מכולהו בשוה ושאר הקיפא גבינן ליה מכל חד מינייהו לפום הקיפא יתירא דגרים ביה על הדרך שביארנו.
ברם צריך [את למידע] דבין דאיכא ברוח מזרחית בתי דגרמי למתא הקיפא יתירא טפי ממאי דהוה גרים האי דוכתא לחודיה בלא בתי, בין דליכא התם בתי דגרמי למאתא הקיפא יתירא טפי ממאי דהוה גרים האי דוכתא לחודיה בלא בתי, כי איכא לפלוגי בין בתים שמרחקן יתר מן הטבור לבתים שמרחקן פחות על הדרך שביארנו, אבל בין גדול לקטן ליכא לפלוגי, דלעולם מחייבין את הגדול לפי גדלו ואת הקטן לפי קטנו לבד ממאי דאיכא לפלוגי בינייהו לפי מרחקן מן הטבור על הדרכים שביארנו.
וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא קדים סיום מקום החומה לדוכתיה דכל חד מינייהו בקרקע ביתיה, אבל היכא דקדים סיום מקום החומה לדוכתיה דכל חד מינייהו בקרקע ביתיה, לא מבעיא היכא דאסתיים בהורמנא דמלכא דיהיב לה רשותא ליתובי קרקע ידוע ולאקופי חומה דהאי הקיפא יתירא לאו בתי בראי גרמי ליה טפי מגואי אלא הורמנא דמלכא הוא דגרים ליה וליכא טעמא למגבא לפי קירוב בתים אלא לפי מדת בתים, אלא אפילו היכא דאסתיים מקום החומה מחמת שותפותיהו כגון דאשתתוף כולהו מעיקרא בקרקע מסויים למבנא ביה בתי, דאשתכח דמקמי דפלגוה לקרקע אסתיים ליה מסתמא מקום החומה למהוי בסיפי ההוא קרקע לכל רוח, אע"ג דמקמי דאתו למגבא לבנין החומה פלגוה לההוא קרקע במדה ובגורל ובנייה כל חד מינייהו לביתיה בחולקיה, כי אתו למגבא לבנין החומה לאו לפי קירוב גבי אלא לפי מדת בתים הוא דגבו, דכיון דמעיקרא כי אשתתוף בההוא קרקע אדעתא דמבנייה לחומה במקום ידוע הוא דאשתתוף ואי הוו בנו לה מקמי חלוקה שוה בשוה הוו בנו להו דאכתי כולהו בין בקרוב בין ברחוק שותפי נינהו, השתא נמי דלא בנו לה אלא לבתר חלוקה כיון דכי פלגי לא עלו אהדדי לשוויי הפרש בין קרוב לרחוק כי פלגי אדעתא דמגבא כדמעיקרא פלגי, דהשתא ודאי כי גרים ליה להאי הקיפא יתירא לאו בתי בראי גרמי ליה טפי אלא עיקר שותפותייהו הוא דגרים ליה, דהא לא מצי חד מינייהו למימר ליה לחבריה את גרמת לי הקיפא יתירא, וכיון דלא שייך ביה טעמא למגבא לפי קרוב בתים אי לא עליוה בשעת חלוקה כשיעור מאי דחזי ליה לאוסופי אקטן בבנין החומה דינא הוא למיגבא לפי מדת בתים. דאי לפי שבח ממון או לפי שבח נפשות ליכא למימר, דאם כן אפילו היכא דקדים בנין בתים לסיום מקום החומה נמי דגבי לפי ממון או לפי נפשות, אלא משום דלא שייך בהאי דינא למיגבא לפי שבח נפשות ולא לפי שבח ממון כדברירנא טעמא בעיקר שמעתין, ו[ה]כי נמי לשבח בתים בין בבנין בין בציור בין בכיור, דלא איכפת לן בחד מהני כדברירנא טעמא בשמעתין לעיל אפילו היכא דקדימי בתים לסיום מקום החומה וכל שכן היכא דקדים סיום מקום החומה לבנין בתים, ומההוא טעמא דלא שייכי היכא דקדימי בתים לסיום מקום החומה מיניה גופיה לא שייכי היכא דקדים סיום מקום החומה לסיום מקום הבתים וכיון דליכא למיגבא לא לפי שבח נפשות ולא לפי שבח ממון ולא לפי קרוב בתים היכא דלא עליוה לגדול בשעת חלוקה במאי דחזי ליה לאוסופי אקטן בבנין החומה, על כרחיך כשהן גובין לפי מדת בתים הן גובין דכל חד מינייהו כי אשתעבוד להאי חומה לפי מדת בתים אשתעבוד. ואי עליוה לגדול בשעת חלוקה במאי דחזי ליה לאוסופי אקטן בבנין החומה על כרחיך כי אמלוך לבנין החומה שוה בשוה אשתעבוד לפי מנין הבתים ולא איכפת לן בשבח בתים כלל כדברירנא טעמא לעיל. מיהו היכא דמעיקרא הוו משתתפי בכוליה קרקע בשוה, אי זבין ליה חד מינייהו חולקיה לחבריה, והוא הדין בחד דזאבין מתרי או תלתא ועבדינהו לכלהו חד ביתא, כי גבינן מיניה לאו לפי מנין הבתים גבינן מיניה אלא לפום מניינא דחולקי גבינן מינייהו, דמעיקרא כד אשתתוף למניינא דחולקיה דגבריה אשתתוף וכי משתעבדי לבניין החומה לפום עיקר שעבודייהו אשתעבדי כדברירנא לעיל.
וכולהו נמי לא אמרן אלא בעיר חדשה וכיוצא בה שאין בה חומה והוצרכו להקיפה חומה מארבע רוחותיה, דשייך בה לפי קירוב בתים, שהבתים החיצונים הקרובין לחומה הן גורמין לעיר היקף מרובה, אבל עיר שמוקפת חומה מארבע רוחותיה ונפלה אחת מחומותיה והוצרכו לבנותה לא שייך בה השתא קרוב בתים כלל שהרי חברותיה בנויות ועומדות על תלם מכאן ומכאן, ולא יתכן לבנותה כהוגן אלא במקומה כדי שתקשר עמהן מכאן ומכאן כבתחילה, שאם באו לבנות לפנים ממקומה נמצאת פרוצה משני צדדיה, וכי האי גונא לא גבינן אלא לפי מנין הבתים שבעיר בשוה. ואפילו נפלו כל החומות שברוח אחת מארבע רוחות העיר ונשתיירו החומות הסמוכות לה מכאן ומכאן משתי רוחות עומדות על תלם לא שייך בה לפי קירוב בתים, אלא אם כן היה רחבה של עיר מתמעט והולך ממקום הפרצה ולפנים, בכי הא ודאי לא שייך לפי קירוב בתים שאלו בנו את החומה לפנים ממקומה נמצאת מדתה פחותה. אבל אם היה המרחק שבין שתי החומות הסמוכות לפרצה מכאן ומכאן שוה עד חצי העיר לא שייך בה קירוב בתים כלל, שאלו באו לבנותה לפנים ממקומה אין מדתה מתמעטת ממה שהיתה מתחילה, אלא אם כן נפרצה אחת מן החומות הסמוכות לה שיכולין לבנותה כנגד ראש תור או לבנותה ארוך כנגד הקצר. כיצד עושין, הרי שנפרצה רוח מזרחית במלואה ונפרצה רוח דרומית מצדה כלפי ראשה סמוך לקרן מזרחית דרומית, רואין כאלו חוט מתוח קרן צפונית מזרחית עד קרן מזרחית דרומית וכאלו חוט שני מתוח מקרן מזרחית דרומית הפרוץ משני צדדין עד קצה העומד הקצר שברוח דרומית מקום שנפרצה החומה מצדה כלפי ראשה, וכאלו חוט שלישי מתוח בכיוון מקצת העומד הקצר שברוח דרומית עד הנקודה המכוונת כנגד הקצר בארוכה שברוח צפונית, וכאלו חוט רביעי מתוח כנגד ראש תור מקרן צפונית מזרחית עד קצה העומד הקצר שברוח דרומית. ורואין כמה ממון צריך לבנין שתי הפרצות שהן כנגד שני החוטין הראשונים, וחוזרין ורואין כמה מדת החוט שלישי המתוח בכיוון מכלל מדת שני החוטין הראשונים, ולפי מדתן מכלל מדת שני החוטין הראשונים גובין מכלל הממון הצריך לשני החוטים הראשונים מכל הבתים שבעיר בשוה שכולן צריכין לו בשוה. ורואין כמה מדת החוט הרביעי המתוח כנגד ראש תור יתירה על מדת החוט השלישי והמותר גובין אותו מכל הבתים שמחוץ לחוט השלישי לפי מרחקן מן החוט ההוא. ושאר ההקף שהוא שיעור העודף במדת שני החוטים הראשונים במדת החוט המתוח כנגד ראש תור גובין אותו מן הבתים שמחוץ לראש תור לפי מרחקו של כל אחד מהן מן הנקודה הקרובה לו מראש תור זה שהוא להם בטבור לעיר. אבל הבתים שלפנים מן החוט השלישי אין חייבין ביתר על מדתו כלום שהרי כל חומותיהן משלש רוחות עומדות על תלם ואין חסרין חומה אלא מרוח מזרחית שהוא כנגד החוט השלישי, והך הקיפא יתירא דמקצת רוח דרומית לאו אינהו גרמי ליה לאו אינהו צריכי ליה אלא בראי הוא דגרמי להו ולצורך בראי הוא דגדרי ליה הלכך חיובא דבראי הוא. וכן הבתים שבין החוט השלישי לרביעי המתוח כנגד ראש תור הואיל ויש להן שתי רוחות עומדות על תלם רוח מערבית ורוח צפונית ומקצת רוח דרומית, ואינן צריכין לגדור רוח מזרחית ומקצת רוח דרומית כמין גאם אלא די להן לגדרן כנגד ראש תור, אינן חייבין לתת ביתר על כנגד ראש תור כלום. ומה טעם גובין מראש תור מן הבתים שמחוץ לחוט השלישי לפי מרחקן מן החוט, לפי שהקרוב הקרוב לחוט השלישי היה די לו להקיף את עצמו בראש תור קטן מראש תור שצריך לרחוק להקיף את עצמו, ונמצא שמרחק הבתים מן החוט השלישי כלפי המזרח גורם להוסיף במשך ראש תור כלפי קרן צפונית מזרחית, והלא מרחק הבתים מן העומד שבצפון כלפי הדרום אע"פ שקרובים לחוט השלישי המתוח מן הצפון לדרום גורם להוסיף במשך ראש תור כלפי קרן מערבית דרומית, אינו דומה גורם להוסיף כלפי קרן צפונית מזרחית לגורם להוסיף כלפי קרן מערבית דרומית, שאם באת לקצר בראש תור מן הצפון ולהתחיל ממקצת העומד שבצפון משלישו או מחציו ולסיים בראש העומד שבדרום נמצאת מתחיל בעומד ומסיים בעומד ונמצאו בתים מוקפין בראש תור קטן שאין בו פרץ, לפיכך כשאתה בא להקיפן בראש תור גדול הנמשך מסוף העומד שבצפון לראש העומד שבדרום מה שהוספת לא לצורך בתים שלפנים מראש תור קטן הוספת אלא לצורך בתים החיצונים הממוצעים בין ראש תור קטן לראש תור גדול הוספת, אבל אם באת לקצר מן הדרום להתחיל מסוף העומד שבצפון ולסיים במקצת החוט השלישי המתוח מן הצפון לדרום כנגד המערב שהוא פרוץ מפני חומות שבדרום מערבית ודרומית שהן רחוקות הימנו נמצאת מתחיל בעומד ומסיים בפרוץ ואין כאן היקף גמור. לפיכך כשאתה מוסיף במשך ראש תור לסיים בעומד לא לצורך בתים הרחוקים מן הצפון בלבד הוספת אלא לצורך כל הבתים מן הצפון כלפי הדרום אינו גורם להוסיף במשך ראש תור יתר משאר בתים שבתוכו לפיכך דין הוא לגבות לפי מרחקן מן החוט השלישי כלפי מזרח ולא לפי מרחקן מן הצפון כלפי דרום. ומפני מה הן גובין שאר ההקף מן הבתים שמחוץ לראש תור לפי מרחקן מראש תור זה, (כלפי) [כי לפי] מרחקן מראש תור הן גורמין להוסיף במשך שני החוטים הראשונים היוצאין משני קצותיו של ראש תור ונמשכין כמין גאם עד שמתחברין בקרן מזרחית דרומית המכוון כנגד אמצע ראש תור. ומפני מה מודדין מרחקי כל בית ובית מראש תור מן הנקודה הקרובה לכל אחד בפני עצמו, שאם אתה מודדן לכולם ממקום אחד נמצא הקרוב נעשה רחוק ורחוק נעשה קרוב. ומה בין דין זה לעיר שאין בה חומה כלל, שאע"פ שהפנימים בפני עצמן היה די להם בהקף קטן הצריך להן שהרי כולן צריכין לאותו שיעור, ואל ישתתפו הפנימים עם החיצונים בשאר ההקף הגדול כלל אלא כל אחד ואחד מהן משועבד לתת כהקף הגדול לפי מה שגרם בו דהיינו לפי מרחקו מן הטבור, לפי שעיר שאין בה חומה כלל כולן צריכין חומה לכל רוח וכיון שכולן משועבדים להקיף את כל העיר הקף אחר הרי כולן משועבדים להקף כל הרוחות כל אחד מהן לפי מה שגרם בו. אבל בזמן שמקצת הרוחות פרוצות ומקצת עומדות שנמצאו מקצת הבתים עומדין כנגד העומד ומקצתן כנגד הפרוץ אינן אחראין זה לזה לראות את העומד כאלו הוא פרוץ, דכל חד מינייהו ליתיה גרם ליה והשתא לא משתעבדי להדדי למגדריה לפרוץ כדמעיקרא אלא כל חד מינייהו לפום מאי דגרם ביה השתא ולפום מאי דצריך ליה מיניה הוא דמשתעבד כדברירנא.
מיהו כל היכא דאמרינן בהאי בבא דגבינן מכל הבתים בשוה, ליתיה אלא בבתים ששוין במדתן, אבל אם היה בהן אחד גדול ואחד קטן מחייבין את הגדול לפי גדלו והקטן לפי קטנו ולפי מדתן בתשבורת לבד מהאי דמחייב ביה מאן דמחייב מינייהו לאוספי ליה לפי קרוב בתים מן המקום שהוא לו בטבור לעיר על דרך שביארנו.
ואם נפרצו חומות העיר מרוח אחת במלואה ונפרצו מקצת שתי החומות הסמוכות לה משתי רוחות כגון שנפרצה רוח מזרחית כולה ונפרצה קרן צפונית מזרחית וכנגדה קרן דרומית מזרחית, אם היה העומד הנשאר ברוח צפונית [שוה לעומד הנשאר ברוח דרומית] ואין אחד מהן עודף על חבירו, רואין כאלו חוט מתוח מקצה העומד שברוח דרומית לקצה העומד שברוח צפונית ורואין כמה (מדינות) [מדתו] מכלל הקף החומות הפרוצות, ולפי חשבונו מכלל ההקף גובין מכלל הממון הצריך לבנין הפרוצות מכל הבתים שבעיר בשוה שכולן צריכין לשיעור הזה בשוה, והשאר גובין אותו מן הבתים שמחוץ לחומות כלפי הפרוץ לפי מרחקן מן החוט שהוא להן בטבור לעיר מן הטעם שביארנו. ואם היה העומד ברוח דרומית וברוח צפונית אחד ארוך ואחד קצר רואין כאלו חוט מתוח מן הנקודה שבראש הקצר לנקודה המכוונת כנגדה בצד הארוך וכאלו חוט אחד מתוח כנגד ראש תור מראש הארוך לראש הקצר, ורואין כמה מדת החוט המכוון מכלל הקף החומה שנפרצה משלש רוחות ולפי חשבון מדת החוט המכוון מכלל ההיקף גובין מכלל הממון מכל הבתים שבעיר בשוה שכולן שוין בשיעור זה. וחוזרין ורואין כמה מדת החוט המתוח כנגד ראש תור יתירה על מדת החוט המכוון והמתוח גובין אותו מכל הבתים שמחוץ לחוט המכוון על הדרך שביארנו למעלה, ושאר ההקף גובין אותו מן הבתים שמחוץ לראש תור לפי מרחקן מראש תור זה כמו שביארנו. ודקא אמרינן בהני תרי בבי נמי דגבינן בשוה דוקא בעיר שבתיה שוין במדתן אבל אם היה בה אחד גדול ואחד קטן גובין מהן מתחילה לפי מדתן ובתר הכי חזינן הנהו דשייך בהו קירוב בתים וגבינן מינייהו נמי לפי קירוב בתים על דרך שביארנו.
ואם נפרצו כל חומות העיר משלש רוחותיה מזרח וצפון ודרום ונשארה רוח מערבית עומדת על תלה, רואין כאלו חוט מתוח בכוון מן הנקודה שבחצי רוח דרומית לנקודה שבחצי רוח צפונית שנמצא פוגע באמצעות בטבור העיר, ונוטלין חלקים שוין למנין הבתים ממוצעים בין החוט ראשון לחומה מערבית העומדת על תלה והבתים שמחוץ לחוט נוטלין להן חלקים לפי מרחקן מן הטבור על הדרך שביארנו בקירוב בתים וכוללין כל החלקים ההם, רואין כמה ממון צריך לבנין כל החומות הפרוצות וחולקין אותו חלקים מפורשים למנין החלקים הסתומים שעלו בידך, ואח"כ חולקים את החלקים המפורשים על כל בית ובית מבתי העיר לפי מספר החשבון הסתום שנטלת לו ומה שמגיע לו מן החלקים ההם הוא ראוי לגבות הימנו. ומה טעם גובין לבתים הממוצעים בין החוט למערב חלקים שוין לבתים הסמוכים לטבור ולבתים שמחוץ לחוט לפי מרחקן מן הטבור, שהבתים הממוצעים בין הטבור לחומה מערבית אין מרחקן גורם עכשיו תוספת ההיקף אלא בחצי רוח צפונית מערבית ובחצי רוח דרומית מערבית, שמרחקן מן הטבור לצד המערב גורם להמשיך היקף רוח צפונית ודרומית עד סוף מרחקן של בתים הקרובים למערבה של עיר, וכיון שרוח מערבית עומדת על תלה ואלו לא המשיכו רוח דרומית וצפונית עד החומה העומדת על תלה היו שתי החומות שבצפון ושבדרום מופלגות מן החומה שבמערב והיו צריכין לבנות חומה אחרת לפנים ממנה כנגד כל רוח מערבית כדי שיתקשר עם החומות שבצפון ושבדרום ונמצאו גורמין להרבות בהיקף, ומה שהיו משבחין בקיצור חומות שבצפון ושבדרום היו מפסידין יתר ממנו בחומה מערבית, לפיכך הרי דינן כבתים הסמוכין לטבור ממרחק הקטן שבהם שאין גובין מהם מטעם תוספת היקף אלא מפני שהן צריכין להו לחומה כמו שביארנו.
לפיכך אם נפרצו שתי רוחות במלואן זו כנגד זו ונשארו שתי רוחות זו כנגד זו עומדות על תלם גובין הכל מכל הבתים שבעיר בשוה מן הטעם שפירשנו למעלה דמה לי מרוח אחת מה לי משתי רוחות. ואיתה נמי מהך טעמא אחרינא דפרישנא בדין עיר שנפלו כל החומות שברוח א' מארבע רוחותיה ונשתיירו החומות הסמוכות לה מכאן ומכאן עומדות על תלם דלא שייך בה קירוב בתים אלא אם כן היה רחבה של עיר מתמעט והולך ממקום הפרצה ולפנים, והוא הדין היכא דנפרצו שתי רוחות זו כנגד זו עומדות על תלם דכיון דכל פרצה משתיהן הרי שני חומות סמוכות לה מכאן ומכאן חד טעמא נינהו דמה לי רוח אחת מה לי שתי רוחות, כל היכא דשתי רוחות הסמוכות להן מכאן ומכאן עומדות על תלם חד טעמא נינהו. ואם שתי הרוחות העומדות נפרצו מקצתן משני צידיהן סמוך לשתי הרוחות שנפרצו במילואן נמצא דין כל רוח אחת מהן כדין רוח אחת שנפרצה במלואה ונפרצו מקצת שתי רוחות הסמוכות לה מכאן ומכאן שפירשנו דינן למעלה. ובין שנפרצה רוח אחת במלואה בין שנפרצו שתי רוחות במלואן זו כנגד זו טעם אחת הוא, שאם היה העומד בשתי הרוחות שוה ומכוון זה כנגד זה רואין כאלו חוט מתוח מקצה העומד לקצה העומד שכנגדו בכוון מרוח זו וחוט שני מקצה העומד לקצה העומד שברוח שנית שכנגדה, וכל שלפנים מן החוטין נוטלין להם חלקים שוים ולבתים שחוצה להן חלקים לפי מרחקו של כל אחד מהן מן החוט הקרוב לו וחולקין את הממון הצריך לכל הפרצות למנין החלקים הסתומין שעלו בידך על הדרך שביארנו. ואם היה העומד צדו אחד ארוך וצדו אחד קצר מותחין חוט אחד מן הארוך ועד הקצר כנגד ראש תור וגובין מכל הבתים שבעיר מן הממון הצריך לכל הפרצות כשיעור מדת שני החוטין בשוה, והשאר גובין אותו מן הבתים שמחוץ לכל חוט מהן לפי מרחקו של כל אחד מהן מן החוט הקרוב לו מן הבתים הממוצעים בין החוט המכוון לחוט המתוח כנגד ראש תור כמשפטן ומן הבתים שמחוץ לראש תור כמשפטם על הדרכים שביארנו למעלה.
ואם נפרצו שתי רוחות הסמוכות זו לזו כמין גאם ונשארו שתי רוחות כמין גאם עומדות על תלם רואין כאלו חוט מתוח מקצה העומד שבזו כנגד ראש תור, ורואין כמה מדתו מכלל היקף כל הפרוץ, וגובין מכל הבתים שבעיר בשוה שכולן צריכין לו בשוה, והשאר גובין אותו מן הבתים שמחוץ לראש תור זה מן הטעם שביארנו. ומפני מה גובין שיעור ראש תור מכולן בשוה ואין גובין אותו לפי מרחקו של כל אחד מהן מן הרוחות העומדות על תלם, לפי שהרחוק מרוח זו קרוב לשנית והקרוב לזו רחוק לשנית ואין אחד מהם מוסיף במשך ראש תור זה יתר מחבירו לפיכך הרי כולן שוין בו.
ברם צריכינן לברורי לך דכולהו הני דאמרן בהני בבי כולהו לית אינהו אלא בבתים ששוין במדתן, אבל אם היה אחד גדול ואחד קטן בתחילה מחשבין להן לפי מדתן ולבסוף מחשבין להן לפי קירוב בתים על הדרך שביארנו בכל אחד מהן. ברם צריך את למידע דכי גבינן לפי קירוב בתים דהיינו לפי מרחקן מן הטבור או ממקום שהוא קרוב להן כטבור לעיר, ה"מ לבנין החומה דשייך בה טעמא דקירוב בתים דגרמי הקיפא יתירא, אבל לדלתים ובריח וכיוצא בהן דלא שייך בהו טעמא דהקיפא יתירא לא גבינן אלא לפי מדת בתים בתשבורת, דכיון דכולהו לא מנטרי בבציר מהאי שיעורא אשתכח דכולהו צריכי להאי שיעורא לפי מדת כל אחד ואחד. תדע דכי איתמר בעיא דשבח ממון וקירוב בתים אפלוגתא דרשב"ג ורבנן הוא דאתמור דלא איירו אלא בבניין החומה בלחוד ותו לא מידי. והוא הדין גבי חצר לענין דלת ומנעול מהאי טעמא דאמרן, דהא לא מינטר חד מינייהו בבציר מהכין, ואין צריך לומר בית שער כיון דאי עבדי ליה ממילוסה של חצר הוא דשקלי ליה, כל חד מינייהו לפום חולקיה בחצר הוא דיהיב בין בדוכתא בין באוזינקא, דלפום מנתיה במקום טפי מחבריה בעי למיתב בהקיפא טפי מחבריה.
רבי יהודה נשיאה רמא בנינא דשורא ארבנן אמר ליה ריש לקיש רבנן לא צריכי נטירותא אמר ליה רבי יוחנן אמאי לא תימא ליה מהא אני חומה ושדי כמגדלות אלו תלמידי חכמים. שבני דורן נהנין מתלמודן כיונק שנהנה משדי אמו ותורתן מגינה עליהן כמגדלות. וקיימא לן כריש לקיש ורבי יוחנן.
<h2>דף ח.</h2>
רב נחמן בר רב חסדא רמא כרגא ארבנן אמר ליה רב נחמן בר יצחק עבר מר אדאורייתא ואדנביאי ואדכתובי אדאורייתא דכתיב אף חובב עמים כל קדושיו בידך אמר משה לפני הקב"ה רבונו של עולם אפילו בשעה שאתה מחבב על ישראל כל קדושיו יהו בידך והם תכו לרגליך ישא מדברותיך תני רב יוסף אלו תלמידי חכמים שמכתתין רגליהם מעיר לעיר וממדינה למדינה לישא וליתן בדיבורו של מקום אדנביאי דכתיב גם כי יתנו בגוים עתה אקבצם ויחלו מעט ממשא מלך ושרים ואמר עולא כל הפסוק הזה בלשון ארמי נאמר. כלומר שלשון יתנו כמו ישנו שהמשנה בלשון ארמי נקרא מתניתא והשונאה בלשון משנה נקרא תנאי בלשון תלמוד, כדאמרינן [קידושין מ"ט ע"א] על מנת שאני שונה חזקיה אמר הלכות ואמרינן עלה [שם ע"ב] והני מילי דאמר לה תנינא כו', ורבים כלשון הזה. ולשון ויחלו מלשון ביטול כדמתרגמינן [במדבר ל' ג'] לא יחל דברו לא בטל למימריה. והכי קאמר קרא, אם כלן יתנו בגוים עתה אקבצם, ואם מעט ויחלו ממשא מלך ושרים. כלומר אם כלן ישנו משנתן ויעסקו בתורה בגוים מיד אני מקבצם, ואם לא יעסקו כולם בתורה אלא המעט מהם יתבטלו העוסקים ממשא מלך ושרים. אדכתובי דכתיב מנדה בלו והלך לא שליט למרמי עליהון ואמר רב יאודה מנדה זו מנת המלך מן השדות בלו זו כסף גלגלתא והלך זו ארנונא. מס שנותנין למלך מכל עדר ועדר כך וכך בהמות ומכל עיסה כך וכך, כדאמרינן התם בפסחים [ו' ע"א] בהמת ארנונא ועיסת ארנונא. והלכתא נמי כרב נחמן בר יצחק דאסיר למירמי עלייהו דרבנן חדא מהני כולהו, לא דשורא ולא מנת המלך ולא ארנונא ולא כרגא דהיינו כסף גלגולת אלא מיחייבי ציבורא למפרע עלייהו. ודוקא ברבנן דעסקי באורייתא תדירא ומקיימי מצות והגית בו יומם ולילה כפי כחן כדמפרש בשמעתין בהדיא וכדבעינן לברורי לקמן.
רב פפא רמא דכריא חדתא איתמי. חפירת הנהר להמשיך מים ממנו לשדות במקום חדש שלא היה רגיל. ויש אומרים כריית באר מים חיים לשתות. אמר ליה רב שישא בריה דרב אידי לרב פפא ודילמא לא מידויל. כלומר בשלמא אי הוה משתכר נהרא דרגילי עד השתא לאשקויי מיניה אי נמי נגרא דמיא משיך מיניה והוה אתינן השתא למכרייה, דכולי עלמא רמינן ליה אפילו איתמי דהא ידיע דמדויל כלומר דהדר לפשאטיה כדמעיקרא ודלו מיניה, וזכות היא להן להשקות שדותיהן וזכין לאדם שלא בפניו, אלא הכא כיון דכריא חדתא הוא ולא ידעינן אי מידויל אי לא מידויל היכי גבינן ליה מיתמי. בשלמא גדולים דבני חיובא נינהו כיון דאמרינן ליה דמדויל והוה ליה קרוב לשכר מלהפסד תקנתא דמתא היא ומיחייבי בה כשאר מילי דמתא, אלא קטנים דלאו בני חיובא נינהו ולא מיחייבי אלא במידי דאית להו בגויה הנאה ודאית, האי כריא חדתא כיון דזימנין דלא מידויל חובה היא לדידהו ואין חבין לאדם שלא בפניו, וקטנים דלא בני חיובא נינהו ולאו בני מחילה נינהו ואפילו בפניהם נמי כשלא בפניהם דמי. אמר ליה משקל שקלינן מינייהו אי מידויל מידויל ואי לא מידויל מהדרינן ליה ניהלייהו. דהשתא ודאי כיון דקרובין לשכר ורחוקין להפסד כי שקלינן מינייהו לזכותייהו הוא דשקלינן וזכין לאדם שלא בפניו. מיהא שמעינן דלא רמינן איתמי אלא מילתא דאית להו הנאה ודאית בגויה. ואי הוי ספיקא, ספק אתיא מיניה ההיא הנאה ספק לא אתיא, שקלינן מינייהו, אי אתיא להו מיניה הנאה שפיר ואי לא מהדרינן ליה ניהלייהו, ושאר צבורא דבני חיובא נינהו מיחייבי באחריותיה דמעיקרא עילוייהו רמי.
אמר רב יהודה הכל לאגלי גפא. והיא הגפת דלתות העיר ואפילו מיתמי. דאינהו נמי בעי נטירותא וזכותא היא לגבייהו. אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא. [הכל] לכריא דפתיא דהיינו תיקון רחובה של עיר ואפילו מרבנן. דאי לא ליתקלו ביה עוברים ושבים רבנן נמי צריכי להכין, ואי למקבע ביה שוקא רבנן נמי צריכי למהוי במתא שוק קבוע למזבן ביה כל צרכייהו. ודוקא היכא דשקלי ממונא מכל חד וחד לתקוני, אבל היכא דנפקי כולהו באכלוזא, דהיינו המון עם לתקוני בגופייהו רבנן לאו בני מיפק באוכלוזא נינהו. דזילותא היא לדידהו לאזדלזולי באפי עם הארץ וזלזול באורייתא לא מזלזלינן.
רבי פתח אוצרות בשני בצורת ואמר יכנסו בעלי מקרא ובעלי משנה ובעלי תלמוד ועמי הארץ אל יכנסו דחק רבי יונתן ונכנס אמר לו רבי פרנסני אמר לו קרית לאו שנית לאו ואלא במה אפרנסך אמר ליה פרנסני כעורב וככלב. דחס רחמנא עלייהו. עורב דכתיב [איוב ל"ח מ"א] מי יכין לעורב צידו כי ילדיו אל אל ישועו, וכתיב נמי [תהלים קמ"ז ט'] לבני עורב אשר יקראו, לפי שהעורב אכזרי על בניו לפי שהם נולדים לבנים ואינו מכירם עד שישחירו לפיכך אינו מרחם עליהם, וכל זמן שהן לבנים הקב"ה מזמין להם יתושין מתוך צואתם ואוכלים. כלב דכתיב [שמות כ"ב ל'] לכלב תשליכון אותו, ואמרי לה מדכתיב [משלי כ"ט ז'] יודע צדיק דין דלים, לפי שהכלב מזונותיו מועטין לפיכך שוהה אכילתו במעיו שלשת ימים. מיהו יונתן בן עמרם לאו מקראי אמר ליה דהא אחזי לנפשיה כמאן דלא קארי ולא מתני, אלא מאורחא דעלמא אמר ליה פרנסיה. כיון דנפק יתיב רבי וקאמר אוי לי שנתתי פתי לעם הארץ אמר לפניו רבי שמעון ברבי שמא יונתן בן עמרם תלמידך הוא שאינו רוצה ליהנות בכבוד תורה בדקו ומצאו כדבריו אמר רבי יכנסו הכל. שמא יזדמנו אורחים כמוהו וימנע מלפרנס. רבי לטעמיה דאמר אין פורענות באה לעולם אלא בשביל עמי הארץ. ושמע מינה דאפילו למאן דלא בעי לאהנויי לעם הארץ מממוניה חייב לפרנס עניי ישראל מסתמן ואל יבדוק אחר העני אם תלמיד חכם הוא ואם עם הארץ הוא, שמא תלמיד חכם ואינו רוצה ליהנות בכבוד תורה או שאינו רוצה להודיע את עצמו כדי שלא יתבזה. ולענין הלכתא אפילו בידוע שהוא עם הארץ חייב לפרנסו, דבהדיא תנן בסוף הוריות [י"ג ע"א] ממזר תלמיד חכם קודם לכהן גדול עם הארץ מקדם הוא דקדים הא איכא שקיל. ועוד דלא יהא עם הארץ גרוע מגוי, הא תנן [גיטין ס"א ע"א] מפרנסין עניי גוים עם עניי ישראל מפני דרכי שלום, וגרסינן נמי [חולין צ"ב ע"א] בעון אתכליא רחמין על עליא דאלמלא עליא לא קימין אתכליא. ודוקא בעם הארץ שאינו לא במקרא ולא במשנה אלא שישנו בדרך ארץ ובמצות, אבל היכא דידוע דליתיה בדרך ארץ ולא במצות אסור לפרנסו כל עיקר, דבהדיא תנן [קידושין מ' ע"ב] וכל שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ אינו מן הישוב, אלמא לא בר דעת הוא, וגרסינן בפרק חלק [סנהדרין צ"ב ע"א] א"ר אלעזר כל מי שאין בו דעה אסור לרחם עליו שנאמר כי לא עם בינות הוא על כן לא ירחמנו עשהו. וגרסינן נמי התם א"ר אלעזר כל הנותן פת למי שאין בו דעה יסורין באין עליו שנאמר [עובדיה א' ז'] לחמך ישימו מזור תחתיך אין תבונה בו.
ההוא דמי כלילא דשדו אטבריא אתו לקמיה דר' הנך עמי הארץ אמרי ליה (נתיבו) [ליתבו] רבנן בהדן אמר להו לא ערוקינן ערוקו ערוק פלגא שדיוה אפלגא אתו לקמיה דרבי אמרי ליה נתיבו רבנן בהדן אמר להו לא ערוקינן ערוקו ערוק כולהו פש ההוא כובס שדיוה אכובס ערק כובס בטל כלילא. כלומר בטלה גזרת המלך שהיה רוצה להעניש את הקהל דמי נזרו. א"ר ראיתם שאין פורענות באה לעולם אלא בשביל עמי הארץ. שהרי לא נגזרה גזרת הנזר על הצבור אלא כל זמן שהיו שם עמי הארץ, וכיון שברחו עמי הארץ בטלה גזירה ולא בקש המלך מתלמידי חכמים הנשארים בעיר כלום, הא למדת שאין מיני פורענות ועונשין באין לעולם אלא בשביל עמי הארץ, לפיכך אין תלמידי חכמים חייבין לסייען ולא לתת מהן כלום. וקיימא לן בהאי דינא כותיה דר'. נקטינן השתא מהאי מעשה ומדרב יהודה ומדרב נחמן בר יצחק ומדריש לקיש ורבי יוחנן שכל מיני מסים וארנוניות ותשחורות בין קבועין בין שאינן קבועין אין תלמידי חכמים חייבים לסייע בהן את הצבור כל עיקר, דהא מנדה בלו והלך כולהו קבועין נינהו ואמרינן בהדיא דלא מחייבי רבנן בגוייהו. ודמי כלילא מס שאינו קבוע הוה ולא חייבינהו ר' לרבנן בגויה. ואפילו המס הקצוב על כל איש ואיש בפני עצמו הרי הצבור חייבין לפרוע משלהן כדי המס הקצוב על תלמידי חכמים כדי לפטרן, דהא כרגא דהוא כסף גולגלתא אקרקף גברי מנח כדאמרי' בכמה דוכתי, וקאמרינן בהדיא דרבנן פטירי, ואי דלא משלמי צבור עליהו מדידהו היכי יכלינן למפטרינהו מבי גזא דמלכא, אלא לאו ש"מ דמחייבי צבורא למפרע עלייהו ממונא דנפשיהו לגבי גזא דמלכא. ואפילו היו עשירים שבישראל הציבור חייבין לפרוע בעבורן, שלא מפני עניותן נפטרו אלא מפני תורתן נפטרו. וכן כל מיני מסין שהצבור מטילין לבנין החומות ולהגפת הדלתות ושאר שמירת העיר אין תלמידי חכמים חייבין בהן כל עיקר. אלא מיהו הני מילי בתלמידי חכמים העוסקים בתורה תדיר כפי יכולת כל אחד ואחד ומקימין מצות והגית בו יומם ולילה כפי כחן כדאמרינן בשמעתין בהדיא אלו תלמידי חכמים שמכתתין רגליהם מעיר לעיר לישא וליתן בדבורו של מקום כדילפינן נמי מקראי דגם כי יתנו בגויים. אבל תלמידי חכמים שאין עוסקין בתורה תדיר כפי כחן ולא דיין לעסוק במלאכתן כדי למצוא פרנסתן ופרנסת אנשי ביתן אלא שהם יגיעים להעשיר ומבטלין את התורה כדי לקבץ ממון הרבה, הרי אלו חייבין בכל חיובי הצבור. וכן תלמידי חכמים המזלזלים במצות ואין יראת שמים על פניהם הרי אלו כקלים שבצבור, לא אמר הכתוב אלא כל קדושיו בידך והן הן שאין פורענות באה בשבילם, יצאו אלו שמחללים שם שמים בגלוי, ועל כיוצא בהן נאמר [מיכה ג' י"ב] לכן בגללכם ציון שדה תחרש וגו'.
הרי אמרו כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר י"ב חדש ורמינהי החמרת והגמלת העוברת ממקום למקום ולנה בתוכה והודחה עמה אם נשתהו שם שלשים הן בסיף וממונן אבד ואם לאו הן בסקילה וממונן פלט אמר רבא לא קשיא הא לבני מאתא הא ליתבי מאתא. למהוי כבני מאתא שנים עשר חדש, למהוי מיתבי מאתא שלשים יום. וגבי עיר הנדחת יושבי העיר ההיא כתיב [דברים י"ג ט"ז], ואמטול הכי סגיא להו בשלשים יום. והא תניא דמסייע לן המודר הנאה מבני העיר כו'. תניא המודר מבני העיר כל ששהה שם י"ב חדש אסור ליהנות ממנו פחות מיכן מותר ליהנות ממנו המודר הנאה מיושבי העיר כל ששהה שם שלשים יום אסור ליהנות ממנו פחות מיכן מותר ליהנות ממנו.
ולכל מילי מי בעינן שנים עשר חדש ורמינהי שלשים יום לקופה שלשה חדשים לתמחוי ששה לכסות תשעה לקבורה י"ב חדש לפסי העיר א"ר יוחנן כי תנן נמי מתני' לפסי העיר תנן. נמצאת אומר כמה ישהה בעיר ויהיה חייב לתת מעות לקופה של צדקה שלשים יום, ולתמחוי שלשה חדשים. ששה חדשים לכסות, לתת כסות לעניי העיר. תשעה לקבורה, לתת חלקו בקבורת עניי העיר. י"ב חדש לפסי העיר, כגון חומה דלתים ובריח ושאר חיזוקי העיר ושמירתה. ומסתברא דהוא הדין למיני מסין וארנוניות שנותנין למלך דכולהו נטירותא דמאתא נינהו. ועוד דאי לא יהבי משדר מלכא ושקיל כוליה בכלל פסי העיר נינהו. וא"ר אסי אמר רבי יוחנן הכל לפסי העיר ואפילו מיתמי אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא.
ואמר רב פפא לשורא ולפרשא ולטורזינא דהיינו זינא אפילו מיתמי כללא דמילתא כל מידי דאית להו ליתמי נטירותא מיניה רמינן עליהו. והוא הדין למסין וארנונא וכיוצא בהן, דכולהו מידי דאית להו נטירותא מינייהו נינהו כדברירנא לעיל. ועוד דלא גרע מלכא מפרשא וטורזינא, דודאי נטירותא דמלכא עדיפא. אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא.
רבה רמא צדקה איתמי דבי בר מריון א"ל אביי והא תאני רב שמואל בר יהודה אין פוסקין צדקה על היתומים אפילו לפדיון שבויים אמר ליה אנא לאחשובינהו קא עבידנא. ודוקא היכא דאמידי וקא בעי דיאנא לאחשובינהו. והוא דניחא להו לדידהו בהכי. אבל היכא דלא אמידי לאו כל כמיניה לאחשובינהו במילתא דדחיקא להו. ואפילו היכא דאמידי לאו כל כמיניה למשקל אלא מדעתייהו.
איפרה הורמיז אימיה דשבור מלכא שדרה ארנקי דדינרי לקמיה דרב יוסף אמרה נהוי למצוה רבה [יתיב רב יוסף וקא] מעיין בה מאי ניהי מצוה רבה אמר ליה אביי מדתאני רב שמואל בר יהודה אין פוסקין צדקה על היתומים ואפילו לפדיון שבויים ש"מ דפדיון שבוים מצוה רבה היא. דאי לא תימא הכי מאי רבותא דפדיון שבויים דקאמר אפילו. ושמעינן מינה דמאן דיהיב מידי לצדקה ואמר למהוי למצוה רבה יהבינן ליה לפדיון שבוים. א"ל רבא לרבה בר מארי מנא הא מילתא דאמור רבנן פדיון שבוים מצוה רבה היא דכתיב והיה כי יאמרו אליך אנה נצא ואמרת אליהם כה אמר ה' אשר למות למות ואשר לרעב לרעב ואשר לשבי לשבי וא"ר יוחנן כל המאוחר בפסוק זה קשה מחבירו חרב קשה ממות איבעית אימא סברא ואיבעית אימא קרא אי בעית אימא סברא האי קא מינוול והאי לא קא מינוול ואי בעית אימא קרא יקר בעיני ה' המותה לחסידיו רעב קשה מחרב איבעית אימא סברא ואי בעית אימא קרא אי בעית תימא סברא האי קא מצטער והאי לא קא מצטער ואיבעית תימא קרא טובים היו חללי חרב מחללי רעב שבי כולהו איתנהו בגויה.
<h2>דף ח:</h2>
ת"ר קופה נגבית בשנים ומתחלקת בשלשה נגבית בשנים שאין עושין שררות על הצבור בפחות משנים ומתחלקת בשלשה מפני שהיא כדיני ממונות תמחוי נגבה בשלשה ומתחלק בשלשה מפני שגיבויו וחלוקו שוה תמחוי נגבה בכל יום קופה מערב שבת לערב שבת תמחוי לעניי עולם קופה לעניי העיר ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה ולשנותן לכל מה שירצו ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכירות הפועלים ולהסיע על קיצותם. איזה הוא תמחוי ואיזה הוא קופה, תמחוי שכל אחד ואחד נותן בו מתבשילו בכל יום והוא מתחלק לעניי עולם. ומסתברא דכי היכי דגאבו מתבשיליהם הכי נמי גאבו פיתא וחמרא וכולהו מיקרו תמחוי. אבל קופה לא גאבו בה אלא זוזי והוא הדין לחיטי ושערי ומאי דדמי להו והוא מתחלק לעניי העיר. מפני מה קופה נגבית בשנים ותמחוי נגבית בשלשה, לפי שקופה לעניי העיר ההיא וב"ד יכולין לחשב כמה הן עניי העיר וכמה הן צריכין בכל שבת ושבת הן חסר הן יתר ופוסקין על כל אחד ואחד מבני העיר לתת כפי הראוי לו, וכיון שדבר קצוב הוא על כל אחד ואחד אינו צריך שלשה לגיבויו. אבל צריך שלשה לחילוקו מפני שהוא כדיני ממונות שפעמים שזה צריך יתר מזה וצריך ב"ד לחלק ביניהן וליתן לכל אחד ואחד (מפני) [כפי] הראוי לו. אבל תמחוי לעניי עולם הוא ואינן יכולין לפסוק על הצבור ממון קצוב שהרי אין קצבה לעניי עולם הבאים. וכשם שאין חילוקו דבר קצוב אלא לפי צורך השעה הוא מתחלק וצריכין לתת לכל אחד ואחד כראוי לו כך צריכין לגבות מכל אחד ואחד כראוי לו לפי צורך השעה, ונמצא גיבויו וחילוקו שוה שכשם שחילוקו כדיני ממונות ולפיכך צריך שלשה. והא דקתני סופא ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה, לא שיחזירו קופה לעניי עולם ותמחוי לעניי העיר תדיר, אלא לפי צורך השעה כגון שהותיר לזה וחסר מזה, שאם גבו קופה והותירה לבני העיר וגבו תמחוי לעניי עולם ולא הספיק להן אי נמי איפכא רשאין למלאות את החסר ביתר ולמלאת חסרון עניי עולם ממותר הקופה או למלאת חסרון בני העיר ממותר התמחוי ואפילו לקנות להן כסות ומדור וכיוצא בהן.
והא דקתני סופא ולשנותן לכל מה שירצו לצורך עניים הוא, והא קמ"ל דלא תימא קופה ותמחוי הוא דמשנינן להו להדדי דתרוייהו לשם מזונות הוא דאיגבו ומה לי עניי העיר ומה לי לעניי עולם אבל לכסות מדור ומטה ומצע וכיוצא בהן דלאו צורך מזונות הוא אימא לא, קמ"ל דרשאין לשנות לכל מה שירצו משאר צרכי העניים אבל לדברים שאינן לצורך עניים לית להו רשותא כלל מפני גזל עניים, דבהדיא תנן בשקלים [פ"ה מ"ה] מותר עניים לעניים מותר שבויים לשבויים מותר שבוי לאותו שבוי, וכיון דמותר עניים לעניים היכי שרו להו לשנויה למידי אחרינא, אטו משום דעניי נינהו שרי למגזלינהו, אלא ודאי ש"מ דלא מיבעיא יחיד שנתן צדקה לשם עניים שאין לבני העיר רשות בה לשנותה לדבר אחר כלל, אלא אפילו היתה צדקה זו צדקה שפסקו אותה בני העיר עצמן לשם עניים אינן רשאין לשנותה לדבר אחר שאינו לצורך עניים. וכי תימא ומאי שנא מההיא דאמרינן בתחילת (ערובין) [ערכין (ו' ע"ב)] אמר רב ישראל שהתנדב מנורה או נר לבית הכנסת אסור לשנותה, ואסיקנא והני מילי עד שלא נשתקע שם בעליה הימנה אבל לאחר שנשתקע שם בעליה אפילו לדבר הרשות מותר לשנותה. וגבי בית הכנסת גופה קאמרינן [מגילה כ"ו סוע"א] דמצו לזבונה אפילו למשתא ביה שכרא. שאני התם דעיקר ההוא הקדש לצורך בני העיר אחד עשירים ואחד עניים, ואמטול הכי אית להו רשותא לשנוייה לכל מידי דהוי צורך בני העיר. אבל צדקה צורך עניים בלחוד היא, ואם כן היכי מצו בני מאתא מפקעי ליה לממונא דעניי מינייהו. תדע דאפילו גבי בית הכנסת נמי היכא דבעי ב"ד לזבוני לצורך נפשייהו בלחוד שלא לצורך הצבור מי יכלי לזבוני, אטו משום דבי דינא נינהו אכלי ממונא דצבורא, אלא ודאי ש"מ לית להו לזבונה אלא לצורך בני העיר, וכי היכי דמידי דהוי עיקר הקדשיה לצורך בני העיר לא מצו לשנויי למידי דלאו צורך בני העיר הם הכי נמי מידי דהוי עיקר הקדשיה לעניים לא מצו בני מאתא לשנוייה למידי דלאו צורך עניים. ואפילו בעניי דרמו עלייהו, נהי דרמו עלייהו למיתב להו מאי דחסר להו אבל למשקליה לממונייהו דעניי מינייהו לא רמו עלייהו. הילכך אע"ג דזבנוה בני העיר להקדישא דעניים אי נמי שניוה למידי אחרינא דלאו לצורך עניים מכירתן בטלה ושנוין בטל. ואפילו לצורך עניים נמי דוקא בני העיר אי נמי יחיד בדורו דקאי כנגד כוליה צבורא, אבל גבאי צדקה ואפילו פרנס הממונה על הצבור ואיכא גברא רבה במאתיה דלא גרע מיניה ובעי לאימלוכי ביה לית ליה רשותא לשנוייה לההוא מידי אפילו לצורך עניי אלא היכא דאתני מעיקרא במעמד אנשי העיר כדבעינן למימר קמן.
תשלום ברייתא ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המידות ועל שכירות הפועלים ולהסיע על קיצותם, כלומר רשאין להתנות על השערים שלא ימכרו סאה של חטים ביתר מכך וכך מעות, וכן שאר הדברים. ועל המדות, שיהו גדושות או להוסיף עליהן ועל שכירות הפועלים, שלא יהא רשות לפועל להשכר ליומו ביתר מכך וכך ולא יהא רשות לבעל הבית לשכרו ביתר מיכן. ולסייע על קיצות תנאיהן להתנות שכל המשנה מקיצותן שיהא מחוייב עונש ממון או נידוי או מלקות כדכתיב [עזרא י' ח'] וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה.
אמר מר אין עושין שררה על הצבור פחות משנים מאי משמע אמר רב נחמן בר כהן דאמר קרא והם יקחו את הזהב כו' שררות הוא דלא עבוד הא הימוני מהימן מסייע ליה לרבי חנינא דא"ר חנינא מעשה ומנה רבי שני אחים בקופה. ושני אחין כחד גברא דמו. מאי שררותא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה ממשכנין על הצדקה אפילו בערב שבת איני והא כתיב ופקדתי על כל לוחציו ואמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב אלו גבאי צדקה לא קשיא הא דאמיד הא דלא אמיד. כי קאמר רב נחמן ממשכנין על הצדקה היכא דאמיד דאית ליה ממונא ולא קא יהיב מאי דחזי ליה, וכי כתיב ופקדתי על כל לוחציו היכא דלא אמיד, כי הא דרבא כפייה לרבי נתן בר אמי ואפיק מיניה ארבע מאה זוזי לצדקה. וכן כל היכא דאמיד מפקינן מיניה לפום אומדניה.
והמשכילים יזהירו כזוהר הרקיע זה דיין שדן דין אמת לאמיתו ומצדיקי הרבים ככוכבים לעולם ועד אלו גבאי צדקה. במתניתא תאנא והמשכילים יזהירו כזוהר הרקיע (והדיין) [זה דיין] שדן דין אמת לאמיתו וגבאי צדקה ומצדיקי הרבים ככוכבים לעולם אלו מלמדי תינוקות כגון מאן כרב ושמואל בר שילת רב אשכחיה לרב שמואל בר שילת דהוה קאי בגינתיה א"ל שבקתה לאומנותך א"ל הא תליסר שני דלא חזי ליה והשתא נמי דעתי עלויהו. ש"מ כל מלמדי תינוקות דלא עבדי הכי לאו מצדיקי הרבים נינהו. ורבנן מאי אמר רבינא ואוהביו כצאת השמש בגבורתו.
ת"ר גבאי צדקה אין רשאין לפרוש זה מזה בשוק אבל זה פורש לשער וזה פורש לחנות הקרובה לו וגובין מצא מעות בשוק לא יתנם לתוך כיסו מפני החשד אלא מונה אותן ונותנן לתוך ארנקי של צדקה ולכשיגיע לביתו יטלם כיוצא בו היה נושה בחבירו מנה ופרעו בשוק לא יתנם לתוך כיסו אלא נותנן לתוך ארנקי של צדקה וכשיגיע לחצירו יטלם. ושמעינן מינה דמאן דמחלפי ליה מעות של צדקה באחריני דשוה כוותייהו לית לן בה, דאי לא תימא הכי הכא היכי שרינן ליה לערובינהו לזוזי דידיה בהדי זוזי דצדקה.
ת"ר גבאי צדקה שיש להן מעות ואין להן עניים לחלק פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן כיוצא בו גבאי תמחוי שאין להם עניים לחלק מוכרין לאחרים ואין מוכרין לעצמן. ואגב ארחיך שמע מינה דהיכא דמאלו לן זוזי בדינרי וליכא עניי דצריכי השתא למיתבינהו ניהלייהו פרטינן להו.
ת"ר מעות של צדקה אין מונין אותן שתים אלא אחת אחת. מאי טעמא דילמא שקיל תלתא ומני תרתי אבל חדא בתרתי לא מיחלפי.
אמר אביי מריש לא הוה יתיב מר אציפי דבי כנישתא בבי מדרשא כיון דשמעה להא דתניא ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה הילכך הוה יתיב. כלומר כיון דשמעה להא דתניא ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה ולשנותן לכל מה שירצו, דאלמא כל מידי דלצורך עניים נינהו אית להו רשותא לשנוייה ממילתא לחברתה היכי דתרוייהו לצורך עניים, גבי מילי דצורך צבור נינהו נמי כיון דציפי דבי כנישתא ודבי מדרשא תרוייהו צורך צבור נינהו שרי לשנויינהו ממילתא לחברתה.
<h2>דף ט.</h2>
ואמר אביי מריש הוה עבד מר תרי כיסי חד לעניי עולם וחד לעניי דמאתא כיון דשמעה להא דא"ל שמואל לרב תחליפא בר אבימי עביד חד ואתני במעמד אנשי העיר איהו נמי עביד חד ומתני אמר רב אשי אנא אתנויי נמי לא צריכנא כיון דכל מאן דאתי אדעתא דידי אתי מאי דבעינא עבידנא. כלומר כיון דכל מאן דאתי מעניי בין מעניי מאתא בין מעניי עולם אדעתא דידי אתי, מאן דיהיב צדקה נמי אדעתא דידי יהיב למיתביה למאן דאתי לי בין מעניי מאתא בין מעניי עולם, הילכך מאי דבעינא עבידנא בין למיתביה לעניי מאתא בין למיתביה לעניי עולם, למאן דאתי ברישא ואתי למיתב ליה יהיבנא ליה. והיינו דקתני במתני' ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה ולשנותן לכל מה שירצו. וכי תימא אי הכי רבה נמי למה ליה לאתנויי, והא ריש מתיבתא הוה כדאיתא בסוף הוריות [י"ד ע"א] וארנקי של צדקה גבאי הוה כדאמרינן בגיטין בפרק הניזקין [ס' ע"ב] והא שיפורא דמעיקרא בי רבה והדר בי רב יוסף. ועוד מאי שנא גבי כיסי דאצטריך לאתנויי ומאי שנא גבי ציפי דבי כנישתא דלא איצטריך לאתנויי. היינו טעמא משום דתנא דמתניתא רשאין בני העיר קתני דמשמע עד דמסכמי כולהו אהאי שינויא, אבל יחיד לית ליה רשותא למעבד הכין שלא ברשות אנשי העיר. ואפילו פרנס הממונה על הצבור אי איכא אחרינא דגדול בתורה או בגדולה כותיה לית ליה רשותא למעבד הכין אלא עד דמימלך ביה או עד דמתני מעיקרא, ואמטול הכי אצטריך רבה לאתנויי משום דהוה רב יוסף בהדיה, ובהדיא אמרינן בסוף הוריות [שם] רב יוסף סיני רבה עוקר הרים שלחו להתם סיני ועוקר הרים הי מינייהו עדיף שלחו מתם סיני עדיף הכל צריכין למרי חטייא. ואפי' הכי לא קביל עליה רב יוסף מלך רבה עשרין ותרתין שנין עד דנח נפשיה והדר מליך רב יוסף, דאלמא רב יוסף הוה חשיב למלוכי אלא לא שבק רבה ענותנותיה, וכיון דהוה רב יוסף בשני דמליך רבה לא הוה ליה רשותא לרבה לשנויי כיס של צדקה שלא ברשותו ושלא ברשות אנשי העיר, ואמטול הכי אצטריך לאתנויי, אבל רב אשי יחיד בדורו הוה כדאמרינן בגיטין [נ"ט ע"א] ובסנהדרין [ל"ו ע"א] מימות רבי ועד רב אשי לא מצינו תורה וגדולה במקום אחד הלכך איהו במקום בני העיר קאי ולא צריך לאתנויי. ועוד כדמעיינת ביה שפיר מדקאמר רב אשי אנא אתנויי נמי לא צריכנא וקא נקיט לה טעמא משום דכל מאן דאתי אדעתא דידי אתי, מכלל דרבה דאצטריך לאתנויי איניש אחרינא הוה בהדיה דהוו אתו נמי אדעתא דידיה. וכי תימא אי הכי רבה גופיה מאי שנא גבי כיסי דאצטריך לאתנויי ומאי שנא גבי ציפי דלא אצטריך לאתנויי. משום דגבי ציפי כיון דכולי עלמא נמי הוו אתו ויתבי עליהו בבי מדרשא, אשתכח דלאו איהו לחודיה הוה משני להו אלא כולהו בני העיר נמי הוו משנו להו ולא צריך לאתנויי, אבל גבי כיסי דכי הוה משני להו בכל זימנא וזימנא לאו מדעת אנשי העיר הוה משני להו ואמטול הכי אצטריך לאתנויי. ושמעינן מינה דכל מידי דקאי לעניי עולם אין עניי העיר בכלל עד דמשנו ליה לעניי העיר אי נמי דמתנו עליה מעיקרא, דאי ס"ד עניי העיר נמי בכלל עניי עולם נינהו למה להו לרבא ולרב תחליפא לאתנויי, לעביד חד לעניי עולם והוו להו עניי העיר בכלל, אלא ודאי שמע מינה דאין עניי העיר בכלל.
הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי דכל דעביד ביומא דחבריה לקרעינהו למשכיה אזל חד מינייהו עבד ביומא דחבריה קרעינהו למשכיה אתא לקמיה דרבא חיביניהו לשלומי ליה דמי משכיה אתיביה רב יימר בר שלמיה (לרבה) [לרבא] ולהסיע על קיצותם ולא אהדר ליה אמר רב פפא שפיר עביד דלא אהדר ליה הני מילי היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו לאתנויי בלא דעתיה. ואגב ארחיך שמע מינה דהא דתניא ולהסיע על קיצותם כי האי גוונא הוא כגון דמתנו דמאן דעבר אקיצותיהו מיענש הכי והכי, וש"מ דוקא היכא דליכא אדם חשוב, אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו לאתנויי אלא מדעתיה. ומינה טעמא דאיכא אדם חשוב הא לאו הכי תנאיהו תנאה, ואע"ג דלא הסכימו כולהו בני מאתא אההוא תנאה אלא מקצתיהו הוא דאתנו בהדי הדדי הרי דומיא דהנהו טבחי לדידהו מיהת תנאה הוו. והאי אדם חשוב דקאמרינן דוקא תלמיד חכם הממונה פרנס על הצבור כרבא בדורו, אבל פרנס שאינו תלמיד חכם אי נמי תלמיד חכם ולאו פרנס אע"ג דאתנו בלא דעתיה תנאיהו תנאה.
ת"ר אין מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה ולא בהקדש עם הגזברין אף עפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר אך לא יחשב אתם את הכסף הנתן על ידם כי באמונה הם עושים. וש"מ דוקא היכא דמתחזקי בהימנותא אבל היכא דלא מתחזקי בהימנותא מסתמא מחשבינן.
א"ר אלעזר אע"פ שיש לו לאדם גזבר נאמן בתוך ביתו יצור וימנה שנאמר כי באמונה הם עושים ואפי' הכי כתב ויצורו וימנו את הכסף וגומר. ושמע מינה דהא דתני אין מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה ולא בהקדש עם הגזברים, חשובי הוא דלא מחשבינן כמה שקלי מהאי וכמה שקלי מהאי וכמה יהבי להאי וכמה יהבי להאי, הא מימנא מנינן למחזי מאי דאיכא בידיהו.
אמר רב הונא בודקין למזונות ואין בודקין לכסות אי בעי תימא סברא ואי בעי תימא קרא אי בעי תימא סברא האי קאי מיבזי והאי לא מיבזי. כלומר ערום קא מיבזי דדבר הנראה לכל הוא, ואי אמרינן בודקין אחריו שמא יש לו ואינו רוצה להתכסות דילמא לית ליה מידי ואדהכי והכי קאי מיבזי. אבל רעב לא קא מיבזי דלאו דבר הנראה לכל הוא, ונהי דלמזוני שעתא כיון דחיישינן דילמא אדהכי והכי מסתכן לא בדקינן בתריה, אבל למתנה מרובה בדקינן. ואי בעי תימא קרא הכא גבי מזונות כתיב הלא פרוס לרעב לחמך פרוס כתיב. ולא משום דכתיב בשי"ן דמשמע עד שיתפרש לך הדבר ויתבאר שהוא רעב ואין לומר דעל כרחין האי קרא בכולהו נוסחי דייקי בסמ"ך כתיב, ואם כן מאי סיעתיה דרב הונא מינה, אדרבה תהוי תיובתיה דמר, כולי האי לישנא בקראי בעלמא בשי"ן כתיב דכתיב [ירמיה ט"ז ז'] ולא יפרשו להם על אבל לנחמו על מת, וכתיב [איכה א' י"ז] פרשה ציון בידיה, כולהו בשי"ן, והכא שני קרא ואיכתיב בסמ"ך, שמע מינה דלא ליבעי פירושה הוא. אלא רב הונא הכי קא דייק, מדכתיב פרוס דמשמע פרוסה מועטת ולא כתיב הלא נתון לרעב לחמך דמשמע מתנה מרובה כדכתיב די מחסורו אשר יחסר לו, ש"מ דבצריך בדיקה כתוב מדבר, דמספיקא לא יהבינן ליה אלא פרוסה דמתזן בה לפי שעה עד דבדקינן בתריה. וקסבר רב הונא קרא דנביאי בתרי גווני רעב קא מיירי, חד דצריך בדיקה דכתיב פרוס לרעב לחמך כדאמרן, וחד כשאין צריך בדיקה דכתיב ביה [ישעיה נ"ח י'] ותפק לרעב נפשך ונפש נענה תשביע, דמשמע מתנה מרובה דשבעה בה נפשיה.
ורב יהודה אמר בודקין לכסות ואין בודקין למזונות אי בעי תימא סברא ואי בעי תימא קרא אי בעי תימא סברא האי קאי מצטער והאי לא קאי מצטער. כלומר רעב היכא דמיפנק אף על גב דיהבי ליה נהמא כל צרכיה כל כמה דלא יהבת ליה ליפתן לפום אתפנקותיה לא אזיל צעריה, ואילו ערום היכא דמכסי כסותא דמגינא עליה (מצוה) [מצינה] אע"ג דלא מיכסי כדחזי ליה נהי דבזיון אית ליה צערא בגופיה מיהא לית ליה. אי נמי מיירי כגון דמיכסי כולה כסותא דצריך ולא לביש גלימא ולא מכסי סדינא דבזיון אית ליה צערא דגופיה לית ליה. ואי בעי תימא קרא הכא גבי מזונות כתיב הלא פרוס לרעב לחמך פרוס והב ליה לאלתר. והאי דכתיב פרוס ולא כתיב נתון בעני המחזר על הפתחים קאי מיירי דאין נזקקין לו אלא למתנה מועטת, וכי כתיב [ישעיה נ"ח י'] ונפש נענה תשביע בצנוע דכתיב ביה די מחסורו אפילו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו, וגבי מזוני נמי יהבינן ליה לפום מאי דמיפנק כדמיברר בכתובות [ס"ז ע"ב]. ודייק רב יהודה מדכתיב הלא פרוס לרעב ולא כתיב כי תראה רעב ופרשת לו לחמך כדכתיב גבי ערום, ש"מ לא בעי ראיה, ודיקא נמי מדכוליה לישנא כתיב בשי"ן והכא כתיב בסמ"ך ש"מ להכי שני ביה דלא לשתמע מיניה דבעי פירוש. והכא גבי ערום כתיב כי תראה ערום וכסיתו. עד שיראה לך בבירור שהוא צריך לכך. תניא כותיה דרב יהודה אמר כסוני בודקין אחריו פרנסוני אין בודקין אחריו. וכן הלכתא. ודוקא היכא דמיכסי כסותא דמגנא עליה מצערא דגופיה אבל היכא דלא מיכסי כסותא דמגנא עליה מצערא דגופיה אין בודקין אחריו, וכל שכן היכא [דאיכא] תרתי.
תנן התם אין פוחתין לעני העובר ממקום למקום מככר בפונדיון מארבע סאין בסלע לן נותנין לו פרנסת לינה שבת נותנין לו מזון שלש סעודות מאי פרנסת לינה אמר רב פפא פוריא ובי סדיא. והאי ככר בפונדיון מארבע סאין בסלע דקתני, אע"ג דהאי חושבנא לפלגו קבא סליק הא (כבר) [ככר] מיהת לאו פלגו קבא הוי, דחנוני דזאבין ארבע סאין בסלע דהוה ליה חצי קב בפונדיון וטרח ביה בגופיה ובממוניה עד דעביד ליה נהמא לאו בדמי חיטי זאבין ליה, אלא האי ככר בפונדיון דקתני לבתר דמפקינן מיניה מחצה לחנוני הוא, דהוה ליה האי ככר ריבעא דקבא, כדאסיקנא בפרק כיצד משתתפין [עירובין פ"ב ע"ב] גבי עירוב. תדע דהא בתרוייהו ככר בפונדיון מארבע סאין בסלע קתני. ובירושלמי [פאה פ"ח ה"ה] דייק לה מדלא יהבינן ליה בגורן טפי מחצי קב שמע מינה ככר דהכא לאו חצי קב הוא ואע"ג דמסיק בה התם צא מהן שליש ליציאה הוא כי טעמא דמאן דאמר גבי עירוב [עירובין שם] צא מהן שליש לחנוני ולא קשיא הא דיהיב ליה בעל הבית ציבי והא דלא יהיב בעל הבית ציבי. הלכך הא דקתני סופא שבת נותנין לו מזון שלש סעודות מסתברא תלתא ככרות יהבינן ליה, כל חד מינייהו מככר בפונדיון מארבע סאין בסלע דהוה ליה קבא נכי ריבעא לשלש ככרות, דכיון דאשמועינן רישא דיהבינן ליה לחדא סעודתא חד ככר ממילא שמעת דכי יהבינן ליה שלש סעודות תלתא ככרות הוא דיהבינן ליה.
תנא אם היה עני המחזר על הפתחים אין נזקקין לו. ודוקא למתנה מרובה אבל נזקקין לו למתנה מועטת, דאמרינן ההוא עני דהוה מחזר על הפתחים אתא לקמיה דרב פפא לא איזדקק ליה אמר ליה רב ספרא בריה דרב ייבא לרב פפא אי מר לא מזדקק ליה אחריני נמי לא מזדקקין ליה לימות א"ל והא תניא אין נזקקין לו א"ל אין נזקקין לו למתנה מרובה אבל נזקקין לו למתנה מועטת. וכן הלכתא.
אמר רב אסי לעולם אל ימנע אדם עצמו לצדקה משלישית השקל בשנה שנא' והעמדנו עלינו מצות לתת שלישית השקל בשנה לעבודת בית אלהינו. אמר רב אסי שקולה צדקה כנגד כל המצות כלן שנאמר והעמדנו עלינו מצות מצוה לא נאמר אלא מצות. אמר רבי אלעזר גדול המעשה את חבירו והכופהו לצדקה יותר מן העושה שנאמר והיה מעשה הצדקה שלום וגו', עושה לא נאמר אלא מעשה. אמר להו רבא לבני מחוזא עשו אהדדי כי היכי דליהוי ליכו שלמא.
<h2>דף ט:</h2>
בעא מיניה רב אחדבוי בר אמי מרב ששת מניין למצורע שמטמא אדם בימי ספרו. בשלמא בימי חלוטו לא מיבעיא לן, חדא דאתי בק"ו מנבלה ושרץ דמטמא אדם במגע, ועוד מדאצריכיה רחמנא שילוח חוץ לשלש מחנות ולמקרי טמא טמא [ויקרא י"ג מ"ה] ומתרגמי' לא תסתאבון לא תסתאבון ש"מ [מ]טמא אדם. ועוד דאפי' מושבו ומעמדו מטמא אדם באהל אפילו הטמא עומד והטהור עובר כדאיתא בנגעים בפרק עשרה בתים [פי"ג מ"ז] ונפקא לן בסיפרא [תזריע פי"ב י"ד] מדכתיב טמא הוא מחוץ למחנה מושבו מושבו יהא טמא, וכל שכן דמטמא אדם במגע. אלא בימי ספרו דהיינו בין טהרת צפרים להבאת קרבנותיו, מנ"ל. א"ל הואיל ומטמא בגדים. דכתיב [ויקרא י"ד ט'] והיה ביום השביעי כו' וכבס את בגדיו, ובשביעי לספרו קאי. א"ל ודילמא טומאה בחבורין שאני תדע שהרי מסיט נבלה מטמא בגדים ואין מטמא אדם מאי טעמא לאו משום ד(מ)טמאה בחיבורין שאני. האי קושיא פרישו לה רבואתא הכי, ודילמא שאני טומאת בגדים שעליו הואיל ומחוברין הן אל גופו, אבל לטמויי אדם במגע בעלמא לא, תדע שהרי מסיט נבלה מטמא בגדים שעליו ואין מטמא אדם, מאי טעמא לאו משום דטומאה בחבורין שאני. והאי פירושא איכא עליה כמה פרכי, חדא דבהדיא תנן בתחלת מסכת כלים אבות הטומאות השרץ ושכבת זרע וטמא מת ומצורע בימי ספרו ומי חטאת שאין בהן כדי הזיה הרי אלו מטמאין אדם וכלים במגע וכלי חרס באויר ואינן מטמאין במשא, דשמעת מינה בהדיא דמצורע בימי ספרו מטמא כלים ואע"ג דלא מחברי לגופיה דהא לא קתני מטמאין בגדים אלא כלים קתני, דכולהו מטומאת בגדים אתו לן דתניא בספרא בפרשת זבים [פרשתא ב' י'] ומנין לעשות שאר כל הכלים כבגדים ת"ל וטמא יכול יטמא אדם וכלי חרס ת"ל בגד הוא מטמא ואינו מטמא אדם ולא כלי חרס, ואיתיה נמי להאי דרשא התם בין בפרשת שרצים בין בפרשת נבלה. ואי ס"ד כי פריך ליה (מטעמא) [מטומאה] דבגדים שעליו דמחוברין לגופו קא פריך, ומאי פירכא, הא קיימא לן דבגדים דעלמא ושאר כלים דלא מחברי לגופיה כלל מטמא להו במגע. ועוד הא דפריך ליה לקמן שרץ דמטמא אדם מנא לן לאו משום דמטמא בגדים, מאי פירכא, אמר ליה האיך טומאה בחיבורין ומהדר ליה איהו טומאת שרץ דלאו בחבורין, דהא טומאת בגדים דכתיבא גבי שרץ לאו בחבורין היא דלאו בגדי לבושו של שרץ נינהו אלא מגע בעלמא הוא וכמגע דאדם דמי.
אלא מסתברא כמאן דפרי' לה להאי טומאה בחיבורין דלאו בחיבור הבגדים לגוף האדם הטמא קאי אלא בחיבור האדם לאב הטומאה בשעת מגעו בבגדים או בשאר כלים קאי. ועיקר הא מילתא, שכל המטמא בגדים מחמת שנגע באחת מאבות הטמאות שמטמאין אדם במגע לטמא בגדים, וכן הנושא אחד מאבות הטומאה המטמאים במשא לטמא בגדים, עד שלא פירש ממטמאיו מטמא בגדים וכלי שטף במגע באב הטומאה לעשותן ראשון אבל לא במשא ואינו מטמא לא אדם ולא כלי חרס אפילו במגע. אבל משפירש ממטמאיו הוה ליה ראשון ואינו מטמא בגדים ולא שאר כלים אפי' במגע ואין צריך לומר שאין מטמא אדם וכלי חרס. דתניא בספרא בפרשת זבים [פרשתא ב' ט'] ואיש אשר יגע במשכבו וכבס בגדיו בשעת מגעו מטמא בגדים פירש אינו מטמא בגדים, ותניא התם ומנין לעשות שאר כלים כבגדים ת"ל וטמא יכול יטמא אדם וכלי חרס ת"ל בגד בגד הוא מטמא ואין מטמא אדם ולא כלי חרס. מכאן אמרו כל המטמא בגדים בשעת מגעו, כלומר באב הטומאה, מטמא אוכלים ומשקים להיות תחלה והידים להיות שניות ומטמא שאר כל הכלים כבגדים ואינו מטמא לא אדם ולא כלי חרס. לאחר פרישתו ממטמאיו מטמא משקין להיות תחלה ואוכלים והידים להיות שניות ואין מטמא בגדים ואין צריך לומר אדם וכלי חרס. ואיתא נמי במסכת זבים בריש פרקא בתרא [פ"ה מ"א] הנוגע בזב או שהזב נוגע בו המסיט את הזב או שהזב מסיטו מטמא אוכלין ומשקין וכלי שטף במגע אבל לא במשא כלל א"ר יהושע כל המטמא בגדים בשעת מגעו מטמא אוכלין ומשקין להיות תחלה והידים להיות שניות ואינו מטמא לא אדם ולא כלי חרס לאחר פרישתו ממטמאיו מטמא משקין להיות תחלה האוכלים והידים להיות שניות ואינו מטמא בגדים. וכי פרכינן בשמעתין ודילמא טומאה בחיבורין שאני, הכי פרכינן, ודילמא שאני טומאת בגדים שכן עלולין לקבל טומאה בחיבורין דהיינו מאדם הנוגע בהן עד שלא פירש ממטמאיו, מה שאין כן באדם הנוגע בו אפילו בחיבורין שהוא טהור. והאי לישנא דטומאה בחיבורין דמי בענינא לההיא דגרסינן בפרק אין מעמידין בהמה [ע"ז ל"ז ע"ב] גבי דיקרב בדיקרב דאורייתא בחיבורין טומאת שבעה שלא בחיבורין טומאת ערב. ואמרינן בידוע דטומאה בחיבורין שאני שהרי מסיט נבלה מטמא בגדים ואינו מטמא אדם כדדריש לה בספרא נמי גבי נבלה ועוד מדכתיב [ויקרא י"א ל"ט] כל הנוגע בנבלתה ולא הנוגע בנושא, מ"ט לאו משום דטומאה בחיבורין שאני, אף אתה אל תתמה על מצורע בימי ספרו שאע"פ שמטמא בגדים וכלים במגע שלא יטמא אדם.
הדר א"ל אלא מעתה שרץ דמטמא אדם מנלן לאו משום דמטמא בגדים דכתיב [ויקרא י"א ל"ב] וכל אשר יפול עליו מהם במותם יטמא מכל כלי עץ או בגד או עור וגו', דקא ס"ד דכי כתיב מקמיה [פסוק ל"א] כל הנוגע בהם במותם יטמא לאו באדם כתיב, וקרא תנינא פירושיה דקרא קמא הוא. א"ל שרץ בהדיא כתיב ביה או איש אשר יגע בכל שרץ אשר יטמא לו הדר א"ל אלא שכבת זרע דמטמא אדם מנלן לאו משום דמטמא בגדים. דכתיב [שם ט"ו י"ז] וכל בגד וכל כלי עור אשר יהיה עליו שכבת זרע וכבס במים וטמא עד הערב. אמר ליה שכבת זרע בהדיא כתיב ביה או איש אשר תצא ממנו שכבת זרע או לרבות את הנוגע.
הוה קא מהדר ליה בבדיחותא חלש דעתיה דרב ששת ואשתתק רב אחדבוי. ש"מ האי מאן דמותיב ליה לרביה תיובתא לאו לותביה בבדיחותא כמאן דמחאיך עליה אלא באימה, דהא רב אחדבוי הוה קא מהדר ליה לרב ששת בבדיחותא וחלש דעתיה דרב ששת ואשתתק רב אחדבוי.
ודאתן עלה מיהת מניין למצורע שמטמא אדם בימי ספרו מנלן דתניא רבי שמעון בן יוחאי אומר נאמר כיבוס בגדים בימי ספרו ונאמר כיבוס בגדים בימי חלוטו מה להלן מטמא אדם אף כאן מטמא אדם. כלומר מה להלן בימי חלוטו מטמא אדם דהא איתקש למת לטמא באהל דכתיב [במדבר י"ב י"ב] אל נא תהי כמת אף כאן בימי ספרו מטמא אדם.
א"ר אלעזר גדול העושה צדקה בסתר יותר ממשה רבינו. כלומר גדול העושה צדקה בסתר שכופה אף שאפילו משה רבינו היה יגור מפני האף והחימה וזה נמצא כופהו. במשה רבינו כתיב כי יגורתי מפני האף והחמה ואלו בעושה צדקה בסתר כתיב מתן בסתר יכפה אף. וא"ר יצחק כל דיין שנוטל שוחד מביא חמה עזה לעולם שנאמר ושוחד בחיק חמה עזה.
וא"ר יצחק כל הנותן פרוטה לעני מתברך בשש ברכות והמפייסו בדברים מתברך באחת עשרה ברכות. הנותן פרוטה לעני מתברך בשש ברכות שנאמר הלא פרוס לרעב לחמך וגו'. מה כתיב בתריה אז יבקע כשחר אורך וארוכתך מהרה תצמח והלך לפניך צדקך כבוד ה' יאספך אז תקרא וה' יענה תשוע ויאמר הנני. הא שית. והמפייסו בדברים מתברך באחת עשרה ברכות דכתיב ותפק לרעב נפשך ונפש נענה תשביע. כלומר דברי תנחומים ופיוסים. מה כתיב בתריה וזרח בחושך אורך ואפלתך כצהרים ונחך ה' תמיד והשביע בצחצחות נפשך ועצמותיך יחליץ והיית כגן רוה וכמוצא מים אשר לא יכזבו מימיו ובנו ממך חרבות עולם מוסדי דור ודור תקומם וקורא לך גודר פרץ משובב נתיבות לשבת. הא חד סרי.
וא"ר יצחק מאי דכתיב רודף צדקה [וחסד ימצא חיים צדקה] וכבוד כל הרודף צדקה הקב"ה ממציא לו מעות לעשות מהן צדקה רב נחמן בר יצחק אמר הקב"ה ממציא לו בני אדם מהוגנין לעשות בהן צדקה לאפוקי מדדרש רבא [ד]דרש רבא מאי דכתיב ויהיו מוכשלים לפניך אמר ירמיהו לפני הקב"ה רבונו של עולם אפילו בשעה שכובשין את יצרם לעשות צדקה הכשילם בבני אדם שאינם מהוגנים שלא יקבלו עליהם שכר. ושמעינן מינה לדברי הכל דהאי מאן דיהיב צדקה לבני אדם שאינן מהוגנין לאו צדקה היא.
<h2>דף י.</h2>
תניא היה רבי מאיר אומר יש לו לבעל דין פתחון פה להשיבך ולומר לך אם אלהיכם אוהב את העניים למה אינו מפרנסן אף אתה אמור לו כדי להנצל אנו מדינה של גיהנם וזו שאלה שאל טורנוסרופוס הרשע את רבי עקיבא אם אלהיכם אוהב עניים מפני מה אינו מפרנסן א"ל כדי להנצל אנו בהן מדינה של גיהנם אמר לו זו היא שמחייבתן לגיהנם אמשול לך משל למה הדבר דומה למלך בשר ודם שכעס על עבדו וחבשו בבית האסורים וצוה עליו שלא להאכילו ושלא להשקותו והלך אדם אחד והאכילהו והשקהו כששמע המלך לא כעס עליו ואתם קרויין עבדים שנאמר כי לי בני ישראל עבדים אמר לו רבי עקיבא אמשול לך משל למה הדבר דומה למלך שכעס על בנו וחבשו בבית האסורים וצוה עליו המלך שלא להאכילו ושלא להשקותו והלך אדם אחד והאכילהו והשקהו כששמע המלך לא דורון משגר לו ואנו קרויין בנים שנאמר בנים אתם לה' אלהיכם אמר ליה אתם קרויים בנים ואתם קרויים עבדים בזמן שאתם עושין רצונו של מקום אתם קרויים בנים בזמן שאין אתם עושין רצונו של מקום אתם קרויים עבדים ועכשיו אי אתם עושין רצונו של מקום א"ל הרי הוא אומר הלא פרוס לרעב לחמך ועניים מרודים תביא בית אימתי עניים מרודים תביא בית בזמן הזה כדמפרש לקמן ואמר הלא פרוס לרעב לחמך.
דרש רבי יאודה בר שלום כשם שמזונותיו של אדם קצובים לו מראש השנה ועד ראש השנה כך חסרונו של אדם קצוב לו מראש השנה ועד ראש השנה זכה הלא פרוס לרעב לחמך לא זכה ועניים מרודים תביא בית. שבאין אומות העולם שהם עניים מן המצות ומורדין במקום ונוטלין אותו בזרוע, ולא עוד אלא שאתה זקוק להביאם לביתך ולתת להם בעל כרחך והכי נמי משמע ממעשה דבני אחתיה דרבן יוחנן בן זכאי.
תניא רבי יהושע בן קרחה אומר כל המעלים עיניו מן הצדקה כעובד ע"ז כתיב הכא השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וכתיב התם יצאו אנשים בני בליעל מקרבך. תניא א"ר אלעזר בר יוסי כל צדקה וחסד שעושין ישראל שלום גדול הוא להם ביניהן ובין אביהם שבשמים שנאמר כי אספתי את שלומי מאת העם נאם ה' את החסד ואת הרחמים חסד אלו גמילות חסדים רחמים זו צדקה. הא למדת שבזמן שיש כאן גמילות חסדים וצדקה יש כאן שלום כיון שאסף מהן גמילות חסדים וצדקה אסף מהן את השלום. תניא ר' יהודה אומר גדולה צדקה שמקרבת את הגאולה שנאמר שמרו משפט ועשו צדקה כי קרובה ישועתי לבוא. דרש רבי דוסתאי בר נתן הנותן פרוטה לעני זוכה ומקבל פני שכינה שנאמר אני בצדק אחזה פניך ר' אלעזר יהיב פרוטה לעני ומצלי אמר אני בצדק אחזה פניך. מאי אשבעה בהקיץ תמונתך אמר רב נחמן בר יצחק אלו תלמידי חכמים שמנדדין שינה מעיניהם בעולם הזה לישא וליתן בדיבורו של מקום הקדוש ב"ה משביען מזיו שכינתו לעולם הבא.
א"ר חייא בר אבא רבי יוחנן רמי כתיב לא יועיל הון ביום עברה וצדקה תציל ממות וכתיב לא יועילו אוצרות רשע וצדקה תציל ממות שתי צדקות הללו למה אחת שמצילתו מדינה של גיהנם והיינו דכתיב בה עברה דכתיב יום עברה היום ההוא ואחת שמצילתו ממיתה משונה ואי זו נותנה ואינו יודע למי נותנה נוטלה ואינו יודע ממי נוטלה לאפוקי מדרבי אבא ודמר עוקבא דמיפרשי בכתובות בפרק מציאת האשה [ס"ז ע"ב] אלא היכי ליעביד ליתיב לארנקי של צדקה מתיבי ר"א בן יעקב אומר לא יתן אדם פרוטה לתוך ארנקי של צדקה אלא אם כן ממונה עליה כר' חנניא בן תרדיון. ואסיקנא כי קאמרי' דליתיב לתוך ארנקי של צדקה בדקא מימני עלה כר' חנניא בן תרדיון. אלא היכא דלא מימני עלה גברא דמהימן כרבי חנניא בן תרדיון מיתבא לענייא גופיה טפי עדיף. ואפילו היכי דמימני עלה כרבי חנניא בן תרדיון נמי הני מילי במאי דיהיב איניש מנפשיה ולא קא בעי עניא מיניה ולא מידי, דכי האי גוונא כי איכא ארנקי של צדקה דממני עלה כר' חנניא בן תרדיון מיתבה לתוך ארנקי של צדקה עדיף, אבל היכא דאתי עניא לגביה וקא בעי מיניה לפרנוסיה מיחייב למיתב ליה מיד לפום מאי דמטיא ידיה ואסיר ליה לאסמוכי אארנקי של צדקה, דילמא אדהכי והכי מאית בכפנא כמעשה דנחום איש גם זו [תענית כ"א ע"א], אלא במידי דלא מטייא ידיה דידיה א"נ בעניי דרמו עלייהו דקיץ להו, ולא כל כמיניה דעניא למישקל מארנקי של צדקה מאי דקייץ ליה ולמדחק ציבורא זימנא אחריתי.
<h2>דף י:</h2>
אמר רבי אבהו שאלו את שלמה מלך ישראל עד היכן כחה של צדקה אמר להם צאו וראו מה פירש דוד אבא פזר נתן לאביונים צדקתו עומדת לעד קרנו תרום בכבוד רבא אמר מהכא והוא מרומים ישכן מצודות סלעים משגבו מה טעם מרומים ישכן מצודתו סלעים משגבו משום דלחמו נתן מימיו נאמנים. ואמר רבי אבהו שאלו את שלמה איזה הוא בן העולם הבא אמר להם ונגד זקניו כבוד כי הא דיוסף בריה דר' יהושע בן לוי חלש אתנגיד א"ל אבוה מאי חזית א"ל עולם הפוך ראיתי עליונים למטה ותחתונים למעלה א"ל בני עולם ברור ראית ושמעתי שהיו אומרים אשרי מי שבא לכאן ותלמודו בידו ושמעתי שהיו אומרים הרוגי מלכות אין כל בריה יכולה לעמוד בפניהם מאן נינהו אילימא ר' עקיבא וחביריו ת"ל דהא איכא תורה ומע"ט אלא הרוגי לוד.
תניא אמר להם ריב"ז לתלמידיו בני מהו שאמר הכתוב צדקה תרומם גוי וחסד לאומים חטאת נענה רבי אליעזר ואמר צדקה תרומם גוי אלו ישראל דכתיב מי כעמך ישראל גוי אחד בארץ וחסד לאומים חטאת כל חסד וצדקה שאומות העולם עושים חטאת הוא להם שאין עושים אלא כדי להתגדל בו שנאמר די להוון מהקרבין ניחוחין לאלה שמיא ומצלין לחיי מלכא ולבנוהי. ומקשי' ודעביד הכי לאו מעליותא היא והתניא האומר סלע זו לצדקה בשביל שיחיו בני בשביל שאזכה בה לחיי העולם הבא הרי זה צדיק גמור בישראל דעיקר מילתא לשם שמים קא מכוון וכי אמר בשביל שיחיו בני שיעסקו בתורה ובמצות הוא דקאמר, וכי אמר נמי בשביל שאזכה לחיי העולם הבא כדי שיוסיף לדעת את בוראו קאמר, אבל באה"ע דכי קא מכווני להנאה דגופייהו קא מכווני לאו מעליותא היא. נענה רבן גמליאל ואמר צדקה תרומם גוי אלו ישראל דכתיב ומי כעמך ישראל גוי אחד בארץ וחסד לאומים חטאת כל צדקה וחסד שאומות העולם עושין חטאת הוא להם שאין עושין אלא להתייהר בו וכל המתיהר נופל בגיהנם שנאמר יזיד יהיר לץ שמו עושה בעברת זדון ואין עברה אלא גיהנם שנא' יום עברה היום ההוא.
איפרא הורמיז שדרה ארבע מאה ארנקי דדינרי לצדקה לקמיה דרבי אמי ולא קבלינהו שדרתינהו לקמיה דרבא וקבלינהו שמע רבי אמי ואיקפד אמר להו ביבוש קצירה תשברנה נשים באות מאירות אותה כי לא עם בינות הוא על כן לא ירחמנו עושהו וגו'. בצדקה דאומות העולם משתעי קרא, ואשכחן לשון קציר כי האי גוונא [הושע י' י"ב] זרעו לכם לצדקה קצרו לפי חסד, שאינן עושין צדקה לשמה ולא בעתה, כקציר זה שבעליו [אינן] קוצרין אותו בעתו אלא מניחין אותו עד שייבש והוא נשבר מאליו. והדר משתעי בגנותא דמאן דמתהני מיניה, נשים באות מאירות אותה, כלומר מי שדעתם קלה עליהם כנשים הן באין וקוצרין אותה, לשון אריתי מורי [שיר השירים ה' א'], מה כתיב עליה כי לא עם בינות הוא על כן לא ירחמנו עושהו כו'. ורבא דעבד הכי וקבלינהו משום שלום מלכות ורבי אמי דאיקפד אמר לך אי משום שלום מלכות איבעי לך למיתבינהו לעניי אומות העולם ורבא נמי לעניי אומות העולם יהבינהו ורבי אמי דאיקפד סיומי הוא דלא סימוה קמיה. והני מילי צדקה אבל מתנה שרי לקבולי מינייהו, צא ולמד מדניאל שקבל מנבוכדנצר ומירמיה שקבל מנבוזראדן. ורבי יהודה נשיאה דשדר ליה ההוא מינאה דינרא קסרינא ביום אידו [ע"ז ו' ע"ב], וטעמא דביום אידו הא לאו הכי הוה מקביל ליה ולא הוה שדי ליה בבירא וכן כמה עובדי. ואם לחשך אדם לומר מפני מה לא קבל אלישע הנביא מיד נעמן, משום דאלישע לקידוש השם הוא דעבד דכתיב יבא נא אלי וידע כי יש אלהים בישראל ואי הוה שקיל מיניה מידי הוה מיחזי כנוטל שכר על קידוש השם. ואי קשיא לך הך עובדא דארנקא דפדיון שבויים [לעיל ח' א'] דמשמע דקבליה רב יוסף דאי לאו הכי למה ליה למידק עלה מאי ניהו מצוה רבה. וכי תימא דיהבינהו לעניי גוים אי נמי דפריק בהו שבויי גוים הא לאו מצוה רבה היא. ואלא מסתברא דקבולי קבלינהו ומשום שלום מלכות קבלינהו, והאי דלא יהבינהו לעניים גויים אי נמי דפריק בהו שבויי גוים לאו משום דאסור לגנוב דעת הבריות דכל לאפרושי מאיסורא לא חיישינן לגניבת דעת הבריות דאם כן גבי מעשה דרבי יהודה נשיאה נמי ליחוש, אלא שאני התם דכיון דאמרה להו למצוה רבה אי מפקי להו במידי אחרינא גזל ממון נמי איכא. אבל הכא דכי שדרה לצדקה הוא דשדרה לא גזל איכא ולא גניבת דעת איכא דאנן נמי רגילינן לפרנוסי עניי גוים עם עניי ישראל מפני דרכי שלום אפילו ממעות הניתנין לצדקה. ועוד דכיון דיהבינן להו לעניי גוים רויחא להו מילתא לעניי ישראל במעות דידן דלא צריכינן למיתב מינייהו מידי לעניי גוים ושקלי להו עניי ישראל לכולהו, ואשתכח דמתהני להו לעניי ישראל בהאי ארנקא כמאן דשקלי ליה ולא שקלי מיניה ולא מידי.
<h2>דף יא.</h2>
ת"ר מעשה בבנימין הצדיק שהיה ממונה על קופה של צדקה פעם אחת באה אשה אחת ועמדה לפניו בשני בצורת אמרה לו רבי פרנסני אמר לה העבודה שאין בקופה של צדקה כלום אמרה לו אם אי אתה מפרנסני הרי אשה וז' בניה מתים עמד ופרנסה משלו לימים חלה בנימין הצדיק ונטה למות אמרו מלאכי השרת לפני הקב"ה רבונו של עולם אתה אמרת כל המקיים נפש אחת מישראל כאלו קיים עולם מלא ובנימין הצדיק שקיים אלמנה ושבעה בניה ימות בשנים מועטות תנא הוסיפו לו עשרים ואחת שנה.
ת"ר מעשה במונבז המלך שבזבז אוצרותיו ואוצרות בית אביו בשני בצורת חברו עליו אחיו ובית אביו אמרו לו אבותיך גנזו אוצרות והוסיפו על של אבותם ואתה מבזבז אוצרותיך ואוצרות אבותיך אמר להם אבותי גנזו אוצרות למטה ואני גנזתי אוצרות למעלה שנאמר אמת מארץ תצמח וצדק משמים נשקף אבותי גנזו אוצרות במקום שהיד שולטת בו ואני גנזתי אוצרות במקום שאין היד שולטת בו שנאמר צדק ומשפט מכון כסאך אבותי גנזו במקום שאין עושה פירות ואני גנזתי במקום שעושה פירות שנאמר אמרו צדיק כי טוב כי פרי מעלליהם יאכלו אבותי גנזו אוצרות ממון ואני גנזתי אוצרות נפשות שנאמר פרי צדיק עץ חיים ולוקח נפשות חכם אבותי גנזו לאחרים ואני גנזתי לעצמי שנאמר ולך תהיה צדקה לפני ה' אלהיך ואומר והלך לפניך צדקך.
הא דתניא רשב"ג אומר אם קנה בה קרקע כל שהו הרי הוא כאנשי העיר מיד ליתה דקי"ל כסתם מתני' דקתני אם קנה בית דירה ולא סגיא ליה בקרקע דלאו בית דירה.
אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וארבע אמות לזה. מתני' במילוסה של חצר קיימא כגון שחלוקין בבתים ואינן משותפין אלא בחצר דאין בה דין חלוקה עד שיהיה בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, באמה בת ששה טפחים דקיימא לן דאמה של בנין ששה טפחים והא נמי כיון דמדת קרקע הוא לאמה של בניין מדמינן לה. ומסקנא ארבע אמות שאמרו חוץ משל פתחים כדבעינן למימר קמן. מיהו צריכינן לברורי דכל ארבע אמות דאמרינן בהאי עניינא ארבע אמות על ד"א נינהו, מהא דתניא בריש גמרא דסוכה [ג' ע"א] בית שאין בה ארבע אמות על ד"א אין האחים השותפין חולקין בו, והוינן בה [שם ע"ב] טעמא דלית בה ד"א על ד"א הא אית בה פלגינן והא אנן תנן אין חולקין את החצר עד שיהיה בה ארבע אמות לזה וד"א לזה. והשתא נחזי אנן, אי אמרת בשלמא מתניתין דאין חולקין את החצר ד' אמות על ארבע אמות לזה וארבע אמות על ד"א לזה קתני, היינו טעמא דקשיא מתניתין אברייתא דבית שיש בו ד"א על ד"א כי פלגת ליה לא מטי ליה לכל חד מנייהו ד"א על ד"א, אלא אי אמרת דלא בעינן ד"א אלא באורך אבל ברוחב בבציר מהכי סגייא, מאי קושיא, הא ודאי כי מוקמת לה לברייתא כפשטה נמי דכי יש בו ד"א על ד"א חולקין לא קשיא מידי, דהא בית שיש בו ד"א על ד"א אי פלגת ליה אכתי מטי ליה לכל חד מינייהו בפלגיה ד"א על שתי אמות. אלא ודאי ש"מ דמתני' ד"א על ד"א לכל חד וחד קתני כדברירנא. [ו]טעמא דמילתא דבבציר מהאי שיעורא לא חזי לתשמישא דחצר ולא מיקרי חצר, וקיימא לן דכל שאילו יחלק ושם (כלי) [כלו] קרוי עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים, דלאו כל כמיניה דחד מינייהו לסלוקי לשותפיה מההוא שותפותא אלא בחולקא דמתהני ליה מיניה מעין הנאה קמייתא דהוה מתהניה ליה מכוליה בשותפות לפי חשבון, והיינו טעמא דכייל להו נמי לכולהו שיעורין בהאי מתני' כדבעינן לברורי לקמן.
ולא את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה ר"י אומר תשעה חצאי קבין לזה וט' חצאי קבין לזה. מאי תשעה קבין, בית זרע תשעה קבין שהוא תשבורת שבעים וחמש אמות על חמשים אמה. כיצד, סאה ששה קבין דהוו להו תשעה קבין סאה ופלגא, בית סאה כמה הוי חמשים על נ' כמה הוו להו בתבריתא תרי אלפי וחמש מאה אמין ברוחב אמה, רמי עלייהו פלגא דהוו ליהו תלתא אלפי ושבע מאה וחמשין חד ופלגא בתבריתא דבית סאה. ר"י אומר ט' חצאי קבין לזה וט' חצאי קבין לזה, דהוו להו בתבריתא אלפא ותמני מאה ושבעים וחמש. ומסקנא [דלקמן י"ב א'] דלא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה, באתריה דת"ק הוה כחישא ארעא ובבציר מט' קבין לא מיכפל לאיטפולי בה ובאתריה דר"י הוה שמינא ארעא ובט' חצאי קבין נמי מיכפל לאיטפולי. והני מילי בארץ ישראל אבל בח"ל שיעורא אחרינא הוא כדבעינן למימר קמן [שם].
ולא את הגינה עד שיהא בה חצי קב לזה וחצי קב לזה ר"ע אומר בית רובע. כלומר בית רובע קב. וקי"ל כרבנן דאמרי בית חצי קב לזה ובית חצי קב לזה דהוו ליהו בתבריתא [תרי] מאה ותמנייא אמין ותולתא לכל חד מינייהו ברוחב אמה. והני מילי בארץ ישראל אבל בח"ל בי דאלו יומא. ובכולהו נמי לא אמרן אלא היכא דלא חזו ליה לערוביה בהדיה ארעא אחריתי דאית ליה אמצריה, אבל היכא דחזי ליה חולקיה דכל חד מינייהו לערובי בהדיה ארעיה דסמיכא ליה והוי בתרווייהו כשיעור, כל היכא דאילו אית (בהדין חולקא) [בה דין חלוקה] הוה אית לכל חד מינייהו מדינא למיפלג אמצריה כדבעינן למימר קמן [י"ג ע"א]. ולא את הטרקלין ולא את המורן ולא את השובך ולא את הטלית ולא את המרחץ ולא את בית הבד עד שיהא בהן כדאי לזה וכדאי לזה.
אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל בזמן ששניהם רוצים אפילו בפחות מכאן יחלוקו ובכתבי הקודש אע"פ ששניהם רוצים לא יחלוקו. מאי בזמן שאין שניהם רוצים, שאחד מהן לבדו הוא שרוצה וחבירו מעכב עליו, אבל בזמן ששניהם רוצים לחלוק אפי' בפחות מכן יחלוקו וליכא משום בל תשחית ובכתבי הקדש אע"פ ששניהם רוצים לא יחלוקו משום בזיון כתבי הקדש. ודוקא בכרך אחד אבל בב' כריכות אם רצו לחלוק חולקין דליכא בזיון כדבעינן למימר קמן [י"ג ע"ב]. ושמעינן מינה דכתבי הקודש היכא דהוו בכרך תפור כא' אסור למפלגינהו משום בזיון אבל בשני כריכות חולקין.
וכלהו נמי לא אמרן אלא כשאין אחד מהן מכיר את חלקו בחצר, אבל אם היה כל אחד מהם מכיר את חלקו בחצר כגון שקנו (מיכן) [מהן] ברוחות או שהלך זה בשלו והחזיק וזה בשלו והחזיק, אע"פ שאין בה דין חלוקה מתחילה בונין את הכותל באמצע בעל כרחן דהא מתניתי' דהשותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בהכי אוקימנא וקתני בונין את הכותל באמצע בעל כרחן. והוא הדין באב שהקנה את תרביץ החצר לבניו ושייר בתים לעצמו וחזר והקנה להם את הבתים לזה בית אחד ולזה שנים הרי אלו חולקין את כל תרביץ החצר בשוה, דכיון דאקניייה לחצר מעיקרא ניהליהו סתמא בלא בתים מסתמא קנו ליה בשוה ואשתכח דלא קני חד מינייהו (בחד) [ב]חצר מחמת הבתים ולא מידי, וכי הדר אקנינהו לבתים ניהלייהו לא מהנייא קניית הבתים למיקנא בחצר ולא מידי דהא מקמי דליזכו בהו בבתים זכה ליה כל חד מינייהו בפלגיה דחצר ותו לא מצי אבוהון לרבויי לחד ולמעוטי לאידך בחצר ולא מידי. הילכך אי אית ביה בהאי תרביצא שיעורא דלימטי ביה לכל חד מינייהו ארבע אמות על ארבע אמות חולקין ולא איכפת לן בד"א דפתחים דהא לא קני להו לפתחים זכותא בהאי חצר ומקמי דליקנו הני שותפי זכותא בבתים הוה מיקניא להו האי חצר בלא בתים והוה בה דין חלוקה להני שותפי, הילכך אע"ג דהדור קנו זכותא בפתחים לא מהנייא זכותא דפתחים למעוטי בחלוקת החצר כלל. ואי לית בה שיעורא דלימטי ליה לכל חד מהני תרי שותפי בגווה ארבע אמות על ארבע אמות מעלין אותה בדמים דהא תנן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וד"א לזה וכן הלכתא.
ברם צריך את למידע דהני ד"א דחצר דקאמרי' לבד ממקום הכותל נינהו, חדא דהא שיעורא דמיקרי חצר קא נקיט דתניא כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים, ואי הני ארבע אמות לאו לבד ממקום הכותל נינהו כיון דסוף סוף לא סגיא להו בלא כותל לסלוקי היזק ראיה לכי בנו ליה לכותל (הנפילה) [חסר ליה] שיעורא מארבע אמות ובעינא כל שאלו יחלק ושמו עליו קתני. ועוד דאי מקמי חלוקה כיון דלאחר חלוקה אין שמו עליו מאי נפקא ליה מיניה. אלא על כרחיך לאחר חלוקה קתני. והוא הדין נמי למתני' דקתני עד שיהא בה ארבע אמות לזה וד"א לזה לאחר חלוקה קתני והיינו לאחר בנין הכותל, דהאי חולקין דקתני על ידי בנין הכותל הוא כדאוקימנא בהדיא בשמעתא קמייתא דפירקין אליבא דמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק דקיימא לן כוותיה. תדע דהא משמעתא דסוכה [ג' ע"ב] נמי שמעת לה, דדייקינן למאי דס"ד מעיקרא דמתניתא דקתני גבי בית שאין בו ארבע אמות על ארבע אמות אין האחין השותפין חולקין למפלג בגופיה דביתא קתני וקא מקשינן עלה ממתניתין דאין חולקין את החצר שמע מינה דבית וחצר תרוייהו חד שיעורא אית להו, ומדאסיקנא לבסוף דמאי אין בו דין חלוקה דלא יהבינן ליה ארבע אמות בחצר משום דלאו למהוי קאי אלא למסתר קאי אלמא לאו בית הוא, שמע מינה דבפחות מארבע אמות על ארבע אמות לאו הוי בית, ומדארבע אמות דבית לבד ממקום הכותל נינהו דאי בהדי מקום הכתלים מאי נפקא ליה מיניה הא לא משתמש ליה בגוייהו, ארבע אמות דחצר נמי לבד ממקום הכותל נינהו דהא ברירנא דבית וחצר חד שיעורא נינהו. והכי נמי מסתברא דאי ס"ד הני ארבע אמות דחצר בהדי מקום הכותל נינהו, אלמא בבציר מארבע אמות נמי מיקריא חצר, היכי פסיק ותני עד שיהא ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, אי במקום שנהגו לבנות גויל סגיא בארבע אמות בהדי מקום הכותל, אלמא בתלתא ופלגא סגיא לתשמישתא, במקום שנהגו לבנות לבנים דסגיא ליה למקום הכותל בשלשה טפחים [בד' אמות] (גבי) [נכי] ריבעא סגיא, ואי במקום שנהגו לבנות לבנים בעי ד"א בהדי מקום הכותל, במקום שנהגו לבנות גויל ארבע אמות (מיבעא) [וריבעא] בעי, ארבע (גבי) [נכי] ריבעא לתשמישתא ופלגא דאמתא למקום הכותל לכל חד מינייהו, ואמאי קא פסיק ותאני עד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה במידי דזימנין הוי פחות וזימנין יתר. אלא משום דמיירי בשיעור דפסיקא ליה דמיקרי חצר דהיינו תרביצא דחזי לתשמישתא לבתר בנין הכותל דסגיא ליה בארבע אמות, דאילו כותל גופיה לא איירי ביה הכא כלל דבמנהגא דאתרא תליא מילתא כדקתני בהדיא בריש פירקין. והוא הדין לשאר הני שיעורין דקתני במתני' כל היכא דבעי כותל או מחיצה כי קא יהיב תנא שיעורא לבד ממקום הכותל קא יהיב וכולהו כי קא יהיב שיעורא לבתר גמר חלוקה קא יהיב, היכא דבעי כותל לאחר בניין הכותל קתני דהיינו גמר חלוקה דידיה, והיכא דלא בעי כותל לבתר דקנו מידם ברוחות דמשתמודע ליה לכל חד וחד לחולקיה דהיינו גמר חלוקה דידיה.
ואי קשיא לך ההיא דתנן בפרק בית כור עפר [לקמן ק"ג ע"ב] שאם שייר בשדה בית תשעה קבין ובגינה בית חצי קב וכדברי רבי עקיבא בית רובע מחזיר לו קרקע, והא גינה דמסתמא כופין אותו לגדור וסגיא לה בחצי קב גרידא דאי זבין ליה סאה ואיכא מותר חצי קב הדר כוליה כדאיתא התם בגמרא בהדיא. שאני התם דבתר אומדן דעתיה דמוכר לחודיה אזלינן, וכיון דהשתא בעידן מכירה אית ביה שיעור גינה או שיעור שדה חשיבא ליה לשיורה ומיגו דחשיבא ליה למוכר לשיורא כמאן דהויא ארעא באנפי נפשיה, לגבי חזרה נמי דינא הוא דמקבל לה מיניה בארעא באנפי נפשא ולא מיחייב לוקח לקבולה מיניה ולאהדורי ליה מעות ממה נפשך, אי חשיבא ליה ארעא ליקבלה ואי לא חשיבא ליה ארעא לא ליהדר ליה טפי מרובע דהוי מותר דאלו אידך רובע לסאה ויתור הוי, וכי קתני ולא את המותר בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרבעין כולן היכא דאיכא שיורא טפי מחשבון רובע לסאה וחזי לאצטרופי בהדי הנהו דבעין בשדה לתשעת קבין [ובגינה] לחצי קב כדברירנא התם בדוכתא.
אמר רב הונא חצר לפי פתחיה מתחלקת ורב חסדא אמר נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות והשאר חולקין בשוה. במאי קא מיפלגי, רב הונא סבר היכא דיש לזה פתח אחד ולזה שנים זה שיש לו פתח אחד נוטל שליש החצר וזה שיש לו שני פתחים נוטל שני שלישים ואפילו היא מאה אמה, דכולה חצר תשמישתיה ופתחיה היא וזכותא דידה בתר פתחיה אזלא. ורב חסדא אמר כי אזלא בתר פתחים גבי ארבע אמות דפתחים משום פירוק משאו, אבל שארא באנפי נפשיה קאי ולפום מרואתא דידה דאית להו בה זכותא מחמת נפשיה מתפלגא ולאו לפי פתחים, הילכך נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות והשאר חולקין בשוה. וקיימא לן כרב חסדא. ודוקא כשכל אחד מהן מכיר ביתו ואינו מכיר חלקו בחצר, אבל אם היו משותפין בין בבתים בין בחצר חולקין את הבתים ואת החצר כל אחד ואחד לפי זכותו כדברירנא לעיל. דיקא נמי דקתני בברייתא דמסייעא ליה לרב חסדא היה לזה פתח אחד ולזה שנים דאלמא כשהן משותפין בחצר ואינן משותפין בבתים עסקינן ותו לא מידי. והאי דקאמרינן לפום מרואתא דידה דאית להו בה זכותא מחמת נפשייהו לאפוקי מחמת בתים דלא, נפקא מינה למאן דאית ליה חצר ואית בה שלשה בתים ומכר מהן בית אחד והקנה את השנים לשני בניו ומת, דינא הוא דשקיל כל חד מינייהו ארבע אמות לפי פתחו ואפילו ההוא לוקח, ושארא פלגאן ליה אחין בשוה ולית ליה לההוא לוקח חולקה בגויה אלא דרך. ודייקינן לה להא מילתא מדקאמר רב חסדא והשאר חולקין בשוה, ש"מ דשארא לאו מחמת בתים הוא דזכו ביה דאם כן הוה דינא דליתפליג כוליה לפי פתחים כי טעמיה דרב הונא, אי נמי לפי בתים, אלא כי זכו ביה מחמת נפשייהו הוא דזכו ביה, הילכך יורשין דאית להו בגויה זכותא מחמת נפשייהו אית להו חולקא בגויה, לוקח דלית ליה זכותא בהאי חצר אלא מחמת האי ביתא דזבן לית ליה זכותא אלא בארבע אמות דפתחים אבל בשאר חצר לית ליה זכותא. ואפילו היכא דזבנינהו אבוהון לכולהו בתים שבחצר לאחריני ולא עילא לחצר בכלל זביניה, דינא הוא דיהבינן ליה לכל פתח ופתח ארבע אמות ושארא פלגי ליה יורשין דמוכר בשוה אי נמי לפום זכותיה דכל חד מינייהו בדינא דירושה. וסברא נמי הוא, דנהי דהמוכר את החצר מכר את הבתים [לקמן ס"ז ע"א] דבתים בכלל חצר דחצר כחצר המשכן משמע, מיהו חצר ודאי לאו בכלל בית הוא. דהשתא בור ודות ויציע ליתנהו בכלל בית [ס"א ע"א, ס"ד ע"א], חצר לא כל שכן, ואפילו היכא דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, דנהי דמהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למאי דקאי באויר הדבר המכור אי מתתאי ואי מעילאי, אבל למאי דקאי לבר מיניה לא מהני ולא מידי אלא היכא דמצר ליה מצראי בראי וכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, והוא דאיכא דקרו ליה לחצר נמי בית כדבעינן למימר קמן בפרק המוכר את הבית [ס"א ע"ב].
תניא כוותיה דרב חסדא פתחים שבחצר יש להן ארבע אמות לכל אחד ואחד היה לזה פתח אחד ולזה שנים זה שיש לו פתח אחד נוטל ארבע אמות כלומר ארבע אמות על ארבע אמות וזה שיש לו שני פתחים נוטל שמונה אמות כלומר שמונה אמות על ארבע והשאר חולקין בשוה היה לו פתח רחב שמונה אמות נוטל שמונה אמות כנגד הפתח וארבע אמות בחצר הני ארבע אמות בחצר מאי עבידתייהו. הא אמרת השאר חולקין בשוה. אמר אביי הכי קאמר נוטל שמונה אמות כנגדו ברוחב ד' אמות בחצר. אשתכח השתא דהיכא דנפיש פתחא מארבע אמות יהבינן ליה באורך לפי רוחב הפתח ברוחב (מ)ארבע אמות בחצר, והיכא דלא נפיש מארבע אמות אי נמי זוטר פתחא מארבע אמות יהבינן ליה ארבע אמות על ארבע אמות, וכן לכל פתח ופתח. ואפי' היו שני בתים לזה פתח אחד ולזה שנים לאו בתר בתים אזלינן אלא בתר פתחים אזלינן. חדא מדקא קפדי תנאי אפתחים וכולהו אמוראי אפתחים ולא קא קפדי אבתים שמע מינה בתר פתחים אזלינן, ועוד מדאמרינן לקמן האי חפירא דסופלי יש לה ד"א לכל רוח ש"מ טעמא דמילתא דטעמא מאי אמור רבנן משום פירוק משאו משום דזימנין דניחא ליה לפרוקי בהאי וזימנין דניחא ליה לפרוקי בהאי. ומנא תימרא דהיכא דזוטר פתחא מד' אמות יהבינן ליה ארבע אמות על ארבע אמות, דגרסינן בפרק חזקת [לקמן ס' ע"א] גבי מתני' דאחד לא יעשנו שנים סבר רמי בר חמא למימר בר ארבע לא לשוייה תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תימני לשוויי תרי בני ארבעי ארבעי ושפיר דמי א"ל רבא מצי א"ל בחד פתחא מצינא לאצטנועי מינך בתרי פתחי לא מצינא לאצטנועי מינך, דשמעת מינה דאפילו תרי בני תרתי שקיל לכל חד מינייהו ארבע אמות על ארבע אמות דהוי להו שמונה על ארבע.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן דביתא דאית ליה תרי פתחי שקיל שמונה אמות, הני מילי היכא דכי משחינן מפצימה קמא דהא פתחא לפצימה בתרא דהך פתחא תנינא איכא שמונה אמות או טפי מן הכין, דאפילו היכא דלית בה לכל פתח ופתח אלא ארבע טפחים דהיינו שיעור רחב פתח בין לענין מזוזה בין לענין טומאה בין לענין עירוב יהבינן ליה ארבע אמות להאי וארבע אמות להאי, דכיון דלא עיילי אמותיו של זה לתוך אמותיו של זה צריך ארבע אמות לכל חד מינייהו באנפי נפשיה, דזימנין דבעי לפרוקי בהאי וזימנין דבעי לפרוקי בהאי. אבל היכא דפחית האי שיעורא דאמרי' משמונה אמות חשבינן להו לתרי פתחי בהדי רוח דביני ביני בחד פתחא, דכל היכא דלא נפיש שיעורא מארבע אמות לא יהבינן ליה אלא ד' אמות ואי נפיש מארבע אמות יהבינן ליה מתחילת פתח זה ועד סוף פתח זה ברוחב ארבע אמות בחצר. וטעמא דמילתא דמסוגיא דכולהו הני שמעתתא דלקמן שמעינן דהני ארבע אמות דפתחים משום פירוק משאו נינהו, וכל פתחא דלא שייך ביה פירוק משאו כגון לול של תרנגולים אי נמי דאית ליה דוכתא אחרינא מגואי לפרוקי ביה כגון אכסדרה ובית שחציו מקורה וחציו אינו מקורה דיכול למיעל לגואי ופריק לית להו ארבע אמות, הכא נמי גבי הני תרי פתחי דיהבינן להו ארבע אמות לכל חד מינייהו כיון דטעמא דמילתא משום דזימנין דמפריק בהאי וזימנין דמפריק בהאי הוא דינא הוא דלא יהבינן להו אלא שיעורא דכל פתחא דבעי לפרוקי קמיה הוו ליה ארבע אמות קמיה לפירוק משאו, וכיון דיהבינן ליה מתחילת פתח ראשון ועד סופיה דפתח שני דכי בעי לפרוקי קמי האי פתחא הא אית ליה ארבע אמות לפני פתחו וכי בעי לפרוקי קמי האיך הא אית ליה ארבע אמות לפני פתחו לא בעי טפי. ושמעתיה דרמי בר חמא נמי דקאמר בר ארבעה לא לשוייה תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תימני בחצר לא משכחת ליה אלא היכא דמרחקי מהדדי ארבע אמות או טפי מן הכין דאי לא [מרחקי] מהדדי ארבע אמות לא יהבינן להו אלא לפום האי חושבנא דאמרן. והכי נמי מסתברא, דעל כרחיך הני ארבע אמות דפתחים לאו הלכתא בלא טעמא נינהו ולאו זכותא דאית ליה למארי ביתא לפום מנינא דפתחים בעלמא נינהו אלא משום פירוק משאו נינהו כדברירנא, הילכך בתר עיקר טעמא אזלינן ולפום עיקר טעמא דפירוק משאו לא נפיק הדין לאמיתו בתר עיקר טעמא אזלינן כדברירנן.
אמר אמימר האי פירא דסופלי יש לו ארבע אמות לכל רוח ורוח ולא אמרן אלא דלא מיחד ליה פתחא אבל ייחד ליה פתחא אין לו אלא ד"א לפני פתחו. מאי פירא דסופלי, חפירא דסופלי, והוא מקום עמוק כעין חפירה שמעבדין בו עורות בפסולת של גרעיני תמרה שהיא נקראת סופלי. וחפירה זו יש לה פתח לכל רוח ליכנס ממנו ולפרוק משא עורותיו, פעמים שבא מכאן ופורק ופעמים שבא מכאן ופורק, ולפיכך יש בה ארבע אמות לכל רוח, דאי משום זריקת הסופלי אמאי אית לה ד' אמות לכל רוח מכדי מגואי קאי הא קא יכיל למיזרק כל זימנא מחד גיסא ולית ליה טירחא כלל. והאי ייחד ליה פתחא ולא ייחד ליה דקאמרינן אבעל החצר דאקני ליה להאי מיניה פירא דסופלי קאי דבדידיה תליא מילתא, דאלו לוקח לא כל כמיניה ליחודינהו לכולהו כי היכי דלשקיל ארבע אמות לכל רוח. תדע דהא כי קנו ליה ארבע אמות דפתחי' בעידנא דזכי ביה בבית הוא דקני ליה הילכך על כרחיך בתר מאי דמייחד בעידן זכייה גבי מקנה אזלינן דאלו קונה אכתי לא מייחד גביה מידי. ומסתברא [מ]דלא קא מפליג הכי גבי מתניתא דהיה לו פתח אחד ולזה שנים אלא גבי פירא דסופלי, ש"מ דהאי דינא ליכא לפלוגי ביה אלא בפירא דסופלי דלא עביד לדירה, דכי ייחד ליה לפתחא מוכחא מילתא דהנך כולהו לא לתשמישתא עבידי כשאר פתחים אלא לעיולי אוירא ונהורא לחד מיניהו לא בטלינהו להנך מתורת פתח עד דפריץ ליה לפצימיהו, וכן הדעת נוטה.
<h2>דף יא:</h2>
אמר רב הונא אכסדרא אין לה ארבע אמות התם גבי שאר בתי מאי טעמא בעי ארבע אמות משום פירוק משאו הכא אפשר דעייל לגואי ומפריק מתיבי רב ששת אחד שערי בתים ואחד שערי אכסדראות [וכו']. וסברינן לאוקמא באכסדרא דבי רב דלא רויח פתחא ולא שליט בה נהורא כחצר. ומתמהינן עלה אכסדרא דבי רב פשיטא אידרונא מעליא הוא אלא באכסדרה רומיתא. דאע"ג דרויחא מן הצדדין כיון דגביהא ולא מצי סליק בה במשאו למפרקיה בגוה אית לה ארבע אמות, ואין צריך לומר באכסדרה דבי רב דלא רויחא דאידרונא מעליא הוא, וכי קאמר רב הונא אין לה ארבע אמות באכסדרה דרויחא ולא גביהא. ושמעינן מינה בבית דאית לה אכסדרה כי האי גוונא לפני פתחו, ואין צריך לומר היכא דלית ליה אלא זיזין וגזוזטראות דנפקי מתקרת הבית ע"ג הפתח, כי משחינן ליה ד"א דפתחים מפתח הבית משחינן ליה ונמצא רוחב האכסדרה עולה ממדת ד"א דפתחים, (ולפירוק) [דלפירוק] משאו הוא דבעינן ואכסדרה כה"ג קא חזיא לפירוק משאו, אבל לד' אמות דחצר לא סלקי ליה אלא במידי דמיקרי חצר דהיינו תרביצא ואכסדרה לא מיקריא לא חצר ולא תרביצא. והני מילי באכסדרה דאית לה שם בפני עצמה, אבל זיזין וגזוזטראות דמקפי לה לחצר אע"ג דחצר דהיינו תרביצה מידי דקאי לאוירא דשמיא משמע דומיא דחצר דרבי אלעזר דקתני [לקמן ס"ז ע"א] המוכר את החצר לא מכר אלא אוירא של חצר ודומיא דויקם את החצר סביב למשכן ולמזבח, הכא גבי דין חלוקה לא בעינן דומיא דחצר המשכן דוקא, דהא אפילו גבי טלטול דכי ילפינן שיעוריה מחצר המשכן הוא דילפינן ליה ואפ"ה לא בעינן דומיא דחצר המשכן דוקא, דאם כן הא דתניא [עירובין כ"ג ע"ב] קרפף יתר מבית סאתים שהוקף לדירה ניטע רובו הרי הוא כחצר ומותר, אמאי מותר, הא לא דמי לחצר המשכן, אלא כיון דנטיעת מידי דשכיח בחצרות העשויות לדירה נינהו לא מבטלי ליה מתורת חצר. וכל שכן גבי דין חלוקה דכיון דבכל שאלו יחלק ושמו עליו תליא מילתא, ורוב חצרות מקפי זיזין וכיוצא בהן ולא נפקי מתורת חצר, כל היכא דלא ממעטי הני זיזין מאוירא דארבע אמות דחצר אלא מיעוטא לא מפקי לה מתורת חצר, ודינא הוא דמצטרף הא מיעוטא דתותי זיזין בהדי רובא דקאי לאוירא למדת ארבע אמות דחצר. חדא דבכלל כל שאלו יחלק ושמו עליו הוא, ועוד מידי דהוה אר"ה לענין שבת, דאע"ג דקיימא לן דהמעביר ארבע אמות ברשות הרבים מקורה פטור לפי שאינו דומה לדגלי מדבר כדאיתא בפרק הזורק [שבת צ"ח ע"א] אלמא לית ליה דינא דרשות הרבים, כי הוי מקצתו מקורה ומקצתו אינו מקורה אע"פ דההוא מקורה לית ליה דינא דרשות הרבים חזי לאצטרופי לשאינו מקורה לשיעור רשות הרבים, כדאשכחן התם גבי עגלות דילפינן מיניה שיעור רשות הרבים דהוי שש עשרה אמה ולא סליק שיעורא אלא בהדי מקורה דאע"ג דלא מחייב (אמר מר) [א]מקצת דמקורה אהני לאצטרופי לשאינו מקורה לשיעור רשות הרבים לחיובי אשאינו מקורה. וכי תימא ודילמא שאני עגלות דלא קביען בארעא ולא מהני קרוי דידהו לבטולי רשות הרבים, הא גבי גזוזטראות דקביען וילפינן להו מדינא דעגלות, אלמא חד דינא אית להו בין לאצטרופי לשיעורא בין למפטר אמקורה ולחיוביה אשאינו מקורה. והוא הדין גבי חצר לענין אצטרופי מקורה לשאינו מקורה למדת ארבע אמות דחצר חד טעמא נינהו. וכי תימא היכי ילפינן ממונא מאיסורא, שאני רשויות דבכמה דוכתאי מדמינן להו להדדי, דאמר רבא [גיטין פ' ע"א] רשות שבת כרשות גיטין ועל כרחיך רשות גיטין כרשות ההקנאה מוקמינן לה דהא ילפי לה מהדדי בכמה דוכתי, והוא הדין לענין אצטרופי דחד טעמא נינהו. מיהו התם גבי רשות הרבים הוא דאע"ג דהוי מקורה רובא כיון דרשות הרבים היא לא בטיל דין רשות הרבים ממיעוטא דשאינו מקורה, אבל גבי דין חלוקה בחצר דבכל שאלו יחלק ושמו עליו תליא מילתא ורוב חצרות רובא דתרביצא לאו מקורה הוא, אי הוי רובא דהני ארבע אמות דמטו ליה בחצר רוב שאינו מקורה אית בה דין חלוקה ואי לא לית בה דין חלוקה דלאו נחלק ושמו עליו הוא.
ת"ר בית שער אכסדרה ומרפסת יש להן ארבע אמות היו חמשה בתים פתוחים למרפסת אין להן אלא ארבע אמות. האי בית שער דקאמרינן דוקא היכא דהוי דחד מינייהו, דאע"ג דאית להו לכולהו דירכא עילויה למיעל עליה לחצר אית ליה ארבע אמות דהא בית הוא וחזי לדירה. וכי תימא מכדי מ"ט אמור רבנן משום פרוק משאו דלא יכיל למיעל לגוואי ומפריק, הכא מאי בעי בחצר לפרוק משאו הא לא יכיל למיעל לחצר אלא לבתר [ד]עייל לבית שער, לפרוק משאו התם וליתיב, דהשתא היכא דיכיל למיעל לגואי ומפריק לית ליה ד"א, היכא דקאי במשאו מגואי בביתיה מעיקרא לא כ"ש. לא תיקשי לך, דד"א דפירוק משאו לא משום דלא יכיל למיעל לגו ביתיה במשאו בלחוד הוא אלא משום נהורא נמי הוא, דזימנין דאתי בליליא ולית ליה נהורא לפירוק משאו ואלו בחצר אית ליה נהורא דרקיע וכוכבים ומצי מפרק. הילכך גבי בית שער נמי, אע"ג דברישא מעייל טעוניה מרה"ר לבית שער לא מצי למפריק ליה עד דעייל ביה לחצר ומפריק ליה לנהורא דחצר, הילכך צריך למיעל ולפרוקיה בד"א בית שער ואמטול הכי אית ליה ד"א קמי בית שער. והיכי דמיא אכסדרה דאית לה ד"א, באכסדרה רומיתא כדאוקימנא לעיל. ומרפסת לשון מדרך הוא כדכתיב [דניאל ז' ז'] ושארה ברגלה רפסה וכתיב [יחזקאל ל"ב ב'] ותרפוס נהרותם, והוא כעין בית שער שבתים ועליות פתוחין בתוכו ואין בו בית דירה אלא דרך הוא לבתים ועליות הפתוחות לתוכו ופתחו פתוח לחצר, לפיכך אין להם אלא ד"א לפני פתחה של מרפסת שהרי כולן על פתח אחד הן נכנסים ונמצא שכולן אין להן אלא פתח אחד.
בעא מיניה ר' יוחנן מר' ינאי לול של תרנגולין יש לו ארבע אמות או אין לו ארבע אמות אמר ליה התם טעמא מאי משום פירוק משאו הכא מטפס ועולה מטפס ויורד. כלומר כלום הוא צריך לעלות שם אלא לתקן מאכל לתרנגולים, מדלג ועולה לתת מים ומורסן לפניהם מדלג ויורד ואין לו ד"א שאין המקום עשוי לפ(י)רוק שם משא.
בעא מיניה רבא מרב נחמן בית חציו מקורה וחציו אינו מקורה יש לו ד"א או אין לו ד"א אמר ליה לא מיבעיא קירויו כלפי פנים דאפשר דעייל לגואי ומפריק אלא אפילו קירויו כלפי חוץ אין לו ד"א אפשר דעייל לגו גואי ומפריק. מיהא נמי שמעינן דטעמא דד"א דפתחים דקאמרי' משום פירוק משאו לאו משום דלא יכיל למיעל במשאו לגואי הוא, דהא הכא דבדיכיל למיעל במשאו לגואי עסקינן מדקאמרינן אפשר דעייל לגו גואי ומפריק ואע"ג דקירויו כלפי חוץ מיהת אפשר דעייל במשאו, וטעמא דחציו אינו מקורה הא דאילו מקורה יש לו ד"א ואמאי הא אפשר דעייל. ועוד אפילו חציו אינו מקורה כיון דאפשר דעייל לההוא פלגא בראה דמקורה ליפרוק התם ולמה לי למיעל לגו גואי מקורה. אלא מסתברא דטעמא דמילתא משום נהורא הוא, דזימנין דאתי מדברא בליליא ואי עייל בטעוניה לגו ביתיה לא חזי, היכי שרי קיטרא דטעוניה והיכי מפריק ליה, הילכך בעי ארבע אמות בחצר משום דנפיש נהורא אפילו בליליא מחמת נהורא דרקיעא וכוכבייא ואין צריך לומר היכא דאיכא נהורא דלבנה, ובית שאין חציו מקורה כחצר דמי וכיון דאפשר דעייל לההוא פלגא דאינו מקורה ומפריק לנהורא דרקיעא לא בעי ארבע אמות בחצר. ואכסדרה נמי היינו טעמא משום דרויחא מן הצדדין ושליט בה נהורא כדאמרינן גבי ביעור חמץ ואמטול הכי לא בעיא ד"א. אבל ודאי היכא דגביהא אע"ג דרויחא כיון דלא מצי סליק במשאו אית ליה ארבע אמות. וה"ה לבית חציו מקורה וחציו אינו מקורה לא שנא קירויו כלפי חוץ ול"ש קירויו כלפי פנים היכא דגביהא (נמי אין) [אי נמי] קירויו נמוך ולא מצי סליק במשאו (אין) [אית] ליה ד"א במשאו בחצר.
והשתא דאמרת דבית חציו מקורה וחציו שאינו מקורה דלית ליה ארבע אמות משום דשליט נהורא בחציו שאינו מקורה הוא, היכי דמי, אי דאית ביה בכוליה שמונה אמות דהוה ליה חציו שאינו מקורה ארבע אמות, מאי אירייא משום דעייל לגו גואי ומפריק, אפילו בחציו מקורה נמי יכיל לפרוקי דעייל נהורא מחציו שאינו מקורה למקורה והוה ליה מקורה דאכסדרה דלא בעיא ד"א דהא אית ליה ארבע אמות אויר אפומיה ולית ליה פצימין דמנעי ליה לנהורא למיעל. ואי דלית ביה שמונה אמות, כיון דלית ביה בחציו שאינו מקורה ארבע אמות אמאי לית ליה ד"א בחצר, הא קיימא לן דבבציר מד"א לא סגייא ליה לפירוק משאו, דאפילו היכא דרויח פתחא מארבע אמות דיכיל למיעל בטעוניה לגויה שפיר לא סגיא ליה בחצר בבציר מארבע אמות. וכי תימא כיון דמקורה ושאינו מקורה שוין סגיא ליה למקורה בנהורא דעייל ליה משאינו מקורה והוה ליה דאכסדרה, אי הכי מאי אירייא משום דעייל לגו גואי דאינו מקורה ומפריק, אפילו במקורה נמי יכיל לפרוקי. לעולם אע"ג דלית ביה בכוליה אלא ארבע אמות והוה ליה שאינו מקורה שתי אמות על ארבע. ודקא קשיא לך היכי סגייא ליה בשתי אמות לפירוק משאו, שתי תשובות בדבר, חדא דנהי דלפרוקי ברוחא לא סגייא מיהו על ידי הדחק סגייא ליה, וכל היכא דאפשר ליה למפרק מגואי אפי' ע"י הדחק לא פריק מאבראי דלא ליטרח תרי טירחי, וכיון דאורחיה למיפרק מגואי לא מקני ליה ארבע אמות בחצר, ועוד דהני ד"א דפירוק משאו כולי' לאו לצורך משאו נינהו דבמקצתיהו קאי איהו ובמקצתיהו קאי טעוניה, והכא כיון דיכיל למיקם איהו בחציו מקורה ומפריק משאו בחציו שאינו מקורה לא צריך ארבע אמות בחצר. והכי נמי מסתברא, דכי איבעייא ליה לרבא בסתם בית דאית בעלמא ארבע אמות בחצר קא מיבעייא ליה דהיינו בית שיש בו ארבע אמות על ארבע אמות, ורב נחמן נמי כי קא פשיט ליה למאי דקא מיבעייא ליה קא פשיט ליה, דא"כ הוה ליה לפלוגיה ליה בין היכא דאית ביה בחציו ארבע אמות להיכא דלית ביה ארבע אמות, וגמ' נמי לא הוה שתיק מינה, ולא דחקינן שמעתא דאיתמרא סתמא ומוקמינן לה באוקמתא דחוקתא בלא טעמא היכא דיכלינן לאוקומה כסתמא. וכל שכן דפשטא דשמעתא גופה משמע דבדלית ביה בחציו שאינו מקורה ארבע אמות הוא דאצטריכא ליה כדברירנא לעיל, וכיון דאפיקתיה לבית משמונה אמות אוקמיה אארבע אמות כסתמיה. והוא הדין היכא דנפיש ביתא מארבע אמות ואית ביה שתי אמות שאינו מקורה דלית ליה ארבע אמות בחצר. אבל ודאי אי לית ביה בשאינו מקורה שתי אמות, כל היכא דאית ביה בכוליה ארבע אמות אית ליה ארבע אמות בחצר, האי בעייא דרבא לא יכלינן למילף מיניה אלא בסתם בית שיש בו ארבע אמות דהוה ליה חציו שאינו מקורה שתי אמות אבל בציר משתי אמות לא. ואע"ג דלאו בית ראוי לדירה הוא כיון דחזי לבית העצים וכיוצא בהן דלא בעו תקרה אית ליה ארבע אמות לפירוק משאו, דלא גרע מפירא דסופלי דאע"ג דלא חזי לדירה אית ליה ארבע אמות, והוא הדין לבית שער ואכסדרה, ואפי' לול של תרנגולין איבעיא לן ואי לאו טעמא דמטפס ועולה מטפס ויורד הוה יהבינן ליה ד"א. ושמעתין גופה נמי דייקא, דקא נקיט טעמא משום דיכיל למיעל לגואי או (לגוי ואי) [לגו גואי] ומפריק, דשמעתא מינה דהיכא דלא יכיל למיפרק מגואי אע"ג דמקצתו אינו מקורה ולא חזי לדירה אית ליה ד"א.
ומסתברא דאי מעיקרא הוה אית ביה במקצתו שאינו מקורה שתי אמות ובעידן חלוקה לית ביה אי נמי איפכא, בתר עידן זכייה דזכה ביה בהאי ביתא אזלינן, דכי קא זכי בהו בהני ארבע אמות מכח האי ביתא הוא דזכי בהו, ואי לא זכי בהו בעידנא דזכה ביה בביתא תו לא זכי בהו מחמת האי ביתא כלל, ומאי דזכה ביה בעידנא דזכה ביה בביתא לא מסתלק מיניה בכדי אלא היכא דגלי אדעתיה דאסתלק על ידי פריצת פצימין וכיוצא בהן. וה"מ במאן דזכי ביה בהאי ביתא באנפי נפשיה דאיכא למיזל בתר שעת זכייה, אבל לענין דין חלוקה דכוליה חצר כמאן דזכי ביה בהאי בית בשותפות בכלל חלקו בחצר, היכא דאית בה בהאי חצר שני בתים אחד מקורה ואחד שאינו מקורה ולא שנא חציו מקורה וחציו שאינו מקורה ולא שנא שאינו מקורה כלל, בדין הוא לפום לישנא דקראי דלא ליהוי בה דין חלוקה, דכל היכא דכתב בית הראוי לדירה משמע בין לגבי מזוזה בין לערכי המלחמה בין לגבי עירוב, והוא הדין גבי חצר כחצר המשכן דלא מיקריא חצר אלא היכא דאית בה בית הראוי לדירה ובית שאינו מקורה ודאי לא חזי לדירה. וכיון דמקמי חלוקה הוה מקריא כולה חצר מחמת ההוא חד בית מקורה דאית בה והשתא לאחר חלוקה לא קא מטי ליה לכל חד מינייהו חולקה דמיקרי חצר דהא איכא חד דלא קא מטי ליה בחולקיה בית אלא האי דמקצתו אינו מקורה, דינא הוה דלא ליהוי בה דין חלוקה. מיהו כיון דלענין חלוקה בכל שאלו יחלק ושמו עליו תליא מילתא, בתר לישנא דעלמא אזלינן וכל היכא דרובא קרו לה לחצר כי האי גוונא דלית בה אלא חד בית שאינו מקורה חצר, האי בית שאינו מקורה נמי כמקורה חשבינן ליה ואית בה דין חלוקה ככל חצר דאית בה תרי בתי דלאו שוו בשבחא או בדמים. והוא דמטי ליה לכל חד מינייהו ד"א על שמונה, דאפי' ההוא דמטי ליה בית שאינו מקורה בעי ארבע אמות לפירוק משאו לבד מארבע אמות דחצר, דאפילו באתרא דקרו לה לחצר שאין בה בית מקורה חצר כי קארו לה חצר לאו על שם מאי דקיימא השתא קרו לה אלא על שם סופה קרו לה, דכיון דשלים בנייניה דהאי ביתא ולא מחסר אלא תקרא אע"ג דאכתי לא חזי לדירה כיון דקאי לקירויי ולמידר ביה בהאי חצר קארו לה חצר, מידי דהוה אגולמי כלים שזכו לשם אע"פ שלא נגמרה מלאכתן, וכיון דלית בה דין חלוקה בהאי חצר אלא מחמת דהאי בית דקאי בגוה לקירויה קאי ולאכשוריה לדירה וכי מקרו ליה ומכשרי ליה לדירה בעי ארבע אמות לפירוק משאו דבלאו הכי לא מיקריא האי חצר חצר, דינא הוא דחזינן ליה להאי בית מעיקרא כמקורה למיתב ליה ד"א ממה נפשך, אי חשבת ליה כמקורה על שם סופו ד"א בעי ואי לא חשבת ליה כמקורה הא לא חזי לדירה וכחצר שאין בה בית דמיא דלא מיקריא חצר. והוא הדין היכא דלית בה בהאי חצר אלא שני בתים שאין עליהן תקרה דאי אית בה שיעורא דמטי ליה לכל חד מינייהו ארבע אמות על שמונה אית בה דין חלוקה ואי לא לית בה דין חלוקה.
והני מילי באתרא דקרו לה לחצר כי האי גונא חצר, אבל באתרא דלא קרו ליה חצר אי נמי בעיר חדשה דאית בה לקוטאי דאתו מכמה דוכתאי דשאנו מהדדי, אלישנא דקרא סמכינן וזיל בתר שעת חלוקה, וכל היכא דמקמי חלוקה מיקריא חצר מחמת דאית בה בית הראוי לדירה ולפניו חצר הראויה לדירה לפום הנך שיעורי דפרישנא גבי חצר לית בה דין חלוקה אלא היכא דאית בה שיעורא דמטי ליה לכל חד מינייהו בית מקורה שיש בו ד' אמות על ארבע אמות ולפניו חצר שיש בה ארבע אמות על ד"א דמיקרי הכל חצר, דאי לית ביה כי האי שיעורא אית בה בכולה דינא דגוד או אגוד. ואי מעיקרא לא גמר' עיבידתה דהאי חצר לאיקרויי חצר מחמת דלא הוה בה בשעת חלוקה בית מקורה הראוי לדירה, אע"ג דאית בה כמה בתים שאינן מקורין ואית בה בחצר שיעור דמטי ליה לכל חד מינייהו מינה שיעור חצר, כיון דלית להו להני בתים שם חצר לצרופינהו ולשוויינהו לכולהו בהדי אוירא דחצר בחדא ארעא למפלג ליה לכל חד מינייהו אחד מיצרא, הוו להו הנהו בתים כבתים שאין להן חצר והויא לה ההיא חצר דקיימא ביני ביני כחצר שאין לה(ן חצר) בתים דכל היכא דלא שוו להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי בין לעניין דין חלוקה בין לעניין דינא דגוד או איגוד.
והני מילי היכא דחד בעי דין חלוקה או דינא דגוד או איגוד ואידך מקלי' אי נמי דבעי למיקם בה בשותפות כדמעיקרא, אבל היכא דלא קא תבע ליה חד מינייהו לחבריה בדין חלוקה ולא בדינא דגוד או איגוד ואיכא חד מינייהו דקא תבע ליה לחבריה לקרויינהו להני בתים הדין עמו, מידי דהוה אכל מילתא דשותפותא דמצו שותפי למכפא בה להדדי לכל מילתא דנטירותא דצריכא לה כגון בית שער ודלת ונגר ומנעול לחצר, והאי תקרא נמי נטירותא דצריכא להו להני בתים היא אי משום גנבי ואי משום מיא דמטרא דמקלקל להו לאשיתא. ובתר דמקרו להו אי תבע בה חד מינייהו דין חלוקה או דינא דגוד או איגוד דיינינן בה לפום מאי דסגייא למידן בה השתא בשעת תביעה, ולא מצי נתבע מעיקרא למימר לא ניחא לי לקירויי לאפוקיה מדין חורבה ולאוקומיה אדין חצר, דכל כמה דניחא להו למיקם בשותפותא מיחייבי בכולהו חיובי דשותפותא ולא מצי חד מינייהו לאישתמוטי מהאי חיובא אלא היכא דתבע ליה מיד בדין חלוקה או בדין דגוד או איגוד, דהתם ודאי לא כייפינן ליה לאפוקי בה השתא מידי דלא צריך ליה לשעתיה אלא כייפינן ליה למאי דמחייב בגווה מדין חלוקה או מדינא דגוד או איגוד, דאי פליג כל חד מינייהו עביד ביה בחולקיה מאי דבעי ואי אגיד לה חד מינייהו כיון דאיסתלק ליה אידך מינה בזוזי האי דאגיד לה עביד בה בכולה מאי דבעי.
וה"ה היכא דזכי ביה חד מינייהו בהאי בית שאינו מקורה אי נמי חציו מקורה וחציו שאינו מקורה באפי נפשיה וקא בעי לקירויי, הדין עמו, ולא מצו בני חצר למימר ליה לאו כל כמינך לקירויי ולאוקומי בחזקת בית שיש לו ד"א בחצר, דמשום חששא דידהו לא מפסדינן ליה לדיליה בידים. ומאי שנא מההיא [דלקמן ס' ע"א] דסבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשוויה בר תימני אי נמי תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תימני בחצר, התם דאי שביק לה כדמעיקרא לית ליה פסידא, לבני חצר הוא דאית להו פסידא, לפסידא דבני חצר הוא [ד]חיישינן. הכא דאי שביק ליה כשאינו מקורה אית ליה פסידא ולית ליה תקנתא אלא על ידי תקרא חיישינן לפסידיה, דאילו פסידא דבני חצר אית ליה תקנתא למעבד שיטרא, מאי אמרת נמצאו אלו צריכין לשמור שטרן מן העכברים, טירחא בעלמא הוא ומיחש לטירחא דחד במקום דמפסדינן ליה לחבריה הפסד גמור לא חיישינן, מידי דהוה אשובר דחיישינן לפסידיה דמלוה ולא חיישינן לטרחיה דלוה דצריך לשמור שוברו מן העכברים ואף הוא נמי דכותה.
בעא מיניה רב הונא מר' אמי אחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו או אין בני מבוי מעכבין עליו אכסניא לפי בני אדם מתחלקת או לפי פתחים מתחלקת א"ל בני מבוי מעכבין עליו. כלומר בני מבוי שבקש להחזיר פתחו שם מעכבין עליו מפני שמרבה עליהן את הדרך. ואכסניא לפי בני אדם מתחלקת. מאי אכסניא זבל של אכסניא, שדרך האכסנאין להעמיד בהמותיהן בחצר, וכיון דמעלמא קא אתו ואין רוב הבתים מועיל בו כלום לפיכך מתחלק לפי בני אדם שיש להן חלק בחצר או שהיא שכורה להן. תניא נמי הכי זבל שבחצר מתחלק לפי פתחים. לפי שעיקרו מן הבתים הוא ולפי רוב הבתים ירבה הזבל, ואכסניא מתחלקת לפי בני אדם. ומסתברא דדוקא זבל של אכסניא שהניחוהו בחצר, אבל זבל של אכסניא שנעשה בבתים כל אחד ואחד זכה בו בעל הבית דהפקירא הוא וזכה לו ביתו, דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואין לשאר בתים בו זכות. ואם הוציאוהו לחצר ונתערב ואין ידוע איזה היה הרבה ואיזה היה מועט מתחלק לפי פתחים דומיא דזבל שבחצר. והאי לפי בני אדם דקאמרינן דוקא לפי בני אדם שיש להן זכות בחצר אבל שאר בני ביתו של כל אחד ואחד אין להן חלק בו דהא לית להו זכותא בחצר. והא דאמרינן בני מבוי מעכבין עליו, הני מילי במבוי שאינו מפולש משני צדדיו מפני שמרבה עליהן את הדרך, אבל במבוי מפולש משני צדדיו כיון שהרבים בוקעין בו אין מעכבין, דהוה לו כרשות הרבים ולית ביה טעמא דרבויי דרך שהרי הרבים בוקעין בו ואין בני מבוי יכולין לעכב עליהן. ומסתברא דאי אית ליה דלתות שנועלין בלילה כסתום דמי ואית ביה טעמא דרבוי דרך שהרי מרבה עליהן בלילה את הדרך. ושמעינן מינה דשנים שהיו שותפין בחצר לזה שני שלישים ולזה שליש ואין אחד מהן מכיר את חלקו בחצר ומצאו בה מציאה חולקין בשוה. מאי טעמא, דכיון דאין אחד מהן מכיר את חלקו שניהן משתמשין בה בשוה ודין הוא שתזכה לשניהן בשוה. ודייקינן לה להא מילתא מדקא מיבעיא לן גבי זבל של אכסניא אי לפי פתחים מתחלקת או לפי בני אדם מתחלקת, דש"מ דכי קא מבעיא לן היכא דלחד אית לה חד ביתא ולחד תרי ביתי וקא פשטינן דלפי בני אדם מתחלקת, והא הכא דההוא דאית ליה תרי בתי אית ליה זכותא בחצר טפי משום ארבע אמות דפתחים ואפילו הכי קאמרינן לפי בני אדם מתחלקת ופלגיה ליה בשוה.
ברם צריך את למידע דלא דיינינן האי דינא דפנימית משתמשת עם כולן ומשתמשת לעצמה אלא במבוי לפי שאין לבעלים זכות בו מחמת עצמו של מבוי אלא מחמת הבתים והחצרות הפתוחות לתוכו לפיכך אין זכות לחיצונה להשתמש לפנים מכנגד פתחה, אבל חצר השותפין שאין זכות השותפין בה מחמת הבתים שבתוכה בלבד אלא מחמת עצמה של חצר שזכו בה מחמת ירושה או מחמת דעת אחרת שמקנה אותה אין הפנימי רשאי לסתום כנגד פתחו אלא אם כן נתברר שחלקו מן החצר מסויים לצד ביתו או שדין חלוקה זוכה לו לפי חלקו לסתום כנגד פתחו. והא דתנן [עירובין ע"ג ע"ב] שהמבוי לחצרות כחצר לבתים התם לענין עירוב ומאי דדמי ליה משאר מילי דלא שייך לפלוגי בהו בין מבוי לחצר, אבל במילתא דשייך לפלוגי בה בין מבוי לחצר לאו כחצר דמיא דאם כן אפילו מבוי נמי לדון ביה דין חלוקה ודינא דגוד או איגוד כחצר, אלא ודאי ש"מ דלאו כללא דשייך בכל מילי הוא. וכי תימא (נמי) [ומי] גרע מפתחו של (שמיני) [פנימי] ולפנים לגבי שאר בני מבוי טפי ממבואות המפולשין לרשות הרבים לגבי בני רשות הרבים, דאם בקשו בני מבוי להעמיד להן דלתות בני רשות הרבים מעכבין עליהם, לא דמי, דאלו מבואות המפולשים לרשות הרבים איידי דנפישי בני רשות הרבים זימנין דדחקי ועיילי טובא, אבל בני מבוי לגבי מבוי דדיירי בגויה לא נפישי ולא דחיק להו מבוי למיעל עד סופיה אלא היכא דדחקי לה בני רשות הרבים, וכבר ברירנא [לעיל ד"ה ושמעינן] דלאו במפולשין לרשות הרבים קאי ואם תימצי לומר במפולשין בשיש להן דלתות.
הרי אמרו היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו אמר רבה לא שאנו אלא דלא פרץ את פצימיו אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו. ופצימין הן הן מזוזות הפתח כדאשכחן גבי מזוזה דממעטי בית שאין לו פצימין (מדוקא) [מדינא] דמזוזות, ודרך מזוזות הפתח להיות בתחלת בנינן שלא יהא בהן נכנס ויוצא שלא יזוקו בהן בכניסה ויציאה לפיכך לא פרץ את פצימיו אלא מלא חללו של פתח בנין, עדיין תורת פתח עליו וגלי אדעתיה דלא סלקא לזכותיה מהאי מבוי אלא כי סתמיה בתורת עראי סתמה דאכתי דעתיה עלויה למפתחיה, לפיכך אם בקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו. אבל אם פרץ את פצימיו ועשאן כפרצה זו שאין צדיה שוין אלא פגום נכנס פגום יוצא וסתמו בתורת כותל שאין בו פתח מתחילה שכל נדבכיו קשורים באריח על גבי לבנה ולבנה על גבי אריח, בטליה מתורת פתח וגלי אדעתיה דסלוקיה סלקא לזכותיה דההוא פתחא מההוא מבוי לגמרי, לפיכך אם בקש לפתחו בני מבוי מעכבין עליו דכמאן דאתי למפתח לכתחילה דמי. אמר ליה אביי לרבה תניא דמסייע לך בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ את פצימיו אין לו ד' אמות בית סתום אינו מטמא סביביו [פרץ את פצימיו מטמא סביביו]. קתני מיהת בית סתום יש לו ארבע אמות, מ"ט דכל כמה דלא פרץ את פצימיו לא סליק זכותיה דהאי פתח מהאי חצר שהרי עדיין תורת פתח עליו וכי סתמיה בתורת עראי סתמיה, לפיכך הרי הוא כפתוח ליטול ארבע אמות בחצר, ואין צריך לומר שיש לו רשות לפתחו, דהני ארבע אמות טעמא מאי משום פירוק משאו ואי לית ליה רשותא למפתחיה ד"א למה ליה. פרץ את פצימיו אין לו ארבע אמות, דכיון דבטיל מיניה תורת פתח סלוקי סלקה לרשותיה מהאי חצר לגמרי ואי בעי למפתחיה הוה ליה כמאן דאתי למפתחיה לכתחילה. והוא הדין גבי מבוי, דמבוי וחצר בהאי עניינא חד טעמא נינהו. ולא תימא הני מילי היכא דלא חלפי עליה שני חזקה כשהוא סתום בלא מחאה בחזקתיה קמייתא קאי. חדא מדלא מהני לאסתלוקי לאלתר ש"מ כפתוח דאי משום דהוי כמחאה דלא מהניא אלא עד תלת שני מאי עבד דהוי כמחאה, אי משום דסתמיה ההיא סתימה לאו לסיועיה קא אתיא אלא לאורועי קא אתיא, דאי הוי פריצת פצימין בהדה הוה מסתלק ואי הוה פתוח כדמעיקרא הוה אלימא טענתיה טפי, ואי משום דלא פרץ פצימיו התם לאו מידי קא עביד ובמאי קימא ליה מחאה. אלא על כרחיך משום דחשבינן ליה כפתוח הוא ופתוח לא בעי מחאה, אלא היכא דאשתמוש שאר בני חצר לכולה חצר לחודייהו תשמישה דקימא ביה חזקה בחצר השותפין. תדע נמי דהא דומייא דטומאה קתני דלא שייכי בה מחאה אלא משום דחשבינן ליה כפתוח הוא.
ושמעינן נמי מינה דהיכא דפתחיה להאי פתחא לכתחילה שלא ברשות כי מחייבינן ליה למסתמיה לא סגייא ליה בסתימא גרידתא עד דפריץ להו לפצימיה כי היכי דלא תשתייר ליה זכותא בגויה דאי לאו הכי כל כמה דלא אייתי חבריה סהדי דמעיקרא שלא כדין פתחיה כפתוח דיינינן ליה. והאי בית סתום דקאמרינן דיש לו ארבע אמות לא תימא הני מילי דסתמיה מארי בתרא לבתר דקניא דקנו ליה ד"א בחצר מקמי דסתמיה דבסתימת עראי לא מסתלק מארבע אמות דקנו ליה מקמי הכין, אלא אפילו היכא דסתמיה מריה קמא מקמי דאקנייה להאי בתרא קנו ליה להאי בתרא ארבע אמות בחצר, דכיון דלא פרץ את פצימיו כמאן דאקנייה ניהליה כשהוא פתוח דמי, דתנא דברייתא בית סתום סתמי קתני דמשמע דמסתמא אית ליה ד"א בחצר, ואי ס"ד היכא דזבניה כשהוא סתום לית ליה ד"א מסתמא היכי יהבינן ליה ד"א עד דמייתי ראיה דזבניה כשהוא פתוח אי נמי דהוה פתיח גביה מעיקרא, אלא מדלא איצרכוה לאייתויי ראיה שמע מינה דאפילו היכא דזבניה כשהוא סתום יש לו ארבע אמות וליכא לאפוקי מתניתא מפשטה אלא בראיה.
ומאי שנא מבית חציו מקורה וחציו אינו מקורה (ואע"ג) [דאע"ג] דלקרויי קאי ול(ה)כי מקרו ליה צריך ד"א לפירוק משאו לא חשבינן ליה מעיקרא כמקורה אלא אמרינן כי אקנייה ניהליה למאי דחזי בשעת הקנאה הוא דאקנייה ניהליה ולית ליה ד"א, ואלו גבי בית סתום כיון דאיכא למימר דלמפתחיה קאי קא חשבת ליה כמאן דאקנייה ניהליה מעיקרא כשהוא פתוח לאקנויי ליה ד"א. אי משום דאי לאו אדעתא דמפתחיה אקני ליה לא חזי לאשתמושי ביה כלל אי הכי אפילו פרץ את פצימיו נמי. אלא על כרחיך טעמא דמילתא משום דבית סתום כל כמה דלא פרץ את פצימיו כפתוח דמי. ודקא קשיא לך חציו אינו מקורה, לא דמי חסר ליתר, דאלו גבי מחוסר תקרה כיון דההוא קרוי דמצריך ליה ארבע אמות לפירוק משאו ליתיה בהאי ביתא בשעת הקנאה לית ליה ארבע אמות דלאו ביתא דצריך ארבע אמות אקני ליה, ואלו גבי בית סתום כיון דההוא בית דהוה צריך מעיקרא כשהיה פתוח ארבע אמות כדקאי ולא מיחסר מידי בשעת מכירה אלא סתימת הפתח בעלמא הוא דאתוספא ביה וכי שקלי ליה לההיא תוספת הרי ביתא כדמעיקרא, ההיא סתימה כיון דסתימת עראי היא כנעילת דלת בעלמא חשבינן ליה ומעיקרא ביתא דצריך ארבע אמות אקני ליה דלאו מחוסר מעשה בגופו של בית הוא וכמאן דפתיח מעיקרא דמי.
והשתא דאתית להכי לא תימא הני מילי [היכא] דלית ליה פתחא אחרינא דפתיח בעידן הקנאה דומיא דמיירי לענין טומאה ודיקא נמי דקתני בית סתום ולא קתני פתח סתום, אלא אפילו היכא דאית ליה פתח אחרינא דפתיח בעידן הקנאה להאי חצר כמאן דפתיח תרווייהו דמי, דמידי הוא טעמא אלא משום דכל כמה דלא פרץ את פצימיו כפתוח דמי, מה לי אית ליה פתח אחר פתוח מה לי לית ליה, כיון דאילו הוו ליה להאי בית תרי פתחי דפתיחי לה להאי חצר באנפא דחזי למיתב ליה לכל חד מינייהו ארבע אמות הוה יהבינן ליה לכל חד מינייהו ארבע אמות כל פתחא ופתחא כבית בפני עצמו דמי, וכי היכי דבית סתום יש לו ד"א דכמאן דפתיח בשעת הקנאה דמי כי אית ליה חד פתוח וחד סתום נמי ההוא סתום כפתוח בשעת הקנאה דמי. וה"ה היכא דהוי חד פתחא מקצתו פתוח ומקצתו סתום כמאן דפתיח כוליה דמי [ד]חד טעמא הוא. ובדין הוא דליתני פתח סתום יש לו ד"א ואיידי דאיצטריך למיתנא גבי טומאה בית סתום דמשמע דלית ליה פתח פתוח כלל, דא"כ פשיטא דאינו מטמא כל סביביו, ועוד פרץ את פצימיו כיון דאית ליה פתח אחד אמאי מטמא כל סביביו, תנא נמי גבי ארבע אמות בית סתום. ועוד [כד] (דמ)מעינת ביה שפיר אפי' גבי ד"א נמי בית סתום אצטריכא ליה, סד"א כיון דלא פתיח ליה פתחא להאי חצר כלל סלוקי סלקא לזכותיה דהאי ביתא מהאי חצר לגמרי, קמ"ל דלא. וכל שכן היכא דפתיח ליה פתחא אחרינא דגלי אדעתיה דלא אסתלק לגמרי. וכי תימא אדרבה היכא דפתיח ליה פתחא אחרינא ריעא זכותיה דהאי פתח סתום טפי דהא יחדיה לאידך למהוי לחודיה פתחא, מידי דהוה אפירא דסופלי, א"כ כי פתיחי תרווייהו נמי, וכבר ברירנא [לעיל י"א ע"א] דלא שייך האי טעמא אלא גבי פירא דסופלי אבל גבי בית העשוי לדירה לא. תדע דהא דינא דבית סתום לגבי חצר כי דינא דפתח סתום לגבי מבוי דמי וכי היכי דגבי מבוי אע"ג דאית ליה פתחא בדוכתא אחרינא לא אמרינן אסתלוקי אסתלק מהאי סתום, דה(ו)א אאחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי אחר קאי, גבי בית שבחצר נמי אף על גב דאית ליה חד פתוח וחד סתום ההוא סתום נמי כפתוח דיינינן ליה.
והיכא דסתמיה מריה בתרא דקאמרינן דאית ליה ד"א לא תימא הני מילי דסתמיה מריה דאיכא למימר דכי סתמיה בתורת עראי סתמיה לפי שעה אלא [אפי'] היכא דסתמוה בני חצר באפי ושתיק כל כמה דלא פרץ את פצימיו לא מסתלק, דאי לא תימא הכי מסתמא אמאי אית ליה ד"א ליחוש דילמא בני חצר הוא דסתמוה באנפיה ושתיק ולוקמיה בחזקת סתום כדהשתא. ולא תימא הני מילי היכא דלא סייע מריה בהדייהו אלא אפילו סייע מריה בהדייהו כולהו שליחותיה קא עבדי ולצורך בעל הבית הוא דסתמוה וכמאן דסתמיה איהו לחודיה דמי, דכל כמה דלא פרץ את פצימיו לא אסתלק כסתמיה דהא מתניתא, ומאי שנא מגודא דרב ענן [לקמן מ"א ע"א] דאי לאו דלא ידע כי אתא מריה וסייע בגודא בהדיה הוה קיימא ליה חזקה. התם כיון דגודא (דהחזיק) [דמחזיק] הוא אנן סהדי דלצורך נפשיה הוא דבנייה וכי אתא מריה ארעא וסייע בהדיה גלי אדעתיה דניחא לאקנויי ליה מקום הכותל וכמאן דאמר ליה לך חזק וקנה, אבל הכא דמקום הכותל לא קני ליה למחזיק שליחותיה דמריה קא עבד וכמאן דסתמיה מריה לחודיה דמי, דאי פרץ את פצימיו מסתלק ואי לא לא מסתלק. והשתא דאתית להכי אפילו פרץ בעל דין את פצימיו וחזייה מריה ושתיק, כל כמה דלא סייע בהדיה לא מסתלק דהא לא קני ליה כותל ולא מחזיק בהכי, כי מעשה דרב ענן דאשתכח דכותל ביתא דחבריה קא בני ושתיקה בעלמא לא מסלק ד"א עד דמסייע בהדי מחזיק, ומגו דלא מסתלק מד"א מפתחא גופיה נמי לא מסתלק דלא יהא אלא דקא פתח ליה השתא לכתחילה כי קא פתח לרשותא דנפשיה קא פתח. ולא תימא הני מילי בחזקה שאין עמה טענה אלא אפילו בחזקה שיש עמה טענה נמי לא מהני, דאי מטעמא דבפניו לית הלכתא כר' יהודה, ואי מטעמא דלא חציף איניש למיגזר דיקלא דלא דיליה ולמיכל ארעא דלאו דיליה, הני מילי לאפטורי מתשלומין והוא דטעין מעיקרא לפירות ירדתי וכיוצא בה, אבל היכא דטעין טענה [ד]שייכא בגופא דארעא לא מיבעייא דלא הויא חזקה לגופא דארעא מטעמא דאמרי' ליה אחוי שטריך אלא לאפטורי מתשלומין נמי כי איכא סהדי דגזר ואכל לא מיפטר כדמיברר התם [לקמן ל"ג ע"ב] מדרב נחמן דאמר הדרא ארעא והדרי פירי. אבל ודאי אי סייע מרי ביתא בהדי מחזיק הוה ליה כמאן דסתמיה מרי לענין סלוקיה זכותיה דההוא פתחא מההיא חצר לגמרי. אבל לאסתלוקי מכותל גופיה לא מהני דכותל ביתו הוא ומביתא גופיה לא אסתלק דהאי דמסייע מריה בהדיה לאו לאקנויי לכותל נהליה קא מסייע אלא לצורך נפשיה קא עביד לסלוקיה להאי פתח מהאי חצר והאיך דקא בני שליחותיה דמריה קא עביד כדברירנא.
וכי תימא תינח היכא דסתמיה חד מבני חצר בפריצת פצימין ואתא מריה וסייע בהדיה דהויא חזקה לסלוקי זכותיה מההיא חצר, אלא היכא דסתמיה מריה לחודיה מאי חזקה אית להו לבני חצר בהכי, מי איכא חזקה דמחזיק איניש בדנפשיה לאקנויי ליה לאחרינא. שאני הכא דבני חצר כי קא זכו בהו בהני ארבע אמות לאו בתורת הקנאה קא זכו בהו אלא בתורת אסתלוקי הוא דקא זכו בהו, דאע"ג דהני ארבע אמות דפתחים כי זכי בהו מריהו לגמרי קא זכי בהו, כיון דעיקר ההיא זכותא מכח הפתח היא כל כמה דלא מסתלק כל חד מינייהו מחולקא דחבריה בקנין או בחזקה וכיוצא בהן אי סלקיה מרי פתחא לפתחיה מהאי חצר לגמרי ממילא סלקא לזכותיה דההוא פתחא מינה לגמרי ואע"ג דלא אקני להו לבני חצר ולא מידי ואע"ג דלא אסתלק לגביהו בפירוש, מידי דהוה אהיכא דקנו מיניה דסלקה לזכותיה דההוא פתחא מהאי חצר ואע"ג דלא פריש דסלקה לזכותיה לגבי בני חצר מסתלק, כדתניא [לקמן מ"ג ע"א] האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת ממנה לא אמר כלום וקיימא לן דאי קנו מידו מסתלק ואפי' בהאי לישנא, הכא נמי כיון דפרץ את פצימיו אין לך סילוק גדול מזה. והא דתנן [כתובות צ"ה ע"א] מי שהיה נשוי שתי נשים ומכר את שדהו וכתבה הראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך, דאלמא עמך נמי בעינן, שאני התם דלא כתבה ליה על שדה זו, ואפילו היכא דכתבה ליה על שדה זו נמי צריך עמך למעוטי משעבודא דשנייה דאי לאו עמך הוה מסתלקא מהאי שדה לגמרי ואפי' לגבי שניה אהני עמך למטרפה משנייה.
והני מילי מארבע אמות דפתחים אבל מזכותא דקני בה בחצר שלא מחמת פתח זה לא מסתלק. ואפילו מארבע אמות דפתחים נמי דוקא דפרץ את פצימיו מקמי חלוקה, אבל היכא דלא פרץ את פצימיו אלא לאחר חלוקה דזכי ביה כל חד מינייהו בחולקיה מכל החצר בקניין או בחזקה וכיוצא בה, ואע"פ שלא הספיקו לבנות את הכותל עד שפרץ זה פצימיו של פתח, לא מסתלק בהכי אפילו מארבע אמות דפתחים, דהשתא לאו מכח ההוא פתחא בלחוד הוא דקא זכי בהו מארבע אמות דפתחים דהא זכה ליה בגויהו בכלל שאר חולקי מכח שאר השותפין ואע"ג דסלקיה לזכותא דההוא פתחא מהאי חצר בפירוש לא מסתלק עד דמסליק לה לזכותא דנפשיה מינה. והוא דקנו מיניה דאלו פריצת פצימין לא מהניא אלא לסלוקיה זכותיה דההוא פתח מהאי חצר, ואמטול הכי לא מהניא אלא לאסתלוקי מזכותא דלא תליא השתא אלא בההוא פתחא, לאסתלוקי מזכותא דאתיה ליה נמי מאנפא אחרינא לא מהניא.
ולענין דרך, כל היכא דאהני לאסתלוקי מכולה חצר אסתלק ליה נמי מדרך, לא קנייא ליה דרך למרה אלא למיעל מינה לההיא רשותא דאית ליה אבל לרשותא אחריתי אפילו דידיה נמי לא, כדקתני התם [לקמן צ"ט ע"ב] ולא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת, והכא כיון דאסתלק ליה מההוא רשותא דקניא ליה דרך מחמתה ממילא אסתלק ליה מההוא דרך לגמרי, וכל היכא דאשתייר ליה התם רשותא דהוה ליה למיעל לגויה מהאי דרך לא אסתלק ליה מדרך.
והני מילי לענין פתח שבחצר, אבל לענין פתח שבמבוי כיון דלא קני להו מבוי להנהו דדיירי בגויה אלא מחמת פתחי דפתחי לגויה ולאו קנין גמור הוא אלא מחמת דלית בה אורחא לאיניש אחרינא כדבעינן לברורי קמן, כל היכא דלא פרץ את פצימיו לא שנא סתמיה איהו ולא שנא סתמוה בני מבוי באנפיה ל"ש סייע איהו בהדייהו לא מסתלק דכפתוח דמי, כדקתני בברייתא בהדיא היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו. ואי פרץ את פצימיו לא שנא סתמיה מאריה ולא שנא בני מבוי וחזייה איהו ושתיק אע"ג דלא סייע איהו בהדיהו מסתלק, דכי היכי דקני ביה זכותא במחילה דפתיחת הפתח גרידתא מחמת דחזו ליה בני מבוי ושתקי כדבעינן לברורי לקמן, הכי נמי מסתלק מיניה במחילה דסתימת הפתח גרידתא דחזא דסתמי ליה בני מבוי ושתיק, והוא דפרץ את פצימיו ואע"ג דלא סייע מריה בהדיהו, ועוד מידי דהוה אחלון העשוי לאורה דאפי' סתמיה בעל החצר באפיה ושתיק אסתלק מיניה. ומאי שנא מפתח שבחצר דאע"ג דסתמוה בני חצר באפי מריה ושתיק כל כמה דלא סייע מרי פתחא בהדייהו לא מסתלק לא מדרך ולא מד"א, שאני התם דקנו ליה הני ד"א למריה פתחא קנין גמור ובשתיקה בעלמא לא מסתלק ומגו דלא מסתלק מד"א לא מסתלק לא מפתח גופיה ולא מדרך.
וה"ה לענין מקנא דאיכא לאפלוגי בין חצר למבוי, דגבי פתחים שבחצר כיון דקני ליה לכל חד מינייהו חולקיה בחצר קנין גמור לא מהנייא ביה מחילה דבני חצר דמחלי גביה למפתחיה לההוא פתחא לחצר למקנא דרך וכל שכן למקנא ד"א, ואלו במבוי מהניא ביה מחילה דבני מבוי לגבי מאן דפתח ביה חולקא דחד מינייהו. מאי טעמא, דגבי חצר כיון דקניא להו לבעלי' קנין גמור בין בד"א דפתחים בין בשאר החצר דקנו בה חולקא מחמת זכייה אחריתי, לא מבעיא גבי ד"א דפתחים דכיון דכי קנו ליה לבעל הפתח לגמרי קנו ליה לא מהניא מחילה דפתיחת הפתח למקנא ד"א בקרקע דקני להו לבעלים קנין גמור, כדמברר ממעשה דרב ענן [לקמן מ"א ע"א] דאהדר גודא בארעא דלאו דיליה, דאע"ג דעבד מעשה במקום הכותל גופיה דסבר לאחזוקי ביה באפי מריה מסתמא לא קיימא ליה חזקה כדברירנא התם. והשתא אלו אחזיק בהנך ד"א גופיהו בחזקה דשתיקה כי האי גוונא לא הוה קני להו, והשתא דלא אחזיק אלא בפתח דנפשיה קני להו, וכי היכן מצינו דבר שאין חזקת עצמו מועלת בו וחזקת דבר אחר מועלת בו. ולא תימא הני מילי בד"א דפתחים אלא אפילו דרך נמי לא קני, דע"כ ל"פ רבנן ורבי עקיבא גבי דרך [לקמן ס"ד ע"א] אלא גבי לוקח וכיוצא בו דקאתי מכח הקנאה גמורה דמוכר ודנותן, אבל בשתיקה גרידתא כי האי גוונא לא קאמר, ואפילו גבי דרך דלאו קנין גמור הוא וכל שכן גבי ד"א דקנין גמור הוא. תדע דהא קיימא לן דמקום שנעשה להילוך נקנה בהילוך ואפילו הכי קי"ל דבשתיקה בעלמא לא קני, דאפילו למאן דאמר רבים שבררו דרך לעצמן מה שבררו בררו ואע"ג דלא אבדה להם דרך באותה שדה, דוקא רבים משום דרב יהודה אבל יחיד לא וכ"ש לרבנן דאפילו גבי רבים פליגי עליה. וה"ה כונס לתוך שלו דפליגי רבי יוחנן וריש לקיש [לקמן ס' ע"ב] אי מחזיר כתליה למקומן דאפילו לרבי יוחנן דאמר אינו מחזיר הני מילי היכא דאחזיקו ביה רבים אבל היכא דאחזיק ביה יחיד מודה דמחזיר, אלמא בשתיקה גרידתא לא קיימא ליה חזקה למיקנא דרך דשעבודא בעלמא הוא. וכל שכן למקנא ארבע אמות דקנין גמור הוא. ואפילו היכא דאחזיק בהו גופייהו וכל שכן היכא דלא אחזיק אלא בפתיחת הפתח.
וכי תימא ומאי שנא מחלון העשוי לאורה דבמחילה גרידתא דחזי ליה בעל החצר ושתיק קני ד"א בחצר להרחקה כדין החלונות כדי שלא יאפיל, מי דמי, התם כי קני ד"א בחצר חברו לאו לאישתמושי ברשות חברו קא קני אלא להרחקה בעלמא קא קני לארחוקיה מיניה דלא (ליזכי) [ליזקי] לחלון (כדי) [כדין] כל המזיקין, ואלו הכא קא קני בעל הפתח ד"א בחצר לאפסוקינהו בכותל משאר החצר לגמרי וא"כ בסתמא היכי קני להו. ועוד תמה על עצמך, אפי' היכא דאמרי ליה בני חצר לך חזק וקני ד"א בחצר במאי קני, אי בחזקה דפתיחת הפתח כיון דהאי כותל דפתיחה לכותל בגוה לאו כותל חצר הוא אלא כותל ביתו הוא אשתכח דכי אחזיק לאו בחצר השותפין החזיק אלא בבית דנפשיה הוא דאחזיק, ולא מהניא האי חזקה דאחזיק בדנפשיה למיקנא ד"א בחצר דאחריני ואפילו דרך לא שנא בחצר השותפין ולא שנא בחצר דחבריה, דכל היכא דבעי למיקני טפי מחולקיה לגבי ההוא טופיאנא כמאן דקני בחצר חבירו דמי וכי שקיל ליה לההוא טופיאנא ממנאתא דכולהו הוא דשקיל ליה ואפילו היכא דליכא אלא רבוי דרך בעלמא, דכי קא מרבה דרך אמנאתא דכולהו קא מרבי.
וההיא דגרסינן בפ' חזקת [לקמן ס' ע"א] סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לאו לשווייה תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תמני בחצר, לאו למימרא דאי שבקיה ליה למיעבד הכי הויא ליה חזקה למיקנא ד"א יתירתא לההוא פיתחא יתיר דעבד, אלא פסידא דאתי להו לבני חצר מהאי פתחא יתירא קמ"ל דחיישינן דילמא טעין מרי ביתא דמעיקרא הכי הוה ואי לא מייתו בני חצר ראיה לאכחושי מוקמינן ליה בחזקתיה כדהשתא ואשתכח דקא שקיל תמני בחצר, אבל היכא דמתברר דבתר הכי פתחיה לא מהנייא ליה מחילה דבני חצר למיקנא דרך וכל שכן ארבע אמות. תדע דעיקר טעמא דרמי בר חמא כי היכי דלא ליצטרכו בני חצר לאייתויי ראיה הוא, דאפילו כשתמצא לומר לטעמיה דרמי בר חמא דבשתיקה גרידתא דבפתיחת הפתח קני ד"א בחצר, על כרחך עיקר טעמא דמצו לעכובי עליה כי היכי דלא ליצטרכו לאייתויי ראיה הוא, דאלת"ה דיכלי למחויי ביה דלא מחלי גביה למשקל בחצר מחמת האי פתחא יתירא ולא מידי אמאי מצו לעכובי עליה, הוה ליה זה נהנה וזה לא חסר וקיימא לן דכופין על מדת סדום. אלא מאי אית לך למימר כיון דצריכי לנטורי שטר מחאה מן העכברים לאו מידת סדום היא כי סבירא לן דבשתיקה בעלמא לא קני מצי לעכוביה עליה כי היכי דלא ליצטרכו לאייתויי ראיה דמעיקרא לא הכי הוה, והא דמיא לההיא דאמרינן [לקמן פ"ב ע"א] גבי הקונה שני אילונות דקתני העולה מן הגזע שלו וניחוש דלמא מסקא ארעא שרטון וא"ל תלתא זבנתא לי ואית לי ארעא ואף הא דפתחים נמי דכוותה.
והא דתנן נמי [לקמן נ"ט ע"ב] לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו בחצר השותפין ואמרינן עלה מ"ט מפני שמרבה עליהן את הדרך, התם נמי לאו משום דמהניא שתיקה לחזוקי ברבוי דרך בחצר הוא אלא [כי] היכי דלא ליצטרכו בני חצר לאייתויי ראיה, אי נמי דאפילו היכא דמייתו ראיה לא יכלי ליה לאתצולי מרבוי דרך דכיון דאית ליה דרך למיעל לביתא קמא אי פתח ליה ביתא אחרינא מצי לאישתמוטי להו ולמימר לביתא קמא קא עיילנא, וגמרא בכולהו האי שמעתתא עיקר פסידא דמטי להו לבני חצר קמ"ל, מיהו לאו משום דכולהו מטי להו פסידא מחד אנפא אלא הא כדאיתיה והא כדאיתיה.
וכי תימא ומאי שנא לענין מיקנא דרך בחצר דלא מהניא מחילה דפתיחת הפתח ואפילו למיקנא דרך וכ"ש למיקנא ד"א, ומאי שנא לענין אסתלוקי דכי פרץ זה פצימין מסתלק. גבי מיקנא דלמיקנא זכותא ברשות אחריני קא בעי הקנאה גמורה בעינן, גבי אסתלוקי דלאסתלוקי מרשותא דנפשיה קא בעי כיון דפרץ את פצימיו אין לך סילוק גדול מזה, ובני חצר כי קא זכו ממילא קא זכו. וכי תימא ואפילו לענין מקנא תינח גבי ד"א דמקנא גופא הוא ולא מהנייא ביה מחילה כי האי גוונא, אלא גבי דרך דשעבודא בעלמא הויא אמאי לא מהניא, ומאי שנא משאר תשמישין דמהניא בהו מחילה. התם כיון דבעידן תשמישתיה דמחזיק לא קא מעכב ליה לתשמישתיה דמרי רשותא לגמרי, דאפילו היכא דממעיט ליה מתשמישא דעבידא ליה לא מבטל לה משאר תשמישיה, לאו מקנא גופא הוא, אבל גבי דרך דבעידן תשמישיה דמחזיק קא מבטל לההוא דוכתא מתשמישא אחרינא לגמרי כמיקנא גופא דמי ואמטול הכי בעי הקנאה גמורה. ואפילו למיקנא נמי דוקא גבי חצר, דכי זכו ליה בעלים לאו מחמת פתחיהם לתוכה בלחוד הוא דזכו לה אלא מחמת עצמה של חצר שזכו בה מכח ירושה או מכח דעת אחרת שמקנה אותה או את הבתים שבה, לפיכך אע"פ שמחלו לזה לפתוח לתוכה פתח לבית אחד לא קנה בה דרך לפתחו ואין צ"ל ד"א לפירוק משאו. אבל מבוי שאין לבעלים זכות בו יותר משאר בני אדם מחמת עצמו של מבוי אלא מחמת החצרות הפתוחות לתוכו כדבעינן לברורי, כי אחילו גבי אינש אחרינא נמי למפתח פתח לגבה ממילא קניא ליה זכותא לגויה כחד מינייהו דבההוא אנפא דקנו מצו מיקנו משא"כ בחצר. ולא תימא הני מילי בחצרות של כרכים אלא אפילו בחצרות של כפרים דעיקר זכותייהו מחמת הקיפא דבתים דפתיחי לגוה הוא דלא מהניא (מחיצה) [מחילה] דפתיחת הפתח למקנא בהו דרך וכ"ש ד"א, דכיון דהפקירא הוא וקניוה קמאי בהקפת בתיהן הפתוחין לתוכה קנין גמור הוי ותו לא מהניא מחילה דפתיחת פתחו דבתרה למיקנא ביה דרך מסתמא וכ"ש ד"א.
וכי תימא ומאי שנא מבוי דזכו ביה מחמת בתים וחצרות (דמפקי) [דמקפי] ליה ופתחי לגואי ומהניא ליה מחילה, לא דמי, דאלו חצר כיון דליכא חצר דלא מקיף ליה מחיצות מג' רוחותיה לאפסוקה מרה"ר אשתכח דמחיצות למיקנא תוכן הן עשויות וכי היכי דקני להו לבתים בהני מחיצות קנו ליה נמי לאוירא של חצר, ואלו מבוי כיון דרוב מבואות לאו סתומין נינהו אלא מפולשין נינהו אשתכח דאפילו היכא דאקפוה להאי מבוי בכתלי בתים וחצרות מג' רוחותיו מעיקרא הני מחיצות לאו לאקופי למבוי עבידן אלא לתוכן הן עשויות לאקופינהו לבתים ולחצרות, ואמטול הכי לא קנו ליה למבוי בהאי היקיפא אלא לדריסת הרגל בעלמא. תדע דאי בהיקיפא גרידא קנו ליה ההוא דשייך בהקיפא בהדייהו אע"ג דלא פתיח ליה פתחא למבוי ליקנו ביה נמי חולקא בהדייהו וכי בעי אהדוריה פתחיה למבוי אמאי מצו לעכובי עילויה. וכי תימא משכחת לה כגון דאקיפוה משתי רוחות בבתים וחצרות והדור מרי הנהו פתחי דפתיחי לגויה וגדרוה לרוח שלישית לאפסוקיה מרה"ר דקנו ליה בהאי גדר, כיון דמיקמי האי גדר הוה ליה מבוי המפולש לרה"ר אשתכח דכי גדרוה לרוח שלישית שלא כדין גדרוה ולא קנו ליה בהכי. ואשתכח דאפילו היכא דאקפוה מעיקרא בתים וחצרות מג' רוחותיו לית להו זכותא בגויה אלא מחמת דפתיחי פתחינהו לגויה דקנו ליה לדריסת הרגל בעלמא, דמגו דזכו להו להני בתים וחצרות לאפסוקה לדרך הרבים מינייהו זכו נמי לאפסוקה מההוא רוחא דביני הני בתים וחצרות דמקפי ליה מג' רוחותיו וליחודיה למריה חצר הני בתים וחצרות דפתיחי מעידן הקיפיהו להתם מחמת דלית ליה לאיניש אחרינא אורחא להתם, וכי היכי דקנו ביה קמאי זכותא בפתיחת הפתח גרידתא דפתוחה ברשות קני ליה לבתרא זכותא בגויה בפתיחת הפתח דפתיחה ברשות דהוה ליה כחד מינייהו. ופנימי נמי דקי"ל דיכול לסתום כנגד פתחו לאו משום דקני ליה קנין גמור הוא אלא משום דדוכתא דלית בה רשותא לאינש אחרינא הוא ובפתיחת הפתח בעלמא הוא דזכה ביה ואמטול הכי כי אחיל גבי אחרינא למיפתח פתחא אחרינא לגאו מיניה הויא מחילה.
<h2>דף יב.</h2>
וסופא דקתני בית סתום אינו מטמא כל סביביו פרץ את פצימיו מטמא כל סביביו בטומאת מת קאי, והכי קאמר, בית סתום והטומאה בתוכו אינו מטמא כל סביביו וכפתוח דמי ואינו מטמא אלא את פתחו לפי שאין הטומאה יוצאה אלא דרך פתחו, פרץ את פצימיו וסתמו (אינו) מטמא כל סביביו דכמאן דלית ליה פתחא דמי. ומאי טעמא מטמא כל סביביו, אילימא משום דכל גיסא וגיסא איכא למימר דמהכא מפיק ליה ואטמו להו כל סביביו כתורת פתח, כדתנן [אהלות פ"ז מ"ג] המת בבית ובו פתחים הרבה כולם טמאים נפתח אחד מהן הוא טמא וכלם טהורים חשב להוציאו באחד מהן או בחלון שהוא ארבעה על ארבעה טפחים הציל על הפתחים, אימור דאמור רבנן התם בבית שיש בו פתחים הרבה כדקתני בהדיא, בבית שאין בו פתח מי אמור. אלא היינו טעמא דמטמא כל סביביו דכיון דלית לה פתחא הוה ליה כקבר סתום שהנוגע בו כל סביביו טמא כדתנן באהלות פרק הטומאה בכותל [שם מ"א] נפש (הטומאה) [אטומה] הנוגע בה מן הצדדין טהור מפני שהטומאה בוקעת ועולה בוקעת ויורדת אם היה מקום הטומאה טפח על טפח על רום טפח הנוגע בה מכל מקום טמא מפני שהיא כקבר סתום. וטעמא דמילתא דקבר איתקש למת דכתיב [במדבר י"ט ט"ז] בחלל חרב או במת או בעצם אדם או בקבר, והני מילי לטמא במגע ובמשא ובאהל אבל למיתפס ד"א לטומאה במת לא תפיס, דהא תנן [אהלות פט"ו מ"ח] חצר הקבר העומד בתוכה טהור ואמאי הא קאי בתוך ד"א לכוך, אלא ש"מ דקבר לא תפיס ד"א לטומאה, ומתני' דנפש אטומה נמי דוקא דקתני הנוגע בה דאלמא לא מיטמי עד שיגע.
אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן מבואות המפולשין לעיר אחרת ובקשו בני מבואות לסתמן בני אותה העיר מעכבין עליהן ולא מיבעיא היכא דליכא דירכא אחרינא דמעכבי אלא אפילו בדאיכא דירכא אחרינא נמי מעכבי משום דרב יהודה דאמר רב יהודה אמר רב חצר השותפין שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו.
אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשין לרה"ר ובקשו בני מבואות להעמיד להן דלתות בני רשות הרבים מעכבין עליהן סבור מינה הני מילי בד"א דא"ר זירא אמר רב נחמן ד"א הסמוכות לרה"ר כרשות הרבים דמיין ולא היא התם לענין טומאה הכא זימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי טובא. כלומר כי אמרינן ד"א הסמוכות לרשות הרבים כרשות הרבים דאמו אבל יתר מד"א לא, הני מילי לענין טומאה דכי היכי דספק טומאה ברשות הרבים ספיקו טהור בד"א הסמוכות לרשות הרבים נמי ספיקו טהור, דגבי רשות הרבים טעמא מאי דגמרינן מסוטה דכתיב בה ונסתרה והיא נטמאה וברשות הרבים לאו ונסתרה קרינא בה, בד"א הסמוכות לרה"ר נמי כיון דשכיחי בהו רבים תדיר לאו ונסתרה קרינא בהו וכרשות הרבים דמו, אבל לפנים מד"א כיון דלא שכיחי התם רבים תדיר לאו כרשות הרבים דמי. והני מילי לעניין טומאה, אבל לענין העמדת דלתות למבואות הסמוכות לרשות הרבים כיון דזימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי טובא טפי מד"א אפילו לפנים מארבע נמי בני רשה"ר מעכבין עליהם משום דרב(י) יהודה. והני מבואות המפולשין לרשה"ר דקאמרי' לא תימא דוקא במפולשין משני צדדין, דא"כ בהא תיסוק אדעתין דלא מצו לעכובי אלא בד"א, והא איכא בני מבואות אחריני דמהאי גיסא ומהאי גיסא דאית להו דירכא עילויה, ואפילו בני רשה"ר גופייהו ניעכבו ואע"ג דאית להו דירכא אחרינא וכדרבי יוחנן, ועוד למסקנא דשמעתא דמסקינן דאפילו טפי מד"א נמי מטעמא דזימנין דדחקי בני רה"ר ועיילי טובא, מאי איריא משום דדחקי ועיילי טובא דמשמע אגב דוחקייהו, תיפוק לי דהא אית דירכא מהתם למיעבד מאידך גיסא. אלא ודאי ש"מ דכי אצטריך רב ענן אמר שמואל לאשמועינן במבואות שאינן מפולשין אלא מרוח אחת. והשתא דאיתברר דבמבוי שאינו מפולש מרוח אחת קאי ואפי' הכי מצו לעכובי עלייהו, אי קשיא לך הניחא לרשב"א דאמר חמש חצרות הפתוחות למבוי כולן משתמשות למבוי, אלא לרבי דאמר פנימית משתמשת עם כולן ומשתמשת לעצמה וש"מ דאי בעי פנימית למסתם כנגד פתחו אין בני מבוי מעכבין עליו מאי איכא למימר, מי גרעי שאר בני מבוי בגויה מבני רשות הרבים, [בני רשות הרבים] מצו מעכבי אפנימי בני מבוי לא כל שכן. ועוד בני מבוי עצמו ליעכבו מטעמא דבני רה"ר. וכי תימא דילמא שמואל כרשב"א ס"ל, הא שמעינן ליה לשמואל דס"ל הלכה כרבי מחבירו כדאיתא בפסחים בפ' כל שעה [כ"ז ע"א] ואם כן הכא היכי שביק רבי ועביד כרשב"א. ומסתברא לן דר' נמי כי קאמר במבוי שיש לו דלתות קאי אי נמי במבוי שאינו מפולש לרשה"ר כגון שני מבואות זה לפנים מזה החיצון מפולש לרשות הרבים והפנימי פתוח לחיצון, וכי פליגי רבי ורשב"א בפנימי פליגי דאין מפולש לרשות הרבים, אבל במפולש לר"ה ואין דלתות לא שנא חד משאר בני מבוי ולא שנא מבני רשות הרבים יכיל לעכובי עליה דפנימי דלא לוקי דלתות כנגד פתחו וכ"ש היכא דבעי למסתם כנגד פתחו, וכן הלכתא.
והא דתנן ולא את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה ר' יהודה אומר תשעה חצאי קבין לזה ותשעה חצאי קבין לזה, אסיקנא דלא פליגי אלא מר כי אתריה ומר כי אתריה. באתרא דתנא קמא הוה כחישא ארעא ולא עבדא כולי האי ולא טרח לאיטפולי בה באנפי נפשה בבציר מתשעה קבין דבבציר [מט'] (מ)קבין אית ליה פסידא בטיפולי ולא מיקרי שדה אלא שיעורא דחשיב לאיטפולי ביה באנפי נפשיה, באתריה דרבי יהודה הוה שמינא ארעא ועבדא טפי ובתשעה חצאי קבין חשיב ליה לאיטפולי ביה באנפי נפשיה.
בבבל מאי. וקא מיבעיא ליה משום דכחישא טפי מכל א"י מאי שיעורא. אמר רב יוסף בי רדו יומא. ולשון חרישה הוא כלומר בית חרישת יום אחד על ידי פועל אחד, דבהאי שיעורא לית ליה פסידא לאיטפולי ביה. מיהו בבציר מחד יומא אית ליה פסידא דלא משכח אגירא למיגר עד דיהיב ליה אגרא דכולי יומא. ודייקינן בי רדו יומא מאי הוי אי יומא זירעה תרי יומי כרבא לא הוי. וקא פסיד גבי כרבא. אי יומא כרבא חד יומא זירעה לא הוי. וקא פסיד גבי זירעה. ואסיקנא אי בעי תימא חד יומא זירעא אע"ג דלית ביה תרי יומא כרבא ובעי למיגר פועל בתרי יומי כריב ותני עד דשלים יומא, ואי בעי תימא חד יומא כרבא ואע"ג דלית ביה חד יומא זירעא לית ליה פסידא דזרע ליה בהדורי. כלומר דזרע והדר כריב לכסויי זירעא ושלים יומא בהכי.
דולא בארץ ישראל תנן ולא את הגנה עד שיהא בה חצי קב לזה וחצי קב לזה בבבל מאי אמר ר"נ בי דאלו יומא.
פרדיסא אמר אבוה דשמואל שלשת קבין תנ"ה האומר לחבירו מנת בכרם אני מוכר לך סומכוס אומר לא יפחות משלשת קבין בבבל מאי אמר רבא בר קסנא תלת אציאתא בני תריסר גופני כי היכי דרפיק גברא בחד יומא. וש"מ דכי קא פשיט אבוה דשמואל שלשת קבין בא"י קא פשט. וש"מ ד[ה]אומר לחבירו מנת בכרם אני מוכר לך לא יפחות משלשת קבין בא"י. והוא הדין מריפקא עבדא בחד יומא בבבל. והוא הדין נמי בכולהו (קבין תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה ר"י אומר תשעה חצאי קבין לזה ותשעה ח"ק לזה אסיקנא דל"פ אלא) הני שיעורי דקא אמרינן לענין חלוקה דאי אמר ליה מנת בשדה אני מוכר לך לא יפחות מתשעה קבין בארץ ישראל, וכן כל כיוצא בזה.
א"ר אבדימי דמן חיפה מיום שחרב בית המקדש ניטלה נבואה מן הנביאים וניתנה לחכמים אטו חכם לאו נביא הוא. והלא מבין מדעתו כמה שמועות נדונות שלא שמע. הכי קאמר אע"פ שניטלה מן הנביאים מן החכמים לא ניטלה אמר אמימר וחכם עדיף מנביא שנאמר ונביא לבב חכמה מי נתלה במי קטן נתלה בגדול אמר רב אשי תדע דאמר גברא רבה מילתא ומיתאמרא הלכה למשה מסיני כוותיה. ודיקינן ודילמא כסומא בארובה. ומהדרינן ולאו טעמא קאמר.
<h2>דף יב:</h2>
אמר רבי יוחנן מיום שחרב בית המקדש ניטלה נבואה מן הנביאים וניתנה לשוטים ולתינוקות שוטים מאי היא כי הא דמר בר רב אשי הוה קאי בריסתקא דמחוזא שמעיה לההוא שוטה דקאמר ריש מתיבתא דמליך במתא מחסיא השתא טביומי חתים אמר מאן חתים ברבנן טביומי אנא שמע מינה לדילי קימא לי שעתא קם אתא אימנו רבנן לאותובי רב אחא מדפתי ברישא כד שמיע הא שדור זוגא דרבנן לגביה לאימלוכי ביה עכביה גביה הדר שדור זוגא דרבנן גביה עכביה עד דמלו ביה עשרה כדמלו בי עשרה מלך פתח ותני להו. ש"מ דהיכא דצריכי רבנן לרישא וקדים חד מינייהו ומתני בבי עשרה וכולהו רבנן איהו הוי רישא ופסקא היכא דחזי למיהוי רישא.
אמר רב דימי דמן חיפא קודם שיאכל אדם וישתה יש לו כמה לבבות לאחר שאכל ושתה אין לו אלא לב א' שנאמר ואיש נבוב ילבב וכתיב נבוב לוחות ומתרגמי' חליל לוחין. נמצאת אומר שלשון נבוב לשון חלול הוא כלומר פנוי וריקם ממאכל ומשתה לפיכך ילבב כלומר לבו כשני לבבות לפי שלבו טרוד. אמר רב הונא בריה דרב יהושע הרגיל ביין אפי' לבו אטום כבתולה יין מפקחו שנא' ותירוש ינובב בתולות וכתיב נבוב לוחות ומתרגמינן חליל לוחין. [והנ"מ] היכא דשתי פורתא אבל היכא דשתי טפי כל שכן דמטפש, הרי הוא אומר [משלי כ' א'] לץ היין הומה שכר כל שוגה בו לא יחכם.
פשיטא חלק בכור חלק פשוט יהבינן [ליה] (ל)אחד מצרה. דלהכי קרנהו רחמנא פי שנים לאקושי חלק בכורה וחלק פשוט למימרא דתרוייהו כחד חולקא דמו ויהבינן ליה [א]חד מצרא כדאיתא בפרק יש נוחלין [לקמן קכ"ד ע"א]. יבם מאי. כלומר היכא דהוו שלשה אחין ומת אביהן ולא הספיקו לחלוק עד שמת אחד מהם בלא בנים ועמד שני וייבם את אשתו שנמצא נוטל פי שנים בנכסי אביו אחד מחמת עצמו ואחד מחמת אחיו, יהבינן להו לתרווייהו ניהליה [אחד] מצרה או לא. אמר אביי היא היא מאי טעמא בכור קרייה רחמנא רבא אמר אמר קרא והיה הבכור הוייתו כבכור. שאינו נוטל בראוי כבמוחזק ואין חלוקתו כבכור. דאלו בכור יהבינן ליה אחד מצרה ואלו יבם לא יהבינן ליה אחד מצרה. והא מילתא לא משכחת לה אלא היכא (דשבוק) [דשוו] כולהו חולקי בדמים, ואפי' היכא דהוי תולתא דארעא עידית ותרי תולתי בינונית אי נמי זבורית והך תולתא דעידית קאי בי מצעי, דכי שקיל להו בכור לתרי חולקי' דידיה אחד מצרה בין דשקיל להו מהאי גיסא בין מהך גיסא אשתכח דקא שקיל הך תולתא דעידית, לאו תרי תולתי במדה יהבינן ליה אלא תרי תולתי בדמים הוא דיהבינן ליה בגופה דארעא, מעיקרא כי פלגינן לה לארעא לאו מדה כנגד מדה פלגינן אלא חזינן ההוא תולתא דעידית כמה שוה טפי ומברינן מיניה תרי תולתי דההוא שבחא ומטפינן מיניה פלגא [להאי] חולקא ופלגא להאי חולקא כי היכי דמטי להו לכולהו תולת' חולקי' תולתא תולתא בשבחא וכיון דשוו להו בדמים שקיל לבכור תרי תולתי דידיה מהאי גיסא ומהאי גיסא.
והני מילי היכא דליכא אורחא למיפלגה לארעא באנפה דלימטי ליה לכל חד מינייהו שיעור חולקא דחזי ליה בין בעדית בין בבינונית בין בזיבורית, כגון דקאי חד תולתא לעידית בי מצעי וארכיה לרוחב השדה וקאי נהרא או נגרא לאורך השדה ומחד גיסא לכולהו דחולקיה, דאי פלגינן להו לאורך השדה כי היכי דלמטייה לכל חד מינייהו חולקא דחזי ליה בין בעידית בין בבינונית בין בזיבורית אשתכח חד מינייהו דלא מאטי ליה מנהרא או מנגרא ולא מידי, בעל כרחין צריכינן למיפלגא ברחבה כי היכי דלמטייה לכל חד מינייהו חולקא בנהרא או בנגרא לאשקויי מיניה חולקיה, ואשתכח דלא קא מטי מעידית חולקא למרי תולתא לפום חולקיה. אבל היכא דליכא התם נהרא ולא נגרא מחד גיסא אי נמי דמקיף ליה נהרא או נגרא מתרי גיסי דכל היכא דפלגי לה לא סגיא דלא מטי לכל חד מינייהו חולקא בנהרא או בנגרא, אפי' גבי בכור דשקיל תרי חולקיה דידיה אחד מצרה דינא הוא דפלגינן לה לארכה כי היכי דלמטייה לכל חד מינייהו חולקא בין בעידית בין בבינונית בין בזיבורית.
וכי תימא אי הכי מאי רבותיה דבכור כיון דלא שקיל מיניה דההוא חולקא דעידית אלא כשיעור דמי בינונית דשקיל אחוה, אמרינן היינו רבותיה דלא יכיל אחוה למימר ליה מעלינן ליה לההוא עידית עלוך כנכסי דבר מריון או נפלוג בגורל ושקיל תרי תולתי דידך היכא דמתרמי לך.
והני מילי בבכור אבל יבם לא פלגינן ליה אחד מיצרא, אלא כי אתו למיפלג חזינן ליה לאחא מיתנא כמאן דקאי ופלגינן ליה לארעא לפום מניינא דכולהו חולקי דשוו בדמים כדאמרינן, ועבדינן גורל בשמא דכולהו חולקיה, דכתבינן כל חולקא (מינאי הוא) [מינייהו] בחד פיתקא ומערבינן להו בפיתקי ואתי כל חד מינייהו ושקיל חד פיתקא ואלו יבם שקיל תרי פיתקי, וכל חד מינייהו שקול חולקיה היכא דנפיק ליה בגורל ויבם נמי שקיל תרי חולקיה דידיה היכא דנפיק ליה בגורל בין איתרמו ליה אחד מצרא בין אתרי מצרא. ולא תימא הני מילי היכא דקיימא עידית בי מצעי דאי פלגינן ליה אחד מצרא בין מהאי גיסא בין מהאי גיסא אית ליה פסידא לאידך בעידית, אלא אפי' היכא דקיימי חולקי דעידית אתרי גיסי וקיימא זבורית באמצע, דאי פלגינן ליה אחד מיצרא מטו ליה פלגא עידית ופלגא זיבורית ואי (א)פליגינן ליה אתרי מצרי אפשר דמתרמו ליה תרויהו בעידית, לא פלגינן ליה אחד מצרא, דכיון דלא סגיא [ד]מוספינן להו לחולקיה דזיבורית במדה כי היכי דלשויינהו בדמים זה נהנה וזה לא חיסר הוא דאיכא דניחא ליה בזבורית דנפישא במדה טפי.
(והוה) [והוא] הדין גבי בכור דיהבינן ליה [א]חד מצרא כיון דאכתי לא ידעינן בהי מצרא הוא דיהבינן ליה תרויהו ואפי' בחד מינייהו לא ידעינן כי היכי דכתיב לאידך אמצרא, (ד)הא על כרחך חשבינן להו מעיקרא כתרי חולקיה וכתבינן שמא דכל חד וחד מחולקיה דארעא בחד פיתקא באנפי נפשיה, ושקיל בכור ברישא חד פיתקא בלחוד דאי שקיל תרי פיתקי אפשר דמתרמו ליה אתרי מיצרי ורחמנא זכי ליה [א]חד מיצרא אלא שקיל חד פיתקא וכל חד משאר אחין שקיל חד פיתקא, ומשתייר ליה חד פיתקא דלא שקיל ליה חד מינייהו כנגד פיתקי דחלק בכורה, והדר חזינן ליה לפתקא דבכור אי נפיל ליה בסיפי דההיא ארעא מהאי גיסא או מהאי גיסא זכה ליה בגויה וזכה ליה בחולקא תנינא דסמיך ליה בין דנפק ההוא חולקא דסמיך ליה בההוא פיתקא יתירא דאשתייר בין דנפק משאר פיתקי דשקול שאר אחין, דכיון דזכה ליה בכור חולקא קמא על כרחיך ממילא זכה ליה בחולקא תנינא דסמיך ליה, וההוא דשקליה לפתקא דההוא חולקא תנינא שקיל הוא חולקא דנפק בהו דאשתאר דלא שקליה חד מינייהו, דאגלאי מילתא לפום הדין גורל דהוא ניהו חולקיה דהא כשאר אחין זכי כל חד מינייהו בחולקא דנפק ליה בפיתקי. ואי האי פיתקא דסליק בידיה דבכור בי מצעי ארעא זכה ביה לחד חולקא ואיגליא מילתא דחולקא תנינא אמיצרא דהאי חולקא הוא דיהבינן ליה אי מהאי גיסא אי מהאי גיסא, ואמטול הכי חזינן מאן משאר אחין דסליק בידיהו הנך תרי פיתקי דהני תרי חולקי דקיימי אמיצריה דבכור והי מינייהו דסליק ברישא זכה ביה מריה שהרי הניח לו מקום לבכור לזכות ממנו ותנינא איגלאי מילתא דהוא ניהו חולקא תנינא דבכור, וההוא אחא דסליק האי תנינא בידיה שקיל הוא חולקא דנפיק בפתקא דאשתייר דלא שקליה חד מינייהו וכל חד משאר אחין זכה ליה במאי דסליק בידיה. ואי בעו שבקיה ליה לבכור למשקל חד חד פיתקא עד דסלקי בידיה חד מהנך חולקי דסמיכי ליה, וקמא דסליק מינייהו בידיה הוא ניהו חולקא תנינא דיליה ושאר פיתקי מערבי להו ושקיל כל חד משאר אחין פיתקא אפיתקא וההוא פיתקא דסליק בידיה דכל חד מינייהו הוא ניהו מטו מנתיה. אי נמי דעביד פיתקי למניינא דכל תרי דסמיכי להדדי, בחד כתבי קמא ותניינא ובחד תנינא ותליתאה, ואי הוו תלתא אחי דבעו לארבעה חולקי בהני בית בתליתאה תליתא ורביעאה, ושקיל בכור חד מינייהו והנהו תרי חולקיה דסלקי בפתקיה אינון מטו מנתיה ואי אשתיירו להו תרי או תלתא חולקי לשאר אחין פלגי להו בגורל אחרינא חד חולקא בחד פתקא.
ומסתברא דאי בעי בכור למיפלג ליה אתרי מצרי אפילו בגורל לאו כל כמיניה, דאפילו היכא דקיימי תרי תולתי עידית אחד מצרא וזיבורית מן הצד אי נמי תרי תולתי זיבורית אחד מצרא ותולתא עידית מן הצד, דכי פלגינן ליה אתרי מצרי בגורל לית ליה לפשוט פסידא לא לגבי עידית ולא לגבי זיבורית, דאי נמי הוה פלגינן ליה אחד מצרא אפשר דהוו מתרמי ליה הכין, כיון דלא מתהני ליה לבכור בהכין לאו כל כמיניה, דכל היכא דלא מתהני ליה לההוא דבעי לשנויי אפי' היכא דאידך לא חיסר לא כייפינן ליה, דלא אמרינן כופין על מדת סדום אלא היכא דזה נהנה וזה לא חיסר אבל זה לא נהנה וזה לא חיסר לאו מדת סדום היא דאטו בשופטני עסקינן דמשנו דינא בכדי. אבל ודאי אי בעו אחין למפלג ליה ליבם אחד מצרא על כרחיה, כיון דבדלא שוו חולקי להדדי עסיקינן ואיכא דניחא ליה בעדית דעדיפא בשבחא ואיכא דניחא ליה בזבורית דנפישא במדה, איכא לפלוגי, דאי קיימי תרי חולקי דעידית מתרי גיסי וחולקא דזיבורית באמצע אי נמי תרי חולקי דזיבורית מתרי גיסי וחד חולקא דעדית באמצע, כיון דכי פלגינן ליה אחד מצרא קא משתני ליה חד חולקא מעידית לזיבורית או מזיבורית לעידית זה נהנה וזה חיסר הוא, ואי לא משתני חולקא בהכי מעידית לזיבורית ולא מזיבורית לעידית ומתהני ליה לפשוט למשקל מן הצד הדין עמו דזה נהנה וזה לא חיסר הוא.
והני מילי גבי אחד יבם או שני יבמין דאתו למפלג בהדי חד או תרי משאר אחין, דכיון דליבם אית ליה תרי חולקי ולית ליה [לכל] חד מינייהו אלא חד חולקא אשתכח דדחקי ליה תרי חולקי דיבם דשקיל אחד מצרא לחד חולקא דשאר אחין מעידית לזיבורית או מזיבורית לעידית כדברירנא לעיל, אבל שני יבמין דאתו לחודייהו למפלג בהדי הדדי, כגון שיבמו שתי יבמות הבאות משני בתים דהאי אית ליה פלגא והאי אית ליה פלגא, כיון דכי הדדי נינהו אע"ג דלא אפשר לאשוויי חולקי להדדי פלגינן ליה לכל חד מינייהו אחד מצרא, חדא דכי מיעט רחמנא יבם דלא תהוי חלוקתו כבכור דומיא דבכור הוא דמיעט דלא שוו להדדי, ועוד דכיון דכי שוו חולקי להדדי אפילו ליבם נמי פלגינן אחד מצרא מטעמא דזה נהנה וזה לא חיסר, אשתכח דהיכא דלא שוו חולקי להדדי לא פלגינן ליה אחד מצרא מטעמא דזה נהנה וזה (לא) חיסר הוא, ולא משכחת לה גבי יבם זה נהנה וזה חיסר אלא היכא דאתי למפלג בהדי חד או תרי משאר אחין כדאמרן, אבל בשני יבמין זה נהנה וזה לא חיסר הוא דהא בין הכי ובין הכי לא זכי בעידית ולא בזיבורית אלא בגורל ולא דחיק ליה חולקא דחד מינייהו לחבריה טפי ממאי דדחיק ליה חבריה דהא שוו שיעורי דחולקי להדדי, הילכך מפלג להו אחד מצרא עדיף דזה נהנה וזה נהנה הוא ועדיף טפי מזה נהנה וזה לא חיסר.
וכי תימא אי הכי אפי' בתרתי ארעתא נמי היכא דלא שויאן בשבחא נימא זה נהנה וזה נהנה הוא ולפלוג חדא [כנגד חדא] בגורל, היכי דמי, אי דלית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו, כיון דלא מסתלק חד מינייהו אלא בדינא דגוד או איגוד הא עדיפא ליה דיכיל למיגד כוליה, ואי דאית בה דין חלוקה בכל חדא מנייהו באנפי נפשיה, כיון דיכיל (ל)כל חד מינייהו למשקל חולקיה בין בעדית דעדיפא בשבחא בין בזיבורית דנפישא במדה הא עדיפא ליה טפי מלמפלג ליה אחד מיצרא ולמיחת לספק עידית ספק זיבורית. אבל הכא לא פסיקא ליה מילתא למשקל חולקא בין בעידית בין בזיבורית ואפשר דמתרמו ליה תרי חולקי דידיה בזיבורית אתרי מצרי הלכך זה נהנה וזה לא חיסר הוא.
ולא תימא הני מילי גבי שני יבמין דשוו זכואתייהו להדדי, אלא אפילו בבכור ויבם דלא שויאן זכואתיהון להדדי, דאלו בכור פלגינן ליה אחד מיצרא ואפי' היכא דלא שוו חולקי להדדי ואלו יבם לא פלגינן ליה אחד מצרא, דינא הוא דפלגינן ליה לכל חד מינייהו אחד מצרא, דכי מיעט רחמנא יבם דומיא דבכור הוא דמיעט, ואי משום דאי פלגינן ליה ליבם נמי אחד מצרא דחיק ליה לחולקי דבכור לחד גיסא דזיבורית וקא חסר גבי שבחא או לחד גיסא דעידית וקא חסר גבי מדה וכי פלגינן ליה אתרי מצרי לא דחיק ליה לבכור לחד גיסא כלל אלא שיעור מאי דדחיק ליה גורל ואשתכח דכי פלגינן לה אחד מצרא זה נהנה וזה חיסר הוא, על כרחיך כיון דסוף סוף כי פלגינן להו בגורל הוא דפלגינן להו לית ליה פסידא [ד]אי נמי הוה פלגינן ליה ליבם אתרי מצרי אפשר דהוו מתרמו להו תרי חולקי דבכור בההוא פלגא דלא ניחא ליה השתא בגויה ואשתכח דלגבי מפלג ליה ליבם אחד מצרא זה נהנה וזה לא חיסר הוא. וכי תימא אי הכי כי אתי יבם למפלג בהדי שני אחין פשוטים נמי כיון דלדידיה פלגא ולדידהו פלגא לימא להו פלגו לי אחד מצרא בגורל ואנא אשקול פלגא אחד מצרא ואתון שקולו פלגא אחד מצרא, שאני התם דכיון דתרי נינהו לא כל כמינייהו למדחקינהו לתרויהו לחד מצרא דמצי כל חד מינייהו למימר גורל למזלא דמאריה גרים ולא ניחא לי למיתלא גורלי במזלא דאיניש אחרינא.
והשתא דאמרת דחלק בכור וחלק פשוט יהבינן ליה לבכור אחד מצרא, כל שכן חלק פשוט דיהבינן ליה אחד מיצרא, דהא עיקר טעמא דבכור דיהבינן ליה אחד מצרא משום דאתקש חלק בכור לחלק פשוט הוא כדאיתא בהדיא בפרק יש נוחלין [לקמן קכ"ד ע"א], ואי לאו דדינא דחלק פשוט למיתב ליה אחד מצרא לא הוה מהני הקישא דפי שנים גבי בכור למיתב ליה תרי חולקי אחד מצרא. ועוד לאו קל וחומר הוא, ומה חלק בכור דתרי חולקי נינהו יהבינן ליה אחד מצרא, חלק פשוט דחד חולקא הוא לא כל שכן. ומינה מה חלק בכור אע"ג דלא שוו בשבחא להדדי דאם כן אפי' יבם נמי ואפי' חד משאר אחין נמי היכא דההוא חולקא דקאי אמצרא לא עדיף משאר חולקי בחד מאנפי שבחא פלגינן ליה אמצרי מטעמא דכופין על מדת סדום כדמיברר לקמן, אף חלק פשוט אע"ג דלא שוו חולקי בשבחא להדדי אי אפשר למפלגינהו לתרוייהו באנפא דלימטי ליה לכל חד מינייהו מטו מנתיה בין בשמן בין בכחוש אחד מיצרא פלגינן להו לתרוייהו. ואי לא אפשר כגון דאזיל נהרא או נגרא מן הצד אי נמי דלא מימשיך חולקא דעדית מצפון לדרום אלא עד פלגא דארעא, משוינן להו לחולקי בדמים כדבעינן לברורי לקמן ופלגי להו בגורל. והני מילי בחדא ארעא אבל בתרתי ארעתא לא שנא בכור ולא שנא פשוט כל היכא דלא שוין ארעאתא להדדי בשבחא לא מצי חד מינייהו למימר ליה לחבריה שקול את חדא ואנא חדא דכל חדא מינייהו לדין חלוקה באנפי נפשיה קיימא כדבעינן לברורי לקמן.
ושמעינן מהאי דינא דבכור ויבם דהני תרי שותפי דאית להו ארעא דשותפותא לחד מינייהו אית ליה תולתא ולאידך תרי תולתי, אי הנך תרי תולתי מטו לאידך בבת אחת כגון דזבנינהו מחד גברא בבת אחת אי נמי נפלו לו בירושה בחד זימנא מחד גברא דומיא דחלק בכור וחלק פשוט, יהבינן ליה אחד מצרא כי דינא דבכור, ואי נפלי ליה בתרי זימני דומיא דיבם לא יהבינן ליה אחד מצרא אלא היכא דאתרמו ליה בגורל כי דינא דיבם. ואפי' היכא דנפלו ליה תרווייהו מחד גברא דהוה חזי למפלג ליה תרוייהו אחד מצרא לא אמרינן בהא כל זכות שתבא לידו דזאבין ליה דכיון דלא זבין ליה תרווייהו בבת אחת מכי זאבין ליה קמא לחודיה הוו ליה הני תרי חולקי דתרי שותפי דלא חזו למפלג להו אחד מצרא וכי הדר זבין ליה תנינא נמי מצו אמרי ליה לא עדיפת בהאי תנינא מגברא דאתית מחמתיה. והוא דשוו חולקי בדמים ולא שוו בשבחא, דאי שוו בשבח ובמדה ובדמים וליכא בינייהו הפרש כלל אפילו נפלי ליה בתרי זימני נמי הא קיימא לן לקמן כופין על מדת סדום ואפילו באינש אחרינא דלאו יבם. ואי לא שוו בדמים אפילו לבכור נמי לא יהבינן ליה כלל לא אחד מצרא ולא אתרי מצרי עד דמשוינן להו בדמים דלאו זאכי ליה רחמנא אלא פי שנים. וכי תימא וכי נפלו ליה בחד זימנא נמי בבכור מאי הוי, אדרבה מדאצטריך קרא לאשמועינן גבי בכור למפלג ליה אחד מצרא מכלל דבעלמא כי האי גוונא אע"ג דנפלו ליה בחד זימנא לא פלגינן ליה אחד מיצרא. לא ס"ד, דאם כן אמאי איצטריך קרא למעוטי יבם, אלא כי אצטריך קרא גבי בכור משום דשאני דינא דחולקי מהדדי גבי ראוי וכיוצא בו, ס"ד אמינא כיון דשאנו מהדדי כתרי חולקי דמי [ו]לא פלגינן ליה אחד מיצרא, אקשינהו רחמנא להדדי למפלג ליה אחד מצרא.
ברם צריך את למידע דלא שנא בכור ולא שנא יבם ומאן דדמי להו דאתו למפלג בהדי חד או תרי דלית ליה לחד מינייהו אלא חד חולקא כי פלגינן להו בגורל, הני מילי היכא דלא אתי מיניה פסידא לחד מינייהו במטו מנתיה לא למשקל חד מינייהו טפי ממאי דחזי ליה וחד בציר ממאי דחזי ליה ולא לבטולי דין חלוקה, אבל היכא דאתי מינה פסידא לחדא במטו מנתיה אי נמי לבטולי דין חלוקה פלגינן להו בלא גורל. כגון מידי דאית ביה תשמישי דשאנו מהדדי והאי חולקא מינייהו אין שם הכל קרוי עליו מיהו חזי לאצטרופי בהדי חד מהנך תרי חולקי אחריני למלויי מיניה חושבן תרי תולתי (ולמתני) [ולמהוי] תרווייהו חלק ששם הכל קרוי עליו ולא חזי לאצטרופי בהדי תנינא מחמת דמתפלג מיניה, דאי פלגינן להו בגורל אפשר דנפיל ההוא חולקא דאין שם הכל קרוי עליו בחולקיה דפשוט נמי בטיל דין חלוקה דתניא כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לא מעלין אותו בדמים, כגון האי ודאי פלגינן ליה ליבם וכיוצא בו תרי חולקי דחזו ליה בההוא מצרא בלא גורל כי היכי דלא לבטיל דין חלוקה בין דאתרמו להו הני תרי חולקי ברע בין דאיתרמו להו ביפה, והוא דשוו חולקי להדדי בדמים כל חד וחד לפום מטו מנתיה כי היכי דלמטי ליה לפשוט בחולקיה תולתא בדמים ולבכור או ליבם תרי תולתי. דכי היכי דאשוויי חולקא בשבחא לא מעכב בחלוקה אלא היכא דאפשר לאשווי, בגורל נמי לא מעכב בחלוקה אלא היכא דאפשר למפלג בגורל, דלאו באשוויי חולקים בשבחא תליא מילתא ולא בגורל תליא מילתא אלא בכל שאלו יחלק ושמו עליו תליא מילתא.
ולא תימא הני מילי בבכור דעיקר דיניה למפלג ליה אחד מצרא, אלא אפילו יבם דמעיקר דינא לא פלגינן ליה אחד מצרא, הני מילי היכא דנעשה למיפלג ליה אתרי מצרי אבל לעכובי בחלוקה מחמת דלא אפשר למפלג ליה אתרי מצרי [לא], דשיעורא דאית בה דין חלוקה לאו בחד מצרא ותרי מצרי תליא אלא בכל שאלו יחלק ושמו עליו הוא דתליא, וכל היכא דאפשר להו לשותפי למפלג בין אחד מצרא בין אתרי מצרי ומטי ליה לכל חד מינייהו חולקא דחזי ליה חלק ששם הכל קרוי עליו פלגי, אלא דאי אפשר למפלג ליה ליבם אתרי מצרי לא פלגינן ליה אחד מצרא אלא היכא דאפשר לאשוויי חולקי להדדי, אבל היכא דלא אפשר למפלג ליה אלא אחד מצרא בלא גורל פלגינן ליה אחד מצרא בלא גורל ואע"ג דלא שוו חולקי להדדי. דשמעתא דרבא דאמר (תרווייהו דאמר) הויתו כבכור ואין חלוקתו כבכור במידי דאית ביה דין חלוקה משמע, דכל היכא דאפשר למפלג ליה אתרי מצרי לא פלגינן ליה אחד מצרא, אבל היכא דלא אפשר למפלג ליה אתרי מצרי לא איירי רבא כלל, דלאו לאשמועינן שיעור דין חלוקה קא אתי התם לאשמועינן אלא לאשמועינן אי פלגינן ליה אחד מצרא ואי פלגינן ליה אתרי מצרי הוא דאתא לאשמועינן, דומיא דבכור דמיירי בדאית בה דין חלוקה דכי איצטריך קרא פי שנים דאפילו היכא דאפשר למיתב ליה אתרי מצרי יהבינן ליה אחד מצרא ואלו יבם כל היכא דאפשר למפלגי ליה אתרי מצרי לא יהבינן ליה אחד מצרא, ואלו שיעור דין חלוקה לאו מהתם שמעינן ליה אלא מברייתא דכל שאלו יחלק ושמו עליו שמעינן ליה, והתם לא קא קפיד אחד מצרא ולא אתרי מצרי ולא אחולקי דשוו בשבחא אלא איחלק ושמו עליו בלחוד קא קפיד ולית לן לאפוקי שמעתא מפשטה אלא בראיה.
תדע נמי דהא עיקר דינא דיבם דלא פלגינן ליה אחד מיצרא בדלא אפשר לאשוויי חולקי בשבחא הוא, דאי בדשוו אפילו ליבם נמי הוה פלגינן ליה אחד מצרא מטעמא דכופין על מדת סדום, וכיון דעיקר טעמא משום דלא שוו חולקי בשבחא הוא כי היכי דגבי בכור ופשוט כל היכא דאפשר לאשוויי חולקי בשבח ובדמים לא פלגינן להו בחולקיה דלא שוו להדדי וכי לא אפשר לאשוויינהו אלא בדמים פלגינן להו, דאשוויי חולקי בשבחא היכא דלא אפשר לא מעכב בחלוקה, גבי יבם נמי כיון דכי פלגינן ליה אתרי מצרי משום דלא שוו חולקיה בשבחא הוא כי לא אפשר למפלג ליה אתרי מצרי נמי פלגינן ליה אחד מצרא ואפילו בחולקיה דלא שוו אלא בדמים, דאשוויי חולקי בשבחא לא מעכב בחלוקה. והוא הדין נמי גבי גורל דכי היכי דאשוויי חולקי בשבחא לא מעכבי בחלוקה אלא היכא דאפשר, וכי בעינן גורל בחולקיה (אלא) [דלא] חזי חד מינייהו להאי טפי ממאי דחזי ליה להאי דבעינן גורל לברורי חולקיה דכל חד מינייהו דלא ליתו לאנצויי, אבל בחולקי דברירא מילתא לפום דינא דחלוקה ולפום מטו מנתיה דכל חד מינייהו דהאי חולקא לא חזי אלא להאי והך חולקא אחרינא לא חזי אלא להאיך, דין חלוקה דמוכח לברורי חולקיה דכל חד מינייהו עדיף טפי מגורל. תדע דכי פלגינן להו לשותפי בחולקי דלא שוו בשבחא לא מטעמא דגורל הוא דאם כן אפילו היכא דאפשר לאשוויינהו נמי נסמוך אגורל ונפלוג, אלא מדלא מהני גורל בחולקי דלא שוו להדדי אלא היכא דלא אפשר לאשוויינהו דאם כן הוה ליה כקוביא, שמע מינה דכי מהנייא חלוקה בחולקי דלא שוו בשבחא לאו משום גורל הוא אלא משום דאשווייה חולקי להדדי לא מעכב בחלוקה אלא היכא דאפשר לאשוויינהו להדדי. וכיון דטעמא לאו משום גורל אלא כי היכי דלא ליבטיל דין חלוקה, ממילא שמעת דהיכא דלא אפשר בגורל לפלגינהו בלא גורל דאשוויי חולקיה בשבחא לא מעכב בחלוקה. תדע נמי דעיקר חלוקה לאו בגורל תלי אלא היכא דאפשר דהא אפילו היכא דשוו חולקי להדדי בכל מילי לא פלגינן בלא גורל ואלו היכא דקאי חד מהנהו חולקי אמצרא דחד משותפי פלגינן ליה אמצריה בלא גורל מטעמא דכופין על מדת סדום דאי פלגינן בגורל אפשר דלא מתרמי ליה לבר מצרא חולקיה אמיצריה, דשמעת מינה דכל היכא דאיכא טעמא למפלג ליה לחד משותפי חולקיה אמצר ידוע טפי מחבריה פלגינן ליה בלא גורל.
תדע נמי דאפילו בחולקי דלא אפשר לאשוויינהו להדדי ואפילו היכא דאפשר למפלג בגורל, כי איכא טעמא למיתב ליה האי חולקא לחד משותפי טפי מחבריה יהבינן ליה בלא גורל, דבהדיא גרסינן בכמה דוכתי [קידושין מ"ב ע"א וש"נ] יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להן אפוטרופוס ובורר להן חלק יפה, ואי דשוו חולקי להדדי בכל מילי מאי בורר איכא ומאי חלק יפה איכא, אלא לאו דלא שוו בשבחא אלא בדמים. ואי דפלגי בגורל מאי בורר להן איכא, אלא לאו בלא גורל. וגבי כהן נמי אמרינן ליה ליטול מנה יפה ראשון. דשמעת מינה דאפילו היכא דלית ליה לשותפא זכותא בגופיה דממונא למיתב ליה האי חולקא לדיליה טפי מחבריה מדינא דעיקר שותפותא אלא משום חשיבותא דיתמי וכהן היכא דלא אפשר לשוויינהו לחולקיה אלא בדמים הוה אפשר למפלג להו בגורל, יהבינן בגורל חלק היפה בלא גורל. כל שכן גבי בכור ויבם וכיוצא בהן דדין חלוקה קא גרים להו מעיקרא שותפתא למיתב ליה האי חולקא להאי והאי חולקא אחרינא להאי דאי לא לא הוי בה דין חלוקה דכי לא אפשר למפלג להו בגורל פלגינן להו בלא גורל. תדע נמי דהא גבי בכור ופשוט היכא דהוי תולתא מציעא עידית ותרי תולתי דתרי גיסי זיבורית, אע"ג דכי שקיל ליה בכור לחד תולתא דהאי גיסא או דהאי גיסא בגורל הוא דשקיל ליה, גבי תולתא מציעא מיהת לא מהני גורל ולא מידי דאם כן הוה רמינן ליה גורל אכולהו תלתא חולקי והוה שקיל להו לתרי חולקי דיליה כל היכא דמתרמו ליה, אלא כי זאכי ליה בההוא תולתא מציעא בחד מחולקי דחלק בכורה מטעמא דפלגינן ליה אחד מצרא הוא דזאכי ביה, וכי היכי דגבי חד חולקא היכא דלא אפשר למיתב ליה אחד מצרא בגורל יהבינן ליה בלא גורל ואפילו בחולקי דלא שוו להדדי דלא תיבטיל דין חלוקה, גבי תרוייהו נמי היכא דלא אפשר למיפלג ליה בגורל פלגינן ליה בלא גורל דלא ליבטיל דין חלוקה. תדע נמי דכיון דאיתקש חלק בכורה לחלק פשוט למיתב ליה אחד מיצרא ממילא איתקש חלק פשוט לחלק בכורה למיתב ליה אחד מצרא, מה חלק בכורה כי לא אפשר למיפלג ליה אמצרא דחלק פשוט בגורל פלגינן ליה אמצריה בלא גורל, חלק פשוט נמי היכא דלא אפשר למפלג ליה מעיקרא בגורל באנפא דלימטו ליה תרוייהו אחד מצרא פלגינן ליה תרוייהו בלא גורל, בין דעדיפי משאר חולקי בין דגריעי, דעיקר חלוקה לאו בגורל תליא אלא בכל שאלו יחלק ושמו עליו הוא דתליא, והיכא דאיכא תקנתא למיפלג בגורל פלגינן בגורל והיכא דליכא תקנתא בחלוקה אלא בלא גורל פלגינן בלא גורל בין בבכור בין ביבם ומאי דדמי ליה.
ולא תימא הני מילי גבי חצר דאית בה תשמישי דחזו לאיצטרופי למלויי מינייהו בדמים לפי שנים לבכור או ליבם ולית בהו באנפי נפשייהו חלק ששם הכל קרוי עליו, אלא אפילו גבי מרחץ ובית הבד ושדה וכיוצא בהן איכא כי האי גוונא, כגון בית הוילאות והמגורות של מים ואוצרות של עצים שבמרחץ, וכגון חנואתא דשטחי בהו שושמי לבית הבד וכגון בור וגת ושובך שבשדה ומחיצות הקנים וכיוצא בהן, כולהו הני אי אתרמו בהאי שדה ומרחץ ובית הבד ואית בהו דין חלוקה לתרי חולקי דהאי בית בכל חד מינייהו חלק ששם הכל קרוי עליו וחזו הני תשמישי לאיצטרופי לכל חד מהנך תרי חולקי למלויי בהו פי שנים דבכור או דיבם, פלגינן להו להנך תרי חולקי בגורל וממלינן ליה לבכור או ליבם מהנהו תשמישי לשיעור פי שנים דידיה בדמים בלא גורל, והדר שיימינן ליה לחלק פשוט באנפי נפשיה ולפי שנים דבכור או דיבם באנפי נפשייהו ואי מטי ליה לחד מינייהו בציר ממאי דחזי ליה לפום מטו מנתיה משוינן להו בדמים כי היכי דלימטי ליה לכל חד מינייהו שיעור מאי דחזי ליה.
והוא הדין גבי חצר היכא דלא שוו בתים שבה אהדדי לא בשבח ולא במדה ואי פלגי בגורל אפשר דמתרמי ליה גדול לפשוט וקטן לבכור, כל [כי] האי גוונא לא פלגינן להו בגורל אלא שקיל ליה בכור לגדול במדה ופשוט לקטן במדה ופלגי ליה לשאר החצר במדה כל חד וחד לפום חולקיה והדר שיימינן ליה לחולקא דמטייה לכל חד מינייהו בין בבתים בין בחצר, ואי איכא שבחא בדמים בחולקיה דחד מינייהו טפי ממאי דחזי ליה למשקל משתלים מחבריה בתוספת מדה אמצריה מידי דחזי ליה לאצטרופי בהדי חולקיה, ואי ליכא בחולקיה דחבריה מותר לאשתלומי מיניה מחמת דלית ביה יתר משיעור ששם הכל קרוי עליו משתלים מיניה בדמים כדבעינן לברורי לקמן. והוא הדין היכא דאיכא שלשה בתים שוים במדה שנים מהן [ב]מזרח החצר זה לפנים מזה ואחד במערב וכל חד מינייהו לית ביה דין חלוקה באנפי נפשיה, דאי פלגי בגורל אפשר דמתרמי ליה ההוא בית יחידי דבמערב לבכור ותרי דבמזרח חד לבכור וחד לפשוט, וההוא דמטי ליה פנימי לית ליה חצר קמיה לא לפירוק משאו ולא לשאר תשמישיו ולא קא מטי ליה בההוא חולקא מידי דמיקרי חצר. והוא הדין היכא דליכא במזרח אלא בית גדול ארכו כשנים ברחבו ואית בה שיעור שני בתים וקאי אורכו לאורך החצר ובמערב בית קטן בן ארבע אמות על ארבע אמות, דאי פלגי ליה לגדול לתרי הוו להו שני בתים זה לפנים מזה ואי פלגי בגורל מתרמי בהו פסידא כדאמרן. כל כי האי גוונא לא פלגינן להו בגורל אלא יהבינן ליה (לגורל או) להנהו שני בתים זה לפנים מזה לבכור או ליבם בלא גורל והך יחידי לפשוט כדברירנא לעיל, כי היכי דלא לימטי ליה לכל חד מינייהו בחולקיה חלק שאין שם הכל קרוי עליו ולא נמי בציר ממאי דחזי ליה.
הדין הוא סברא דילן ואע"ג דהני אנפי מילי דברירן אינון ולית בהון ספיקא אצטריכנא לברורינהו ולארווחי בהון משום דחזינא להו לחד מרבואתא דאורי בתשובה בתרין שותפי דהויא להון חצר דהוו בה תרי בתי חד רבה וחד זוטא, לחד שותפא הוה ליה תולתא בחצר ולחד תרי תולתי ואורי בה למפלג בגורל אדעתא דאי נפיל ביתא רבא בחולקיה דתרי תולתא ליהדר ליה דמים להאיך. והאי סברא ליתיה, דאפילו היכא דפלגי אדעתא דאי מטי ליה גדול לפשוט מהדר ליה דמים לבכור כקוביא דמי, דמאן דאית ליה קרקע ליכא לאסתלוקי מיניה במעות כדבעינן לברורי לקמן גבי כללא דגורל. ועוד קשה קוביא זו מכל קוביות שבעולם, דאלו כל קוביא שניהם שוין בה בין לשכר בין להפסד, וכאן פשוט קרוב לשכר ורחוק להפסד, דאי מטי ליה קטן לא קא חסר מידי ואי מטי ליה גדול קא רוח למזבן קרקע דלא הוה חזי ליה על כרחא דמריה. ואלו בכור רחוק לשכר, דאי נמי מטי ליה גדול לא קא רוח ולא מידי דמאי דחזי ליה קא שקיל, וקרוב להפסד, דאפשר דמטי ליה קטן, דלא אמר רחמנא למפלג בגורל למעבד קוביא אלא להפיס דעתן של שותפין כגון היכא דשוו חולקי להדדי אי נמי היכא דלא אפשר לאשוויי להו אלא בדמים דפלגי בגורל, היכא דאתי מינה פסידא לחד מינייהו לא אמר, דגורל לתקנתא הוא דאצטריכינן ליה ולאו לפסידא, אלא מחוורתא דדינא כדכתבינן.
ברם צריך את למידע דאפילו גבי יבם וכיוצא בו דקי"ל דכל היכא דלא אפשר לאשוויינהו לחולקי בכולהו אנפי בשבחא להדדי לא פלגינן ליה אחד מיצרא, לאו כולהו חולקי דלא נפלי בבת אחת בעינן לאשוויי להדדי, אלא חולקי דשותפי הוא (כ)דבעינן לאשוויי להדדי כי היכי דלימטי ליה לכל חד מינייהו בין בעידית בין בזיבורית לפום מטי מנתיה, דכל היכא דאפשר לאשווינהו להדדי אפי' כי האי גוונא פלגינן ליה לכל חד מינייהו אחד מצרא דלית ליה פסידא לחד מינייהו, וכל היכא דזה נהנה וזה לא חיסר כופין על מדת סדום. ואפילו היכא דלא איפשר לאשוויי חולקי דשותפי בשבחא (אלים) [אלא] בלא גורל פלגינן בלא גורל. והיכי דמי, כגון יבם ופשוט דאתו למיפלג בארעא דהוי תולתא מינה במזרח עידית ותולתא מציעא זיבורית ותולתא בתראה דמערב פלגא עידית ופלגא זיבורית וקאי נהרא או נגרא מחד גיסא בלחוד, אי נמי דלא ממשכי חולקי דעידית מצפון לדרום אלא עד פלגא דארעא, דאי פלגי בגורל איפשר דמיתרמי ליה לפשוט תולתא דעידית ופסיד יבם בתרי תולתי דידיה טובא, אלא כל כי האי גונא אפילו ליבם נמי פלגינן בלא גורל וכ"ש לבכור, דיהבינן ליה לפשוט ההוא תולתא דמערב בלא גורל ושקיל להו בכור או יבם להנך תרי תולתי ואשתכח דמטי ליה לכל חד מינייהו פלגו חולקיה עידית ופלגא זיבורית, והוא הדין לכל היכא דלא אפשר לאשוויי חולקי אלא שלא על ידי גורל דפלגינן בלא גורל.
ברם צריכינן לברורי דלא שנא חלק בכור ולא שנא חלק פשוט וכיוצא בהן דקאמרינן פלגינן להו אחד מצרא, לא תימא הני מילי היכא דאיתיה לבכור גופיה או לפשוט גופיה מצרא בעולם, אלא אפילו ליתיה בעולם ושבק ברא או ברתא כי פלגינן ליה לבריה בנכסי סבא אחד מצרא הוא דפלגינן ליה.
ולא תימא הני מילי בחד דאתיא מכח חד, אלא אפילו בתרי דאתי מכח חד, כי אתו למיפלג בהדי אחי אבוהון אפי' היכא דמטי ליה לכל חד מינייהו כשעור נמי אחד מצרא הוא דפלגינן להו, ואפי' היכא דלא שוו חולקיה להדדי אלא בדמים, דחולקא דאבוהון קא ירתי ובמקום אבוהון קיימי.
ולא תימא הני מילי היכא דהוה איתיה לאבוהון בשעת ירושה דזכה ביה בחולקיה למיפלג ליה אחד מצרא, אלא אפילו היכא דמית בחיי אבוה אינהו במקום אבוהון קיימי. תדע דהא לאו לפום מנייניהו קא ירתי דא"כ הוה לכל חד מינייהו למישקל חולקא כחד מאחי אבוהון ואי ברתא היא לא תשקול ולא מידי, ומדלא יהבינן להו אלא ההוא חולקא דהוה חזי לאבוהון ולא שנא ברא ולא שנא ברתא דבמקום אבוהון קיימי, מידי דהוה אבנות צלפחד דמית בחיי חפר והא שקלן בנתיה כולהו חולקי דהוו חזו לאבוהון דאינהו במקום אבוהון קיימן כדמיברר בפ' יש נוחלין [לקמן קט"ז ע"ב], וש"מ דאפילו תרי או תלתא דאתו מכח חד כולהו חולקא דאבוהון קא ירתי ובמקום אבוהון קיימי וכחד גברא דמו, וכי היכי דלגבי עיקר ירושה במקום אבוהון קיימי וכחד גברא [דמו], לענין חלוקה נמי במקום אבוהון קיימי וכחד גברא דמו.
וה"מ ביורש דקאי במקום מורישו, אבל בלוקחין ומקבלי מתנה דאתו מכח חד דזאבין להו או דיהיב להו בבת אחת, בלישנא דהקנאה תליא מילתא, דכל היכא דמשמע לישנא דחד חולקא אפי' אקני שיעור ידוע לכמה אינשי דפריש שמהתיהו בעידן הקנאה דלא פלגינהו לחולקי בפירוש כולה חדא הקנאה היא וכולהו חולקי חד חולקא נינהו ובעי מיתב להו אחד מצרא, ואע"ג דאכפל לאדכורינהו לכולהו קונין בפרט כללא הוי כר' שמעון דאמר גבי התקדשי לי בזו ובזו [קידושין מ"ו ע"א] כללא הוי ומצטרפי וקי"ל כוותיה כדברירנא התם בדוכתה.
ואפילו היכא דאקני להו בלישנא דמשמע דלא אקני להו בשוה, כגון מאן דאמר ליה לחבריה בית כור מארעא פלניתא יהבית לך ולבנך וקנו מיניה, דקי"ל דקני איהו פלגא וכולהו בני דיליה פלגא, מידי דהוה אההוא דאמר ליה לדביתהו נכסאי לך ולבניך דאמר רב יוסף [לקמן קמ"ג ע"א] קנאי פלגא, לא אמרי' כיון דאהני האי לישנא לפלוגי שיעורי מהדדי הוה ליה כמאן דפריש ליה לשיעורא דאקני ליה לכל חד מינייהו באנפי נפשיה, דכי קני איהו פלגא וכלהו בנים פלגא משום דאדכריה לדידיה בפרט וכולהו בנים בכלל דשוויינהו לכולהו בנים לגבי דידיה כחד גברא, והוה ליה כמאן דאקני לבי תרי סתמא דקאני האי פלגא והאי פלגא, וכי היכי דאילו אקני לבי תרי סתמא כוליה חולקא דתרוייהו כחד חולקא דמי.
וה"מ דלא פריש בהדיא שיעורא דאקני ליה לכל חד מינייהו. אבל היכא דפלגינהו בשיעורא בהדיא, לא מיבעיא היכא דשוו שיעורי להדדי דכל חולקא מינייהו באנפי נפשיה קאי, דכיון דמסתמא נמי כי קנו כהדדי הוא דקנו כי טרח לפרושי שיעורי למפלגינהו מהדדי הוא דאיכוון, אלא אפי' היכא דשאנו שיעורי מהדדי דס"ד אמינא לסלוקי ספיקא הוא דאיכוון פרטא הוי וכל שיעורא מינייהו חולקא באנפי נפשיה הוי, ודינא הוא דפליג ליה לדיליה אחד מיצרא, ואי בעי למיפלג חולקא דבנים גופייהו אתרי מצרי לאו כל כמיניה, ואי בעי מקבל למפלג ליה בהדי בניה אחד מצרא נמי לאו כל כמיניה, דכיון דפרשיה לחולקא דידיה באנפי נפשיה ודבנים באנפי נפשיה אע"ג דאקני להו לכולהו בחדא הקנאה לא שייך הכא למימר כללא הוי. ואע"ג דחדא הקנאה הוי לאו חד חולקא הוא אלא הוה ליה כמאן דאמר תנתן שדה פלנית לפלוני ופלנית לפלוני דכל חדא מיניה באנפיה נפשיה קיימא, והוה ליה כהתקדשי לי בזו או בזו דלדברי הכל פרטא הוי דמה לי בחדא ארעא מה לי בתרתי, כל היכא דפריש שיעורא דאקני ליה לכל חד מינייהו באנפי נפשיה, כי היכי דבתרתי ארעתא כל חדא מינייהו באנפי נפשיה קיימא בחדא ארעא נמי כל שיעורא ושיעורא דפריש באנפי נפשיה קאי.
ברם מימר קא אמרינן דכל היכא דלא איפשר לשוויינהו לחולקי בשבחא [אלא] בדמים (לא) משוינן להו בדמים. היכי עבדינן, פלגינן לה לארעא מעיקרא חלקים שוין במדה והדר שימינן ליה לשמן בשבחא דאית ביה כמה שוי ולכחוש כמה שוי, וההוא טופיאנא דביני ביני הוא ניהו שיעורא דמוסיף שבחו של שמן על הכחוש בדמים, הילכך מוספינן ליה לכחוש במדה בשיעור פלגו דמים דהדין שבחא ואשתכח דשוו בדמים והדרי ופלגי להו בגורל.
ולא תימא הני מילי בשבחא דלא איפשר למייתי על ידי הוצאה אלא אפי' בשבחא דאיפשר למייתי ע"י הוצאה, כגון גג ועלייה שעל גבי הבית ובור ושיח ומערה שבחצר וגג ושובך שבשדה, דאפשר לאשבוחיה השתא לכחוש כי האי שבחא על ידי הוצאה, לא בהוצאה שימינן אלא בשבחא דסליק בה הוא דשימינן, דהא דאשווינהו לחולקי בדמים הוא דבעינן ודמי ארעא כי קא שבחי לאו לפום הוצאה דאפיק בה קא שבחי אלא לפום שבחא דסליק בה הוא דשבחי, ולא שנא הויא הוצאה יתירה על השבח ולא שנא הוי שבח יתר על ההוצאה לפום שבחא הוא דשימינן ליה. וכיון דלמישם שבחא בעינן על כרחיך כי שימינן ליה אגב ארעא הוא דשימינן ליה, דאי באפי נפשיה קא פגים מרי שבחא, דאי עלייה היא קא פגים באוירא דשימת ליה לאוירא דידה עילויה לבתר דשקל שותפיה אוירא אחרינא כנגדו, ואי בור שיח ומערות וכיוצא בהן נינהו קא פגים במדה דשקל שותפיה מדה כנגדה ואשתכח דלא קא שוו חולקי להדדי לא באויר ולא במדה. והרי אתברר לך דליכא למשימיה להאי שבחא אלא אגב ארעא, וכיון דליכא מדינא למישימיה אלא אגב ארעא כגופא דארעא דמי וליכא לסלוקי לחד משותפי מיניה במעות אלא בארעא כדברירנא ואפילו על ידי גורל, דמאן דאית ליה מילתא בקרקע ליכא לסלוקי מיניה במעות אפילו על ידי גורל דכקוביא דמי כדבעינן לברורי לקמן גבי כללא דנקטינן גבי גורל.
ולא תימא הנ"מ במידי דאית ליה פסידא למריה למישימיה באנפי נפשיה כדאמרן, אלא אפילו היכא דליכא פסידא למשימיה באנפי נפשיה כגון מכתשת הקבועה ונגר ומנעול דקביעי דאפשר למעקרינהו ולזבונינהו, כיון דקיימא לן דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי בכמה מילי דשאנו מהדדי ולא שייכי בהדדי אלא בטעמא, הכא נמי ליכא לאפוקיה מההוא כללא אלא בראיה, דכל המחובר לקרקע לענין דין חלוקה נמי כקרקע דמי בין לענין משימיה אגב ארעא בין לענין דלא מסלקינן ליה מיניה אלא בקרקע. והוא הדין לענין ההוא שיעורא דמוספינן ליה לכחוש במדה כי שימינן ליה לאו באנפי נפשיה שימינן ליה, דאם כן בצרי דמי טובא וקא מוספת ליה לכחוש טפי ממאי דחזי ליה, אלא אגב ארעא הוא דשימינן ליה, דחזינן ליה לחלק הכחוש בלא האי תוספת כמה שוי ובהדי האי תוספת כמה שוי וההוא דביני ביני אי הוי טפי מפלגו דמי שבחו של שמן בצרינן מיניה ואי הוי בציר מהכין מוספינן עליה עד דקאי אשיעור פלגו דמי שבחו של שמן, דכי שיימת ליה לשמן לבתר דבצרת מיניה האי שיעורא במדה ושיימת ליה לכחוש לבתר דמוספת ליה להאי שיעורא עילויה אשתכח דשוו בדמים.
ברם צריכינן לברורי דהיכא דלא איפשר לאשוויי חולקי בשבח אלא בדמים דקא אמרינן דלא משווינן להו בתוספת מעות אלא בתוספת מדה, (ו)ה"מ היכא דכי משוינן להו בתוספת מדה לא מימעטי חולקי מדין חלוקה, אבל היכא דמימעטי בהכי מדין חלוקה לא משווינן להו אלא במעות, דההוא דמטי ליה ההוא פלגא שמינא בחולקיה על ידי גורל יהיב ליה לבעל הכחוש מעות בשיעור פלגו דמיה דההוא שבחא. תדע דכי היכי דליכא מדינא לסלוקי למריה שבחא מיניה במעות הכי נמי ליכא לסלוקיה מיניה בקרקע אחרינא דכחיש מיניה, וכי היכי דלגבי שמן וכחוש כי לא אפשר לאשוויי בשבחא אלא בדמים לא בטיל דין חלוקה בהכי אלא משווינן להו בדמים הכי נמי כי לא אפשר לאשוויניהו בקרקע באנפא דליהוי ביה דין חלוקה אלא במעות משוינן להו במעות כי היכי דלא ליבטיל דין חלוקה. וההיא דמתמהינן בפרק יש נוחלין [לקמן קכ"ב ע"א] גבי ארץ ישראל למאן דאמר בכספים העלוה למאי אילימא לשופרא וס(ו)ניא [אטו] בשופטאני עסקינן, התם משום דהוה אפשר להו לעליוה בקרקע, תדע שהרי חלקו שדה לבן כנגד שדה פרדס, וכל היכא דאפשר לעלויי בקרקע לא מעלינן בכספים. ומתניתין נמי דיקא דקתני ולא את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה, והא שדה דמשכחת בה שמן וכחוש וקא פסיק ותני עד שיהא בה תשעת קבין לזה ותשעת קבין לזה, הא יש בה תשעת קבין לזה ותשעת קבין לזה חולקין ואע"ג דלא שוו חולקי להדדי מדלא קא קפיד אלא אשיעורא בלחוד ש"מ. ודוקא משבחא אבל ממדה לא מסלקינן במעות אלא דדינא דגוד או איגוד. נפ"מ לבכור ופשוט דאתו למיפלג לארעא דלית בה דין חלוקה אלא לתרי חולקי דשוו שיעורייהו להדדי, דאי שקיל בכור תרי תולתי לא מטי ליה לפשוט כשיעור, לא אמרי' ניפלוג בשוה וניתיב ליה פשוט לבכור דינקא בדמים, ולאו כל כמיניה לסלוקיה אפילו ממקצת חולקיה במעות אלא היכא דמסליק ליה מכוליה בדינא דגוד או איגוד.
ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשייה. כלומר בית אבותיו כדאמרינן ביבמות [קי"ז ע"א] דקא אכלה גירסאנא דבית נשאי. כי קא פלגי אחוה בהדיה אמר להו פלוגו לי אמצראי אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום מתקיף לה רבי יוסף אמרי אחוה מעלינן ליה עליה כנכסי דבר מריון והלכתא כרב יוסף. והאי פלוגתא דרבה ורב יוסף לא מיתוקמא אלא כגון דהאי חולקא דקאי אמצריה דהאי עדיף מאידך חולקא בשבח אי נמי במדה מיהו שוו בדמים, דרבה סבר כיון דשוו בדמים אי לא פליג ליה אמצריה מדת סדום היא דזה נהנה וזה לא חיסר הוא, ורב יוסף סבר כיון דאיכא הפרש בינייהו מחמת דעדיף ההוא חולקא דאמצריה בשבח אי נמי במדה מצי אמר מעלינן ליה כנכסיה דבר מריון דהוו יקירי דמיהו טפי משאר נכסיה ולאו מדת סדום היא דזה נהנה וזה חיסר הוא, והלכה כרב יוסף. אבל היכא דלא עדיף לא בשבחא ולא בדמים וליכא הפרש בינייהו אפילו רב יוסף מודה דכופין על מדת סדום ופליג ליה אמצריה.
והאי טעמא דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון חזינא ביה פלוגתא ביני רבואתא, איכא מאן דאמר טעמא דמילתא דמצו למימר ליה האי חולקא דבעית למשקל בהאי שבחא אנן יהבינן ביה שבחא טפי עד דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון דעדיפי טפי דכיון דשבח עדיף טפי, ולא גרסי בה מעלינן ליה עליה אלא מעלינן ליה כנכסי דבר מריון. ולפום הדין טעמא אי לא יהבי ביה אינהו שבחא טפי ממאי דיהיב ביה איהו מחייבי למפלג ליה אמצריה דהוייא לה מדת סדום. ואיכא מאן דסבירא ליה דאע"ג דלא יהבי ביה אינהו שבחא טפי כיון דעדיף חולקא בשבחא טפי משאר חולקי מצו לעלוייה עילויה כנכסי דבר מריון ולמימר ליה ניחא לך למיתב ביה כך וכך (כמאן) [כמאי] דבעו לעלוייה עילויה ואי לא שקול חולקך היכא דנפיל לך בגורל. ומסתברא כי האי טעמא בתרא וליתיה לטעמא קמא משום דאיכא עליה כמה פירכי, חדא דבנוסחי דייקי דגמ' מעלינן ליה עליה גרסינן, ועוד דאם כן לקתה מדת הדין, דמצו אמרי ליה לא ניחא לן למזבן מינך ולא מידי, את דבעית לסלוקן מחולקא דחזי לן למישקל בעידית במידי אחרינא שלא כדין אי ניחא לך לקבוליה בהאי עילויה דמעלינן ליה עילוך מוטב ואי לא לישקול כל חד מינן חולקיה בין בעידית בין בזיבורית, ואי לא איפשר למיפלג בכל חד מינייהו כגון דקאי נהרא או נגרא מן הצד נפלגינהו בגורל.
ולא תימא הני מילי היכא דמעלו ליה עילויה בשיוויו אלא אפי' במאה בדמיו, חדא דמלישנא דמעלינן ליה כנכסיה דבר מריון לאו בדמי דשוי האי חולקא משמע דאם כן לימא בשויו ולא ליתלי בנכסי אחריני, ועוד דאי בהכי שויו ותו לא אלמא לאשוויי חולקי בדמים בלחוד הוא דבעינן, מכלל דלטעמיה דרבה אע"ג דלא שוו בדמים נמי פלגינן אמצריה, אמאי, זה נהנה וזה חיסר הוא ומאי כופין על מדת סדום איכא. אלא לאו דשוו בדמים, מכלל דרב יוסף סבר אע"ג דשוו בדמים נמי מצו לעלויי עילויה ביתר מיכן, וכיון דאפיקתיה משוויו לית ליה שיעורא, דמההוא טעמא דמצו לעלויי עילויה ביתר משיוויו פורתא מצו לעלויי עילויה טפי טובא. והכי נמי מסתברא, דאלת"ה רב יוסף גופיה היכי טעין להו לאחין מילתא דלא טעני אינהו, ודילמא אינהו לא הוה ניחא להו לעלויי כנכסי דבר מריון אההוא דקאי אמצריה בלחוד קאמר כמאן דאמר עד מאה בדמיו דאמרי ליה אנן מנתא דחזיא לן בעידית כי האי שיעורא שויא לן דאין אונאה לקרקעות, ואע"ג דשוי גבן כי האי שיעורא לא ניחא לן למיזבן מינך מנתך אפילו בבציר מהכין דאנן דין חלוקה בעינן למשקל לחולקא בין בעידית בין בזיבורית, את דבעית למשקל כוליה חולקא בעידית מעלינן ליה עלוך כנכסי דבר מריון או בטפי מהכין ולאו מדת סדום היא דזה נהנה וזה חיסר הוא, וכי האי גוונא ודאי מצי טעין להו אע"ג דלא טעני אינהו דהא לאו טענה באפי נפשיה היא כי היכי דליחוש שמא מתוכה ילמדו לשקר אלא לאלימא לטענתיהו דלא הוה ניחא להו למיפלג ליה אמצריה בלחוד הוא דאתיא ולמדחא טעמיה דרבא דאוקמה לטענתיהו דאחין במדת סדום הוא דאיצטריכא, קמ"ל דלאו מדת סדום היא מהאי טעמא דאמרן.
תדע דהא בהדיא קא אמרינן גבי יבם דלא יהבינן ליה אחד מצרא, היכי דמי, אי דשוו חולקי להדדי מדת סדום היא ואפי' בעלמא דלאו יבם נמי פלגינן ליה אמצריה, אלא לאו דלא שוו חולקיה להדדי, ואע"ג דלא טעני אחין מעלינן ליה כנכסי דבר מריון [ו]מסתמא לא יהבינן ליה אחד מצרא אלא שקיל כולה דמטי ליה בגורל. תדע נמי דהא גבי שמעתא דחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא דקאמר רב יוסף טעמא דזימנין דהאי מידויל והאי לא מידויל לאו מטעמא דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון הוא דהא לא ידעי הי מינייהו מידויל והי מינייהו לא מידויל כי היכי דליעלו ליה לההוא דמידויל כנכסיה דבר מריון, אלא טעמא דשייך למפלג בכל חדא מינייהו קאמר, ואע"ג דליכא חדא מינייהו דעדיפא השתא מחברתה מצו כייפי ליה למפלג בתרוייהו משום חששא דלקמיה [ו]לאו מדת סדום היא, וכ"ש היכא דברירא מילתא דחדא מינייהו עדיפא מחברתה דכי אית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו לא מצי חד מינייהו לאפקועי למנתא דחד מינייהו מעידית מטעמא דמדת סדום לא בדמים יתרים ולא בקרקע דגריע מיניה. והיינו טעמא דנקט הכא טעמא דמעלינן ליה וגבי שמעתא דחדא אהאי נגרא וחדא האי נגרא טעמא דהאי מידויל והאי לא מידויל, משום דקמייתא מיירי בדקיימי כולהו חולקי אחד נגרא דהא בחדא ארעא עסקינן וכגון דבריר שבחיה דההוא חולקא וקא בעי למפלג ליה אמצריה, דמשום דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון איכא דכיון דידיע שבחיה מצו אמרי ליה לא ניחא לן למיתביה ניהלך אלא במאה בדמיו, ואלו משום דהאי מידויל והאי לא מידויל ליכא דחדא ארעא היא ואחד נגרא קיימא. ואלו בתריתא כיון דבתרתי ארעתא דלא עדיפא חדא מינייהו מחברתא קאי אלא (לא) דקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא, אשתכח דלא שייך בה טעמא דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון אלא היכא דבריר שבחא היכא קאי, אלא כי שייך בה [טעמא] דהאי מידויל והאי לא מידויל הוא דשייך בה. ולא שנא בקמייתא ולא שנא בבתרייתא כיון דלא שוו חולקי להדדי דינא הוא דכל היכא דאפשר למפלג בכל חדא מינייהו כי היכי דלשקול כל חדא מינייהו חולקא בין בעידית בין בזיבורית ומטי ליה לכל חד מינייהו בכל פיסקא דמטי ליה כשיעור אחד מצרא לא מצי חד מינייהו למכפייה לחבריה למיפלג ליה אמצריה ולא למיתב ליה כוליה חולקיה אחד מצרא אלא בחדא ארעא, דבחדא ארעא לא פלגינן ליה לחד חולקא אתרי מצריה כדברירנא לעיל מדינא דבכור.
חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום מתקיף ליה רב יוסף זימנין דהאי מידויל והאי לא מידויל והלכתא כרב יוסף. והא שמעתא לא מיתוקמא אלא בתרתי ארעתא דפלגינן מהדדי וקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא ושויאן להדדי בין בשבח בין בדמים ואית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו באנפי נפשה מיהו קיימא חדא אמצרא דחד מינייהו, ולהכי לא איצטריך גמרא לפרושי לטענתיה דבעל דין משום דמיירי דומיא דהך קמייתא דהוה קאי חד חולקא אמצרא דחד מינייהו וכי קא פלגי אמר להו פלוגי לי אמצראי. דרבה סבר כגון זה כופין על מדת סדום דהא ליכא הפרש בין האי חולקא להאי חולקא לא בשבח ולא בדמים והוה ליה זה נהנה וזה לא חיסר, וכ"ש היכא דהאי דקיימא אמצריה גריעא מהך אחריתי. ורב יוסף סבר כיון דזימנין דהאי משתכחי ביה מיא למידלא ולאשקויי מיניה והאי לא משתכחי ביה מיא למידלא מיניה מחמת דיביש ואית בה בכל חדא מניהי עדיפא דההוא דמדויל מידויל לתרוייהו וההוא דלא מידויל לא מידויל לחד מניהי ולאו מדת סדום היא דזה נהנה וזה חיסר הוא וקיימא לן כרב יוסף.
הילכך דינא הוא דאי אית בה בכל חדא מניהי דין חלוקה פלגי לה לכל חדא מינייהו חלקים שוים בין בשבח בין בדמים. אי ההוא פלגא דקאי אמצריה לא עדיף מהך פלגא אחרינא לא בשבח ולא במדה ולא בדמים יהבינן ליה אמצריה בלא גורל, ובהא אפילו רב יוסף מודי. ואי לא איפשר לאשוויינהו בשבח ובמדה משוינן להו בדמים ומוספינן לכחוש במדה כנגד חצי שבחו [ד]שמ(י)ן עד דשוו בדמים ופלגי להו בגורל. וההיא ארעא אחריתי דלא קיימא אמצריה בין דשוו פלגי דידה להדדי בשבח ובדמים בין דלא אפשר לאשוויינהו אלא בדמים פלגי להו בגורל כל חד וחד היכא דמטי ליה. ואי כל חדא מניהי לית בה דין חלוקה באנפי נפשה, כיון דכי לא קיימא חדא מניהי אמצרא דחד משותפי הוי דינא למפלג חדא כנגד חדא בגורל ולא חיישינן לטעמא דזימנין דהאי מידויל והאי לא מידויל כדבעינא לברורי בשמעתא, השתא דקיימא חדא אמצרא דחד מינייהו נמי פלגי ליה אמצריה דזה נהנה וזה לא חיסר הוא דאי לא פלגי ליה אמצריה על כרחיה פליג חדא כנגד חדא בגורל.
ואע"ג דקיימא לן דלא שנא חלק בכור ולא שנא חלק פשוט אחד מצרא יהבינן ליה ואע"ג דלא שוו חולקיה בשבחא להדדי אלא בדמים כדברירנא לעיל, ואלו הכא כי איכא דין חלוקה בכל חדא מניהי לא פלגינן להו אחד מצרא, התם בחדא ארעא דכיון דההוא חולקא דנפל ליה מעיקרא בחד מיצרא הוא דנפל ליה יהבינן ליה אחד מיצרא, אבל בתרתי ארעתא דמעיקרא כי נפל ליה חולקיה בתרי מצרי הוא דנפל ליה, כל היכא דלא שויין להדדי דלא שייך בה טעמא דכופין על מדת סדום לא יהבינן ליה אחד מיצרא ואפי' לגבי בכור ופשוט, דהא הכא דמסתמא בפשוט ופשוט וכיוצא בהן קאי דאית ליה לכל חד מינייהו למיפלג ליה אחד מיצרא וכיון דתרתי ארעתא נינהי ואית בה בכל חדא מניהי באנפי נפשיה דין חלוקה לא פלגינן ליה לחד מיניהי אחד מצרא למיפלג חדא כנגד חדא בגורל.
וה"ה לכל תרתי ארעתא דפלגינן מהדדי דכל חדא מניהי באנפי נפשה קיימא ואי אית בה דין חלוקה בכל חדא מניהי באנפי נפשה שקיל פלגא בהאי אחד מיצרא, ואי ליכא דין חלוקה בחדא מניהי באנפי נפשה כי שויאן להדדי בין בשבח בין בדמים [בין] במדה אע"ג דקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא פלגי חדא [כנגד חדא] בגורל, דכי חיישינן לטעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל היכא דאיפשר לקיומי חלוקה בכל חדא מיניהי דלא מצי אמר שקיל את חדא ואנא חדא, דכיון דאיפשר לקיומיה חלוקה בתרוייהו באנפא דאי מדויל מדויל לתרוייהו ואי לא מדויל לא מדויל לחד מינייהו חלוקה בכל חדא מינייהו עדיפא. אבל היכא דמיעכבא חלוקה בתרוייהו מטעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל לא, דעיקר האי טעמא כי איתמר היכא דאית בה דין חלוקה בכל חדא מיניהי באנפי נפשא וקא בעי חד מינייהו למיפלג ליה אמצריה ולמישקל ההיא דקיימא אמצריה איתמר למימר דלא פלגינן ליה אמצרא אלא פלגי בכל חדא מינייהו כדברירנא, אבל לעכוביה חלוקה מטעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל לא מעכבינן.
תדע דהא גבי אמהאתא [להלן י"ג ע"ב] דזימנין חלשא חדא ובריא חדא אי נמי דמיתה חדא וקיימא חדא וטעמא דלא חזיין למלאכה דהדדי הוא דכי אמר ליה שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או איגוד הוא, מכלל דאי חזיאן למלאכה דהדדי גוד או איגוד הוא, ואי ס"ד האי טעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל אלים לעכובי חלוקה כי היכי דאלים לעכובי חלוקה, אלים נמי לעכובי בגוד את חדא ואיגוד אנא חדא, דהתם נמי שייך טעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל. ואי משום דקא מבחר ליה לחבריה למישקל הי מינייהו דבעי, כיון דלא ידיעי השתא הי מינייהו מדויל והי לא מדויל כי היכי דלבחר לנפשיה ההוא דמדויל אע"ג דמבחר ליה נמי כמאן דלא מבחר ליה דמי. אלא לאו ש"מ דלא חיישינן להאי טעמא אלא היכי דאיפשר לקיומי חלוקה בתרוייהו, אבל לעכובי בחלוקה אי נמי בגוד את חדא ואנא חדא דדמי לחלוקה לא מהני לעכוביה. והתם גבי אמהאתא דכי חזיאן למלאכה דהדדי דקאמרינן דאית בהו דינא דגוד את חדא ואיגוד אנא חדא דשמעת מינה דדוקא דמיבחר ליה חד מינייהו לחבריה בדינא דגוד או איגוד אבל למיפלג חדא כנגד חדא בשומתה על ידי גורל לא, התם דלא שויאן להדדי בשבחא, דכל היכא דלא שויאן בשבחא כיון דתרי גופי נינהו אי פלגי להו בגורל כקוביא דמי. אבל היכא דשויאן בשבחא ובדמים וחזיאן למלאכה דהדדי פלגי חדא כנגד חדא על ידי גורל, דכיון דלא איפשר למיפלג בכל חדא מיניהי לא אלים טעמא דזימנין דהאי מידויל והאי לא מידויל לעכובי בחלוקה לגמרי כדברירנא. וכיון דאית בהו דין חלוקה בגורל לית דינא דגוד או איגוד, דלא דיינינן דינא דגוד או איגוד אלא היכא דלית בה דין חלוקה אבל היכא דאית בה דין חלוקה לית דינא דגוד או איגוד, דע"כ ל"פ רב יהודה ורב נחמן אלא היכא דאין בהן כדאי לזה וכדאי לזה אבל היכא דיש בהן כדאי לזה וכדאי לזה דכולי עלמא לית דינא דגוד או איגוד אלא דין חלוקה הוא דאיכא.
וה"מ דלית בה דין חלוקה בחדא מיניהי, אבל איכא דין חלוקה בחדא וליכא באידך, כיון דלא משכחת לה דפלגי חדא כנגד חדא בגורל אלא היכא דחזיאן להנאה דהדדי כגון כרם וכרם שדה ושדה דשוו שיעורייהו לענין דין חלוקה (בחדא וליכא באידך) לא סגיא דלא נפישא ההיא דאית בה דין חלוקה אאידך דלית בה דין חלוקה, וכל היכא דלא שויאן במדה ליכא מן דינא למיפלג חדא כנגד חדא בגורל, והכא כיון דנפישא חדא מינייהו במדה דהא לית בה דין חלוקה אלא בחדא מינייהו דינא הוא דפלגי לה לההיא באנפי נפשיה ואידך דלית בה דין חלוקה אית בה דינא דגוד או איגוד באנפי נפשיה.
ולא תימא הנ"מ למפלג בגורל דההוא דמטיא ליה ההיא דלא נפישא במדה אית ליה פסידא וכקוביא דמי, דאפי' היכא דהדר פלגי ליה לההוא טופיאנא וקא מטי ליה לכל חד מינייהו מיניה כשיעור, כיון דלמר מטי ליה חולקיה אחד מצרא ולמר אתרי מצרי אית ליה פסידא, אלא אפי' היכא דמבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקל הי מניהי דבעי בלא תוספת דמים לאו כל כמיניה, דאי מטעמא דלא ליעכב דין חלוקה הני מילי היכא דלית בה דין חלוקה בחדא מיניהי באנפי נפשה דכיון דלא איפשר לקיומי חלוקה בחדא אלא אגב חברתה תרוייהו משעבדן להדדי לדין חלוקה, ולאו משום דין חלוקה דהדדי אלא כל חדא מיניהי משום דין חלוקה דנפשה. אבל היכא דאית בה דין חלוקה בחדא אע"ג דליכא באידך כיון דההיא דאית בה דין חלוקה אפשר לקיומיה בה דין חלוקה באנפי נפשה לא משתעבדא לחברתה כלל, דלא משעבדינן חד גופא דאית בה דין חלוקה לגופא אחרינא דלית ביה דין חלוקה אלא כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי. [ו]אי מטעמא דכופין על מדת סדום נמי הני מילי היכא דזה נהנה וזה לא חיסר, אבל הכא כיון דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל זה נהנה וזה חיסר הוא, דאלת"ה אפילו היכא דאית בה בכל חדא מינייהו דין חלוקה באנפי נפשה נמי ליפלוג חדא כנגד חדא, אלא משום דזה נהנה וזה חיסר הוא. ואי מטעמא דגוד או איגוד נמי ליכא, דלא שייך דינא דגוד או איגוד אלא היכא דליכא דין חלוקה אבל הכא כיון דאיכא דין חלוקה בחדא לא שייך בה דינא דגוד או איגוד כלל אלא דין חלוקה הוא דאיכא, הילכך דינא הוא דפלגי לההיא דאית בה דין חלוקה באנפי נפשה ואידך דלית בה דין חלוקה קיימא בשותפות עד דתבע ליה חד מינייהו לחבריה עילויה בדינא דגוד או איגוד על ידי דמים.
ומנא תימרא דהאי שמעתא בתרתי ארעתא דפלגינן מהדדי עסקינן, חדא מדקאמרינן חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא ולא קא אמרינן חד גיסא אהאי נגרא וחד גיסא אהאי נגרא כדקאמרינן גבי חד גיסא נגרא וחד גיסא נהרא, דהא ברירנא [לעיל ד"ה חדא] דבדקיימא חדא מניהי אמצרא דחד משותפי עסקינן דהא אשמעתא קמייתא קאי. ועוד מדלא אצטריך לפרושי טענתא דבעלי דינין, ואי בחדא ארעתא לא משכחת לה דלהוי חד גיסא אהאי נגרא וחד גיסא אהאי נגרא ולהוי גיסא תליתאה אמצרא דחד משותפי, דאי נמי פליג אמצריה לא סגיא ליה לאידך חולקא דלא ליקום אתרי נגרי, דאי מזרח אחד נגרא ומערב אחד נגרא וצפון או דרום אמצרא דחד מנייהו כי פליגי ליה אמצריה נמי קא מטי ליה לכל חד מינייהו חולקיה אתרי נגרי, ואי מזרח אחד נגרא וצפון או דרום אחד נגרא וקאי מערב אמצרא דחד מינייהו כ"ש דכי פלגי ליה אמצריה לא מטי ליה לדיליה חולקא אלא אחד נגרא ואלו להאי דמעכב עליה קא מטי ליה חולקא אתרי נגרי. אלא לא משכחת לה אלא בתרתי ארעאתא דפליגן מהדדי וקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא וקיימא חדא מינייהו אמצרא דהך נגרא מהאי גיסא ואמצרא דחד משותפי מאידך גיסא. ובדשויאן תרוויהי בשבחא עסקינן, דאי לא שויאן להדדי מאי איריא משום דזימנין אהאי מדויל והאי לא מדויל, תיפוק לי משום שבחא, ותו מאי שנא קמייתא דנקט טעמא דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון ומאי שנא הכא דלא נקיט טעמא אלא משום דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל, אלא משום דקמייתא קא מיירי כגון דעדיפי חולקי מהדדי והכא קא מיירי כגון דשוויאן ארעתא להדדי בין בשבחא בין בדמים כדברירנא לעיל, דאי לאו טעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל הוה דינא דלשקול חד חדא וחד חדא בגורל ואי קיימא חדא אמצרא דחד מינייהו שקיל לה בלא גורל כשמעתא דתרווייהו אחד נגרא, אלא השתא דחדא אחד נגרא וחדא אחד נגרא פלגי לה לכל חדא מניהי היכא דאית בה דין חלוקה כדברירנא.
וממאי תימרא דבאית בה דין חלוקה בכל חדא מניהי עסקינן ורב יוסף למיפלג בכל חדא מניהי קאמר, מדקאמר טעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל ואי למיפלג חדא כנגד חדא בגורל קאמר מאי נפ"ל מינה אכתי קושיא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל בדוכתיה קאי, אלא לא משכחת להאי חששא תקנתא בחלוקה אלא היכא דפלגי לה לכל חדא מניהי ושקיל כל חד מינייהו פלגא בהא ופלגא בהא כדברירנא.
ומסתברא דשדה הבעל היכא דלא שייכי באידך כתרוייהו אחד נגרא דמיאן. ולאו משום דכולהו מיא מיטרא שתיאן, דאי מהאי טעמא אדרבה כיון דזימנין דנחית מיטרא אהא ולא נחית אהא כדכתיב [עמוס ד' ז'] חלקה אחת תמטר כו' כחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא דמיאן, אלא משום דאפי' כי פלגי בתרווייהו נמי לא מפקי מהאי חששא, דזימנין דמטי מיטרא להאי פלגא ולא מטי לאידך פלגא וזימנין דמשתדף האי פלגא ולא משתדף הך פלגא, וכיון דלא מהניא להו פלוגתא דכל חדא כנגד חדא עדיף להו. ודוקא דלא מתברר דשייכי בחדא מינייהו דלא שייכי באידך אבל היכא דמיתברר דזימנין דשייכי בחדא תיוהי דלא שייכי באידך, אי ידיע בהי מינייהו שייכי ובהי מינייהו לא שייכי הא לא שויאן בשבחא. ואי לא ידע כגון דקיימן בתרי באגי ואיכא בגא דמעלי ליה רובא דמיטרא ואיכא דקשי ליה, ואפילו בחד באגא נמי איכא כי האי גוונא היכא דחדא בקעה וחדא גבעה חדא בתולה וחדא עבודה וזימנין דהוי גשמי שנה מרובין וזימנין מועטין ולאו מילתא דאיכא למיקם עלה היא, כל כי האי גוונא לאו כמאן דלא שויאן בשבחא דמיין אלא כחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא דמיין. ואע"ג דלא שנא היכא דלא שויין בשבחא ולא שנא היכא דקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא חד דינא נינהו דאידי ואידי שקיל כל חד מינייהו פלגא בהא ופלגא בהא, ה"מ היכא דאית בה בכל חדא מינייהו דין חלוקה, אבל היכא דלית בה דין חלוקה בחדא מניהי איכא לפלוגי בה, דאלו היכא דידיע דלא שויאן בשבחא מחמת דהאי עידית והאי בינונית או זיבורית, אי נמי מחמת דידיע דשייכי תיוהי בהא ולא שייכי באידך, לאו כל כמיניה דחד מינייהו למכפייה לחבריה למיפלג חדא כנגד חדא בגורל דכקוביא דמי, ואלו גבי חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא כל היכא דשויאן בשבחא ובדמים ולא איפשר להו למיפלג כל חדא מיניהי באפי נפשה מחמת דלית בה דין חלוקה כייפי אהדדי למיפלג חדא כנגד חדא בגורל כדברירנא לעיל.
תרוייהו אחד נגרא אמר רב יוסף [כגון] זה ודאי כופין על מדת סדום מתקיף לה אביי [מצי] אמר בעינא אפושי אריסי והלכתא כרב (יוסי) [יוסף] אפושי אריסי לא כלום הוא. האי שמעתא לא מיתוקמא אלא בתרתי ארעתא דפליגן מהדדי וקיימן תרויהי אחד ניגרא, והוא דשויאן בשבחא ובדמים וקימא חדא אמיצרא דחד משותפי דומיא דהנך קמיאתא, וכל שכן היכא דהאי דקיימא אמצריה כחישא מהך. וקאמר ליה בר מיצרא טול אתה שמן ואני כחוש מדה במדה. רב יוסף סבר כגון הא ודאי כופין על מדת סדום, דכיון דהאי דקיימא אמצריה לא עדיפא מהך אחריתי לא בשבחא ולא בדמים וקיימן תרויהי אחד נגרא דכל כמה דמדויל לתרויהי מידויל זה נהנה וזה לא חיסר הוא ודינא הוא דיהבינן ליה לבר מצרא ההיא ארעא דקיימא אמצריה בלא גורל. ואביי סבר לאו מדת סדום היא דמצי אמר ניחא לי למישקל חולקא בכל חדא מניהי כי היכי דליהוי(א)ין לי תרתי פיסקי, דבעינא לאפושי אריסי דמתהני לי מינייהו במילי דעלמא כדאמרי' התם אריסא למרי ארעא משתעבד, אי נמי איידי דמקני כל חד מינייהו בחבריה פלחי טפי. ואיפסיקא הילכתא כוותיה דרב יוסף, ואי משום אפושי אריסי ולא כלום הוא דלאו שבחא דשייך בגופא דארעא הוא דלגבי גופא דארעא גריעותא היא. וש"מ דכל היכא דשויאן ארעתא להדדי בין בשבח בין בדמים בין בדוכתא דשתיאן מיניה פלגי חדא כנגד חדא בגורל כי היכי דלימטי ליה לכל חד מינייהו חולקיה אחד מיצרא, דכיון דכי קיימא חדא אמצרא דחד מינייהו פלגי' ליה אמצריה בלא [גורל] מטעמא דזה נהנה וזה לא חיסר, כל שכן היכא דלא קיימא חדא אמצרא דחד מינייהו דפלגי' להו חדא כנגד חדא בגורל דזה נהנה וזה נהנה הוא דלימטיה ליה לכל חד מינייהו חולקיה אחד מיצרא. ולא שנא אית בה בכל חדא מניהי דין חלוקה באנפי נפשה ולא שנא לית בה בחדא מניהי דין חלוקה באנפי נפשה הכין דינא כדאמרן, דהא הכא דבדאית בה בכל חדא מניהי דין חלוקה באנפי נפשה עסקינן, מדקא סבר אביי למימר דפלגי בכל חדא מניהי מטעמא דבעינא אפושי אריסי, וכיון דאפילו כי אית ביה דין חלוקה בכל חדא מניהי פלגא חדא כנגד חדא דחלוקה אחד מיצרא עדיפא, כ"ש היכא דליכא דין חלוקה בחדא מניהי דכי שויאן להדדי לית דינא דגוד או איגוד אלא פלגי חדא כנגד חדא בגורל, דהא כל היכא דשייך דין חלוקה לית דינא דגוד או איגוד, אלמא חלוקה עדיפא מדינא דגוד או איגוד אפילו היכא דלא שויאן להדדי דליכא למיפלג להו אלא [אתרי] מצרי, וכיון דחלוקה אחד מיצרא היכא דשויין להדדי עדיפא מחלוקה אתרי מצרי כ"ש דעדיפא מדינא דגוד או איגוד, דאפילו חלוקה אתרי מצרי עדיפא מיניה, וסברא נמי הוא, דהיכא דאית בה דין חלוקה בכל חדא מניהי טעמא מאי, טעמא דזה נהנה וזה לא חיסר הוא, כי לית בה בחדא מיניהי דין חלוקה נמי זה נהנה וזה לא חיסר הוא.
ומנא תימרא דהא נמי בתרתי ארעתא דפליגן מהדדי עסקינן, דאי בחדא ארעא בהא לימא אביי בעינא אפושי אריסי, סוף סוף חד פיסקא הוא דמטי ליה ומאי אפושי אריסי איכא גביה. ואע"ג דחזינן מאן דאמר לה משום דבעי חבריה לאפושי אריסי חד מהאי גיסא וחד מהאי גיסא וקא מינטרא ארעיה דהא דקימא בי מצעי, לאו מילתא היא, דבאריסי דחבריה לא מינטרא ארעיה דידיה והוה ליה זה חיסר וזה לא נהנה וקשי טפי ממדת סדום. ועוד דאי נמי פליג ליה לחבריה אמצריה לא סגיא דלא קיימא ארעא דידיה בי מצעי דתרתי ארעתא דתרי אריסיה חדא דהאי שותפותא (בחדא) [וחדא] דשאר אינשי דסמיכא ליה מאידך גיסא. וכי תימא כגון דקיימא סמוך לר"ה, בהא לימא רב יוסף כופין על מדת סדום, וגמרא נמי אמאי מפיק לה כרב יוסף, זה נהנה וזה חיסר הוא, דההוא חולקא דסמיך למצריה דבר מצרא וקאי בי מצעי עדיף טפי מהאיך חולקא דסמיך לר"ה דמטיא ליה ידא דעוברים ושבים טפי. אלא על כרחיך הא נמי לא מיתוקמא אלא כגון דמפלגן ארעתא מהדדי וקיימן תרויהי אחד נגרא. ואי שויאן בין בשבחא בין במדה בין בדמים דינא הוא דאי קיימא חדא מינייהו אמיצרא דחד מינייהו יהבינן לה ניהליה בלא גורל ושקיל לה שותפיה לאידך אחריתי, וכ"ש היכא דהך אחריתי שמינא טפי מהאי דקיימא אמצריה וקאמר ליה טול אתה שמן ואנא כחוש מדה במדה. ואי שויאן בשבחא ולא בדמים מחמת דלא שויאן במדה ואע"ג דקיימן תרויהי אחד נגרא ליכא מן דינא למפלג ליה לבר מיצרא אמיצרי אלא איכא דפחיתא במדה וניחא ליה למישקל ההוא טופיאנא דמשתייר ליה בהך ארעא אחריתי בקרקע דלא מצטריך שותפיה למיזבן מיניה ולא לזבוניה ליה מחולקיה מידי ולא למישקל חולקיה בתרי פיסקי. אבל היכא דנפישא ההיא דקיימא אמצירי במדה אע"ג דלא נפישא בדמים (ו)מצי חבריה למימר ליה אנא בההיא דנפישא במדה ניחא לי או ניפלוג בתרוייהו, וכן היכא דפחיתא במדה ולא ניחא ליה למישקל ההוא טופיאנא דמשתייר ליה בהך ארעא אחריתי בקרקע אלא במעות לית ליה מדינא למיפלג ליה אמצריה משום דמצטריך שותפי להדורי ליה דמי ההוא טופיאנא.
וה"ה היכא דלא קיימא חדא מניהי אמצרא דחד משותפי דלא מצי אמר ליה נפלוג חדא כנגד חדא בגורל ומאן דנפיל ליה חולקיה בגדולה להדר ליה לחבריה בחולקיה מההוא טופיאנא דמטי ליה קרקע או מעות, דלא ניחא ליה לחבריה למישקל מעות במנתא דחזיא ליה בקרקע, ולא נמי למיפלג ליה אתרי מצרי ולחבריה אחד מצרא, דחולקה דנפיל אחד מיצרא עדיף בדמים, ואי נמי משוו להו בדמים על ידי תוספת מדה או מעות אכתי לא שוו להדדי דההוא דנפיל אחד מיצרא אע"ג דלא עדיף בדמים עדיף בשבחא דגופיה מחמת דקאי אחד מיצרא, והוה ליה כמאן דעדי' בשבחא ולא עדי' בדמים והאי דפלגינן ליה אתרי מצרי עדי' מחמת תוספת מדה או תוספת מעות, הילכך הוו להו ככל חולקי דאפשר לאשוויינהו להדדי דכל כמה דלא שוו להדדי ליכא למיפלגינהו בגורל דכקוביא דמי ולית בהו דין חלוקה בגורל אלא בכל חדא מינייהו באנפי נפשה.
ולא תימא הני מילי היכא דאי פלגינן להו חדא כנגד חדא כדאמרן קא חסר ההוא דנפיל ליה חולקיה אתרי מצרי בחד מחולקי דמטו ליה, דאי הוה פליג לכל חדא מניהי הוו מטו ליה תרי פיסקי מצעי והשתא קא מטו ליה חד רבא טפי וחד זוטא טפי, אלא אפילו היכא דמטו ליה תרי פיסקי כדמעיקרא, כגון דהוה תרי שותפי ונפלן להו תרי ארעתא חדא גדולה בת תלתין ושיתא קבין וחדא קטנה בת תמניסר קבי דאית בה דין חלוקה לתרי, דאי פלגי בכל חדא מינייהו קא מטי ליה לכל חד מינייהו חולקיה אתרי מצרי, חד בר תשעת קבין דמטי ליה בפלגא דקטנה וחד בר תמניסר קבין דמטי ליה בפלגא דגדולה דהוו להו עשרין ושבעה קבי לכל חד וחד. והשתא נמי דפלגי גדולה כנגד קטנה כדאמרן מאן דנפיל ליה חולקיה בגדולה אחד מיצרא לא קא מטי ליה טפי מעשרין ושבעה קבין והאיך דנפיל ליה חולקיה בקטנה מטי ליה חולקיה אתרי מצרי תמניסר בקטנה ותשעה בגדולה, אשתכח דבין הכי ובין הכי תרי פיסקי קא מטו ליה חד בר תמניסר וחד בר תשעה, לא אמרינן זה נהנה וזה לא חיסר הוא, דאע"ג דלגבי הך חלוקה אחריתי זה נהנה וזה לא חיסר הוא לגבי האי חלוקה דמפלג גדולה כנגד קטנה מיהת כיון דלא שוו בה חולקי להדדי זה נהנה וזה חיסר הוא, דהא איפשר לעלויה לההוא שבחא דחד מיצרא בדמים ולאשוויינהו (ו)לחולקי על ידי תוספת מדה או מעות, לאו כל כמיניה למיפלג שוה בשוה ואפילו על ידי גורל דכקוביא דמי. ואע"ג דחבריה לאו למיפלג על ידי תוספת מדה ולא על ידי תוספת מעות קא בעי אלא למיפלג בכל חדא מניהי בשוה קא בעי דלא קא משתרשי ליה בין חלוקה לחלוקה ולא מידי, ההוא משום דלא ניחא ליה למיתבע חלוקה דלא שוו בה חולקי להדדי דמצי חבריה לעכובי בה עליה ואי נמי לא הוה מעכיב לא ניחא ליה לדיליה למיפלג בגורל חולקי דלא שוו להדדי דילמא נפיל ליה חולקי דלא ניחא ליה בגויה, דלא אתו תרווייהו לקמן למיפלג להו ולא טעין חד מינייהו היכי בעי מפלג אנן כי פלגינן להו חד מיצרא כנגד תרי מצרי מצי ההוא דשקיל אתרי מצרי למימר אנא הוה יהיבנא כמה דליפול לי חולקי אחד מצרא (למימר), ואי פלגינן להו ע"י תוספת מדה או מעות מצי ההוא דנפיל ליה חולקיה אחד מצרא למימר לא ניחא לי בחולקא דפחית במדה ולא נמי לאוסופי מעות בחולקא דהוה במדה, ואשתכח דליכא מדינא למיפלג להו בגורל להדדי דהיינו למיפלג בכל חדא מניהי שוה בשוה, וכיון דאלו שתיק האי דבעי למיפלג בכל חדא מיניהי והוה בעי מינן למיפלג ליה כדין אע"ג דקא טעין אידך למפלג ליה חולקיה דלא שוו להדדי בין על ידי תוספת דמים בין שוה בשוה לא הוה פלגינן להו אלא בכל חד מינייהו שוה בשוה, השתא דטעין חד מינייהו נמי למיפלג בכל חדא מינייהו שוה בשוה ואידך קא טעין למיפלג חולקיה דלא שוו להדדי הדין עם הראשון דאטו משום דקא טעין בדין מגרע גרע. אבל ודאי אי מבחר ליה חבריה למיפלג חד מצרא כנגד תרי מצרי אדעתא דמשקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת דמים ובלא תוספת מדה, כיון דשויין במדה וקיימן תרווייהו אחד נגרא הדין עמו דזה נהנה וזה לא חיסר הוא וכופין על מדת סדום. אבל ע"י תוספת מדה או דמים לא דלא ניחא ליה לאוסופי מידי בחלוקה דאיפשר לאשווייה בלא תוספת דכל כי האי גוונא נמי גוד או איגוד הוא כדמיברר לקמן וכל היכא דאיכא דין חלוקה לית דינא דגוד או איגוד.
<h2>דף יג.</h2>
חד גיסא ניגרא וחד גיסא נהרא פלגי לה בקרנא זול. כגון דמשיך נגרא מקרן מזרחית צפונית עד קרן מזרחית דרומית ומקרן מזרחית דרומית עד קרן דרומית מערבית, ומשיך נהרא מקרן דרומית מערבית עד קרן מערבית צפונית ומקרן מערבית צפונית עד קרן צפונית מזרחית, דאשתכח דמשיך נגרא תרתי רוחי דסמיכן להדדי מחד גיסא כמין גם ומשיך נהרא תרתי רוחי אחרניאתא דסמיכן להדדי מאידך גיסא נמי כמין גם, דכיון דסמיכן רוחאתא להדדי חד גיסא קרי ליה. והיינו טעמא דפלגי לה בקרנא זול, דאי פלגי ליה מחצי רוח מזרחית עד חצי רוח מערבית אשתכח דההוא דמטי ליה כולה רוח דרומית מטי ליה מנגרא טפי וההוא דמטי ליה כולה רוח צפונית מטי ליה מנהרא טפי, אלא פלגי לה בקרנא זול, דפסקי לה באלכסון מקרן מזרחית דרומית עד קרן מערבית צפונית ושקיל חד מינייהו רוח מזרחית וצפונית ושקיל אידך רוח דרומית ומערבית, דאשתכח דכל חד מיניהו לא קא שקיל חולקא לא מנגר ולא מנהרא טפי מחבריה. ואע"ג דכל כי האי גוונא כולהו חולקי כי הדדי נינהו כי פלגי להו בגורל פלגי דלא ליתו להו לאינצויי. ואי שוו חולקי להדדי בין בשבחא בין במדה וקאי חד גיסא אמיצרא דחד מינייהו פלגינן ליה אמצרא בלא גורל מידי דהוה אכולהו חולקי דשוו להדדי.
נקוט הדין כללא בידך, דכל היכא דשוו חולקי להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים בין בדוכתא דדלו מיניה כגון דקיימי תרוייהו אחד נגרא, והוא הדין בשדה הבעל היכא דשויאן להדדי בחששא דתיוהי, בין בחדא ארעא בין בתרתי ארעאתא דפליגן מהדדי, כל היכא דאית בה בכל חד מיניהו כשיעור ולא קאי חד מחולקי אמצרא דחד מיניהו ולית ליה לחד מינייהו זכותא למיברר ליה טפי מחבריה פלגינן להו בגורל ושקיל כל חד מינייהו ההוא פיסקא דמטי ליה בגורל כדברירנא מהאי שמעתא דתרויהי אחד ניגרא ומדוקיא דשמעתא דחדא אהאי ניגרא וחדא אנהרא. ובכל כי האי גוונא כתיב [משלי י"ח י"ח] מדינים ישבית הגורל וכתיב נמי [במדבר כ"ו נ"ה] אך בגורל יחלק את הארץ, ולא הוצרכו לאורים ותומים עם הגורל בחלוקת הארץ אלא מפני שלא היו החלקים שוין והוצרכו אורים ותומים להעיד עליהן שלא נחלקו אלא על פי הדיבור, ונמצאו אורים ותומים מעידין על הגורל והגורל מעיד על האורים ועל התומים, ולא עוד אלא שלא הוצרכו אורים ותומים [אלא] בחלוקת השבטים, אבל בחלוקת כל שבט ושבט כשנחלקה נחלתו על בני שבטו לא נחלקה אלא בגורל בלבד כדמיברר בפ' יש נוחלין [לקמן קכ"ב ע"א] דלא מיירי גבי אורים ותומים אלא בחלוקת השבטים בלחוד מדתני עלה וכן לכל שבט ושבט ואלו וכן לכל משפחה ומשפחה ולכל איש ואיש לא קתני. וההיא דאמרי' [פרק] בית כור עפר [לקמן ק"ו ע"ב] גבי האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולן בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי, דשמעת מינה דאי לא צייתי להדדי לא מצו למכפא אהדדי למיפלג בגורל, התם כגון דלא שוו חולקי להדדי. דיקא נמי דהא דומיא דארץ ישראל קמיירי, מדסברינן מעיקרא למימר טעמא בתחלה דומיא דא"י דאיכא דמטא ליה חולקא דעדיף מדחבריה.
(דכל) [וכל] היכא דלא שוו חולקי להדדי בכולהו אנפי שבחא [לא] מצי חד מינייהו למכפייה לחבריה למפלג בגורל, אלא בחדא ארעא היכא דלא איפשר למשקל כל חד מינייהו מטו מנתיה בין בשמן בין בכחוש אחד מצרא. והוא דמשוו להו בדמים והוא דאית בה דין חלוקה למנינא דלמטי ליה לכל חולקא מינייהו שיעור ששם הכל קרוי עליו כדברירנא גבי שמעתא דחלק בכור וחלק פשוט, דאלו בתרתי ארעאתא אי נמי בחדא ארעא היכא דאיפשר למשקל כל חד מינייהו מטו מנתיה בין בשמן בין בכחוש אחד מצרא אי עבדי חד שמן וחד כחוש אדעתא למפלג בגורל כקוביא דמי, דלא מיבעיא היכא דלא משוו להו בדמים דקא מטי ליה לכל חד מינייהו טפי ממאי דחזי ליה ולהאיך בציר ממאי דחזי ליה דכקוביא דמי, והיינו דתנן בפ' שואל אדם מחבירו [שבת קמ"ח ע"ב] ובלבד שלא יתכוין לעשות מנה גדולה כנגד קטנה אף בחול אסור מאי טעמא משום קובייא, דש"מ דכל כי האי גוונא כקוביא דמי ואסיר ואפי' מדעת שניהן וכ"ש דלא מצי חד מינייהו למכפייה לחבריה להכי, אלא אפי' היכא דמשוו להו בדמים בין דמשוו להו במעות בין דמשוו להו בקרקע אע"ג דלא קא מטי ליה לחד מינייהו טפי ממאי דחזי ליה למשקל בדמים, כיון דמסתלק ממנתא דחזיא ליה בהאי שמן במעות או בקרקע אחרינא דכחיש מיניה וה"ה היכא דשוו בשבחא ולא שוו בדמים כיון דמסתלק במעות מההוא טופיאנא דחזי ליה בקרקע כקוביא דאמי, דמאן דאית ליה שמן ליכא לסלוקי בכחוש ומאן דאית ליה קרקע ליכא לסלוקיה במעות בעל כרחיה אלא היכא דלא מקיים דין חלוקה למשקל כל חד מיניהו חולקא דנפיל ליה בבת אחת בחד מיצרא אחד מיצרא אלא בהכי, וכל שכן היכא דכי פלגינן להו בגורל אית ליה פסידא לחד מינייהו במטו מנתיה אי נמי דמיבטיל דין חלוקה, דאי איכא תקנתא למיפלג בלא גורל פלגינן בלא גורל כדברירנא בשמעתא דבכור או פשוט. כללא דמילתא כל היכא דאיכא פסידא למפלג בגורל כגון היכא דאי פלגינן בגורל אפשר דמיבטיל דין חלוקה אי נמי דמתרמי ליה תולתא למרי תרי תולתי ותרי תולתי למרי תולתא ואע"ג דיהיב ליה דמי תולתא לחבריה לאו כל כמיניה אלא פלגינן להו בלא גורל ושקיל כל חד מינייהו ההוא חולקא דחזי ליה כדברירנא גבי בכור ופשוט.
תדע דאי ס"ד מהני גורל לסלוקיה לחד מינייהו במעות מההוא טופייאנא דחזי ליה בקרקע או אפילו מדמי שבחא ע"י גורל על כרחיה, אי הכי כל היכא דלית ביה דין חלוקה נמי דקי"ל דלא מצי חד מינייהו לאסתלוקי משותפותא דהדדי אלא היכא דמיבחר ליה לחבריה בדינא דגוד או איגוד, אדמצרכינן ליה לאבחוריה לחבריה למיגד או לאוגודי דהויא לה יד נתבע על העליונה, למכפייה למיגד או לאוגדי בגורל דהויא לה יד שניהם שוה ומאן דנפיל ליה בגורל למיגד ליגוד. אלא לאו ש"מ דאפילו במידי דלית בה דין חלוקה לא כייפינן ליה לחד מינייהו לאסתלוקי במעות ממנתיה על כרחיה אפי' ע"י גורל דכקוביא דמי וכ"ש היכא דאית בה דין חלוקה דלאו כל כמיניה לסלוקי במעות.
וה"ה גבי שמן וכחוש, דאפי' בא"י שחלקו שדה לבן כנגד שדה פרדס לא העלו שמן כנגד כחוש בכספים מדמתמהינן בפ' יש נוחלין [לקמן קכ"ב ע"א] למ"ד בכספים העלוה למאי בשופרא וסוניא [אטו] בשופטני עסקינן, דש"מ דכל היכא דאפשר לעלויינהו בכספים וכל שכן בחלוקא דעלמא דכיון דקפדינן בה דלא פלגינן שדה לבן כנגד שדה פרדס כל שכן דלא מעלינן שמן כנגד כחוש בכספים אפי' בחדא ארעא אלא היכא דלא אפשר לאקיומי דין חלוקא אלא בהכין כדברירנא. תדע נמי דהא כי שאני לן בין בכור ליבם לענין מיתב ליה לחד מינייהו אחד מיצרא היכא דלא אפשר לאשוויי חולקי בשבחא בלחוד הוא דשני לן כדברירנא בשמעתא דבכור ופשוט, ואי ס"ד כל היכא דשוו בדמים לא חיישינן לשבחא אפי' יבם נמי ליפלוג ליה אחד מיצרא דזה נהנה וזה לא חיסר הוא. ועוד גבי ההוא דזבן ארעא אמצרא דבית נשיה מאי שנא דלא פלגינן ליה אמצריה פלוגתא דשויא בדמים, אלא על כרחיך משום דקפדינן אעודפא דשבחא.
וה"ה בתרתי ארעאתא גבי שמן וכחוש אע"ג דשויאן בדמים וליכא דין חלוקה בחד מינייהו דלא מצי כפי אהדדי למפלג חדא כנגד חדא בגורל דכקוביא דמי, דהא גבי רבין בר חנינא [להלן ע"ב] דשבק להון אבוהון תרתי אמהאתי חדא ידעא מיפא ובשולי וחדא ידעא בסתרקי ואתו לקמיה דרבא ואמר להו לית דינא דגוד או איגוד וסברינן למידק מינה דלית ליה לרבא דינא דגוד או איגוד ומשנינן שאני התם דלמר מיבעי ליה תרויהו ולמר מיבעי ליה תרוייהו וכי א"ל שקול את חדא ואת חדא לאו גוד או איגוד הוא, דש"מ דלמאי דס"ד מעיקרא דלא שני לן בין היכא דחזיאן למלאכה דהדדי להיכא דלא חזיאן למלאכה דהדדי וסברינן למידק מינה דלית דינא דגוד או איגוד אפי' היכא דמבחר ליה חד מינייהו לחבריה למישקל הי מינייהו דבעי כ"ש דלית בה דין חלוקה למיפלג חדא כנגד חדא בגורל, ועוד דלא צריך דינא דגוד או איגוד אלא היכא דליכא דין חלוקה, ואי ס"ד הכא דין חלוקה איכא היכא ס"ד למפשט מיניה דאפילו היכא דליכא דין חלוקה לית דינא דגוד או איגוד. וה"ה למאי דמשנינן בה שאני התם דלמר מיבעי ליה תרויהי ולמר מיבעי ליה תרויהי דשמעת מינה טעמא דלמר מיבעי ליה תרוייהו ולמר מיבעי ליה תרוייהו דלא חזיאן למלאכה דהדדי הוא דכי אמר ליה שקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או איגוד הוא, מכלל דאי הוה חזיאן למלאכה דהדדי הוי דינא דגוד או איגוד, ואי איכא דין חלוקה (לימא) [למה] לי דינא דגוד או איגוד, אלא לאו משום דליכא דין חלוקה, היכי דמי, אי דשויאן להדדי כיון כופין על מידת סדום (דין חלוקה היכי דמי אי דשויאן להדדי) דאע"ג דמשוו להו במעות נמי לאו כל כמיניה למכפייה למפלג בגורל. וה"ה גבי קרקע היכא דלא שויאן בשבחא אע"ג דשויאן בדמים דכי היכי דלא ניחא ליה לאיניש למשקל מעות כנגד קרקע הכי נמי לא ניחא ליה למשקל כחוש כנגד שמן, ולא שייך למפלג שמן כנגד כחוש אלא בחדא ארעא היכא דלא אפשר לאשוויינהו לחולקי בשבח אלא בדמים, דכיון דכי נפיל ליה בחדא ארעא ואית בה דין חלוקה דינא הוא דפלגי לה כי היכי דלשקול כל חד מינייהו חולקיה אחד מיצרא ושבחא דחולקי משוו ליה בדמים, אבל בתרתי ארעאתא כל חדא מינייהו באנפי נפשה קיימא ואי אית בה דין חלוקה פלגי לה ואי לא לא מצו כייפי אהדדי למפלג חדא כנגד חדא בגורל אלא היכא דשויאן להדדי דהוה ליה ז"נ וזה לא חיסר וקיימא לן כופין על מדת סדום.
ולא תימא הנ"מ לענין שמן וכחוש, אלא אפילו היכא דשוו להדדי במדה ובכולהו אנפי (נפשיה) דשבחא ולא עדיפי מהדדי אלא לענין קורבא ורוחקא לא מצי חד מינייהו למימר ליה לחבריה שקול את חדא ואנא חדא בגורל אדעתא דממלי ליה דמי ההוא עודפא בכספים או בקרקע, דכשמן וכחוש דמי. וההיא דגרסי' בפרק יש נוחלין [לקמן קכ"ב ע"א] ולא העלוה אלא בכספים ודייקינן עלה למאי אילימא לשופרא וסוניא אטו בשופטאני עסקינן אלא לקורבא ורוחקא, ואפי' למאן דאמר התם בקרקע העלוה מודי דפלגי קרוב כנגד רחוק אדעתא דיהיב ליה שיעור ההוא עודפא דביני ביני בקרקע, שאני א"י דלמפלג קיימא ואי לא פלגי קרוב כנגד רחוק ושמן כנגד כחוש אדעתא דמשקל ההוא עודפא דביני ביני בקרקע לא הוי בה דין חלוקה כדבעינן לברורי לקמן [ד"ה ואי] גבי שדה לבן וגבי שדה פרדס.
ברם צריך את למידע דאפילו בשמן וכחוש אע"ג דשוו להדדי בין במדה בין בדמים כי אמרינן דשקיל חד חדא וחד חדא בגורל, הנ"מ דחזי כל חד מינייהו למאי דחזי חבריה כגון כרם וכרם שדה הלבן ושדה הלבן שדה פרדס ושדה פרדס, אבל היכא דלא חזי כל חד מינייהו למאי דחזי חבריה כגון שדה פרדס ושדה לבן ואפי' כרם ושדה פרדס, אע"ג דשוו בין בשבחא בין במדה בין בדמים כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי בין לענין דין חלוקה בין לענין דגוד או אגוד, דכיון דלא חזי חד מינייהו למאי דחזי חבריה אשתכח דכל חד מינייהו צריך חולקא בתרוייהו למאי דחזי חבריה אשתכח דכל חד מינייהו צריך חולקא בתרוייהו כדאמרינן בהדיא גבי תרתי אמהאתא חדא ידעא מיפא ובשולי וחדא ידעא בסתרקי, דכיון דלמר מיבעי ליה תרויהי ולמר מיבעי ליה תרויהי כי אמר ליה שקול את חדא ואנא חדא לא דין חלוקה הוא ולא דינא דגוד או אגוד הוא, ומתני' (דשאני) [דשני אחין] אחד עני ואחד עשיר נמי דיקא כדברירנא בשמעתא דגוד או אגוד, הלכך הוה ליה כמאן דלא שוו בשבחא או בדמים לכולהי אנפי דברירנא התם.
וההיא דגרסי' בפרקין [לעיל ז' ע"א] האחין שחלקו אחד נוטל שדה פרדס ואחד נוטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ארבע אמות בשדה הלבן שעל מנת כן חלקו, התם בשרצו, והוא הדין גבי הנהו תרי אחי דפליגו [שם] חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא לא מיתוקמא אלא בשרצו, דאלו מדינא לית להו למפלג אספלידא כנגד תרביצא משום דלא דמו תשמישי להדדי ולמאי דחזי האי לא חזי האי שזה תשמישו לאויר הקרקע וזה תשמישו לצל ככל הדבר המקורה. והכי נמי מסתברא דהא אוקימנא [שם] לההוא עובדא דאספלידא כגון דעלו באושיאתא והורדי ולא עלו באוירא ואי דפלגי אפומא דבי דינא מי אית להו למעבד הכי.
והוא הדין לגבי אחין שחלקו דקי"ל דאין להן דרך זה על זה, אם תמצא לומר בדאית ליה לפנימי דירכא אחרינא למיעל מיניה משכחת לה אע"ג דפלגי אפומא דבי דינא, ואם תימצא לומר אע"ג דלית ליה דירכא אחרינא לא משכחת לה אלא בשרצו, דאלו מדינא השתא היכא דשויאן ארעאתא להדדי בשבחא ובדמים אלא דחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא קפדינן משום השתא דלקמיה דזימנין האי מדויל והאי לא מדויל, היכא דלהאי מתהני ליה חולקיה ולהאי לא מתהני ליה מהשתא מחולקיה כלל לא כל שכן.
הלכך אי אפשר למפלג פנימי מחיצון באנפא דלא להוי לחד מינייהו דרך אחבריה, כגון דאיפשר ליה בדרך מגיסא אחרינא פלגינן פנימי כנגד חיצון כדיניה. (מאי) [ו]אי לא לית לה בהו דין חלוקה למפלג פנימי כנגד חיצון, דלא מיבעיא בגורל דלא אלא אפילו היכא דמבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקל הי מיניהו דבעי דהוה ליה כי דינא דגוד או אגוד נמי לא, דהתם הוא דבין מאן דמטי ליה קרקע בין מאן דמטו ליה כספים קא מטי ליה מידי דמתהני ליה מיניה הנאה גמורה, חיצון שאינו רוצה ליתן חלקו בפנימי (וידרשוהו) [וידרסוהו] אחרים, פנימי נמי דהא אינו נכנס ויוצא בכל שעה שהוא רוצה, לאו גוד או אגוד הוא משום דגרע טפי מדינא דתרתי אמהאתא דלמר מבעי ליה תרויהי ולמר מבעי ליה תרויהי, דאע"ג דכל חדא מניהי חזיא למילתא כיון דלא חזיאן למלאכה דהדדי כי מבחר ליה למשקל הי מניהי דבעי לאו גוד או איגוד הוא, וכ"ש הכא גבי שני בתים זה לפנים מזה דכל חד מיניהו באנפי נפשיה לא חזי למילתיה. והתם הוא דאית בה בכל חדא מניהי באנפי [נפשה] דינא דגוד או איגוד משום דכל חדא מניהי באנפי נפשה חזיא למלתה וכי תבע ליה בחדא מניהי בדינא דגוד או אגוד לא מצי נתבע למימר ליה אנא תרויהי צריכין לי דהא קא יהיבנן ליה רשותא בהדיה למיגד או לאוגודי וקיימא אידך כדמעיקרא בשותפותא. אבל גבי שני בתים זה לפנים מזה היכא דלית ליה לפנימי דרך אלא עילוי חיצון דכמה דקיימי תרויהי בשותפותא רויחא תשמישתא דכל חד מיניהו דהוי להו תרוייהו כחד ביתא דתרי שותפי דמתהני להו מינייהו חד ואידך חד ארעתא דלהוי ליה לפנימי דרך עלוי דחיצון אי נמי אגיד חד מינייהו חד כדאמרן ואידך קאי בשותפות דחקו תשמישי דבתי אהדדי דפנימי אינו נכנס ויוצא בכל שעה שהוא רוצה וחיצון דריסת הרגל של פנימי עליו, אי אמרת דכל חד מינייהו באנפי נפשיה אית בה דינא דגוד או איגוד אית ביה פסידא לנתבע, דאי אגיד ליה איהו אית ליה פסידא דקא יהיב זוזיה במידי דלא מתהני ליה מיניה למילתיה הנאה גמורה, ואי מוגד ליה לתובע אית ליה פסידא בהאיך ביתא אחרינא דמשתייר מינייהו בשותפותא דמעיקרא הויא ליה שותפותא במידי דהוה מתהני ליה למילתיה הנאה גמורה מחמת ביתא אחרינא דדחיק ליה לתשמישתיה. הלכך הוו להו תרוייהו כחד ביתא דלית בה דין חלוקה, דאי תבע ליה חד מיניהי לחבריה למיקם בפלגיה בדינא דגוד או איגוד ובאידך פלגא בשותפותא לאו כל כמיניה, דלא שנא דין חלוקה ולא שנא דגוד או איגוד לאסתלוקי מהדדי הוא והכא כיון דלא איפשר להו לאסתלוקי מהדדי לא בדין חלוקה ולא בדינא דגוד או איגוד עד דאגיד להו חד מינייהו לתרוייהו לחבריה דינא הוא דלוקמו תרוייהו בשותפות עד דתבע ליה חד מינייהו לחבריה אתרוייהו בדינא דגוד או איגוד, דהתם ודאי מסתלק כל חד מינייהו מחבריה לגמרי ומתהני ליה לכל חד מינייהו ממאי דמטי ליה הנאה גמורה.
ואי קשיא לך ההיא דגרסינן בפ' יש נוחלין [לקמן קכ"ב ע"א] ולא כחלוקת העולם הזה חלוקה של עולם הבא העולם הזה אדם יש לו שדה לבן אין לו שדה פרדס שדה פרדס אין לו שדה לבן העה"ב אין לך כל אחד ואחד שאין לו בהר ובשפלה, התם בתחילתה של ארץ ישראל קאי דכיון דכל חד וחד מבני ההוא שבטא הוה ליה זכותא בכל שדה לבן ובכל שדה פרדס ובכל פורתא ופורתא אי אמרת לשקול כל חד מינייהו חולקיה בין בשדה לבן בין בשדה פרדס אין לך שדה לבן או פרדס שאינה נחלקת למאות ולאלפים ונמצא שאין בה דין חלוקה שאין אחד מהן מגיע שיעור הראוי, ודינא דגוד או איגוד נמי ליכא דרחמנא אמר לאלה תחלק הארץ, ואמטול הכי איצטריכו לאשוויינהו בדמים ולמפלג שדה לבן כנגד שדה פרדס כי היכי דליקיים בה דין חלוקה, אבל בעלמא אי אית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו לחבריה למישקל הי מינייהו דבעי לאו כל כמיניה כדברירנא התם מדינא דאמהתא.
ברם צריך את למידע דלא שנא היכא דאפשר לאשוויי חולקי להדדי בכל מילי ולא שנא היכא דלא אפשר לאשוויינהו אלא בדמים כי פלגינן בגורל היכא דלית ליה זכותא לחד מינייהו למיברר ליה טפי מחבריה, אבל היכא דאית ליה זכותא למיברר ליה טפי מחבריה לא פלגינן להו בגורל אלא משוינן להו כל היכא דאיפשר לאשוויינהו ובריר חד ההוא זכותא לנפשיה הי מינייהו דבעי ושקיל להו. ומאן נינהו, יתומים קטנים שבאו לחלוק עם הגדולים בנכסי מורישן, דאמר רב נחמן אמר שמואל [קידושין מ"ב ע"א] יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן בית דין מעמידין להם אפוטרופוס ובורר להם חלק יפה, ואי בגורל מאי בורר להם איכא ומאי חלק היפה איכא. ודוקא בקטנים שהוזקקו לחלוק עם הגדולים בנכסי אביהן או בנכסי שאר המורישין אבל במתנה וכיוצא בה לא עבדו רבנן תקנתא דדומיא דנכסי אביהן בעינן, וכ"ש היכא דכולהו קטנים דכי הדדי נינהו ולא שייכא תקנתא בהני טפי מהני.
ואיכא אחרים דאמור רבנן דאית להו למישקל מנה יפה ראשון. מיהו לאו במידי דקפידי ביה אינשי ולא בחלוקה דאורחא דמייתי לבי דינא, ומאן נינהו כהן ות"ח, כהן דאמר מר [גיטין נ"ט ע"ב] וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון, ת"ח דגרסינן בנדרים [ס"ב ע"א] אמר רבא שרי ליה לצורבא מרבנן למימר צורבא מרבנן אנא שרו לי תיגראי ברישא דכתיב ובני דוד כהנים היו מה כהן נוטל חלק בראש אף ת"ח נוטל חלק בראש וכהן מנא לן דאמר מר וקדשתו כו'. במאי אי במתנות כהונה הא מהכא נפקא, כל חדא וחדא באנפי נפשה כתיבה, ותו הא מדיליף ת"ח מכהן ש"מ לאו במתנות כהונה קאי. ואע"ג דעיקר שמעתיה דרבא גבי ת"ח למשרא תיגריה ברישא איתמר על כרחיך בהדיא קא מסיק בה דכי איתקש לכהן ליטול חלק בראש איתקש, ומדקאמרינן נמי וכהן מנא לן וקא יליף לה מוקדשתו דדרשינן מיניה ליטול מנה יפה ראשון ש"מ דת"ח נמי הכין דיניה, וכי קא ילפינן מינה למישרא תיגריה ברישא מילתא אחריתי הוא דקא ילפינן מינה דכיון דמקדמינן לה בחלוקה בין לאקדומי בין לאבחוריה כל שכן למישרא תיגריה.
מיהו לאו במידי דקפידי ביה אינשי קאי ולאו בחלוקה דאורחא למיתי לבי דינא קאי אלא במנות דאתו להו מעלמא כגון מנות שנותן בעל הבית לאורחין בסעודה, כדתנן [ביצה מ' ע"א] מי שזימן אצלו אורחים לא יוליכו בידם מנות אלא א"כ זיכה במתנותיהם (אי נמי) מערב י"ט, א"נ במנות דבני חבורה דאורחייהו למנהג בהו כבוד להדדי, אבל בשותפותא דעלמא לא אשכחן אלא גבי יתמי דלאו בני מחילה נינהו ועבוד להו רבנן תקנתא בכמה מילי אבל כהן ות"ח לא איתרבו אלא לדבר שבקדושה דשייך בה כבוד ולא שייך בה קפידא. דייקא נמי מדנקט לישנא דליטול מנה יפה ראשון, ומנה בסעודה משמע דכתיב [ש"א א' ד'] ויהי היום ויזבח אלקנה כו' וכתיב נמי [שם] ולחנה יתן מנה אחת אפים, ותנן נמי [שבת קמ"ח ע"ב] ובלבד שלא יתכוין לעשות מנה גדולה כנגד קטנה משום קוביא, וכי איתרבי ת"ח ליטול חלק בראש דומיא דכהן הוא דאיתרבי דהא מיניה קא יליף ואמטול הכי לא דייקי רבנן למינקט לישנא דמנה אלא גבי כהן דשמעת מינה דדוקא בסעודה דאורחא דבעל הבית למנהג בה כבוד לאורחים ואורחא דבני חבורה נמי למנהג בה כבוד גבי הדדי כדאמרינן התם [קמ"ט ע"א] בני חבורה המקפידים זה על זה עוברין משום מדה ומשום משקל ומשום מנין דש"מ דאורחא דעלמא לאו להכי אלא למנהג ביה כבוד לכהן ולתלמידי חכמים ליטול מנה יפה ראשון כדאמרן, אבל בשותפות דעלמא דאורחייהו דאינשי דקפדי בה גבי אהדדי לא שייכא בה קדושה ולא כבוד כלל אלא כשאר דיני דעלמא דמיא דכתיב בהו לא תהדר פני גדול [ויקרא י"ט ט"ו] ולא תכירו פנים כו' [דברים א' י"ז], ואמרי' נמי במעשה דעולא בריה דרב עילאי [שבועות ל' ע"א] למאי שלח לי לחנופיה ליה הדר ואמר למישרא תגריה ברישא אי נמי לשודא דדייני, דמילי דתלו בדעתא דדייני לאקדומי נינהו, ואלו ליטול מנה יפה ראשון אי נמי ליטול חלק בראש לא קאמרינן משום דהנך לאו בחלוקא דאורחא למיתי לבי דינא איתמור כדברירנא. תדע אין לך ת"ח שראוי לחלוק לו כבוד ליטול חלק בראש יתר מיהושע וכלב ומדאצטריך קרא דאך בגורל למעוטי יהושע וכלב שלא נטלו בגורל כדאיתא בפ' יש נוחלין [לקמן קכ"ב ע"א] מכלל דכולי עלמא בגורל ואפילו תלמידי חכמים והוא הדין לכהן דחד דינא נינהו.
כללא דנקיטינן מהני שמעתא בחלוקת קרקע לענין מיתב ליה לכל חד שותפי חולקיה אחד מיצרא או אתרי מצרי אי נמי היכא דקיימא אמיצרא דחד מינייהו לענין מפלג ליה אמצריה. דאי חדא ארעא בלחוד הוא דקיימא בינייהו בשותפותא ולא קיימא אמצרא דחד מינייהו, אי אית בה דין חלוקה ואיפשר לאשוויינהו לחולקי בין בשבחא בין בדמים בין בדוכתא דשתו מיניה, בין דשוו חולקי להדדי כגון פשוט ופשוט וה"ה לשאר שותפי דשוו חולקייהו להדדי, בין דלא שוו להדדי כגון בכור ופשוט דלמר אית ליה חד חולקא ולמר אית ליה תרי חולקי, בין דנפלי ליה הני תרי חולקי בחד זימנא דומיא דפי שנים דבכור בין בתרי זימני דומיא דתרי חולקי דיבם, לא יהבינן ליה חולקיה לחד מינייהו אלא אחד מיצרא דזה נהנה וזה לא חיסר הוא, דאפילו בתרתי ארעתא דכל חדא מיניהי באנפי נפשא קיימא [אי] איתרמייא חדא מיניהי אמיצרא דארעא אחריתי דאית ליה קיימא לן דפלגינן ליה אמצריה בלא גורל כי היכי דלמטי ליה חולקי בהדי ההיא ארעא דהויא ליה לדיליה מקמי הכין אחד מיצרא, וכל שכן היכא דנפלי ליה הני תרי חולקי בחדא ארעא דפלגינן ליה אחד מיצרא. והאי דבעי גורל משום דלא אסתיים ליה חד חולקא מינייהו כי היכי דלפלוג ליה אמצריה בלא גורל, הילכך דינא הוא דפלגינן לה במדה לפום מנינא דחולקי דמשוינן להו אהדדי למפלגינהו בגורל ולאו לפום מנינא (דחולקיה דמשוינן להו אהדדי למפלגינהו בגורל ולאו לפום מנינא) דשותפי ומשוינן להו בין בשבחא בין בדמים בין בדוכתא דשתו מיניה ופלגינן להו בגורל, ומאן דאית ליה חד חולקא שקיל חד חולקא היכא דמטי ליה ומאן דאית ליה תרי או תולתא חולקי שקיל הנהו חולקי דאית ליה אחד מיצרא היכא דמטו ליה בגורל על הנהו אנפי דפרישנא גבי בכור דכל היכא דשוו חולקי להדדי דינא דבכור ודינא דשאר שותפי חד דינא הוא. ואי לא משוי להו בכולהו הני אנפי אע"ג דפלגי להו בגורל לאו פלוגתא היא אלא דאי רצו לה להדדי למפלג הכי, דגורל בחולקי דעדיפי מהדדי היכא דהוה אפשר לאשוויינהו בכולהו אנפי דשבחא אע"ג דמשוו להו בתוספת קרקע או במעות כקוביא דמי כדברירנא גבי כללא דנקטינן גבי גורל.
ואפילו היכא דחד גיסא נגרא וחד גיסא נהרא כגון דמשיך נגרא מתרתי רוחי דסמיכן להדדי ומשיך נהרא מתרתי רוחי אחרניאתא דסמיכן להדדי, פלגי לה בקרנא זול, דפסקי ליה באלכסון מקרן זוית דקיימא אמצעי נהרא ועד קרן זוית דקיימא אמצעי נגרא כי היכי דלא לימטי ליה לחד מתרווייהו לא מנהרא ולא מנגרא טפי מחבריה. והנהו תרי פיסקי פלגי להו בגורל כי דינא דכל תרי חולקי דשוו להדדי. והוא הדין היכא דלא אפשר לאשווין חולקי להדדי לא לארכה דארעא ולא לפותיא [אלא] לאשוויינהו בקרנא זול פלגינן לה בקרנא זול בגורל דאידי ואידי חד טעמא הוא. ואי לא אפשר לאשוויי חולקי להדדי אלא בלא גורל משוינן להו ופלגינן להו בלא גורל כי היכי דלשקול כל חד מינייהו בין בעידית בין בזיבורית לפום מטו מנתיה כדברירנא בשמעתא דבכור ופשוט. והוא הדין היכא דשוו חולקי דכולהו שותפי בשיעורא להדדי, בין דנפל ליה חולקיה דכל חד מינייהו בחד זימנא דומיא דפשוט ופשוט בין דלא נפיל ליה לחד מינייהו בחד זימנא דומיא דשני יבמין, בין דנפלו ליה לחד בחד זימנא ולחד בתרי זימני דומיא דבכור ויבם, בין דאפשר לאשוויי חולקי להדדי בין בשבח בין בדמים בין דלא אפשר לאשוויינהו להדדי אלא בדמים, כי משוינן להו שיעור מאי דאפשר לאשוויינהו לא פלגינן ליה לחד מינייהו אלא אחד מצרא ובגורל.
ואי לא שוו חולקי דכולהו שותפי בשיעורא להדדי ולא אפשר נמי לאשוויינהו לחולקי בין בשבח בין בדמים בין בדוכתא דשתו מיניה על אנפא דלשקול כל חד מינייהו חולקיה אחד מיצרא, כגון דמשיך נהרא או נגרא מחד גיסא בלחוד אי נמי דמשכא עידית מקרן מזרחית צפונית עד חצי רוח צפונית באורך ולא מטיא ברוחב עד חצי רוח מזרחית, דבין פלגי לה באורך בין פלגי לה ברוחב בין דפלגי לה בק(ו)רנא כולה עידית או רובה למרי רוח צפונית הוא דמטי, הילכך דינא הוא דמשוינן להו בשבחא שיעור מאי דאפשר לאשוויינהו, ומאי דלא אפשר לאשוויינהו [אלא] על ידי תוספת מדה כשיעורא דלא מיבטיל ביה דין חלוקה משוינן, ואי לא אפשר משוינן להו בתוספת מעות כדברירנא בשמעתא בחלק בכור וחלק פשוט, והוא הדין לכל היכא דלא אפשר לאשוויינהו לחולקי בכולהו אנפי בשבחא, ולבתר דמשוינן להו בדמים פלגינן להו בגורל כי היכי דלשקול כל חד מינייהו מטו מנתיה דנפלה ליה בחד זימנא אחד מיצרא, בין דנפל ליה חד חולקא דומיא דפשוט בין דנפל ליה תרי חולקי בחד זימנא דומיא דבכור כחד חולקא דמו למיתב ליה אחד מיצרא כדברירנא גבי בכור. ואי איכא מאן דנפל ליה חולקיה בתרי זימני, לא מיבעיא היכא דנפלי ליה תרי חולקי מתרי דוכתאי כגון יבם דנפל ליה חד חולקא מחמת אבוה וחד מחמת אחוה, אלא אפילו נפלו ליה תרווייהו מחד גברא וחד במתנה וחד בירושה ואפילו שניהם במכר או שניהם במתנה בזה אחר זה, כדינא דיבם דמי ולא פלגינן ליה חד מינייהו אלא בגורל, בין דמתרמו ליה תרווייהו אחד מיצרא בין דמתרמו ליה אתרי מצרי. והוא דנפיש משאר חולקי, דאי לא נפיש כגון בכור ויבם דאתו למיפלג בהדי הדדי וליכא בהדייהו פשוט למיפלג בהדי פלגינן ליה לכל חד מינייהו אחד מיצרא כדברירנא לעיל.
ולא שנא חלק בכור ולא שנא חלק פשוט ומאי דדמי להו דקאמרינן דאע"ג דלא אפשר לאשוויינהו לחולקי בשבחא ולא בדמים דפלגינן להו אחד מיצרא, הוא הדין במאן דאתו מחמתייהו ואפילו בתרי מכח חד ואפילו היכא דמית ההוא בכור או ההוא פשוט בחיי מורישו דלא זכה ביה ההוא בכור או ההוא פשוט בההוא ממונא מחיים, אי שביק כמה בנים כולהו לגבי חולקא דזאכו ביה מחמת אבוהון במקום אבוהון קיימי וכחד גברא דמו ולא פלגינן להו אלא אחד מצרא.
והני מילי ביורש, אבל בלוקח ומקבל מתנה אי חד דאתי מכח תרי אי נמי בחד דאתי מכח חד בזה אחר זה תרי חולקי נינהו מידי דהוה איבם, וכל שכן בתרי דאתו מכח חד היכא דאקני ליה לכל חד מינייהו באנפי נפשיה ואפילו בחד שטרא דתרי חולקי נינהו ולא פלגינן להו אחד מיצרא. ואי אקני להו בהדי הדדי בחדא הקנאה איכא לפלוגי, דכל היכא דאדכריה לדבר הקנוי בכלל, אע"ג דאדכרינהו לקונין בפרט כגון דאקני בית סאה או סאתים לפלוני ולפלוני דמסתמא קנו בהדדי אי נמי דאקנינהו לפלוני ולבניו או לאחיו דמסתמא קני ההוא פלוני פלגא ובניו או אחיו פלגא, כולהו כחד חולקא דמו ולא פלגינן להו אלא אחד מיצרא. וכל היכא דפרשיה לשיעורא דאקני ליה לכל חד מינייהו בפרט באפי נפשיה אע"ג דאקני להו לבני פלניא בארעיה סאה סאה או לתך לתך אי נמי דאמר סאה לפלוני וסאה לבניו, כל חולקא דפרשיה לשיעוריה באנפי נפשיה קאי ולא פלגינן ליה בהדי הנך אחד מיצרא אלא היכא דאיתרמו להו בגורל כדברירנא וכל חולקא דאדכריה לשיעוריה באנפי נפשיה חד חולקא הוא ולאו כל כמיניה למיתביה אתרי מצרי.
וכולהו נמי לא אמרן אלא היכא דמרי חד חולקא לא ניחא ליה למיפלג ליה למרי תרי חולקי דנפלי ליה בתרי זימני אחד מיצרא אלא כי דיניה, אבל היכא דמרי חד חולקא ניחא ליה למיפלג ליה למרי תרי חולקי אחד מיצרא בגורל ואיהו לא ניחא ליה למשקלינהו אלא כי דיניה דהיינו בתרי חולקי היכא דנפלי להו בגורל, חזינן, אי אית ליה פסידא למרי תרי חולקי בפלוגתא דחד מיצרא מעידית לזיבורית בשבחא או מזיבורית לעידית במדה לאו כל כמיניה [ד]מרי חד חולקא למיפלג ליה אחד מיצרא. ואי לית ליה למרי תרי חולקי פסידא למיפלג ליה אחד מיצרא ומתהני ליה למרי חד חולקא למשקל מן הצד דינא הוא למיפלג ליה אחד מצרא דזה נהנה וזה לא חיסר הוא. ואי מרי תרי חולקי אית ליה מדינא למיפלג ליה אחד מיצרא ואיהו לא ניחא ליה למיפלג ליה אלא בתרי חולקי היכא דנפלי ליה אע"ג דלית ליה לשותפיה פסידא בהכין מעידית לזיבורית ולא מזיבורית לעידית לאו כל כמיניה אלא מדעתא דשותפיה, דכיון דלא מיתהני ליה למריה תרי חולקי למיפלג ליה אתרי מצרי הוה ליה זה לא נהנה וזה לא חיסר ולא משנינן דינא בכדי, וכל שכן היכא דאיכא למימר דזה חיסר וזה חיסר הוא, זה חיסר דשקיל אתרי מצרי וזה חיסר דעייל בין תרי מצרי דחד גברא.
וכולהו נמי לא אמרן אלא בחדא ארעא דכל היכא דנפיל ליה חולקיה בחד זימנא כיון דכי נפל ליה מעיקרא אחד מצרא הוא דנפל ליה לא יהבינן ליה אתרי מצרי כדברירנא בין מדינא דבכור בין מדינא דפשוט לענין פשיטותיה, אבל בתרתי ארעתא לא שנא נפיל ליה חולקיה בחד זימנא ולא שנא בתרתי זימני, כיון דכי נפיל ליה מעיקרא אתרי מצרי נפיל ליה לא שנא בכור ופשוט ולא שנא יבם ושאר אינשי לגבי תרתי ארעתא חד דינא נינהו כדברירנא משמעתא דחדא מהאי נגרא וחדא מהאי נגרא. הילכך דינא הוא דאי חזיאן להנאה דהדדי ושויאן תרווייהו בין במדה בין בדמים בין בכולהו אנפי דשבחא בין בדוכתא דשתו מיניה כגון דקיימן תרוייהו אחד נגרא, והוא הדין בשדה הבעל היכא דשויאן להדדי בחששא דתיוהי וצריכי למטרא כהדדי, וכי שקיל חד חדא וחד חדא בגורל לא קא מטי ליה לחד מינייהו טפי ממאי דחזי ליה במטו מנתיה לא בשבחא ולא בדמים, בין דאית בה בכל חדא מיניהי באנפי נפשה דין חלוקה בין דלית בה דין חלוקה, דינא הוא דפלגי חדא כנגד חדא בגורל דקיימא לן כופין על מדת סדום כדברירנא משמעתא דתרויהי אחד נגרא. וכל היכא דאיכא הפרש בין חדא לחברתה בחד מהני אנפי איכא לפלוגי, דאי האי הפרש מחמת דלא חזיאן להנאה דהדדי הוא כגון בית וחנות ומרחץ ובית הבד כרם ופרדס שדה אילן ושדה לבן ומאי דדמי להו, בין דאית בה דין חלוקה בכל חדא מיניהי באנפי נפשה [בין דלית בה] לא מבעיא דלא פלגי חדא כנגד חדא בגורל, אלא אפי' היכא דעדיפי מהדדי בשבחא ובדמים וקא מבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת דמים לאו כל כמיניה כדברירנא לעיל מדינא דאמהאתא וממתני' דשני אחין ודינא הוא דאי אית בה בכל חדא מיניהי דין חלוקה באנפי נפשה פלגי בכל חדא מיניהי באנפי נפשה בגורל. ואי איכא בהכא וליכא באידך ההיא דאית בה דין חלוקה פלגי ואידך דלית בה דין חלוקה אית דינא דגוד או אגוד. ואי לית בה דין חלוקה בחדא מיניהי באנפי נפשה כל חדא מיניהי אית בה דין דגוד או איגוד בדמים באנפי נפשה אבל לאבחורי למשקל הי מיניהי דבעי אפי' בלא תוספת דמים לא כדברירנא משינויא דאמהאתא.
ואי חזיאן להנאה דהדדי מיהו איכא הפרש בין חדא לחברתה בשבח או בדמים, איכא לפלוגי בין היכא דאית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו באנפי נפשה להיכא דלית בה דין חלוקה. דהיכא דאיכא דין חלוקה בכל חדא מיניהי באנפי נפשה, בין דהוי האי הפרש במדה בין דהוי בשבחא דגופא דארעא בשופרא וסוניא או בקורבא ורוחקא דמתא או בדוכתא דשתיאן מיניה, והוא הדין היכא דידיע דשייכי תיוהי בהא ולא שייכי באידך כגון דמיקרבא חדא מינייהו לדרך הרבים טפי מחברתה, דכולהי הני כמאן דשאנו מהדדי בשבחי דגופא דארעא דמו. אי נמי דחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא, והוא הדין לכל היכא דלא משקו להו מחד דוכתא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל, והוא הדין בשדה הבעל דלא צריכין למטרא כהדדי כגון דחדא מעלי לה רובא דמטרא וחדא קשה לה, אי נמי דאיכא תיוהי בידי שמים דשייכי בהא ולא שייכי בהך ואיכא תיוהי אחריני בידי שמים דשייכי בהך ולא שייכי בהאי ולא ידיע מעיקרא הי מינייהו מיתרעא בה תיוהי, דכולהי הני כחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא דמיאן, וכל כי האי גוונא אע"ג דשויאן בדמים כיון דאית בה דין חלוקה בכל חדא מיניהי לענין דין חלוקה באנפי נפשה קיימא ודינא הוא דפלגי לה לכל חדא מינייהו באנפי נפשה כמאן דלא נפלה להו אלא ההיא ארעא בשותפותא לפום הנך אנפי דברירנא.
מיהו היכא דמבחר ליה חד מינייהו לחבריה למישקל הי מינייהו דבעי, איכא לפלוגי, דאי לא שויאן בדמים מחמת דלא שויאן בשבחא או במדה אי נמי שויאן בדמים ולא שוו בשבחא כגון דנפישא זיבורית במדה עד דשויא לעידית בדמים, כיון דאית בה דין חלוקה בכל חדא מניהי באנפי נפשה אע"ג דקא מבחר ליה למשקל הי מיניהי דבעי בשומתה ולמשקל האי היאך אחריתי בשומתה, לאו כל כמיניה, דכי האי גוונא נמי גוד או אגוד הוא כדבעינן לברורי לקמן מקושיא ושנויא דתרתי אמהאתא, וכל היכא דשייך דין חלוקה לא שייך דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאיכא טעמא דכופין על מדת סדום והכא אפילו מדת סדום נמי ליכא, דלא מיבעיא היכא דלא שויאן להדדי בדמים דאפי' אמר ליה שקול את הי מינייהו דבעית ואשקול אנא אידך בין דשקיל עידית בשומתה בין דשקיל זיבורית בשומתה זה נהנה וזה חיסר הוא דלא שויאן בדמים ובעי בעל עידית לאהדורי זוזי או בעל זיבורית למשקל זוזי, אלא אפי' היכא דשויאן במדה ובדמים מיהו לא שויאן בשבחא כגון דמוספא זיבורית במדה בשיעור שוה מאי דמוספא עידית עילוה בשבחא עד דשויאן בדמים דלא צריך חד מינייהו לאהדורי זוזי לחבריה, כיון דאיכא דניחא ליה בעדית מחמת דעדיפא בשבחא ואיכא דניחא ליה בזיבורית דנפיש במדה זה נהנה וזה חיסר דניחא ליה טפי למפלג בכל חדא מינייהו שוה בשוה בגורל, וכל שכן היכא דקיימא חדא האי נגרא וחדא האי נגרא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל.
אבל ודאי אי לא שייך עודפא אלא בחדא מיניהי וקא מבחר ליה למשקלה בלא תוספת דמים כגון שויאן במדה ובדוכתא דשתיאן מיניה ובשאר אנפי דדמו ליה מיהו לא שויאן לא בשבחא ולא בדמים, כיון דלא עדיפן תרויהי מהדדי [וחד מינייהו] לחודה הוא דעדיפא מחברתה בשבחא ובדמים וקא מבחר ליה למשקל הי מיניהי דבעי בלא תוספת דמים הדין עמו דזה נהנה וזה לא חיסר הוא וכופין על מדת סדום. והוא הדין היכא דשויאן בשבחא ולא שויאן במדה ולא בדמי דחד טעמא נינהו. מיהו דוקא היכא דמבחר למשקל הי מיניהי דבעי כולה בחולקיה בלא תוספת דמים, אבל היכא דלא מבחר ליה למשקל חולקיה אלא במדה לפי חשבון, כגון דמבחר ליה למשקל חולקיה היכא דבעי אי בעי בגדולה אחד מצרא או למשקלה לקטנה כולה במדה ולאשתלומי שארא מגדולה לפי חשבון, איכא לפלוגי, דאי שויאן בין בשבחא בין בדוכתא דשתיאן מיניה ומאי דדמי ליה מיהו לא שויאן במדה, כי מבחר ליה למשקל חולקיה שוה בשוה בלא תוספת מדה ולא בדמים הדין עמו דזה נהנה וזה לא חיסר הוא דהא יכיל למשקל חולקיה בגדולה אחד מצרא ולא קא חסר לא במדה ולא בשבחא ולא מידי, במדה לא דהא מדה במדה קא שקיל, בשבחא נמי לא דהא שויאן בשבחא. וכ"ש היכא דשויאן במדה ולא שויאן בשבחא וקא מבחר ליה למשקל חולקיה בהי מיניהי דבעי במדה שוה בשוה דיכיל למשקל לההיא דעדיפא בשבחא כולה בחולקיה ולא קא חסר מידי במדה דהא שויאן במדה אבל היכא דלא מיבחר ליה למשקל חולקיה היכא דבעי אלא ע"י תוספת מדה או דמים כיון דקא חסר במדה או בדמים זה נהנה וזה חיסר הוא, ומדינא דגוד או אגוד נמי ליכא למימר דהא אית בה בכל חדא מיניהי באנפי נפשה דין חלוקה וכל היכא דאיכא דין חלוקה לית דינא דגוד או אגוד, הילכך דינא הוא דפלגי בכל חדא מינייהו שוה בשוה על ידי גורל.
והני מילי בדאית בה דין חלוקה בכל חדא מיניהי באנפי נפשה ולא שויאן להדדי, אבל היכא דלית בה דין חלוקה בכל חדא מיניהי באנפי נפשה, איכא לפלוגי, דאי אית בה דין חלוקה בחדא וליכא באידך, בין דשויאן בדוכתא דשתיאן מיניה ובשאר אנפי בשבחא בין דלא שויאן בחדא מהני, כיון דלא שויאן במדה ליכא למיפלג להו חדא כנגד חדא בגורל, אלא דינא הוא דפלגי לה לההיא דאית בה דין חלוקה בגורל ואידך דלית בה דין חלוקה קיימא בשותפותא עד דתבע ליה חד מינייהו לחבריה עילוה באנפי נפשה בדינא דגוד או אגוד כדברירנא לעיל [ד"ה וכולהו]. ואי מבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקלנהי [הי] מיניהי דבעי אי נמי למשקל כוליה חולקיה היכא דבעי אי בגדולה אחד מצרא או למשקל לקטנה כולה ולאתשלומי שארא מגדולה לפי חשבון ואידי ואידי מדה במדה, חזינן, אי שויאן להדדי בדוכתא דשתיאן מיניה ומאי דדמי ליה ולא עדיפא קטנה מגדולה בחד מאנפי דשבחא הדין עמו דזה נהנה וזה לא חיסר הוא, והוא דחזיאן להנאה דהדדי וקא מבחר ליה שלא על ידי תוספת מדה ולא דמים כדברירנא לעיל. ואי עדיפא קטנה מגדולה בחד מאנפי שבחא אי נמי לא שויאן להדדי בדוכתא דשתיאן מינה או בשאר אנפי דדמו ליה אע"ג דשויאן בשבחא ובדמים דינא הוא דפלגי לה לההיא דאית בה דין חלוקה ואידך דלית בה דין חלוקה אית בה דינא דגוד או אגוד, דאי עדיפא קטנה בחד מאנפי שבחא הא עדיפן תרוייהו מהדדי גדולה במדה וקטנה בשבחא ואי פליג חדא כנגד חדא קא חסר במדה או בשבחא, וכל שכן היכא דלא שויאן להדדי בדוכתא דשתיאן מיניה או בשאר אנפי דדמו ליה אע"ג דשויאן בשבחא נמי כיון דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל ליכא מדינא למפלג להו חדא כנגד חדא, דאי מטעמא דכופין על מדת סדום הא ברירנא דזה נהנה וזה חיסר הוא ואי מדינא דגוד או אגוד נמי ליכא דהא אית בה בחדא מיניה דין חלוקה וכל היכא דאיכא דין חלוקה לית דינא דגוד או אגוד. ואפילו היכא דשויאן להדדי בין בשבחא בין בדמים [בין] בדוכתא דשתיאן מיניה לא אמרן אלא דמבחר ליה למשקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת מדה ולא דמים, אבל על ידי תוספת מדה או דמים לאו כל כמיניה, דאי מטעמא דכופין ע"מ סדום זה נהנה וזה חיסר הוא ואי מדינא דגוד או איגוד נמי כיון דאית בה בחדא מינייהו דין חלוקה לית בה דינא דגוד או איגוד.
ואית לית בה דין חלוקה בחדא מיניהי, איכא לפלוגי, דאי ליכא הפרש ביניהו אלא בדוכתא דשתיאן מיניה כגון דחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא ולא עדיף נגרא מחבריה, והוא הדין היכא דשאנו מהדדי בשאר אנפי דדמו ליה, כיון דשויאן בין בשבח בין במדה בין בדמים וחזיאן להנאה דהדדי דינא הוא דפלגי חדא כנגד חדא בגורל, דלא אלים טעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל לעכובי בחלוקה לגמרי. ואי איכא הפרש בין חדא לחברתה בשבחא דגופה או במדה או בדמים, כל חדא מיניהי באנפי נפשה קיימי ולא מצו כייפי אהדדי למפלג חדא כנגד חדא בגורל ואפילו אדעתא דמשקל כל חדא מינייהו בשומתה, דכל כי האי גוונא כקוביא דמי כדברירנא בהך כללא אחרינא גבי דינא דגורל. הלכך כל היכא דלית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו או בכל חדא מיניהי באנפי נפשה גוד או איגוד בדמים, אי נמי אמר ליה גוד את הי מיניהי דבעית בשומתה ואיגוד אנא אידך בשומתה על מנת ליתן דמים או ליטול דמים אפי' היכא דלא שויאן לא בשבחא ולא בדמים ולא בדוכתא דשתיאן מיניה היכא דחזיאן להנאה דהדדי וליכא דין חלוקה בחדא מיניהי הדין עמו דכי האי גוונא נמי דינא דגוד או אגוד הוא כדבעינן לברורי גבי דינא דגוד [או איגוד] משינוייא דמשנינן גבי אמהאתא.
ברם צריך את למידע דכי איכא לפלוגי בקרקעות בין חדא ארעא לתרתי ארעאתא דפלגינן מהדדי הנ"מ בתרתי ארעתא דפלגינן מהדדי לגמרי וליכא מידי אחרינא דמצריך להו למהוי כחדא ארעא, כגון שתי שדות או שתי גנות וכיוצא בהן וה"ה לשתי חצרות אי נמי לשני בתים שאין להן חצר דכל חד מיניהו באנפי נפשיה קאי, אבל בבתים שיש להן חצר דכולה חדא חצר מיקריא בתר תשמישא דחצר אזלינן, וכי היכי דלגבי שיעור דין חלוקה בתר מאי דמיקרי חצר אזלינן ואע"ג דלית ביה בכל בית באנפי נפשיה דין חלוקה כי מטי ליה לכל חד מיניהו שיעור מאי דמתקרי חצר פלגי להו לבתים ולחצר ושאלו יחלק ושמו עליו חולקין, לגבי מיתב ליה אחד מצרא נמי לא בתר בתי אזלינן למהוי כל ביתא מיניהי באנפי נפשיה אלא בתר חצר אזלינן למיתב ליה לכל חד מינייהו חולקיה בין בבתים בין בחצר אחד מצרא. וכל היכא דאי שקיל חד בית וחד בית מטי ליה לכל חד מיניה חולקיה אחד מצרא, ואי פלגי בכל ביתא וביתא איכא חד דלא מטי ליה חולקיה אחד מצרא, דינא הוא דאפי' היכא דאית בה בכל בית באנפי נפשיה דין חלוקה ונפיש חד מינייהו מחבריה במדה דפלגי בית כנגד בית בגורל, ואי איכא טופיאנא בחד מינייהו אחבריה ממלי ליה משאר (החקר) [החצר] או משאר תשמישיה כי דינא דשדה, דכל היכא דנפיל ליה חולקיה אחד מצרא (ו)לא מצי יהיב ליה אתרי מצרי כדברירנא גבי פלוגתא דחדא ארעא.
וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא קאי חד מהנהו חולקי אמצרא דחד משותפי ולית ליה לחד מינייהו הנאה בחד מהנהו חולקי טפי ממאי דאית ליה לחבריה, אבל היכא דקאי חד מהנהו חולקי אמצרא [ד]חד מינייהו, כל היכא דחזיאן להנאה דהדדי כגון כרם וכרם שדה ושדה ומאי דדמי להו, ולא עדיף ההיא חולקא דקאי אמצריה בחד מאנפי שבחא ולא במדה ולא בדמים ולא שאני משאר חולקי בדוכתא דשתו מיניה, כגון דקיימן תרוייהו אחד נגרא, והוא הדין בשדה הבעל היכא דשויאן להדדי בחששא דתיוהי וצריכי למטרא כהדדי, בין בחדא ארעא בין בתרתי ארעאתא דאית בה בכל חדא מניהי באנפי נפשה דין חלוקה, דינא הוא דיהבינן ליה לבר מצרא ההוא חולקא דקאי אמצריה בלא גורל דזה נהנה ולא חיסר וקי"ל דכופין על מדת סדום כדברירנא משמעתא דתרוייהו אחד נגרא, וכ"ש היכא דההיא דקיימא אמצריה גריעא טפי בין בשבח בין בדמים וניחא ליה למפלג ליה אמצריה מדה במדה דז"נ וזה נהנה הוא, והוא דלא שאנו מהדדי בשאר הנך אנפי דאמרן ומאי דדמי להו.
וה"ה היכא דלא קיימא אמצריה דחד מינייהו אלא דברירא מילתא דקא מטיא ליה לדידיה מההוא חולקא דקא בעי הנאה דלא שייכא דכותה גבי חבריה, כמאן דקיימא אמצריה דמיא, דמידי הוא טעמא אלא משום דזה נהנה וזה לא חיסר, כל היכא דשייך ביה האי טעמא הא קי"ל דכופין על מדת סדום ודינא הוא דפלגינן ליה ההוא מצרא דמתהני ליה מיניה טפי היכא דלא חיסר ביה שותפיה ולא מידי ושקיל ליה שותפיה לההוא חולקא אחרינא.
ואי הני תרי חולקי או תרי פיסקי לא חזיאן להנאה דהדדי כגון כרם ושדה מרחץ ובית הבד, אע"ג דשוו במדה ובדמים אי נמי דחזיאן להנאה דהדדי מיהו האי חולקא דקאי אמצריה אי נמי דמתהני ליה מיניה טפי עדיף טפי מהך חולקא אחרינא בחד מאנפי שבחא ואפילו בקורבא ורוחקא אי נמי דנפיש במדה, ואידי ואידי אע"ג דלא נפיש בדמים וכ"ש היכא דנפיש בדמים מחמת דנפיש במדה או בשבחא, כל כי האי גוונא אפילו בחדא ארעא זה נהנה וזה חיסר הוא, דאי לא חזיאן להנאה דהדדי הא לא חזיאן ואפילו בגורל נמי לא פלגי, ואי האי חולקא נפיש בשבחא או במדה אע"ג דלא נפיש בדמים מצי אמר ליה מעלינן ליה עילוך כנכסי דבר מריון דאנא בההוא דעדיף בשבחא ניחא לי, אי נמי בההוא דנפיש במדה ניחא לי, דאיכא דניחא ליה בהאי ואיכא דניחא ליה בהאי כדאמרינן בפ' ארבעה אבות [ב"ק ז' ע"ב] גבי נזקין ובעל חוב, וכל שכן בתרתי ארעאתא היכא דנפיש ההוא פיסקא דקאי אמצריה בדמים דאי שקיל ליה בר מצרא לכוליה קא מסליק ליה לשותפיה במעות מההוא טופיאנא דחזי ליה בקרקע ואי שביק ליה גריוא דארעא שיעור ההוא טופיאנא דחזי ליה קא יהיב ליה חולקיה אתרי מצרי ואיהו קא שקיל אחד מצרא.
וה"ה בתרתי ארעאתא היכא דהאי פיסקא דקאי אמצריה פחית במדה ובדמים אע"ג דלא עדיף בשבחא וקיימי תרויהי אחד נגרא, ולאו כל כמיניה למפלג ליה אמצריה אלא היכא דניחא ליה למשקל שאר חולקי בההוא פיסקא אחרינא בקרקע דלא מצטריך שותפיה למזבן מיניה ולא לזבוני ליה דאי מצטריך למזבן מיניה או לזבוני ליה ז"נ וזה חיסר הוא.
ואי הני חולקי או הני פיסקי שוו להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים מיהו שאנו מהדדי בדוכתא דשתו מיניה, כגון דחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל וה"ה לשאר אנפי דדמו ליה, בהא ודאי איכא לפלוגי, דאי אית בה בחדא מניהי דין חלוקה באנפי נפשה כיון דיכיל למכפיה למפלג בההיא ולמיקם בשותפותא באידך דלית בה דין חלוקה, זה נהנה וזה חיסר הוא כדברירנא התם. ואי לית בה בחדא מיניהי באנפי נפשה דין חלוקה, כיון דכי לא קיימא אמצריה כייפי אהדדי למפלג חדא כנגד חדא בגורל ולא חיישינן לטעמא דזימנין האי מדויל והאי לא מדויל כדברירנא בדוכתא, השתא נמי דקיימא חדא מיניהי אמצרא דחד משותפי דינא הוא דכי שוו להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים פליג ליה אמצריה דזה נהנה וזה לא חיסר הוא כדברירנא בשמעתא דחדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא.
ומחורתא דדינא בכולהו אנפי דאמרן בהאי ענינא דזה נהנה וזה חיסר הוא, דאי הני תרי חולקי דשאנו מהדדי בחדא ארעא נינהו הוה ליה דיניהו כמאן דלא קיימא אמצרא דחד מינייהו ואי אית בה דין חלוקה פלגי לה בגורל לפום הנך אנפי דברירנא בריש הדין כללא היכא דלא נפלה להו אלא חדא ארעא בלחוד. ואי תרתי ארעאתא אינון, חזינן, אי אית בה דין חלוקה בכל חדא מיניהי פלגי לה לכל חדא מיניהי חלקים שוין כדברירנא גבי פלוגתא דחדא ארעא, מיהו הך דלא קיימא אמצרא דחד מיניהו פלגיה ליה בגורל ואידך דקיימיה אמיצרא דחד מינייהו חזינן להו להנך פלגי דיליה, אי ההוא פלגא דקאי אמצריה לא עדיף מהך פלגא אחרינא לא בשבח ולא במדה ולא בדמים יהבינן ליה אמצריה בלא גורל, ואי עדיף בשבח או במדה או בדמים כגון דאי משוינן להו בדמים על ידי תוספת קרקע לא הוי בה דין חלוקה ולא אפשר לאשוויינהו אלא במעות כדברירנא בשמעתא דחלק בכור פלגי להו בגורל ושקיל כל חד מינייהו חולקיה כל היכא דמטי ליה.
הרי אמרו ולא את הטרקלין ולא את המורן ולא את השובך ולא את הטלית ולא את המרחץ ולא את בית הבד עד שיהיו בהן כדאי לזה וכדאי לזה אין בהן כדאי לזה וכדאי לזה מאי רב יהודה אמר אית דינא דגוד או אגוד רב נחמן אמר לית דינא דגוד או אגוד. רב יהודה אמר אית דינא דגוד או אגוד, דמצי חד מינייהו למימר ליה לחבריה גוד את כוליה במנה והב לי דמי חולקאי, ואי את לא ניחא לך למיגד אגוד אנא כוליה במנה ואיתיב לך דמי חולקך, בין דמעלי ליה בדמים בין בדמים פחותים, כיון דמיבחר ליה לנתבע למיגד או לאוגודי בהנהו דמים גופייהו הדין עמו, דאי מתחזי ליה לנתבע דבדמים יקרים קא מעלי ליה לוגיד ליה לתובע בגויהו. ולא מצי למימר ליה לתובע לא מיגד אגידנא ולא אגודי מוגידנא לך אלא תא נשתמש ביה כמה דאשתמשנא ביה עד השתא אלא כייפינן ליה למיגד או לאוגדי ליה לחבריה. ור"נ אמר לית דינא דגוד או אגוד אלא משתמשי ביה בהדי הדדי אי נמי מוגרי ליה לאחריני ופלגי ליה לאגריה. במאי קא מיפלגי, רב יהודה סבר גוד או אגוד עדיף דדמי לחלוקה טפי דמסתלקי מהדדי ומטי ליה לכל חד מינייהו מידי דמתהני ליה מיניה, ולא עוד אלא שיד נתבע על העליונה לברור לו, רצה קרקע נוטל רצה מעות נוטל. ור"נ סבר מיקם בשותפותא ומפלג באגרא או בתשמישתא עדיף דדמי לחלוקה ולא מסתלק חד מינייהו ממטו מנתיה בזוזי לגמרי. וקי"ל כרב יהודה כדבעינן למימר קמן. ברם צריך את למידע דכי אמרינן בקרקעות דכל שאין בהן כדאי לזה וכדאי לזה אית דינא דגוד או אגוד, הני מילי היכא דלא מטי ליה לכל חד מינייהו מידי דחזי ליה, אבל היכא דמטי ליה מידי דחזי ליה לדיליה אע"ג דלא חזי לשאר אינשי כגון דאית ליה לכל חד מינייהו ארעא אמצרא דהאי ארעא דשותפותא חד אהאי מצרא וחד אהאי מצרא, כל היכא דאילו אית בה דין חלוקה הוה אית ליה מדינא לכל חד מינייהו למיתב ליה חולקיה אמצריה, כיון דחזי ליה ההוא פורתא דמטי ליה בחולקיה לערוביה בהדי ארעיה כמאן דאית ביה שיעורא דמי ודינא הוא דכל חד מינייהו יכיל למכפייה לשותפיה למפלג. וכל היכא דאי נמי הוה אית בה דין חלוקה לא הוה ליה מדינא למיתב ליה חולקיה אמצריה, כגון דקיימא עידית אמצרא דחד וזיבורית אמיצרא דחד וקאי נהרא או נגרא מחד צד בלחוד, לית בה דין חלוקה אלא היכא דניחא ליה לבר מצרא דזיבורית למפלג ליה לבר מצרא דעידית אמצריה שוה בשוה ולא שקיל מיניה שבחא לא במדה ולא בדמים, דכי האי גונא אית בה דין חלוקה דזה נהנה וזה נהנה הוא. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק האומר לחברו [לקמן ק"ד ע"ב] תנא אם היה סמוך לשדהו אפילו כל שהוא מחזיר לו קרקע, אלמא אע"ג דכי אין סמוך לשדהו ולית ביה תשעה קבין לא מקבל מיניה קרקע אלא מעות משום דלא חזי ליה, כי הוי סמוך לשדהו מחזיר לו קרקע דהא חזי ליה, הכא נמי לענין דין חלוקה חד דינא הוא. והתם הוא דאפילו קיימא זיבורית אמצריה מינה שקיל דכיון דקיימא ההיא ארעא אמצריה [שיורי] הוא דשייר דמתהני ליה מיניה, אבל גבי שותפי דעלמא כל היכא דזה נהנה וזה לא חיסר מצי למכפייה למשקל אמצריה ואי לא לא מצי למכפייה. ומאי שנא מהיכא דלא שוו חולקי דשותפי להדדי ולא אפשר למפלג להו בגורל דאע"ג דלא שוו חולקי להדדי אלא בדמים פלגינן להו בגורל ושקיל כל חד מינייהו ההוא חולקא דחזי ליה בין דאתרמי ליה ברע בין דאתרמי ליה ביפה, הכא נמי כיון דכל חולקא דקאי אמצרא דכל חד מינייהו לגבי דידיה כמאן דאית ביה כשיעור דמי ולא אפשר למפלג להו בגורל לשוינהו בדמים ולשקול כל חד מינייהו ההוא פלגא דקאי אמצריה בלא גורל. לא דמי מידי דאית ביה דין חלוקה מחמת גופיה למידי דלית ביה דין חלוקה מחמת גופיה כיון דמשתעבד לדין חלוקה אע"ג דלא אפשר לאשוויי חולקי אלא בדמים פליג ואלו במידי דלית ביה דין חלוקה אלא מחמת מידי אחרינא ליה ביה דין חלוקה אלא מטעמא דזה נהנה וזה לא חיסר. הלכך אי שוו חולקי להדדי דאיתיה להאי טעמא פלגי ואי לא לא דזה נהנה וזה חיסר הוא. הא לא דאמי אלא לתרתי ארעאתא דלית בה בחדא מיניהי דין חלוקה, דאע"ג דשויאן בדמים כי לא שויאן בשבחא לא פלגי חדא כנגד חדא אפילו בגורל כי היכי דלשקול כל חדא מינייהו חולקיה אחד מצרא, דכיון דלית בה בחדא מיניהי דין חלוקה מחמת גופה אלא מחמת חברתה דאפשר למפלג חדא כנגד חדא לא מצי חד מינייהו למכפייה לחבריה לדין חלוקה אפילו בגורל אלא היכא דזה נהנה וזה לא חיסר וכל שכן היכא דבלא גורל.
אמר ליה רבא לרב נחמן לדידך דאמרת לית דינא דגוד או אגוד בכור ופשוט שהניח להן אביהן עבד ובהמה כיצד יעשו. בשלמא גבי פשוט ופשוט איכא תקנתא, דאי עשאן לשכר אגרי להו ופלגי ליה לאגרייהו, ואי עשאן לעצמו נמי כיון דשוו חולקי להדדי אפשר דמשתמשי בהו לצרכי ביתא בשותפותא בהדי הדדי, אלא בכור ופשוט כיצד יעשו, בין היכא דעשאן לעצמו בין דעשאן לשכר ליכא תקנתא, דאי משתמשי בהו בהדי הדדי כיון דלא שוו חולקי להדדי אית ליה לבכור פסידא, וכל שכן היכא דמוגרי להו דלא שקיל בכור חלק בכורה באגריהו דהוה ליה ראוי. בשלמא לרב יהודה אית ליה לבכור תקנתא בגוד או אגוד אלא לדידך מאי תקנתיה. והוא הדין דאפילו בבהמה טהורה נמי הוה יכיל לאקשויי ליה כגון שור העומד לחרישה ועז לחלבה ורחל לגיזתה, דאי למיפלג בבשרייהו לאו נחלק ושמו עליו הוא, ואי למפלג באגר חרישה וחלב וגיזה נמי כולהו ראוי נינהו ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. אלא בהמה טמאה דפסיקא ליה קא מקשה ליה טהורה דלא פסיקא ליה דאי הוה קיימא לשחיטה אית בה דין חלוקה למיפלג בבשרה לא אקשי ליה.
אמר ליה שאני אומר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים. ומסתברא דאפילו עשאן לשכר נמי שני ליה דמשום פסידא לבכור פלגי להו ליומי, דאי לא תימא הכי תינח היכא דעשאן לעצמו אלא היכא דעשאן לשכר מאי שני ליה. ואע"ג דהאי פירוקא לרב נחמן הוא דלית ליה דינא דגוד או איגוד ולית הלכתא כוותיה, [מ]דרב נחמן דלית ליה נשמע למאן דאית ליה, דהיכא דליכא דינא דגוד או איגוד (בגוד) [כגון] דאיכא גוד וליכא איגוד אי נמי איכא איגוד וליכא גוד, אפי' היכא דהוו קיימי גבי אבוהון לאגרא עבדינן כרב נחמן דעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים, והוא הדין גבי בהמה טמאה לענין מלאכה, והוא הדין גבי תרוייהו אפי' לאגרא דיומא דזכי ביה כדבעינן לברורי לקמן. אבל טהורה איכא לפלוגי בה, דאי הוה קיימא גבי אבוהון לשחיטה דין חלוקה נמי איכא דשחטי לה ופלגי בבשרה ושקיל פשוט תולתא ובכור תרי תולתי. ואע"ג דקיימא לן כל שאלו יחלק ואין שמו עליו מעלין אותו בדמים, כיון דהוה קיימא גבי אבוהון לשחיטה כשחוטה דמיא וכמה דשבק להו אבוהון בשר שחוטה דמי דכי פלגי ביה נחלק ושמו עליו הוא. ועוד דכיון דהוה קימא גבי לשחיטה בלא טעמא דדין חלוקה נמי כייפי להדדי למשחטה כי היכי דלתהנו בה כמה דהוה בעי אמר אבוהון לאתהנויי בה, דומיא דמרחץ ובית הבד היכא דעשאן לעצמו, וכיון דשחטי לה ממילא אית בה דין חלוקה דדבר שנחלק ושמו עליו הוא, ודיקא נמי מדלא אקשי ליה רב יהודה לרב נחמן אלא מבהמה טמאה.
ובפרק שנים אוחזין [ב"מ ח' ע"א] נמי גרסינן גבי היו שנים רוכבין על גבי בהמה דקתני יחלוקו בשלמא טהורה חזיא לבשרא אלא טמאה אפסדוה, ואי הוה קיימא גבי אבוהון למלאכה או לחלב ולגיזה וכל שכן היכא דקיימא לאגרא לא מצי חד מינייהו למכפייה לאחוה למשחטה דלאו דבר שנחלק ושמו עליו הוא. אלא אי מידי דקאי למלאכה הוא כגון שור העומד לחרישה האי משתמש ביה חד יומא והאי תרי יומי בגורל. מיהו תרי יומי דבכור לא יהבינן להו אלא רצופין, דכי היכי דכי פליג בגופו של קרקע לא יהבינן ליה [אלא] אחד מצרא דחד חולקא הוא כי פליג ליומי נמי לא יהבינן ליה אלא רצופין דחד חולקא הוא. וכל חד מינייהו אית ליה רשותא בגויה למעבד ביה ביומיה מאי דבעי בין לאשתמושי ביה לנפשיה בין לאוגורי לאחריני ולמשקל אגרי, דכי אמרינן דאגרא כי האי גוונא גבי בכור ראוי הוי הני מילי באגרא דנפל בשותפותא אבל באגרא דנפל לבתר חלוקה לא, והאי כאגרא דנפל לאחר חלוקה דמי, דכיון דפלגי להו ליומי ואסתלק ליה כל חד מינייהו מיומא דחבריה בקנין או במשיכה ואיסתיים ליה יומיה דכל חד מינייהו קנייה לההוא מידי ליומיה, דהאחין שחלקו לקוחות הוו וליומיה נמי הויא מכירה ואגרא דנפיל בההוא יומא ברשותא דמריה נפיל. והוא הדין גבי עבד ובהמה טמאה דלהאי עניינא חד טעמא נינהו. והאי דלא אשמועינן רב נחמן אלא עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים לישנא דשייך בכולהו אנפי נקט, כדתנן גבי מי שחציו עבד וחציו בן חורין עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד כדברי בית הלל, והא התם דאי בעי רבו לאוגוריה ביומיה הדין עמו ואי בעי איהו לאיתגורי ביומיה נמי הדין עמו אלמא עובד בין לתשמישא בין לאגרא משמע, הכא נמי עובד בין לתשמישא בין לאגרא משמע, והוא הדין גבי עז לחלבה דפלגי ליה ליומיה וזה חולב יום אחד וזה חולב שני ימים, והוא הדין גבי רחל לגיזתה דפלגי לה לפרקים וגבי שדה דפלגי לה לשנים וזה אוכל פירות שנה אחת וזה שתי שנים ואשמועינן גבי עבד ובהמה טמאה והוא הדין לשארא.
ומאי שנא משני אחין אחד עני ואחד עשיר דאזלינן בתר דעתיה דאב אפילו היכא דאית ליה פסידא לעני, התם לאו אפקועיה ירושה הוא דמעיקרא ממונא מעליא קא ירית ועניותיה הוא דגרמה ליה לאפסודיה ואי מעתר חזי ליה, ואדהכי והכי אי בעי לזבוני לחולקיה לעשיר אחרינא דחזי ליה לאישתמושי ביה אי נמי דקאי ביה בדינא דגוד או אגוד יכיל לזבוניה, הילכך כי אזלינן בתר דעתא דאבוהון לאו אפקועי ירושה הוא, הא למה זה דומה למי שירש ספר ואינו יודע לקרות בו סוס ואינו יכול לרכוב עליו. אבל גבי בכור ופשוט דאי עשאן אביהן לשכר ואזלת בתר דעתיה דאב קא פקע חלק בכורה לגמרי דאי נמי מזבין ליה לאחרינא לית ליה ללוקח זכותא בגויה טפי ממאי דהויא ליה לבכור לא משכח לזבוניה אלא בדמי חלק פשוט, הילכך אפקועי ירושה היא וכל כי האי גוונא לא אזלינן בתר דעתיה דאב לאפקועי ירושה בכדי, דאפילו דאמר איש פלוני בני בכור הוא לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום.
וכי תימא ודילמא הני מילי לטעמיה דרב נחמן דלית ליה תקנתא לבכור בדינא דגוד או איגוד אבל לרב יהודה דאית ליה תקנתא דגוד או אגוד לאו אפקועי ירושה הוא, מאי אמרת זימנין דהוי האי בכור עני ולא יכיל למיקם עליה דפשוט בדינא דגוד או אגוד, התם עניותיה קא גרמא ליה והוה ליה דינא כשני אחין אחד עני ואחד עשיר, וכיון דקיימא לן דאית דינא דגוד או אגוד ממילא שמעת דגבי בכור ופשוט נמי לאו אפקועי ירושה הוא וכי דינא דעני ועשיר דמי, לא ס"ד, דאע"ג דטעמיה דרב נחמן דאמר לית דינא דגוד או אגוד בטעמא דעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים הוא דתלי, דלא מיתוקם ליה האי טעמא דלית דינא דגוד או אגוד אלא היכא דמשתכחא ליה תקנתא לבכור באנפא אחרינא, מיהו האי טעמא דעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים לאו בלית דינא דגוד או אגוד תלי, דאי נמי סבירא לן דאית דינא דגוד או איגוד איתיה נמי לדינא דעובד לזה יום א' ולזה ב' ימים. ואע"ג דאידחי טעמיה דרב נחמן גבי הא דינא דגוד או אגוד גבי עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים לא אידחי, וגבי דינא דגוד או אגוד עבדינן כרב יהודה דאיפסיקא הלכתא כוותיה, והיכא דלא תבע ליה חד מינייהו לחבריה בדינא דגוד או אגוד עבדינן כרב נחמן. חדא דקיימא לן כוותיה בדיניה ועוד דמסתבר טעמיה ודייקא מתני' דשני אחין כוותיה. מסתבר טעמיה, דנהי דאהניא ליה לבכור תקנתא דגוד או איגוד דלא לפסוד חלק בכורה הני מילי לדמי אבל לגופא של קרקע לא אהניא ליה, דלטעמיה דרב יהודה כל כמה דקיימי בשותפותא לא מתהני ליה לבכור מחלק בכורה ולא מידי וכל כמה דלא מתהני ליה לבכור מחלק בכורה לא תבע ליה פשוט לדינא דגוד או אגוד דלא תבע איניש חובתא לנפשיה. ואי נמי תבע ליה בכור לפשוט בדינא דגוד או אגוד, כיון דיד נתבע על העליונה למיגד או לאוגודי אי ניחא ליה לפשוט למיגד אשתכח דלא אהניא ליה האי תקנתא לבכור אלא למשקל דמי חולקיה מפשוט, אבל לאתהנויי בגופיה לא אהניא ליה אלא היכא דסבירא לן דמתהני ביה ליומייהו לשנים כל חד וחד לפום חולקיה וכיון דאפקועי ירושה דאורייתא הוא דינא הוא דלא ליזיל בתר דעתיה דאב, דאי נמי הוה אמר איש פלוני בכור הוא לא יטול בחלק בכורה מן הקרקע אלא מעות לא הוה צייתינן ליה. ודיקא מתני' דשני אחין כוותיה, דאי ס"ד אפילו גבי בכור ופשוט נמי אזלינן בתר דעתיה דאב לאפסודיה לבכור, אדאשמועינן עני ועשיר דעניותיה גרמא ליה ולא אפקועי ירושה הוא לישמועינן בכור ופשוט דאע"ג דאפקועי ירושה הוא אזלינן בתר דעתיה דאב וכל שכן עני ועשיר, אלא מדלא איירי אלא בעני ועשיר ש"מ דגבי בכור ופשוט בין דעשאן לעצמו בין דעשאן לשכר לא אזלינן בתר דעתיה אלא פלגינן להו ליומי או לפרקים או לשנים כדברירנא.
תנן מי שחציו עבד וחציו בן חורין עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד כדברי ב"ה. הא גוד או אגוד לא, דאם כן אדשמעינן תקנתא בעובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד דלא פסיקא מילתא ולא מסתלקי בה מהדדי, לישמעינן תקנתא בדינא דגוד או אגוד דפסיקא מילתא ואפשר דמסתלקי בה מהדדי היכא דאגיד ליה עבד לפלגא דעבדות ונפיק לחירות, ועוד דדינא עדיף לאשמועינן מתקנתא, אלא מדלא אשמועינן אלא תקנתא דעובד את רבו יום א' ש"מ לית דינא דגוד או אגוד. נוסחא אחרינא לימא מסייעא ליה מי שחציו עבד כו', לסיועיה לרב נחמן קאתי דאמר גבי בכור ופשוט שהניח להן אביהן עבד ובהמה טמאה דלית להו תקנתא אלא בעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים אבל בגוד או אגוד לא. ודחינן שאני התם דאגוד איכא גוד ליכא. כלומר שאני התם גבי כל חד מינייהו איגוד איכא דניחא ליה למיגד כוליה לנפשיה וליכא חד מינייהו דלוגיד ליה פלגי לחבריה. גבי עבד מתרי אנפי וגבי רבו מחד אנפא. גבי עבד דלא ניחא ליה לזבוני צד חירות שבו לעבדות ועוד דאי נמי ניחא ליה לא מצי מקני ליה לרב קנין גמור, ואשתכח דליכא גוד דומיא דאגוד דאי (עביד) [אגיד] ליה עבדא לפלגא דעבדות קני ליה לגמרי דהוה ליה בן חורין ואי מוגד ליה לפלגא דחירות לרב לא מצי מוגד ליה לגמרי דאפילו למאן דאמר מוכר את עצמו נמכר לשש וליתר משש אודויי מודי דנפיק ביובל ובגירעון כסף וכל שכן במיתת האדון. וגבי רבו מחד אנפא, משום דלא ניחא ליה לאבחוריה לעבד בדמים שוים בין גוד גמור לאיגוד שאינו גמור משום דאית ליה פסידא בהכין. וכיון דליכא חד מינייהו דלימא ליה לחבריה גוד או אגוד לא מצי חד מינייהו למכפייה לחבריה לאוגודי ליה ואמטול הכי אצטריך תנא דב"ה למתנא תקנתא דיכלי למיקם בה בשותפותא כדמעיקרא, דאי הוה תבע ליה חד מינייהו לחבריה בגוד או אגוד כדיניה הוה כייפינן לנתבע למיגד או לאוגודי.
ואיכא לפרושי דהאי פירוקא דאגוד איכא גוד ליכא כוליה משום סירכא דעבד אצטריכא ליה, דגבי עבד איגוד לגמרי איכא גוד לגמרי ליכא כדפרישנא ולא מיתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דמבחר ליה תובע לנתבע למיגד או לאוגודי בצד שוה, וכיון דגבי עבד ליכא תקנתא בגוד או אגוד, אע"ג דלגבי הרב איכא תקנתא בגוד או אגוד כי האי גוונא, דאי משום דלא שוו גוד או אגוד להדדי הנאת עבד הוא דמבחר ליה רביה למקנא פלגיה קנין גמור או לאקנויי ליה פלגא לרביה קנין שאינו גמור בדמים שוים, לא תני לה תנא דב"ה, דתקנתא דשייכא בתרוייהו עדיפא ליה לאשמועינן. ובדין הוא דהוה יכלינן לשנויי דגבי עבד דלא גוד איכא ולא איגוד איכא, גוד ליכא כדאמרן ואגוד נמי ליכא דהא לית ליה זוזי למיגד בהו כדמשנינן לקמן גבי עני ואין לך עני יתר מעבד כנעני דלית ליה קנין בלא רבו, אלא דס"ד מעיקרא דגוד או אגוד על מנת לחוב בדמים גוד או אגוד הוא, ולפום מאי דאקשי ליה הוא דשני ליה, ומהאי טעמא אקשי ליה ממתני' דשני אחין אחד עני ואחד עשיר עד דפריק ליה שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא דגוד או אגוד בלא מעות אפילו על מנת לחוב בדמים לאו גוד או אגוד הוא. ואיכא לפרושא נמי להאי תיובתא דמי שחציו עבד וחציו בן חורין הכי, עובד את רבו יום א' ואת עצמו יום אחד אבל למכפייה לרבו למעבדיה בן חורין לא, ואפילו סופא דחזרו ב"ה נמי טעמא משום פריה ורביה. אבל מדינא דגוד או אגוד לא כייפינן ליה, ואי ס"ד אית דינא דגוד או אגוד אלמא אסתלוקי מהדדי אפילו בזוזי עדיף טפי מלמיקם בשותפותא, הכא כיון דלא אפשר לאסתלוקי מהדדי אלא היכא (דמעיד) [דמוגיד] ליה הרב לעבד פלגא דעבדות ועביד ליה בן חורין, בלא טעמא דפריה ורביה נמי למכפייה לרבו למעבדיה בן חורין ולכתוב שטרא בחצי דמיו. ופרקינן שאני התם דאיגוד איכא גוד ליכא, אי מטעמא דלא ניחא ליה למעבד אי מטעמא דלא יכיל לאוגודי ליה לרב לגמרי וכל היכא דלא (מאחר) [מבחר] ליה למיגד או לאוגודי לאו גוד או אגוד הוא, והאי פירושא בתרא מיקרב לפשטא דשמעתא טפי מפירושא קמא.
ושמעינן מינה דלא מיתוקם דינא דגוד או איגוד אלא היכא דחד מינייהו קאמר ליה לחבריה גוד את כוליה בהני דמי או איגוד אנא בגוייהו, דאע"ג דחבריה לא קא ניחא ליה כייפינן ליה למיגד או לאוגודי ליה לתובע, אבל היכא דחד מינייהו קאמר ליה לחבריה אגוד אנא ולא קא מבחר ליה למיגד או לאוגודי לא כייפינן ליה לחבריה למיגד ולא לאוגודי אלא משתמשי בה בשותפותא כדברירנא לעיל לטעמא דרב נחמן וכדבעינן למימר קמן. ולא תימא הני מילי לפרושא קמא דפרשינן טעמא דהדין שינויא דאגוד איכא גוד ליכא משום דלא ניחא ליה לחד מינייהו לאוגודי ליה לחבריה, אלא אפילו להאיך פירושא אחרינא דפרשינן משום דלא משכחת גבי עבד גוד דומיא דאגוד כל שכן דש"מ, דכיון דאפילו היכא דלא משכחת גוד דומיא דאגוד אע"ג דמיבחר ליה בגוד או אגוד בההוא אנפא דאיפשר ליה לאבחוריה ולא משייר מידי ממאי דאיפשר ליה לא כייפינן ליה לנתבע למיצת ליה דלאו גוד או אגוד הוא, וכל שכן היכא דאיפשר ליה לאבחוריה בגוד או אגוד ולא קאמר ליה גוד כלל דלא צייתינן ליה דלאו גוד או אגוד הוא. מיהו האי אנפא דהיכא דלא איפשר ליה לאבחוריה בגוד או אגוד בצד שוה דקאמרינן דלאו גוד או אגוד הוא, לא צריכינן ליה למעבד ביה מעשה אלא היכא דלא שייכא תקנתא דב"ש כגון מי שחציה שפחה וחציה בת חורין דלא שייכא בה תקנתא דפריה ורביה היכא דאמרה ליה לרבה גוד או איגוד. ואע"ג דלא דחקא לן שמעתין למידק מינה דלאו גוד או אגוד הוא משום דאיפשר לפרושי שינויין משום דלא ניחא ליה כדפרשינן מעיקרא, מעיקר דינא דגוד או אגוד שמעתה לה, דכי היכי דאי אמר ליה גוד את במנה או אגוד אנא בחמשין זוזי אי נמי אמר ליה גוד את לזמן קצוב במנה או אגוד אנא לגמרי במנה לאו גוד או אגוד הוא דבההוא אנפא דקאמר ליה גוד לא קאמר ליה איגוד ובההוא אנפא דקאמר אגוד לא קאמר ליה גוד, כי לא אפשר ליה נמי למימר ליה גוד דומיא דאיגוד מחמת דלא שייך ביה קנין גמור אלא גבי איגוד אשתכח דאית ליה לנתבע פסידא בהכין לאו גוד או אגוד הוא. אבל ודאי אי אמר לה רבה גוד או אגוד כיון דהנאה דידה היא הדין עמו דהוה ליה כמאן דמבחר לה למזבן מינה ביוקר ולזבוני לה בזול דעדיף טפי מזה נהנה וזה לא חיסר. ודוקא בזמן שהיובל נוהג אבל בזמן שאין היובל נוהג כיון דלא יכלה לאוגודי ליה לרבה צד חירות שבה דאין עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג לית בה דינא דגוד או איגוד כלל.
<h2>דף יג:</h2>
ת"ש שני אחין אחד עני ואחד עשיר והניח להן אביהן מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובא ועשם בבית הבד. ואי ס"ד אית דינא דגוד או איגוד היכי משכחת לה דיכיל עשיר לאפסודיה לעני בהאי טענה, לימא ליה עני לעשיר גוד או אגוד על מנת לחוב בדמים לזמן קצוב, דהא אמרת דגוד או אגוד על מנת לחוב בדמים לזמן קצוב גוד או אגוד הוא כדמשמע משינויא דמשנינן גבי תיובתא דמי שחציו עבד. ולית ליה לעני פסידא, דאי (אבד) [אגיד] ליה עשיר מיניה אפילו על מנת לחוב בדמים לזמן קצוב יהיב ליה דמי חולקיה לכי מטי זמניה ואי מוגד ליה עשיר לעני נמי אדמטיה זימניה יכיל שני למטרח בתר זוזי. ופרקי' שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא. דהא לא שכיחי ליה זוזי לעני למיגד בהו, דגוד או איגוד בלא מעות אפילו על מנת לחוב בדמים לזמן קצוב לאו גוד או איגוד הוא. ואיכא לפרושה להאי תיובתא נמי הכי, אי ס"ד אית דינא דגוד או איגוד, נהי דאגוד בלא גוד כיון דבעי לסלוקיה לחבריה בדמים על כרחיה לאו כל כמיניה כדקאמרת גבי מי שחציו עבד, אלא היכא דאמר ליה גוד ותו לא דניחא ליה לאפקועה מנפשיה ולמשקל דמי שוייה מחבריה היכא דשכיחי ליה זוזי לנתבע לכפייה. ופריק שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא דהא לא שכיחי ליה זוזי לעני למיגד בהו, וכי היכי דאגוד בלא גוד לאו דינא הוא דלאו כל כמיניה לסלוקיה לחבריה מחולקיה בזוזי על כרחיה, גוד בלא איגוד נמי לאו דינא הוא דלאו כל כמיניה לחיוביה לחבריה למזבן מידי דלא ניחא ליה בגויה. ושמעינן מינה דלא קאי דינא דגוד או אגוד אלא היכא דחד מינייהו קאמר ליה לחבריה גוד את או אגוד אנא אבל היכא דא"ל גוד את ולא קאמר ליה או אגוד אנא לא כייפינן ליה לחבריה למיגד. ושמעינן נמי דגוד או אגוד אפילו בצד שוה על מנת לחוב בדמים לאו גוד או אגוד הוא דא"כ הכא נמי לימא ליה עני לעשיר גוד או אגוד.
ת"ש זה הכלל כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. כלומר כל שאלו יחלק למניין השותפים שהוא ראוי ליחלק למנינם ויגיע לכל אחד מן החלקים ההם שיעור ששם הכל קרוי עליו חולקין. ואם לאו מעלין אותו בדמים, כלומר שכל א' מן השותפין יכול להעלותו על שותפו בדמים קצובין ולמימר ליה גוד או אגוד כדפרישנא, אלמא אית דינא דגוד או אגוד. וסברינן לאוקומא כתנאי ואידחיא לה ההיא אוקמתא וקמא לה ברייתא לדברי הכל. ומאי מעלין אותו בדמים דקתני, אילימא דכל חד מינייהו מוסיף אעילויא דחבריה ומאן דיהיב ביה טפי שקיל ליה ולא מוגד ליה חד מינייהו לחבריה אלא עד דמוסיף על עילויא דידיה, אם כן לאו גוד או אגוד הוא, דהא לא ניחא ליה לאוגודי לחבריה בהני דמי דקא בעי איהו למיגד ומצי חבריה למימר ליה מאי חזית דאגדת את בהני דמי, איגוד אנא בהנך דמי גופייהו, דכי האי גוונא אגוד איכא גוד ליכא, ולא מיתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמר ליה גוד או אגוד בחד עילויא. אלא מאי מעלין אותו בדמים, דמעלי ליה בדמים ידועים עילויה וא"ל גוד את בהני דמי או אגוד אנא בהו, דכי האי גוונא ודאי אי ניחא ליה לחבריה למיגד בהני דמי לא מצי האי למימר ליה אנא ניחא לי למיגד בהני דמי דא"כ בטל ליה דינא דגוד או אגוד דהא אגוד איכא גוד ליכא. והכי נמי מסתברא מדקרי ליה גמרא להאי דינא דגוד או אגוד דמשמע אי ניחא לך למיגד בהני דמי גוד ואי לא אגוד בהו אנא, דכל היכא דמבחר ליה איניש לחבריה אנפשיה בחד עניינא אורחיה לאקדומיה לחבריה בראש כדאשכחן גבי בועז דאמר ליה לגואל [רות ד' ד'] אם תגאל גאל ואם לא תגאל הגידה לי כו'. אלא אי אמרת דלא מבחר ליה למיגד עד דמוסיף אעילויה דידיה אשתכח דמעיקרא צריך תובע לגלויי דעתיה בדמי דניחא ליה לדיליה למיגד בהו ולמימר ליה לנתבע אי ניחא לך דאגוד אנא בהני דמי אגוד ואי לא הוסיף את עילוייהו וגוד, ובהא לא שייך לאקדומיה לנתבע דהא נתבע לא ניחא ליה למיגד ולא לאוגודי כי היכי דליגלי נתבע דעתיה מעיקרא בכמה ניחא ליה למיגד, ואם כן האי דינא דגוד או אגוד דינא דאגוד או (א)גוד מיבעי ליה, אלא לאו ש"מ דלא מתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמר ליה גוד או אגוד בחד עילויא. והוא הדין היכא דחייבוה בי דינא לנתבע למיצת לדינא דגוד או אגוד בחד עילויא ואירצי ליה לתובע למיגד או לאוגודי ליה בהנך דמי ולבתר הכי קא בעי תובע למיהדר ביה מעילויא, דאע"ג דאילו בעי למהדר ביה מדינא דגוד או אגוד לגמרי אפילו לבתר דגמרוה לדיניה הדין עמו כדבעינן לברורי לקמן אבל למיהדר איהו גופיה בדינא דגוד או אגוד מעילוייא לעילוייא אחרינא לאו כל כמיניה, דכי מחייב נתבע מדינא למיצת לדינא דגוד או אגוד משום דקא מיבחר ליה תובע למיגד או לאוגודי הוא, דכיון דמיבחר ליה וקא משוי ידו על העליונה לאו לאפקועי מיניה קא בעי, אלא לאסתלוקי מהדדי באנפא דניחא ליה לנתבע טפי קא בעי, והכא כיון דקא בעי לאשתמוטי להו מעילויא לעילויא מחמת דחזא דניחא ליה לנתבע למיגד בעילויא קמא וקא בעי השתא לעלויי עלויה בדמי יקרי, אי נמי מחמת דהוה ניחא ליה לנתבע לאוגודה לתובע בעילויא קמא וקא בעי תובע השתא לעלויה אנפשיה בבציר מהכין, לאו לאבחוריה לנתבע למיגד או לאוגודי בחד עילויא קא בעיא [א]לא לאפסודיה לנתבע קא בעי דאי אגיד לא ליגוד אלא בדמים יתרים ואי מוגיד ליה לתובע לוגיד ליה בדמים פחותים, וכי האי גוונא לאו גוד או איגוד הוא ודינא הוא דלא מחייבינן ליה לנתבע למיצת לדינא דגוד או אגוד אלא בעילויא קמא. אבל ודאי אי מוכחא מילתא דלא הדר ביה מעילויא לעילויא אלא מחמת מילתא אחריתי דגרמא ליה כגון דלא מוסיף אעילויא קמא אלא לבתר דשבחא ארעא או יקרא ביני ביני אי נמי דאתרמי ליה לדיליה זוזי יתירי מעלמא למיגד בהו, והוא הדין היכא דגרע מעילויא קמא לבתר דכחשא ארעא או זילא, אי נמי מחמת דלא שכיחי ליה השתא זוזי יתירי כדמעיקרא למיגד בהו, כל כי האי גוונא מצי למיהדר ביה מעילויא לעילויא, דמוכחא מילתא דמתחילה ועד סוף כי איכוון לאבחוריה לחבריה בדינא דגוד או אגוד לאו למיגד בדמים פחותים ולאוגודי בדמים יקרים (אי) [קא] מכוון אלא אידי ואידי בחד עילויא קא מכוין ושנויא דאתרע בארעא או בזוזי ביני ביני הוא דגרם ליה למהדר ביה מעילויא קמא, ומגו דיכיל למהדר ביה מדינא דגוד או אגוד לגמרי יכיל למהדר ביה מעילויא לעילויא. והוא דמיכוון בכל חד מינייהו למיגד ולאוגודי בחד עילויא כדברירנא.
ברם צריך את למידע דהאי כל שאלו יחלק ושמו עליו דקאמרינן לאו (כמיניה) למניינא דשותפי דעיקר ירושה דוקא קאמרי' ולא למנינא דשותפי דשעת חלוקה דוקא קאמרי', אלא למנין השותפין שראוי לחלוק הדבר המשותף למנינם קאמרינן, דלא שנא מרובין ונתמעטו קודם חלוקה ולא שנא מועטים ונתרבו, הלך אחר מיעוטן, דכל שאלו יחלק ושמו עליו דחולקין טעמא מאי משום דלא קא מטי ליה לחד ממרי הני חולקי בהאי חולקא דלית ביה שיעור ששם הכל קרוי עליו ואשתכח דלית ליה פסידא בהאי חלוקה, לא שנא מרובין ונתמעטו ול"ש מועטין ונתרבו כי פלגינן להו למנין המועט לית ליה פסידא. דלא מיבעיא מרובין ונתמעטו דהשתא מטי ליה לכל חד מינייהו כשיעור וכל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין, אלא אפילו מועטין ונתרבו לית ליה פסידא, דהשתא נמי כי פלגינן לה למנינא דמועטין דמעיקרא כל חולקא מינייהו אית בה שיעורא, ואע"ג דקאי בשותפותא בין תרי דלית להו בגויה דין חלוקה לית להו פסידא בהכין, דמעיקרא הוי משתתפי במידי דאית ביה שיעורא ולית ביה לכל חד מינייהו דין חלוקה והשתא נמי משתתפי במידי דאית ביה שיעורא ולית ביה דין חלוקה, ואשתכח דבין במרובין שנתמעטו בין במועטין ונתרבו כי פלגינן לה למנינא דמועטין לית להו פסידא דכל שאלו יחלק ושמו עליו הוא. ומתניתין נמי דיקא דקתני עד שיהא בהן כדאי לזה וכדאי לזה, ואשותפי דשעת חלוקה קאי, חדא דאהנך דאיירי בהו רישא גבי אין חולקין את החצר קאי ועוד מדתני עלה אימתי בזמן שאין שניהם רוצין ואי אקמאי דליתינהו השתא קאי מאי רוצין ומאי אין רוצין איכא, וקא פסיק ותני עד שיהא בהן כדאי לזה וכדאי לזה, הא יש בהן כדאי לזה וכדאי לזה חולקין ואפילו במרובין ונתמעטו מדלא קפיד אלא אתרי דשעת חלוקה.
וה"ה גבי מועטין ונתרבו דקאמרינן דאזלינן בתר מיעוטן, לא מיבעיא בשני אחין שירשו מאביהן שדה שאין בה דין חלוקה אלא לשנים ולא הספיקו לחלוק עד שמתו לזה שני בנים ולזה שני בנים, דכל תרי אחי מינייהו חולקא דזכה ביה אבוה מחיים קא ירית ודינא הוא דפלגי וכל תרי מינייהו שקלי חולקא דאבוהון, אלא אפי' היכא דמתו האחין בחיי אביהן ואח"כ מת אביהן וקא אתו הני בנים למפלג בנכסי דאבא דאבוהון בהדי בני אחי דאבוהון, כיון דכל תרי אחי מינייהו חולקא דאבוהון בלחוד קא ירתי, דהא אי נמי הוי אתו תרי מחד וחד מחד הוי שקלי הני תרי פלגא והיחיד פלגא, כי אתו תרי מחד ותרי מחד נמי כל תרי מינייהו במקום אבוהון קיימי וחד חולקא הוא דאית להו, ודינא הוא דפלגינן לה לתרי חולקי ושקלי הני תרי אחי חולקא דאבוהון אחד מיצרא והני תרי חולקא דאבוהון אחד מצרא ובגורל. תדע נמי דכיון דאפילו היכא דאית בה דין חלוקה לארבעה בין דשוי חולקי להדדי בין דלא שוו להדדי כי פלגינן להו לכל תרי אחי מינייהו אחד מצרא הוא דפלגינן להו דחד חולקא הוא כדברירנא בההוא כללא דחד מצרא ותרי מצרי, כי לית בה דין חלוקה נמי אלא לתרי כל תרי אחי מינייהו חד חולקא הוא דאית להו ודינא הוא דפלגינן ליה לתרי חולקי והני שקלי חולקא דאבוהון בגורל אחד מצרא והני שקלי חולקא דאבוהון אחד מצרא, וכל חד מינייהו לית ליה דינא דגוד או אגוד אלא בהדי אחוה בחולקא דאבוה.
וה"ה היכא דלזה אחד ולזה שנים דההוא יחיד שקיל פלגא בגורל מחמת אבוה והנך תרי שקלי אידך פלגא דהוה חזי לאבוהון אחד מצרא ולית להו דינא דגוד או אגוד אלא בהדי הדדי בחולקא דאבוהון. ולית להו פסידא בהכין, דמעיקרא לא הוי מטי להו בשיעור אלא בשותפות והשתא נמי קא מטי להו בשיעור בשותפות, ואי אגיד לה חד מינייהו מחבריה מטי ליה כשיעור. ומתניתין דקתני עד שיהא בהן כדאי לזה וכדאי לזה דמיירי בשותפי דשעת חלוקה על כרחיך לאו במועטין ונתרבו קאי דהא בתרי בלחוד קאי כדקתני בהדיא אימתי בזמן שאין שניהן רוצין, וכל היכא דהוי תרי בשעת חלוקה לא משכחת דלהוי בציר מהכין בשעת ירושה אלא בתרי דאתו מכח חד דהוו להו כשני אחין דעלמא דירתי מאבוהון. וברייתא נמי דיקא דקתני כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין, וגבי מועטין ונתרבו כגון ארבעה דאתו תרי מינייהו מכח חד ותרי מכח חד, כיון דאפילו היכא דאית בה דין חלוקה לארבעה לא סגיא דלא פלגינן לה מעיקרא לתרי חולקי בשוה ושקלי הני חולקא דאבוהון כדאשכחן בתחלתה של ארץ ישראל דמעיקרא איפלוג לשבטים בדמים כדמברר בפ' יש נוחלין והדר פלגי כל שבט ושבט חולקי לבני שבטו למ"ד ליוצאי מצרים כדאית ליה ולמ"ד לבאי הארץ כדא"ל, אשתכח דכל כה"ג שתי חלוקות נינהו ולא שייכא חד מיניהי בחברתה. ואפי' היכא דלית בה דין חלוקה אלא לתרי נמי כיון דגבי חלוקה קמייתא כל שאלו יחלק ושמו עליו הוא פלגי בגורל ולגבי חלוקה שנייה אי אית בה כדאי לזה וכדאי לזה כי היכי דלימטי ליה לכל חד וחד חלק ששם הכל קרוי עליו פלגי ואי לא אית דינא דגוד או אגוד.
וסברינן למימר גוד או אגוד תנאי היא דתניא טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו רשב"ג אומר אין שומעין לו היכי דמי אילימא כדקתני מאי טעמא דרשב"ג אלא לאו הכי קאמר טול אתה שיעור ואני פחות (אין) שומעין לו וגוד או אגוד נמי שומעין לו ואתא רשב"ג למימר אין שומעין לו. ודחינן לעולם כדקתני דכי פליג רשב"ג אטול אתה שיעור ואני פחות הוא דפליג ודקאמרת מ"ט דרשב"ג משום דאמר אי בדמי לית לי למיתן לך ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה. ורבנן סברי כיון דקא שביק ליה כשיעור לאו כל כמיניה לאפקועי מארעיה בכדי, ואי משום דאמר ליה לית לי דמי למיתן לך מצי אמר ליה אנא בלא דמי קאמינא לך ולאו מתנת חנם קא יהיב ליה אלא דמי חלוקה דקא ממעיט ליה בין באוירא בין בתשמישתא קא יהיב ליה. וקיימא לן כרבנן, דיחיד ורבים הלכה כרבים, ואע"ג דטרחינן לפרושי טעמא דרשב"ג לאו משום דהלכתא כותיה אלא משום דסברינן לאוקומי גוד או אגוד בפלוגתא דתניא ולאוקומי מימרא דרשב"ג דאמר אין שומעין לו אדינא דגוד או אגוד משום דלא הוה מכרעא מילתא לאוקומי אטול אתה שיעור ואני פחות דודאי מילתא רחיקאתא היא, והיינו דקא מתמהינן אילימא כדקתני מ"ט דרשב"ג ואמטול הכי אצטריכינן ברייתא כפשטה דכי פליג רשב"ג לאו אדינא דגוד או אגוד פליג אלא אטול אתה שיעור ואני פחות הוא דפליג כפשטה דברייתא, ודקאמרת מ"ט דרשב"ג משום דאמר ליה אי בדמי לית לי למיתן לך ואי במתנה לא ניחא לי, ולעולם הלכתא כרבנן. והני מילי בחנם אבל בדמי מצי אמר ליה לית לי למיתן לך ולא דמי לדינא דגוד או אגוד כדבעינן לברורי לקמן.
אמר ליה אביי לרב יוסף הא דרב יהודה דשמואל היא דתנן ובכתבי הקדש אע"פ ששניהם רוצין לא יחלוקו ואמר שמואל לא שנו אלא בכרך אחד. כגון תורה שהיא בכרך אחד שיש בזיון לחתיכה, אבל תורה שהיא בשתי כריכות מקצתה בכרך אחד ומקצתה בכרך אחד דכי שקיל האי כרך אחד ואידך כרך אחד ליכא בזיון חולקין, והא כתבי הקדש דאפי' בשתי כריכות כמאן דלית בהו דין חלוקה דמו דהא כל כרך וכרך באנפי נפשיה לאו נחלק ושמו עליו הוא ולמפלג חד כנגד חד בגורל נמי לא דכיון דגופן מחולקין נינהו ליכא למפלג חד כנגד חד בגורל אלא היכא דחזו להנאה דהדדי והוא דשוו בשבחא ובדמים, והכא כיון דלא חזו להנאה דהדדי דהא מאי דאיכא בהאי כרך ליכא באידך לית בהו דין חלוקה אפילו בגורל, דמצי חד מינייהו למימר אנא באידך דנפל בחולקיה דחבראי הוה ניחא לי. אי אמרת בשלמא אית דינא דגוד או אגוד היינו דמשכחת בהו דין חלוקה למפלג חד כנגד חד היכא דמבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקל הי מינייהו דבעי, דאע"ג דדין חלוקה בגורל ליכא מהאי טעמא דאמרן כי מבחר ליה בדינא דגוד או אגוד למשקל הי מינייהו דבעי הדין עמו, דכי היכי דכי אמר ליה גוד או אגוד בדמים דקא מבחר ליה בין חפץ לדמים אע"ג דלא חזו להנאה דהדדי הדין עמו, גבי שתי כריכות נמי כיון דגופין מחולקין נינהו וכל חד מינייהו חזי למילתיה אע"ג דלא חזו להנאה דהדדי, כי משוי חד מינייהו דמים בחבריה ומבחר ליה למשקל הי מינייהו דבעי הדין עמו דאידי ואידי בין תרתי מילי דלא חזיאן להנאה דהדדי קא מבחר ליה. אלא אי אמרת לית דינא דגוד או אגוד היכי משכחת לה דחולקין, אי מדין חלוקה בגורל לית בה דין חלוקה כדברירנא ואי בדינא דגוד או איגוד הא אמרת לית דינא דגוד או איגוד.
תרגמה רב שלמן כששניהם רוצים. והא קמ"ל דבכרך אחד הוא דאע"ג דשניהן רוצין לא יחלוקו דאיכא בזיון, אבל בשתי כריכות אם רצו שניהן חולקין דליכא בזיון, אבל למכפייה לא. ואע"ג דהאי פירוקא לא אצטריך ליה השתא אלא לטעמא דמאן דלית ליה דינא דגוד או אגוד הלכתא הוא, דלקמן מוקים לה הכין אפילו לטעמא דמאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד, דמסקנא דשקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא ודלא כאביי דס"ד לאוקומי הא דשמואל דאמר בשתי כריכות חולקין מטעמא דגוד או אגוד, ורב שלמן גופיה דאוקמא בששניהם רוצים איכא למימר דמהאי טעמא הוא דאוקמא משום דלא משכחת חלוקה דאתיא מכח דינא דגוד או אגוד אלא בתרי חולקי דחזו להנאה דהדדי כדבעינן למימר קמן.
אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד א"ל רב אשי לאמימר הא דרב נחמן מאי אמר ליה לא שמיעא לי כלומר לא סבירא לי. ומתמהינן ולא והא רב' בר חיננא ורב דימי בר חיננא שבק להון אבוהון [תרתי] אמהתא חדא הוה ידעא מיפא ובשולי וחדא הוה ידעא בסתרקי ואתו לקמיה דרבא ואמר להו לית דינא דגוד או אגוד. ופרקי' שאני התם דלמר מיבעי ליה תרוייהו ולמר מיבעי ליה תרוייהו וכי אמר להו שקול את חדא ואת חדא לא גוד או אגוד הוא. כלומר אי דהוה אמר חד מיניהו לחבריה בחדא מיניהי אי נמי בכל חדא מיניהי באנפי נפשה גוד או אגוד [הדין עמו]. תדע מדמשנינן גבי מרחץ ובתים שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא דש"מ דאע"ג דתרוייהו מיבעי ליה להאי ותרוייהו מיבעי ליה להאי אי הוה איכא מאן דלימא ליה לאחוה גוד או אגוד הדין עמו, אלא שאני התם דלמר הוה צריכן ליה תרוייהו ואמטול הכי לא הוה ניחא ליה למימר ליה לחבריה בחדא מיניהי גוד או אגוד דחייש דילמא אגיד לה חבריה מיניהי ובאידך לא משתייר ליה אלא פלגא ואיפשר דאידך נמי פקעא מיניה בדינא דגוד או אגוד, ואמטול הכי לא הוה אמר ליה לחבריה בחדא מיניהי גוד אלא על מנת דאגיד לה איהו לאידך דאשתכח דהוה א"ל או גוד את הא בשויה ואיגוד אנא אידך בשויה או גוד את אידך ואגוד אנא הא, ובכי האי גוונא הוא דקאמר רבא לית דינא דגוד או אגוד, דאי הוה אמר להו שקול את חדא (ואת) [ואנא] חדא לאו גוד או אגוד הוא דהא כל חד וחד מיניהו צריכי ליה תרוייהו ומצי נתבע למימר לא ניחא לי לקיומי דינא דגוד או אגוד בחדא על מנת לאפקועי זכותא מאידך לגמרי, אלא אי ניחא לך למעבד דינא דגוד או אגוד בחדא מיניהי אדעתא דתיקום אידך בשותפות כדמעיקרא מוטב ואי ניחא לך למעבד דינא דגוד או אגוד בתרוייהו עיביד בכל חדא מיניהי באנפי נפשה בדמים, ולית לך לשוויי חדא מיניהי דמים בחברתה דהיינו גוד את חדא על מנת דאגוד אנא אידך ואישתכח גוד בחדא ואגוד באידך. ולא מיתוקם גוד או אגוד אלא היכא דבההוא מידעם דגופיה דקאמר ליה גוד קאמר ליה נמי אגוד, אבל הכא בהך דקאמר ליה גוד לא קאמר ליה אגוד ובהך דקאמר ליה אגוד לא קאמר ליה גוד, והיינו דקאמר הכא לית דינא דגוד או אגוד דשקול את חדא ואנא חדא לאו גוד או אגוד הוא ודין חלוקה נמי לית בה דלשקול האי חדא והאי חדא דהא למאי דחזיא האי לא חזיא אידך הלכך משתמשי בהו תרוייהו ליומי'.
ומקשינן והא כתבי הקדש דלתרוייהו מיבעי להו תרוייהו ואמר שמואל לא שאנו אלא בכרך אחד אבל בשני כריכות חולקין. אלמא אע"ג דתרוייהו צריכי ליה לכל חד מינייהו כיון דגופין מחולקין נינהו כי מבחר ליה חד מינייהו לחבריה ואמר ליה שקול את הי חד מינייהו דבעית ואנא אשקול אידך נמי דינא דגוד או אגוד הוא כדברירנא לעיל לסברא דאביי, וא"כ הכא נמי גבי אמהאתא לישקול חד מינייהו חדא ואידך חדא מדינא דגוד או אגוד דא"ל או גוד את דמיפא ובשולי ואגוד אנא דבסתרקי או גוד את דבסתרקי ואיגוד אנא דמיפא ובשולי, ואמאי קאמר להו לית דינא דגוד או אגוד ומשתמשי בהי תרויהי בשותפותא כמה דהוי משתמשי בהי עד השתא. ופרקי' הא תרגמה רב שלמן בששניהם רוצין כדפרשינן, אבל למכפייה חד מינייהו לחבריה בדינא לא מצי כפי ליה, לא למיפלג ולא למיגד תרוייהו או לאגודי תרווייהו, למיפלג לא דהא לא חזי חד למאי דחזי אידך, ואפילו אמר נמי גוד את הי מיניהו דבעית ואנא אגוד אידך לאו גוד או אגוד הוא כדברירנא. ולמיגד תרוייהו ולאוגודי נמי לא, דמצי האיך למימר ליה אנא בחד מינייהו סגיא לי דהא כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי ולמילתיה מיהת מחזא חזי למיקרי ביה, הילכך אי אמר ליה חד מינייהו לחבריה בחד מינייהו או בכל חד מינייהו באנפי נפשיה גוד או אגוד בהני דמי כייפינן ליה לחבריה למיגד או לאוגודי ליה להאי ואי לא משתמשי ביה תרוייהו בהדי הדדי, ואי לא ניחא להו למקרי בהדי הדדי קרו ביה בסירוגין ליומי. והוא הדין נמי גבי אמהאתא וגבי כל שני גופין מחולקין אע"ג דמחד מינא נינהו, כיון דלא חזי חד מינייהו למאי דחזי חבריה וצריכי תרוייהו לכל חד משותפי לית בהן דין חלוקה לא מעיקר דינא דחלוקה ולא מדינא דגוד או אגוד כדברירנא לעיל. ומתניתין דשני אחין נמי דיקא מדלא מצי עני למימר לעשיר טול אתה בית הבד ואני מרחץ או אתה מרחץ ואני בית הבד. ואע"ג דאיכא למידחק ולמימר דמרחץ או בית הבד קתני מיהו פשטא דמתני' מרחץ ובית הבד קתני, ותו מדתני עליהו עשאן לשכר עשאן לעצמו, וליכא לאפוקי מתני' מפשטה אלא בראיה.
ולא תימא הני מילי היכא דלא שוו להדדי בדמים ולא קא מבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקל הי מינייהו דבעי אלא בשומתה, אלא אפי' היכא דשוו בדמים אי נמי לא שוו בדמים וקא מבחר ליה למישקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת דמים, כיון דלא חזו להנאה להדדי לאו כל כמיניה. דאי לא תימא הכי למה ליה לעני לאפסודי כולי האי, לימא ליה גוד את חד ואנא חד ושקול הי מיניהו דבעית בלא תוספת דמים. וגבי אמהאתא נמי דקא דייקינן מינה דלית דינא דגוד או אגוד למה לי לשנויי שאני התם דלמר מיבעי ליה תרויהי ולמר מיבעי ליה תרויהי, לוקמא כגון דלא אמר ליה גוד את חדא ואנא חדא אלא בשומתה, אלא משום דכל היכא דלא חזיין למלאכה דהדדי אפילו היכא דשוו להדדי בדמים אי נמי דמבחר ליה למשקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת דמים לאו כל כמיניה. ומשמעתא דשתי כריכות דאמר שמואל חולקין דסברינן למידק מינה דאפילו היכא דלא חזיין להנאה דהדדי פלגי חד כנגד חד, וכי אתינן למדחייה להאי טעמא דחקינן לאוקומה כשרצו ולא אוקימנא כגון דמבחר ליה למישקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת דמים אי נמי בדשוו חולקי להדדי בשבח ובדמים ואפילו על ידי גורל, דש"מ דכל כה"ג אע"ג דשוו בשבחא ובדמים אי נמי דלא שוו בשבחא ובדמים וקא מבחר ליה למישקל הי מינייהו דבעי בלא תוספת דמים לית בה דין חלוקה אלא בשרצו.
וממאי דכי קא משנינן גבי אמהאתא מטעמא דלא חזיין להנאה דהדדי קא משנינן, דילמא משום דתרויהי הוו צריכי ליה למר ותרויהי הוו צריכי ליה למר וכל חד מינייהו לא הוה ניחא ליה לאוגודי ליה חדא מיניהי לחבריה. לא ס"ד, דא"כ רבא דאמר להו לית דינא דגוד או אגוד מאי קאמר להו, צריכא למימר דמאן דלא תבע לדינא דגוד או אגוד לית ליה דינא דגוד או אגוד. ועוד גמרא דקרי לה לאיתויי מינה ראיה דלית דינא דגוד או אגוד מאי קרי לה. ועוד אי טעמא משום דלא הוה ניחא ליה לחד מיניהו לאגודי ליה חדא מיניהי לחבריה אמאי איכפל גמרא לאשמועינן מעיקרא דחדא הוה ידעא מיפא ובשולי וחדא ידעא בסתרקי דמשמע דלא הוה חזיאן למלאכה דהדדי, כי חזיין למלאכה דהדדי נמי כל היכא דלא ניחא ליה לכל חד מיניהו לאגודי ליה חדא מיניהי לחבריה נמי לית דינא דגוד או אגוד. ועוד אם כן אדנקט לישנא דלמר מבעי ליה תרויהי ולמר מבעי ליה תרויהי, דמשמע דהוו צריכי ליה ותו לא האי דמר הוה בעי להו לתרויהי מבעי ליה. ועוד דבהדיא מסיק בה בנוסחי דיקי וכי אמר להו שקול את חדא (ואת) [ואנא] חדא לאו גוד או אגוד הוא דמשמע דאינהו כי אתו לקמיה לדינא דגוד את חדא ואנא חדא הוא דאתו. ותו מדאקשינן עלה משמעתיה דשמואל דאמר בשתי כריכות חולקין ש"מ דרבא דאמר גבי אמהתא לית דינא דגוד או אגוד בדקא תבע ליה חד מיניהו לחבריה בגוד את חדא ואנא חדא הוא דקאמר, דאי בדלא הוה ניחא ליה לחד מיניהו לאוגודי ליה מידי לחבריה מאי קושיין, אלא לאו בדקא תבע ליה חד מיניהו לחבריה בדינא דגוד את חדא ואנא חדא, וטעמא דמילתא כדפרשינן.
ושמעינן מינה דלא שנא גבי כריכות ולא שנא גבי אמהאתא וה"ה גבי ארעתא היכא דלית בה בכל חדא מיניהי דין חלוקה, אי חזיאן להנאה דהדדי אע"ג דלא שויאן לא בשבחא ולא בדמים כי מבחר ליה חד מינייהו לחבריה למשקל הי מיניהו דבעי בין דמבחר ליה למשקל בשומתה על ידי תוספת דמים בין בלא תוספת דמים גוד או אגוד הוא. דדייקי' טעמא דלמר צריכין ליה תרויהי ולמר צריכין ליה תרויהי משום דלא הוה חזיאן למלאכה דהדדי, מכלל דאי חזיאן למלאכה דהדדי כי מבחר ליה חד מיניהו לחבריה למשקל הי מיניהי דבעי הדין עמו. וממאי דאפילו היכא דלא שויאן בשבחא ובדמים וקא מבחר ליה למשקל הי מיניהי דבעי בשומתה דאשתכח דאי בעי נתבע למשקל מעולה שבהן צריך לאוסופי בה דמים הדין עמו, דכיון דאיתברר דכי חזיאן להנאה דהדדי וקא מבחר ליה למשקל הי מינייהו דבעי גוד או אגוד הוא ממילא שמעת דאפילו ע"י תוספת דמים נמי גוד או אגוד הוא. חדא דעיקר דינא דגוד או אגוד על ידי דמים הוא, ועוד דמידי הוא טעמא אלא משום דמבחר ליה למישקל הי מיניהי דבעי, מה לי בשומתה מה לי בלא שומא, כיון דמבחר ליה אי לא ניחא ליה למשקל ההוא דמעולה על ידי תוספת דמים לישקול ההיא דפחותה ולשקול בהדה דמי שבחא דאידך מחבריה. ודוקא דלית בה בחדא מיניהי דין חלוקה באנפי נפשה, אבל היכא דאית בה אפילו בחדא מיניהי דין חלוקה פלגי לה באנפי נפשה כדברירנא גבי עובדא דההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה.
ומאי שנא בדרך כל שתי רשויות שחלוקות זו מזו דקאמרינן, נפקא מינה לכותל המפסיק בין בית זה לבית זה וקורות היוצאות מכותל זה לכותל זה קודם חלוקה דלא מעכבי בחלוקה, שכן דרך כל רשויות שחלוקות זו מזו, שאע"פ שכל רשות מהן מסולקת מחברתה הרי הן משותפין בכתלים המפסיקין ביניהן ובקורות כותלו של זה הקבועות בכותלו של זה וכיון דמידי דשכיח ברוב בתים וחצרות הסמוכות זו לזו היא חלוקה מעלייאתא הוא ולא מעכבה בדין חלוקה. תדע דהא מעיקר דין חלוקה דיכיל כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה לכותל באמצע בשותפות, וכל שכן שאר כותלים המפסיקין מתחילה בין חלקו של זה לחלקו של זה בשותפות דלא מעכבי בחלוקה. והוא הדין גבי שדה האילן וכיוצא בו דלא שנא אילן הסמוך ולא שנא אילן הנוטה לא מעכבי בדין חלוקה שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ. תדע דבהדיא אמרינן בפרקין [לעיל י"ב ע"א] גבי שיעורי דדין חלוקה פרדיסא אמר אבוה דשמואל שלשת קבין בבבל מאי אמר רבא בר קיסי תלת אציאתא בני תריסר תריסר גופני כי היכי דרפיק גברא בחדא יומא, והא הכא דלא סגיא דלא אזלי שרשין דהאי וינקי מחולקא דחבריה ואפילו הכי לא מעכבי בדין חלוקה.
ומאי שנא לפחות שבהן דקאמרינן, נפקא מינה לבכור ופשוט דאתו למפלג בהדי הדדי דאע"ג דמטי ליה לבכור בתרי חולקי דחזו ליה כשיעור, אי לא מטי ליה לפשוט בההוא תילתא דחזי ליה כשיעור לית בה דין חלוקה למכפייה לפשוט למפלג דהא לא מטי ליה כשיעור, ולא נמי למכפייה לבכור למפלג בשוה כי היכי דלמטייה לכל חד מינייהו כשיעור ארעאתא דמיתב ליה דינקא דכוליה הוא ריבעא דבצר ליה מחולקיה בדמים, דמאן דאית ליה קרקע לא מסלקינן ליה מיניה במעות אלא כיון דכי פלגי בקרקע כל חד מינייהו לפום חולקיה לית ביה כדאי לזה וכדאי לזה מעלין את הכל בדמים כדברירנא בהאי פירקא בכמה דוכתי.
ומאי שנא לאחר גמר חלוקה דקאמרינן, נפקא מינה לכולהו שיעורי דקתני במתני' בין לגבי חצר בין לגבי שדה והוא הדין לשאר קרקעות היכא דבעי כותל לבד ממקום הכותל נינהו דכולהו כי קא יהיב תנא שיעורא לבתר גמר חלוקה קא יהיב, ואשתכח דהיכא דיכלי למכפא אהדדי למבני כותל באמצע בין מעיקר דינא בין מחמת מנהגא דאתרא כי קא יהיב שיעורא לבתר בניין הכותל קא יהיב דהיינו גמר חלוקה דידיה, והיכא דלא בעי כותל לבתר דזאכי כל חד מינייהו בחולקיה בקנין או בחזקה וכיוצא בה קא יהיב דהיינו גמר חלוקה דידיה כדברירנא בפרקין.
ומאי שנא חלק ששם הכל קרוי עליו משעת חלוקה דקאמרינן, נפקא מינה לחצר דלית בה דין חלוקה מחמת דדחיקי מקצת תשמישין דילה שיעור למלויי מיניהו חוסרנא דהנך תשמישי דחיקי דאית בה לית בה דין חלוקה, דאי בדקימי השתא הא לא מטי ליה לכל חד מיניהו חלק ששם הכל קרוי עליו, ואי אמרת סתרי ובנו וממלו מחד מינייהו לחבריה מכי סתרי פקע ליה שמיה מיניה לגמרי, מאי אמרת הדר בנו ליה פנים חדשות באו לכאן ולאו האי חצר שבק אבוהון, (על) [כל] שאלו יחלק ושמו עליו בשעת חלוקה בעינן והאי בשעת חלוקה לאו שמו עליו הוא.
ומאי שנא מעלין את הכל בדמים דקאמרינן, נפקא מינה דלא אמרינן נפלגיה לההוא תשמישא דאית ביה דין חלוקה באנפי נפשיה ושארא מעלינן ליה בדמים כדברירנא בריש הדין כללא.
וכולהו נמי לא אמרן דכל שאלו יחלק ואין שמו עליו מעלין אותו בדמים אלא היכא דההוא פיסקא דמטי ליה לכל חד מינייהו דלית ביה כשיעור לא חזי לאצטרופי לכשיעור בהדי פיסקא אחרינא דאית ליה אמיצרא דהאי ארעא דשותפותא, אבל היכא דחזי לאצטרופי בהדי פיסקא דארעא אחריתי דאית ליה אמצריה והוי בתרויהו כשיעור, איכא לפלוגיה, דאי קאי אמצרא דתרויהו כל היכא דאלו אית בה דין חלוקה הוה אית ליה לכל חד מינייהו מדינא למפלג ליה אמצריה השתא נמי פלגי, דכיון דחזי ליה ההוא פורתא דמטי ליה לכל חד מינייהו לערוביה בהדי ארעיה כמאן דאית ביה שיעורא לכל חד מיניהו דמי וכייפי אהדדי למפלג מטעמא דכופין על מדת סדום. וכל היכא דאי נמי הוה אית בה דין חלוקה לא הוה ליה לכל חד מיניהו מדינא למיתב ליה אמצריה כגון דלא אפשר לאשווינהו לחולקי בשבח ובדמים כיון דלית בה דין חלוקה מחמת גופה אלא מחמת דקיימא אמצרא דתרוייהו לית בה דין חלוקה, אלא היכא דניחא ליה לבר מצרא דזיבורית למפלג ליה לבר מצרא דעידית אמצריה שוה בשוה ולא שקיל מיניה שבחא לא במדה ולא בדמים, דכי האי גונא ודאי אית בה דין חלוקה דזה נהנה וזה לא חיסר הוא.
והני מילי דקיימא אמצרא דתרוייהו, אבל היכא דלחד מינייהו קיימא ליה אמצריה ולאידך לא קיימא ליה אמצריה, בהא נמי איכא לפלוגי. דכל היכא דההוא פלגא דקאי אמצרא דחד מינייהו לא גרע מהך פלגא אחרינא בחד מאנפי שבחא, ההוא דלא קיימא אמצריה ידו על העליונה, אי ניחא ליה למפלג ליה לבר מצרא אמצריה פליג, דזה נהנה וזה לא חיסר הוא דאי משום דלית ביה כשיעור הא קאי אמצריה ואי משום שבחא הא לא גרע מהך אחרינא לא בשבח ולא במדה. ואי האיך דלא קיימא אמצריה לא ניחא ליה בחלוקה אית ליה לכל חד מיניהו דינא דגוד או אגוד, וההוא דקיימא אמצריה לא מצי למכפייה לההוא דלאו בר מצרא למיפלג אלא היכא דיהיב ליה כשיעור. והוא דלא גרע ההוא חולקא דיהיב ליה בחד מאנפי שבחא דכי האי גוונא ודאי זה נהנה וזה לא חיסר הוא. וכל היכא דגרע ההוא פלגא דקאי אמצרא דחד מינייהו מהך פלגא אחרינא בחד מאנפי שבחא לית בה דין חלוקה אלא מדעתא דתרוייהו משום דכל חד מינייהו אית ליה פסידא בחלוקה, האי דלא קיימא אמצריה משום דלא מטי ליה כשיעור והאיך דקיימא אמצריה משום גריעותא דחולקיה, דכל מידי דלית ביה דין חלוקה מחמת גופיה אלא מחמת מידי אחרינא לא משתעבד לדין חלוקה אלא היכא דזה נהנה בחלוקה וזה לא חיסר.
והוא הדין לתרי שותפי דלא שוו חולקייהו להדדי כגון בכור ופשוט וכיוצא בהן דכל חד מינייהו אית ליה מדינא למיפלג ליה אחד מצרא, דאי לבכור מטי ליה כשיעור ולפשוט לא קא מטי ליה כשיעור יד הפשוט על העליונה בין למיפלג בין לעכובי בחלוקה ולמתבע דינא דגוד או אגוד, ואלו בכור לית ליה מדינא למכפייה לפשוט למיפלג ולא לעכובי עילויה בחלוקה, למיפלג לא דהא לא מטי ליה לפשוט כשיעור, לעכובי בחלוקה נמי לא דהא קא מטי ליה לדיליה כשיעור ולגבי דידיה דכל שאלו יחלק ושמו עליו הוא. ומהאי טעמא גופיה לית ליה דינא דגוד או אגוד אלא היכא דתבע מעיקרא למיפלג וקא(מר) מעכיב פשוט עילויה, אבל היכא דלא קא מעכיב פשוט עילויה בחלוקה לית ליה דינא דגוד או אגוד, ולא דיינינן דינא דגוד או אגוד אלא למאן דלא מטי ליה כשיעור אי נמי מטי ליה כשיעור וקא מעכבי עליה בחלוקה מחמת דלא מטי ליה לשותפיה כשיעור, אבל מאן דיהיבי ליה כשיעור לית ליה דינא דגוד או אגוד.
וכולהו נמי לא אמרן דכי אין בהן כדאי לזה וכדאי לזה אית דינא דגוד או אגוד אלא היכא דמקמי חלוקה אית ביה כשיעור לחד גברא כיון דאי פלגי לא קא מטי ליה לחד מינייהו כשיעור לאו נחלק ושמו עליו הוא ואמטול הכי אית דינא דגוד או אגוד כי היכי דלימטי ליה לחד מינייהו כשיעור ואידך שקיל זוזי דעדיפי ליה טפי מחולקא דלית ביה כשיעור, אבל היכא דבכולה נמי לית בה כשיעור לענין דין חלוקה לא בעינן דלימטי ליה לכל חד מינייהו כשיעור, אלא כל היכא דכי פלגי מטי ליה לכל חד מינייהו שיעורא דמשמש ע"י הדחק מעין מלאכה דכולה פלגי דומיא דכל שאלו יחלק ושמו עליו ואי לא לא פלגי ואית דינא דגוד או אגוד כי היכי דלימטי ליה כוליה לחד מינייהו. והיכי דמי, כגון הא דקיימא לן דאין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לשאר תשמישיו דאי לית בה בהאי חצר מעיקרא אלא שבע אמות, כיון דמעיקרא חזיא לפירוק משאו אי נמי לשאר תשמישיו ואי פלגי לה לא מטי ליה לחד מינייהו אלא פחות מארבע אמות דלא חזי לא לפירוק משאו ולא לשאר תשמישיו לית בה דין חלוקה. ואי מעיקרא לית בה ארבע אמות דלא חזיא לא לפירוק משאו ולא לשאר תשמישי חצר אלא למשטח ביה פירי או למעבד ביה עוקה לשופכין דיליה והשתא נמי דפלגי מטי ליה לכל חד מינייהו שיעורא דחזי להכי פלגי. והוא הדין גבי שדה היכא דלית בה מעיקרא תשעת קבין דמעיקרא פיסקא [דארעא] מיקרי והשתא נמי פיסקא דארעא מיקרי פלגי. והוא הדין גבי טלית ושאר מילי, ומתני' דקתני [לעיל י"א ע"א] עד שיהא בהן כדאי לזה וכדאי לזה בדאית בה בכולה כשיעור קימא כדקתני בהדיא אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה דמשמע דכי איירי במידי דמיקרי חצר איירי. והוא הדין גבי שדה בשיעורא דמקרי שדה וגבי גינה בשיעורא דמיקרי גינה. והוא הדין גבי סופא דקתני ולא את הטרקלין ולא את המורן ולא את השובך ולא את הטלית ולא את המרחץ ולא את בית הבד בשיעורא דמקרי טרקלין או מורן או שובך או טלית או מרחץ או בית הבד קא מיירי ועלייהו קתני עד שיהא בהן כדאי לזה וכדאי לזה אבל היכא דמעיקרא נמי לא הוה בה שיעור חצר זימנין פלגי כדאמרן והוא הדין גבי שדה וכולהו הנך דכל שאלו יחלק ושמו עליו הוא.
וכולהו נמי לא אמרן דכי אין בהן כדאי לזה וכדאי לזה לית בהו דין חלוקה אלא היכא דלא ניחא ליה לחד מינייהו למיתב ליה לשותפיה טפי ממאי דחזי ליה בחולקיה דכיון דלא מטי ליה כשיעור לית בה דין חלוקה. אבל היכא דאמר ליה חד מינייהו לחבריה טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו. ודוקא בחנם כדברירנא טעמא אליבא דרבנן אבל בדמי מצי אמר ליה לית לי למיתן לך. ולא דמי לדינא דגוד או אגוד דשאני התם דקא מבחר ליה בכוליה למיגד או לאוגודי דלא מצי אמר לית לי דמי דאי לית ליה לוגיד ליה לחבריה ולית ליה פסידא, אבל הכא גבי טול אתה שיעור בדמים ואנא פחות אע"ג דמבחר ליה נמי לא דזימנין דלית ליה לנתבע דמי ואי מחייבת ליה לאגודי ליה מקצת חולקיה לתובע לאשלומי ליה לכשיעור קא מפקעת ליה לשארא מיניה דנתבע לגמרי דההוא מקצת דמשתייר גביה לא מתהני ליה מיניה.
וכולהו נמי לא אמרן דכל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים אלא בחד גופא אי נמי בתרי גופי דלא מפלגי מהדדי אי נמי דמיפלגי מהדדי והוא דהוו מתרי מיני אי נמי מחד מינא ולא חזו להנאה דהדדי אי נמי דחזו להנאה דהדדי ולא שוו להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים בין בכולהו אנפי בחששא דתיוהי, דכל חד מהני בין לענין דין חלוקה בין לענין דינא דגוד או אגוד כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי, אבל בתרי גופי מחד מינא היכא דחזו להנאה דהדדי ושוו להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים זימנין דאע"ג דאית ביה בכל חד מינייהו כדאי לזה וכדאי לזה לית ביה דין חלוקה בכל חד מינייהו באנפי נפשיה ואע"ג דלית ביה בחד מינייהו כדאי לזה וכדאי לזה לית ביה בחד מינייהו דינא דגוד או אגוד באנפי נפשיה, אלא לא שנא הכי ולא שנא הכי פלגי חד כנגד חד בגורל, וכבר ברירנא ליה להאי דינא בכללא דנקטינן בדין חלוקה לענין חד מצרא ותרי מצרי ברור יפה.
ולא תימא הני מילי במקרקעי אלא אפילו מטלטלי ובעלי חיים נמי בין בחד גופא בין בתרי גופי כי דינא דמקרקעי דמו, מיהו כיון דאיכא במקרקעי אנפי דלא שייכי במטלטלי ולא בבעלי חיים מיהו איכא מיניהו דשייכי בהו אנפי אחריני דדמו להו בטעמא ובדינא ומיניהו דלא שייכי בהו אינהו ולא מאי דדמי להו ואיכא במקצת בעלי חיים אנפא דלא שייך בשאר בעלי חיים ולא במטלטלי ולא במקרקעי צריכינן לברורי לך הנהו אנפי כי היכי דלא תטעי בהו. וחזינא לאקדומי דשייך במקצת לבעלי חיים ולא שייך בשאר מילי משום דצריכנן ליה במקצת אנפי דלקמן, דאע"ג דגבי קרקע כל שאלו יחלק ושמו עליו לית ביה דין חלוקה גבי בהמה טהורה היכא דהוה קיימא גבי אבוהון לשחיטה כשחוטה דמיא וכמאן דשבק להון אבוהון בשר שחוטה דמי, דכי פלגי ביה נחלק ושמו עליו הוא כדברירנא בשמעתא דגוד או אגוד לעיל [י"ג ע"א]. והוא הדין גבי מקבלי מתנה דאזלינן בתר דעתיה דנותן. והוא הדין גבי שנים שזכו מן ההפקר דתרוייהו לאו אחד דעתא קא זכו אלא כל חד מינייהו אדעתא דנפשיה קא זכי, ואמטול הכי קא פסקינן ואמרינן גבי היו שנים רוכבים על גבי בהמה [ב"מ ח' ע"א] דקתני יחלוקו בשלמא טהורה חזיא לבשרה דזבני בהמה טהורה בשותפות, כיון דמעיקרא אדעתא דנפשייהו הוא דאשתתוף ואדעתא דדבר ידוע הוא דאשתתוף לא בתר דעתיה דמוכר אזלינן אלא בתר דעתא דעיקר שותפותא אזלינן ואי בעי חד מינייהו לשנויי לממונא דשותפותא למידי אחרינא דלא אשתתוף אדעתא דידיה מצי חבריה לעכובי עליה דאמר ליה אדעתא דהכי לא אשתתפי בהדך, הילכך אי זבניה להאי בהמה לשחיטה אית בה דין חלוקה ואי זבנוה לאגרא או למלאכה כגון שור לחרישה ועז לחלבה ורחל לגיזתה לית בהו דין חלוקה.
ומסתברא דגבי יורשין נמי היכא דזבנה אבוהון להאי בהמה טהורה בסתמא ומית מקמי דאיגלי אדעתיה אי לשחיטה זבנה ואי למידי אחרינא זבנה אזלינן בתר מאי דאורחיה למזבן, אי גברא דזבין לרידיא לרידיא ואי גברא דזבין לנכסאתא לנכסאתא, ואי גברא דזבין להאי ולהאי הוא (ד)אזלינן בתר דמים אי דמי דרידיא לרידיא ואי דמי דנכסתא לנכסתא, ואי איקר בישרא וקם כרידיא סתמיה [לשחיטה] דכיון דאיקר בישרא וקם כרידיא ואפשר בחלוקה חלוקה עדיפא מדינא דגוד או אגוד, מאי אמרת זיל בתר רובא ורובא לרידיא זבני כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא, כדאמרינן גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן [לקמן צ"ב ע"א] דכי היכי דשייך התם למימר המוציא מחבירו עליו הראיה הכא נמי שייך לאוקומי חולקיה דכל חד מיניהו בחזקת מריה וההוא דבעי לסלוקי מיניה במעות בדינא דגוד או אגוד עליו הראיה.
ומאי נינהו אנפי דשייכי במקרקעי ולא שייכי במטלטלי ולא בבעלי חיים אלא באנפי אחריני דדמו להו בטעמא ובדינא, דכי היכי דגבי קרקע כל היכא דלא חזיאן קרקעות להנאה דהדדי כגון בית וחנות מרחץ ובית הבד כרם ופרדס שדה הלבן ושדה האילן ומאי דדמי להו כל חד מיניהו בין לדין חלוקה בין לדינא דגוד או אגוד באנפי נפשיה [קאי]. דגבי מטלטלין לא מיבעיא כגון מטה ושלחן וכסא ומנורה ומאי דדמי להו דלא משמשי מעין מלאכה דהדדי כלל אלא אפילו גלימא וטלית כתונת וחלוק דמשמשי מעין מלאכה דהדדי כיון דלא משמשי מלאכה דהדדי ממש כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי. והוא הדין בכתבי הקדש לא מיבעיא תורה ונביאים אי נמי נביאים וכתובים אלא אפילו בשתי כריכות של תורה ותורה נביאים ונביאים כתובים וכתובים היכא דמאי דאיכא בהאי כרך ליכא בהאי כרך מיהו לא קיימי לאיחבורי כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי. והוא הדין גבי בעלי חיים אפילו היכא דהוו תרוייהו מחד מינא כגון שני סוסים או שני פרדים היכא דהאי חזי לרכיבה והאי למשואי, והוא הדין גבי עבדים ושפחות היכא דלא חזו למלאכה דהדדי, כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי כדברירנא מקושיא ושנויא דתרתי אמהאתא. וכל היכא דגבי קרקעות היכא דקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא כי אית בה דין חלוקה בכל חדא מינייהו או אפילו בחדא מיניהי כל חדא מיניהי באנפי נפשיה קיימא. וגבי מטלטלי נמי היכא דלא הוו בחששא דתיוהי כגון פירי דאיכא דמינטרי ואיכא דלא מינטרי וכל שכן בחמרא דאיכא דמשתהי ואיכא דלא משתהי, כיון דאית ביה דין חלוקה בכל חד מינייהו דינא הוא דשקיל כל חד מינייהו פלגא בכל חד מינייהו. והאי בבא לא משכחת לה בבעלי חיים אלא בבהמה טהורה היכא דחזיא כל חדא מינייהו למיפלג בבשרה כדברירנא, דכיון דזימנין דהאי מתכשרא והאי לא מתכשרא ולאו מידי דמינכר מקמי שחיטה הוא כטעמא דזימנין דהאי מדויל והאי לא מידויל דמי.
וכל היכא דגבי קרקעות היכא דחזיאן להנאה דהדדי אע"ג דקיימא חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא [אי] שויאן להדדי בין בשבח בין במדה בין בדמים ולית בה דין חלוקה בחדא מיניהי באנפי נפשה פלגי חדא כנגד חדא בגורל. ואי לא שויאן להדדי בשבח או במדה או בדמים ולית בה בחדא מיניהי באנפי נפשה דין חלוקה אית בהו דינא דגוד או אגוד בין בכל חדא מיניהי באנפי נפשה בין לאבחורי לחבריה למיגד הי מינייהו דבעי בשומתה או בדמים ידועים. גבי בעלי חיים נמי אע"ג דזימנין דמיית חד או מיתרע וקאי חד, כל היכא דמשמשי מלאכה דהדדי אי שוו להדדי בין בשבח בין בדמים היכא דלית ביה בחד מינייהו דין חלוקה באנפי נפשיה כגון עבדים ובהמות טמאות פלגי חד כנגד חד בגורל, ואי לא שוו להדדי בין בשבח בין בדמים אית בהו דינא דגוד או אגוד כדאית בהו גבי קרקעות. ואי אית בה דין חלוקה בחד וליכא באידך כגון שתי יריעות של צמר או של פשתן דאיכא דקאי טפי מחבריה ולא מינכר, ההוא דאית ביה דין חלוקה פלגי ליה האי ואידך אית דינא דגוד או אגוד. והאי אנפא לא משכחת ליה בפירי ולא בבעלי חיים כלל דלא משכחת להו בהו תרי גופי מחד מינא דקיימי להנאה דהדדי דלהוי דין חלוקה בחד ולא להוי באידך. והוא הדין לכולהו אנפי דברירנא גבי קרקעות דמשכחת דכוותיה במטלטלין או בבעלי חיים כדינא דקרקעות.
הדין הוא כללא דנקיטינן לאפרושי ביה בין היכא דאיכא דין חלוקה להיכא דליכא דין חלוקה לענין אנפי דשוו בכל מילי, דאלו שעורי דתלי בהו דין חלוקה כיון דלא שוו בכל מילי כשיעורא דחצר ודשדה וגינה וכיוצא בהן דשאנו מהדדי לא איירינן בהו בהאי כללא בפרט אלא בכללא דכל שאלו יחלק ושמו עליו דשוה בכל מילי וכייל להו לכולהו שיעורי, ופרטי דידהו מיפרשי ממתניתין דאין חולקין את החצר [לעיל י"א ע"א] ומגמרא דילה, וכבר ברירנא לה לכל חדא מינייהו בדוכתא, ומאי דלא מיפרש שיעוריה לא במתני' ולא בגמרא אהאי כללא דכל שאלו יחלק ושמו עליו הוא דסמכינן דהוא שיעורא דשוי בכל מילי. וכבר ברירנא נמי דין חלוקה בחולקי דלא שוו בשבחא להדדי ואימת פלגינן בגורל ואימת פלגינן בלא גורל ולמאן פלגינן אחד מיצרא או אתרי מצרי ומאי דדמי להני אנפי בשמעתא דחלק בכור וחלק פשוט [לעיל י"ב ע"ב] ובשמעתא דכופין על מדת סדום [שם], ובכללא דנקיטינן גבי גורל [שם], ובכללא דחד מצרא ותרי מצרי [י"ג ע"א] ומאי דדמי להו להאי כללא, לא אתינן אלא לברורי כללא דאפשר לאפרושיניה בין היכא דאיכא דין חלוקה להיכא דליכא דין חלוקה דשייך ביה דינא דגוד או אגוד. ומקמי דמברירנא לך דינא דגוד או אגוד צריכינן לברורי לך דלאו כל (כ)מאן דמיחייב בדין חלוקה מיחייב בדינא דגוד או אגוד, דהא יתמי איתנהו בדין חלוקה בהדי אחוהון וליתנהו בדינא דגוד או אגוד, איתנהו בדין חלוקה דאמר רב נחמן אמר שמואל [קידושין מ"ב ע"א] יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן בית דין מעמידין להן אפוטרופוס ובורר להן חלק היפה, ובדפלגי בהדי גדולים קאי דאי כולהו קטנים למאן מיניהו ברירנן חלק היפה אלא לאו דאתו למפלג בהדי גדולים כדברירנא בכללא דנקיטינן גבי גורל ושמע מינה דאפילו היכא דליכא דתבע דין חלוקה אלא גדולים מוקמינן להו אפוטרופוס לקטנים למפלג בהדייהו ולמברר להו לקטנים חלק היפה לבתר דמשוינן להו לחלוקי להדדי. תדע מדקאמר רבא התם מניין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן שמעמידין להם אפיטרופוסין לחוב על מנת לזכות שנאמר נשיא אחד נשיא אחד ממטה, מאי לחוב ומאי לזכות, לחוב לסלקן מעל חלקן של גדולים על מנת לזכות לברור להן חלק היפה ומדקרי ליה לחוב שמע מינה אפילו על כרחן, וכבר ברירנא [לה] בפרק האיש מקדש בו ובשלוחו בירור יפה. ואע"ג דאית להו בדין חלוקה למפלג על כרחייהו כדאמרן ליתינהו בדינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמידי (נחזו) [דחזו] בי דינא דאית להו רוחא בהכין, דלענין דין חלוקה הוא דכייפינן להו [דהא] לית להו פסידא דכי קא שקלי אחין חולקא דנפשיה קא שקלי, אבל גוד או אגוד דקא מחייבינן להו למזבן מידי דלא צריכי ליה או לזבוניה מדידהו לא כייפינן אלא במידי דאקנייה איניש מעלמא לקטן דרך הברחה, כי ההיא דגרסינן בפרק השולח גט [גיטין מ' ע"א] גבי ההוא עבדא דבי תרי דשחרריה חד מינייהו לפלגיה וקם אידך ואקנייה לפלגיה לבנו קטן שלחה רב יוסף בריה דרבא קמיה דרב פפא שלח ליה כאשר עשה כן יעשה לו כו' כדבעינן לברורי לקמן. והוא הדין גבי תלתא אחי או תלתא שותפי דאזל חד מיניהו למדינת הים וקא בעו הני תרי דקיימי למפלג בדבר שיש בו דין חלוקה, דיכיל למיפלג באנפי בי דינא ואפי' קמי ב"ד הדיוטות דבקיאי בשומא כי מעשה דאיסור ורב ספרא [ב"מ ל"א ע"ב], ואי אתי אידך לא מצי למחויי אלא היכא דאשתכח טעותא בחלוקה כי דינא דיתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן, כדבעינן לברורי בפרק בית כור עפר [לקמן ק"ו ע"ב]. והוא הדין היכא דלית ביה דין חלוקה לענין חולקי דהני תרי דקיימי דאית ביה דינא דגוד או אגוד אבל בחולקא דאידך לא כדברירנא טעמא גבי יתומים.
ואיכא אנפי דלית בהו דין חלוקה ולא דינא דגוד או אגוד כגון מידי דקאי ביני שותפי במשכנתא או בשכירות או בקבלנות דלא מצי חד מינייהו למכפייה לחבריה לא לדין חלוקה ולא לדינא דגוד אלא מדעת בעלים לפי שאין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר ואע"ג דבעלים גופייהו מעיקרא לתרוייהו אגרוה ואפילו הכי נטירותא דתרי עדיפא ליה מדחד.
וכיון דברירנא לך הך כללא דיכלת לאפרושי ביה בין היכא דאיכא למידן דין חלוקה להיכא דליכא למידן דין חלוקה דשייך ביה דינא דגוד או אגוד צריכינן לברורי לך דינא דגוד או אגוד. ומחורתא דדינא בהאי ענינא בכל היכא דליכא דין חלוקה דאי יכיל כל חד מינייהו לעכובי בחלוקה לפום הנך אנפי דברירנא כל חד מינייהו אית ליה דינא דגוד או אגוד, ואי חד מינייהו יכיל מדינא לעכובי בחלוקה לפום חד מהנך אנפי דפרישנא לעיל האי דיכיל מדינא לעכובי בחלוקה אית ליה דינא דגוד או איגוד והאיך דלית ליה מדינא לעכובי בחלוקה לית ליה דינא דגוד או אגוד, אלא היכא דמעכיב שותפיה עילויה בחלוקה, דלא דיינינן דינא דגוד או אגוד אלא למאן דלא יהבינן ליה שיעורא דחזי ליה דיכיל לעלויי לההוא ממונא דשותפותא בדמי דבעי ולמימר ליה לשותפיה או גוד את כוליה בהני דמי או אגוד אנא כוליה בגויהו וכייפינן ליה לנתבע למיגד כוליה או לאוגודי ליה לחבריה כדברירנא.
ול"ת ה"מ אע"ג דלא מטי ליה נמי שיעורא היכא דההוא דאגיד מחבריה קא מטי ליה שיעורא דחזי ליה, אלא אע"ג דלא מטי ליה נמי שיעורא דחזי ליה כגון מידי דלית ביה דין חלוקה לטפי מתרי שותפי וקאי בין תלתא או ד' שותפי דאי נמי אגיד חד מינייהו חולקא דחד מחבריה לא קא מטי ליה כשעור אית דינא דגוד או אגוד, דאע"ג דהשתא לא קא מטי ליה כשיעור כיון דאי תבע להו נמי לשאר שותפי בדינא דגוד או אגוד ההוא דאגיד ליה לבסוף לכוליה מצטרפי כולהו חולקי גביה לכשיעור כמאן דמטי ליה השתא כשיעור דמי דהא יכיל למתבעינהו לשאר שותפי בדינא דגוד או אגוד. ואי מוגדי ליה לדיליה הא מטי ליה כשיעור ואי אגדי מיניה לית ליה פסידא במאי דאגיד איהו מחבריה דהא קא שקיל זוזיה מהנך ומסתלק. ועוד דאי לא ניחא ליה מעיקרא למיגד מחבריה משום דלא מטי ליה מעיקרא כשיעור לוגיד ליה לחבריה. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי היכא דנפישי שותפי בטל ליה דינא דגוד או אגוד, ואדרבא איפכא מסתברא דכל היכא דנפישי שותפי צריכי טפי לדינא דגוד או אגוד. חדא, דלא ליתו לאינצויי דכמה דנפישי דעות לא מסכמא דעתייהו להדדי, ועוד דכמה דנפישי שותפי מתמעיט שיעורא דחולקי ולא מתהני ליה לחד מינייהו מחולקיה וצריכי טפי לדינא דגוד או אגוד כי היכי דלימטי ליה לחד מינייהו שיעורא דמתהני ליה מיניה. ועוד דברייתא וגמרא דקא מיירי בדינא דגוד או אגוד לא קא מפלגי בין תרי למאה. וכי תימא דתבע להו חד לכולהו בבת אחת, תינח היכא דניחא להו לדידהו לאוגודי ליה דקא מטי ליה כשיעור אלא היכא דניחא להו למיגד מיניה ומקצתייהו קא בעו לאוגודי ליה מאי איכא למימר, אלא לא סליק דינא דגוד או אגוד שפיר אלא היכא דתבע ליה לכל חד מינייהו באנפי נפשיה כדברירנא.
מיהו לא שנא בתרי ולא שנא במאה לא מיתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דמיבחר ליה תובע לנתבע בכוליה חולקא דתרויהו למיגד כוליה חולקא בהני דמי או לאוגודי כוליה בגויהו, אבל היכא דלא מבחר ליה אלא במקצת חולקיה לית דינא דגוד או אגוד כדברירנא טעמא לעיל גבי טול אתה שיעור בדמים ואני פחות. ודוקא דאמר ליה גוד או אגוד מבחר ליה בחד עילויא, אבל אמר ליה [גוד] ולא אמר ליה איגוד אי נמי אמר ליה אגוד ולא אמר ליה גוד, והוא הדין היכא דאמר ליה גוד בקנין שאינו גמור [או] אגוד אנא בקנין גמור דלית דינא דגוד או אגוד. ומהאי טעמא גופיה הוא דבעינן דליבחר ליה למיגד או לאוגודי בחד עילויא. דאי אמר ליה אגוד אנא במנה או גוד את במנה ודינר לאו גוד או אגוד הוא דבהנהו דמי דאמר ליה גוד לא אמר ליה אגוד ובההיא עילויא דאמר ליה אגוד לא קאמר ליה גוד כדברירנא. הלכך אי כל חד מינייהו קאמר ליה לחבריה גוד מינאי כיון דתרוייהו לא ניחא ליה בגוה מזבני לה לעלמא, ואי לא ניחא להו לזבונה לעלמא שבקינן להו וקיימא ביניהו בשותפות. ואי כל חד מינייהו אעילויה דחבריה כיון דלא ניחא ליה לאוגודה לחבריה בהני דמי דקא בעי לה לנפשיה שבקינן לה גביהו בשותפות כדאיתא.
וכולהו נמי לא אמרן אלא בחד גופא אבל בתרי גופי מחד מינא היכא דלית בהו דין חלוקה לא למיפלג בכל חד מיניהו באנפי נפשיה ולא למיפלג חד כנגד חד בגורל לפום הנך אנפי דברירנא, כי אית דינא דגוד או אגוד לאו בתרוייהו בהדי הדדי אית בהו אלא בכל חד מינייהו באנפי נפשיה או למעבד חד מינייהו דמים בחבריה. דאי אמר ליה חד מינייהו לחבריה גוד תרוייהו או אגוד תרויהו בין דחזו להנאה דהדדי בין דלא חזו להנאה דהדדי מצי האיך למימר ליה אנא בחד מיניהו סגי לי. ואי אמר ליה גוד את חד ואנא חד, בהא איכא לפלוגי, דאי לא חזו להנאה דהדדי מצי האיך למימר ליה אנא בחד מיניהו סגיא לי [ואע"ג] דמבחר ליה למשקל הי מיניהו דבעי בלא תוספת דמים מצי אמר ליה אנא תרויהו צריכי לי. ולא משכחת בהו דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמר ליה בכל חד מיניהו באנפי נפשיה גוד או אגוד דהוה ליה כמאן דלא שבק להון אבוהון אלא חד ביתא או חד עבד או חד כרך דאית ביה דינא דגוד או אגוד. והוא הדין גבי מרחץ ובית הבד וכיוצא בהן. ולא מצי אמר ליה אנא תרויהו צריכי לי, דאי צריכי ליה תרויהו לגוד האי דתבעי ליה בגויה בדינא דגוד או אגוד ואידך ליקום ביה בשותפותא כדמעיקרא עד דמיבעי ליה בגויה נמי בדינא דגוד או אגוד ואגיד ליה וקימי תרויהו בידיה. ואי משמשי תרויהו מעין מלאכה דהדדי מיהו לא שוו להדדי בדמים אנפי דשבחא כי היכי דליפלוג חד כנגד חד בגורל ולית ביה בחד מיניהו באנפי נפשיה בין למיגד חד כנגד חד דאי מבחר ליה חד מינייהו לחבריה למיגד הי מינייהו דבעי בשומתו אדעתא דאגיד ליה איהו נמי לאידך בשומתו גוד או אגוד הוא. ואי איכא שבחא בחד מינייהו טפי מחבריה משתלמי דמי שבחא בדמים מהדדי, דדיקינן מדמשנינן גבי אמהאתא שאני התם דלמר מבעי ליה תרויהו ולמר מבעי ליה תרויהו וכי אמר ליה שקול את חדא ואת חדא לאו גוד או אגוד הוא, מכלל דאי חזיאן תרויהי למלאכה דהדדי כי אמר ליה שקול את חדא בשומתה ואנא חדא בשומתה נמי גוד או אגוד הוא ומשתלמי דמי שבחא מהדדי, דהא מדינא דגוד או איגוד הוא דאתיא לן ועיקר דינא דגוד או אגוד על ידי נתינת דמים הוא, והוא דמבחר ליה תובע לנתבע למשקל הי מינייהו דבעי בשומתה דומיא דדינא דגוד או אגוד. והוא הדין היכא דמבחר ליה למשקל הי מינייהו דבעי בדמים ידועים על מנת דשקיל איהו איגוד בדמים ידועים, אע"ג דלא שוו דמים להדדי כיון דמבחר ליה גוד או אגוד הוא דעיקר דינא דגוד או אגוד נמי גבי שומת דמים בדעתא דתובע תליא לאסוקי בדמי דבעי, והוא דמבחר ליה לתובע למיגד או לאגודי בגויהו. ואי חד מיניהו קאמר ליה לחבריה בחד מיניהו באנפי נפשיה גוד או אגוד בדמים ואידך קאמר ליה גוד את חד ואנא אגוד חד בשומתו או בדמים ידועים וכל שכן בלא תוספת דמים, לההוא דאמר גוד את חד ואנא אגוד חד צייתינן, משום דדמי לדינא דחלוקה טפי דלא מסתלק חד מיניהו מחולקיה בזוזי לגמרי ועדיף טפי מגוד או אגוד דכל חדא מיניהו [מסתלק] מתרויהי לגמרי, וכי היכי דכל היכא דאיכא דין חלוקה לית דינא דגוד או אגוד אלמא חלוקה עדיפא גבי גוד או אגוד נמי ההוא אנפא דדמי לחלוקה טפי עדיף. והני מילי היכא דחזי כל חד מיניהו באנפי נפשיה לאתהנויי ביה למילתיה הנאה גמורה, דאי לאו הכי כגון שני בתים זה לפנים מזה היכא דלית ליה לפנימי דרך עילויה חיצון, אע"ג דמבחר ליה למשקל הי מיניהו דבעי בלא תוספת דמים לאו כל כמיניה ולית בהו דינא דגוד או אגוד אלא בתרויהו בהדי הדדי כדברירנא בכללא דנקטינן גבי גורל.
וה"מ דלית ביה דין חלוקה בחד מיניהו באנפי נפשיה, אבל היכא דאית ביה דין חלוקה בחד וליכא באידך, בין דשוו בדמים או בשבחא בין דלא שוו לא בשבחא ולא בדמים, ההוא דאית ביה דין חלוקה פלגי ליה דכל היכא דאיכא דין חלוקה לית דינא דגוד או אגוד, וההוא דלית ביה דין חלוקה אית ביה דינא דגוד או אגוד באנפי נפשיה.
ברם צריך את למידע דכל היכא דאין בהן כדאי לזה וכדאי לזה דקי"ל דאית דינא דגוד או אגוד, לא תימא הני מילי בשיד שניהם משגת לקנות, אלא כיון דאמר ליה תובע לנתבע גוד את בהני דמי או אגוד אנא בגויהו לא אכפת לן בנתבע בין אית ליה בין לית ליה, דאי לית ליה לדיליה לוגיד ליה לתובע. ומתניתין דשני אחין לא תקשי לך, דשאני התם דלא קאמר ליה חד מיניהו לחבריה גוד או אגוד, דגבי עשיר לא גוד איכא ולא איגוד איכא דניחא ליה טפי לאשתמושי לחודיה בכולה בחנם וגבי עני גוד איכא איגוד ליכא דהא לית ליה דמי למיגד בהו, ואי הוה אמ"ל עשיר לעני גוד או אגוד הוה מחייבינן ליה לעני למיגד או לאוגודי ליה לעשיר.
מיהו ודאי אי אמר נתבע קבעו לי זימנא דטרחנא בתר זוזי למיגד בהו קבעינן ליה זמן בית דין שלשים יום, מידי דהוה אכל מאן דמחייב מדינא למעבד מידי [דאי] כייפינן ליה למעבד מיד אית ליה פסידא דיהבינן ליה זמן ב"ד ל' יום כדאשכחן גבי נזיקין וגבי גביית חובות, הכא נמי אי כייפינן ליה למיגד או לאוגודי ליה לחבריה מיד אית ליה פסידא דזימנין דאתי תובע לאיערומי, דאי ידע ביה בנתבע דלא שכיחי ליה זוזי מעלי ליה בדמים פחותים כי היכי דכי לא הוי ליה דמי לנתבע למיתב בה מיד מיחייב לאגודי ליה לדיליה בהנהו דמי ונמצאת מדת הדין לוקה בכך ועוד דאפי' עשירים נמי אית להו פסידא בהכי דלאו כל שעתא ושעתא שכיחי ליה לאינשי זוזי. אלא על כרחיך אי תבע נתבע זמן למטרח בתר זוזי יהבינן ליה. ואי אמר ליה לתובע גוד את דלא בעינא למיגד ואמר ליה תובע הבו לי זימנא דטרחנא בתר זוזי למיגד בהו לא יהבינן ליה אלא פטרינן ליה לנתבע ואמרינן ליה לתובע אי אית לך זוזי למיגד בהו מיד גוד ואי לא לא מחייבינן ליה לנתבע למיצת לך לדינא דגוד או אגוד. ומאי שנא נתבע דיהבינן ליה זימנא ומאי שנא תובע דלא יהבינן ליה זימנא, חדא דלא אשכחן דיהבי בי דינא זמן אלא לנתבע דכייפינן ליה על כרחיה למיצת דינא אבל תובע דאיהו הוא דכאיף ליה לנתבע למיצת דינא אי נקיט בידיה במאי דתבע ליתבע ואי לא ליזיל השתא עד דהוה ליה במאי דתבע. ועוד דנתבע דאית ליה פסידא כדאמרן קבעינן ליה זימנא. ועוד דנתבע דקאתי תובע לסלוקיה מחולקיה בזוזי קבעינן ליה זימנא, מידי דהוה אלוה דקאתי בעל חוב למגבא ארעיה מיניה בזוזי דאית ליה גביה דיהבינן ליה זימנא, אבל תובע דלסלוקי לנתבע מחולקיה בזוזי קאתי לא יהבינן ליה זימנא, מידי דהוה אדינא דבר מצרא דקאתי לסלוקיה ללוקח מזביני בזוזי אי נמי לעכובי עליה דמוכר בזביני דארעיה דאי אמר איזיל אטרח ואיתי זוזי לא נטרחינן ליה דכל היכא דלא נקיט בר מצרא זוזי ישר וטוב דמוכר או דלוקח עדיף טפי. ומתניתין דשני אחין אחד עני ואחד עשיר נמי דייקא כדברירנא בשמעתא דגוד או אגוד לעיל. וכי תימא בשלמא גבי דינא דבר מצרא נפקא מינה דאי לא מייתי זוזי מיד פקע זכותיה מינה לגמרי וקיימא בידא דלוקח אלא גבי דינא דגוד או אגוד כיון דלכי הוו ליה זוזי לתובע אתי ותבע מאי נפקא ליה לנתבע מינה, נפקא מינה דאדהכי והכי דילמא מתרמו ליה זוזי לנתבע בהו, אי נמי דמשכח מאן דזבין ליה לחולקיה נמי בדמי יתרי, אי נמי דלכי מייתי תובע זוזי אי אמר נתבע הבו לי זימנא דטרחנא בתר זוזי דאיגוד בהו יהבינן ליה זמן מהשתא ולאו מתביעה קמייתא.
ואפילו היכא דטעין תובע לוגדה נהלי מהשתא על מנת דאי לא מייתי לי נתבע בתוך שלשים יום זוזי למיגד בהו תהוי דידי מעכשיו ולאחר שלשים יום ושביק להו תובע לזוזיה בבי דינא לא צייתינן ליה. ואפילו היכא דמקביל עליה אחריותא דזוזי לנתבע דאי מיתנסי ולא מייתי ליה זוזי אחריני בתוך שלשים יום ליקום חולקיה דנתבע בחזקתיה כדמעיקרא לאו כל כמיניה. חדא, דכיון דאי לא מייתי ליה נתבע זוזי לתובע בתוך זמן (לתובע) לא מצי לאשתמוטי ליה טפי מדינא דגוד או אגוד ליכא מדינא למכפייה מעיקרא לאוגודי ליה אפילו על תנאי, דאם כן גבי לוה או לוקח ויורש היכא דתבעי זמן למפרעיה לבעל חוב ליחייבינהו לאגבויי ליה מעכשיו ולאחר זמן אי לא מייתו ליה זוזיה בתוך זמן, אלא כל בגו זימניה דנתבע לא כייפינן ליה דמכפייה מהשתא מיגבא מיניה הוא. ועוד דכי מעיינת בה שפיר מילתא דאית בה פסידא לנתבע היא, דאי טרח ולא מיתרמו ליה זוזי למיגד בהו ומיתרמי לוקח דזבין ליה לחולקיה מיניה בדמי יתירי [ו]כי מצי תובע לעכובי עילויה, נהי דאי מזבין למאן דאית בה דינא דבר מצרא מצי לסלוקי ללוקח אבל לעכובי עילוי מוכר דלא לזבנה בדמי יתירי לא מצי מעכיב דאכתי חולקיה ברשותיה קאי. ואי מוגד לה ניהליה מעיקרא מעכשיו ולאחר שלשים יום אפילו על תנאי תו לא מצי נתבע לזבוניה לאחרינא. וכי תימא תובע גופיה מהאי חששא הוא דקא בעי דלוגדה ניהליה מהשתא, לאו כל כמיניה, חדא דאכתי חולקיה דנתבע ברשותיה קאי, ועוד דעיקר טעמא דכייפינן ליה לנתבע לדינא דגוד או אגוד משום דמבחר ליה תובע למיגד בהני דמי או לאוגודי ליה בגוייהו דגלי אדעתיה דאי יהבו ליה דמי חולקיה הוה ניחא ליה למשקלינהו, ואם כן כי מזבין ליה נתבע לחולקיה בדמי יתירי למאן דיהיב ליה נמי לתובע דמי חולקיה מאי פסידא אית ליה הא ודאי זה נהנה וזה לא חיסר הוא. ועוד הגע עצמך דלא איתרמו לנתבע זוזי בתוך שלשים יום וחייבוה בי דינא לאוגדי ליה לתובע ואדהכי והכי אתרמו ליה זוזי למיגד בהו, מי מחייבין ליה לאוגודי ליה לתובע, אם כן לאו גוד או אגוד הוא אלא איגוד איכא גוד ליכא, אלא ודאי מקבלינן להו מיניה ואמרינן ליה לתובע או אגיד ליהו שקול זוזך או אסתלק מדינא דגוד או אגוד, דכל מה דלא מוגיד ליה חד מינייהו לחבריה לית ליה גביה מכח דינא דגוד או אגוד אלא דינא דגוד או אגוד למהוי יד נתבע על העליונה למיגד או לאוגודי וכי עביד ליה חדא מיניהו אפטר ליה, ואי מחייבינן ליה לנתבע מעיקרא לאוגודי ליה לתובע מעכשיו ולאחר שלשים יום אם לא הביא מעות בתוך שלשים זימנין דלא מתרמו ליה זוזי אלא לאחר שלשים יום ולא מצי למיגד בהו דהא אגידא ליה לתובע מעיקרא.
והני מילי גבי תובע דלית ליה פסידא מהני טעמי דאמרן, אבל היכא דטעין נתבע לא ניחא לי למטרח בתר זוזי עד דמוגיד לה תובע ניהליה השתא על מנת דמייתינא ליה זוזי בתוך שלשים יום הדין עמו, דילמא טרח ומוזיל ומזבין ארעא או מטלטלי ומייתי ליה זוזי לתובע ולא מוגיד ליה, דכל כמה דלא אגיד ולא מוגיד מצי למהדר ביה כדבעינן לברורי לקמן ואית ליה פסידא לנתבע. ואשכחן דחיישי רבנן לפסידא כי האי גוונא למחשביה לחוזר בו כמזיק כדאמרינן התם בפ' השוכר את האומנין [ב"מ ע"ז ע"ב] גבי מהיכן מגבו מן העידית.
ומאי שנא נתבע דחיישינן לפסידיה ומאי שנא תובע דלא חיישינן לפסידיה דילמא אוזיל וזבין, גבי תובע דליכא דדחיק ליה לדינא דגוד או אגוד כי היכי דלוזיל וליזבין אלא איהו דדחיק נפשיה לא חיישינן לפסידיה, גבי נתבע דתובע קא דחיק לה לזבוני מחמת דתבע ליה בדינא דגוד או אגוד חיישינן לפסידיה.
וממאי דאפילו היכא דחייבוה בי דינא לנתבע למיצת לדינא דגוד או אגוד ואמר ליה לתובע הב לי זוזי (דמובירנא) [דמוגידנא] לך א"נ אמר ליה אגיד לי ושקול זוזך ואייתי ליה זוזי ואמרי ליה בי דינא אגיד ליה ושקול זוזך, דמצי תובע למהדר ביה מדינא דגוד או אגוד ולמימר לא ניחא לי למיגד ולא לאוגודי עד דהדר תבע ליה נתבע לתובע בדינא דגוד או אגוד דהדר הוה ליה נתבע תובע. דהאי דינא דגוד או אגוד אע"ג דמשכחת ביה יד נתבע על העליונה למיגד או לאוגודי כיון דעיקר דינא בתביעה דתובע תלי אי בעי תבע אית דינא דגוד או אגוד ואי בעי לא תבע ולית דינא דגוד או אגוד וכי תבע כייפינן ליה לנתבע עילוה, אשתכח דכולה מילתא זכותא היא דאית ליה לתובע גבי נתבע כשאר תביעות בעלמא אי בעי תבע לה ואי בי שביק לה אפילו לאחר גמר דין. ולא דמי לנאמן עלי אבא דלאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו, דהתם כולה מילתא לזכותיה דנתבע קאתי וכיון דאמר תובע נאמן עלי אבא או אביך ולא הדר ביה קודם גמר דין הימניה עילויה כחד כשר וכמאן דאודי ליה לנתבע בההיא סהדותא דמי, אבל הכא כולה מילתא בין גבי גוד בין גבי אגוד זכותא דאית ליה לתובע גבי נתבע היא למעבד ליה חדא מתרתי מילי, אימת דבעי תבע לה ואימת דבעי שביק לה. הא לא דמיא אלא לארוסה או לשומרת יבם דאמרן ליה לארוסה או ליבם או כנוס או פטור או חלוץ או יבם דמחייב למעבד להי חדא מתרתי וכל אימת דבעי תבע ליה וכל אימת דבעינן שבקן ליה עד דהדר יבם או ארוס ותבע להי למכנס או ליבומי דהדר הוה ליה נתבע תובע ותובע נתבע והרשות לעולם ביד הנתבע למכנס או למפטר. והוא הדין הכא גבי גוד או אגוד, דכד מעיינת בהו שפיר חד טעמא נינהו ולענין הני אנפי דאמרן חד דינא נינהו, וכי היכי דגבי ארוסה ושומרת יבם כי תבען ליה לארוס או ליבם למכנס או למפטר ואמר דכניסנא ויהבינן ליה זימנא למכנס ולבתר דשלים זימניה אמר לא ניחא לי למכנס אלא למפטר כי פטר הדין עמו ולא כייפינן ליה למכנס דלית ליה גביה מכח טענת או כנוס או פטור אלא דין או כנוס או פטור וכל היכא דעבד חדא מיניהי אפטר ליה, גבי דינא דגוד או אגוד נמי כל כמה דלא מוגיד ליה חד מיניהו לחבריה בחד מאנפי הקנאה לית ליה גביה מכח דינא דגוד או אגוד אלא דינא דגוד או אגוד למהוי יד נתבע על העליונה למיגד או לאוגודי כדברירנא לעיל.
נמצאת אומר סדר הדין כך הוא, דכי תבע ליה חד משותפי לחבריה בדינא דגוד או אגוד כי דיניה אמרינן ליה לנתבע דינא קאמר לך או גוד מיניה בהני דמי או אגיד ליה בגוייהו. אי אמר ליה נתבע גוד את דלא בעינא למיגד אמרינן ליה לתובע גוד את כדקאמרת. אי אמר לוגיד לי דאגידנא מיניה אמרינן ליה איתי זוזי לבי דינא והדר מחייבינן ליה לנתבע לאוגודי לך. אי אמר לא ניחא לי למיגד אי נמי הבו לי זימנא דאטרח בתר זוזי בטל ליה דינא דגוד או אגוד ופטרינן ליה לנתבע. ואי מייתי זוזי אמרינן ליה לנתבע אגיד ליה ושקול זוזך. אי מוגיד ליה מוטב, ואי הדר ואמר לא ניחא לי לאוגודי ליה אלא למיגד מיניה לוגיד לי ולשקול זוזי הדין עמו, דכל כמה דלא מוגיד ליה חד מינייהו לחבריה יכיל נתבע למהדר ביה מגוד לאוגודי או מאגוד לגוד דלית ליה לתובע גביה אלא חד מתרתי. והוא דיהיב זוזי מיד, אבל אי טעין הבו לי זימנא דמייתינא זוזי, כיון דמעיקרא לא נחית אלא לאוגודי ליה לתובע לאו כל כמיניה למתבע זימנא למטרח בתר זוזי למיגד בהו, דמוכחא מילתא דאשתמוטי קא משתמיט ליה ולא עבדינן תקנתא לרמאי. אבל ודאי אי טעין מעיקרא דבעי למיגד ותבע זימנא למטרח בתר זוזי למיגד בהו יהבינן ליה זמן בית דין ל' יום. ואי טעין לא ניחא לי למטרח בתר זוזי עד דמוגיד לה ניהלי מעכשיו ולאחר שלשים על מנת דמייתינא ליה זוזי בתוך שלשים יום הדין עמו די לא מחיל ומזבין והדר ביה תובע מדינא דגוד או אגוד, אבל [אי] לא טעין איהו לא טענינן ליה אנן דאפשר דאית ליה זוזי ולא מיצטריך לזבוני. ואי טעין תובע לוגדה ניהליה מהשתא ולבתר תלתין יומין על מנת דאי מייתינא אנא זוזי בתוך שלשים יום ולא מיתינא הוא, ואפילו היכא דשביק מהשתא זוזי בבי דינא לאו כל כמיניה כדברירנא לעיל. ואי טעין נתבע מעיקרא לא ניחא לי למיצת לדינא דגוד או אגוד עד דמייתי תובע זוזי לאו כל כמיניה, דאמרינן ליה אי ניחא לך לאוגודי ליה אימא דמוגדת ומייתי לך זוזי אבל לאטרוחיה לאיתויי זוזי בכדי ולמימר ליה לבסוף לאוגודי לך לדילך לא מטרחינן ליה. וכל שכן היכא דטעין לא ניחא לי למיצת ליה עד דמקבל עליה למיגד או לאוגודי דלא צייתינן ליה דזכותיה דתובע היא אימת דבעי תבע לה ואימת דבעי שביק לה. והיכא דקבעו ליה זימנא לנתבע לאיתויי זוזי ולא איתרמי ליה זוזי בגו זימניה וחייבוה לאוגודי ליה לתובע ולא אספיק לאוגודי ליה עד דאתרמו ליה זוזי מקבלינן להו מיניה ואמרינן ליה לתובע או אגיד ליה בגוייהו או אסתלק מדינא דגוד או אגוד, דלית ליה לתובע גביה מתחילה ועד סוף אלא חדא מתרתי ויד נתבע על העליונה כדברירנא.
כללא דמילתא לענין חזרה, דכל כמה דלא מוגיד ליה חד מינייהו לחבריה בחד מאנפי הקנאה יכיל כל חד מינייהו למהדר ביה, מיהו תובע מצי למהדר ביה מדינא (אחרינא) דגוד או אגוד לגמרי ואלו נתבע לא מצי למהדר ביה אלא מגוד לאיגוד או מאיגוד לגוד אבל לגמרי לא מצי, דדינא דגוד או אגוד כייף ליה. ואפילו תובע נמי הני מילי לאסתלוקי מדינא דגוד או אגוד לגמרי אבל לאישתמוטי מעילויא לעילויא לבתר דציית ליה נתבע למיגד או לאוגודי בעילויא קמא לאו כל כמיניה אלא היכא דהדר ביה מחמת מילתא אחריתי דגרמא ליה כדברירנא גבי מתניתא דכל שאלו יחלק ושמו עליו. ואפילו לאסתלוקי לגמרי נמי דוקא מדין תובע אבל מדין נתבע לא מצי לסלוקי נפשיה דאי הדר נתבע ותבע ליה בדינא דגוד או אגוד מיחייב למיצת ליה דהדר הוה ליה נתבע תובע ותובע נתבע לכולהו אנפי דגוד או אגוד.
והיכא דאברחיה נתבע לחולקיה ביני ביני לאיניש אחרינא, לא מיבעיא לגדול דבר חיובא הוא דלא יהבינן ליה זימנא אחרינא למטרח בתר זוזי דלא עדיף מגברא דאתי (מחבריה) [מחמתיה] וכמאן דקיימא בידא דקמא דמי, אלא אפילו היכא דאקניה לקטן דלאו בר חיובא הוא, הני מילי במידי דנפיל ליה לירושה אי נמי דזבין ליה אפוטרופ' דידיה בשותפות דמידע ידע שותפיה דקטן לאו בר חיובא הוא ואדעתא דמנטר ליה עד דגדיל הוא דאשתתף בהדיה, אבל במידי דנפיל ליה במתנה דמוכחא מילתא ההוא דיהבה ניהליה לאשתמושי מדינא דגוד או אגוד [הוא] דיהיב ליה, מוקמינן ליה אפוטרופא ובריר ליה לקטן ההוא אנפא דעדיף ליה או למיגד או לאוגודי, מידי דהוה אההוא עבדא דבי תרי דמיפרש בפרק השולח גט [גיטין מ' ע"א]. תדע נמי דהא גבי דינא דבר מצרא כגדול חשבינן ליה לסלוקי מדאמרינן לאשה וליתמי ולשותפי לית בה משום דינא דבר מצרא. הני יתמי היכי דמו, אילימא גדולים כולי עלמא יתמי נינהו אלא לאו קטנים וטעמא דיתמי הא לאו יתמי אית בה משום דינא דבר מיצרא, אלמא לקטן נמי מסלקינן ליה בדינא דבר מצרא, וה"ה בדינא דגוד או אגוד אע"ג דלית ליה ממונא למיגד ביה, מידי דהוה אעני דעלמא. הילכך לא מיבעיא לענין מנטר ליה עד דגדיל דלא נטרינן ליה אלא אפילו זימנא מהשתא למטרח ליה אפילו אפוטרופא בתר זוזי לא יהבינן ליה אלא היכא דאכתי לא יהבו ליה זימנא לקמא דלא גרעתא קטן מהך דאתי מחמתיה.
ברם צריכנן לברורי דכל היכא דליכא דין חלוקה וליכא דתבע ליה לחבריה בדינא דגוד או אגוד כי דיניה, דינא הוא דמתהנו בה בשותפות עד דתבע ליה חד מינייהו לחבריה בדין בדינא דגוד או אגוד. והיכי מתהנו בה בשותפות, אי מידי דזאכו ביה מחמת ירושה הוא והוה קאי גבי מורישן לשכר מוגרי ליה והשכר לאמצע, ואי לא הוה קאי גביה אלא לתשמישא משתמשי ביה תרוייהו כמה דאורחא דאינשי לאשתמושי ביה אי בהדי הדדי ואי בסירוגין כדבעינן לברורי לקמן. לפיכך אם היה אחד מהן עני ואחד עשיר והניח להן אביהן מרחץ ובית הבד שעשאן לעצמו, הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובוא ועשם בבית הבד כדקתני בהדיא במתני' דשני אחין אחד עני ואחד עשיר. והני מילי בפשוט ופשוט וכיוצא בהן דלא שנא עשאן לשכר ולא שנא עשאן לעצמו מעיקרא כל חד מינייהו ממונא מעליא קא ירית ועניותיה דעני גרמא ליה לאפסודיה וכי אזלת בתר דעתא דאבוהון לאו לאפקועי ירושה הוא, אבל גבי בכור ופשוט דאי עשאן אביהן לשכר ואזלת בתר דעתיה אית ליה לבכור פסידא בשכירות דהוה ליה ראוי ואשתכח דפקע חלק בכור מגופיה דההוא מידי כדברירנא לעיל, כל כי האי גוונא לא אזלינן בתר דעתיה דאב אלא לא שנא עשאן לשכר ולא שנא עשאן לעצמו. דאי מידי דאפשר לאשתמושי ביה בהדי הדדי, גבי פשוט ופשוט דשוו חולקייהו להדדי היכא דעשאן לעצמו משתמשי בהדי הדדי ולא מצי אמר ליה סחי את חד יומא ואנא חד יומא דלאו כל כמיניה לאפקועי מיניה ההיא הנאה דקא בעי למסחא ביה בכל יומא דהוה ליה זה נהנה וזה לא חיסר וקי"ל דכופין על מדת סדום, אבל גבי בכור ופשוט דכיון דכי משתמשי ביה בהדי הדדי אית ליה לבכור פסידא בחלק בכורה בין דעשאן לשכר בין דעשאן לעצמו דינא הוא דמשתמשי ביה בסירוגין ליומי כל חד וחד לפום מטו מנתיה. ומהאי טעמא הוא דאקשי ליה רבא לרב נחמן מעבד ובהמה טמאה ולא אקשי ליה ממרחץ ובית הבד דאיירי בהו תנא גבי אחד עני ואחד עשיר, משום [ד]גבי מרחץ ובית הבד כיון דלאו מילי דצריך איניש לאשתמושי בהו כל יומא נינהו גבי בכור ופשוט דלא שוו חולקי להדדי דינא הוא דפלגי להו ליומי ולית ליה לחד מינייהו פסידא, אלא גבי עבד ובהמה טמאה דצריך איניש לתשמישתייהו בכל יומא ואי משתמשי בהו ליומי אית ליה פסידא לפשוט כיצד יעשו.
ואי מידי דלאו אורחא דאינשי לאשתמושי ביה בהדי הדדי הוא כגון עבד ובהמה טמאה אי נמי חצר דאיכא היזק ראיה ואין צריך לומר בית דנפיש היזק ראיה טפי אי נמי חנות דקא מפסקי לה לחיותא וכל שכן בית הבדין משתמשי ביה בסירוגין כל חד וחד לפום מטו מנתיה. דאי דוכתא דנהיגי למיגד לתלתין יומין הוא דינא הוא דהאי דאיר ל' יומין והאי דאיר ל' יומין, ואי בכור ופשוט נינהו האי דאיר ביה ל' יומין והאי דאיר ביה שיתין יומין. ואי דוכתא דלא נהיגי למיגר לבציר משתא הוא האי משתמש בה חדא שתא והאי משתמש בה חדא שתא, ואי בכור ופשוט נינהו האי משתמש ביה שתא והאי משתמש ביה תרתי שני. ואי מידי דעבידי אינשי לאשתמושי ביה ליומי הוא כגון עבדים ושפחות ובהמה טמאה ובית הבדים וגתות וכיוצא בהן משתמשי בהו ליומי כל חד וחד לפום מטו מנתיה כדאמרינן בהדיא לטעמיה דרב נחמן דקיימא לן בהא כוותיה, וה"ה גבי טהורה היכא דקיימא למלאכה כגון שור העומד לחרישה משתמשי ביה בסירוגין ליומי כל חד וחד לפום מטו מנתיה. ולא שנא פשוט ופשוט ולא שנא בכור ופשוט כי פלגי להו לימים או לשנים בגורל הוא דפלגינן להו ומאן דנפיל ליה יומיה או שתיה ברישא שקיל ברישא וכל חד מינייהו הנהו יומי דמטו ליה בחולקיה לא יהבינא להו ניהליה אלא רצופין, ואפילו בכור דאית ליה תרי חולקי כי שקיל להו רצופין הוא דשקיל להו, ואפילו היכא דאיכא הפרש בין האי פירקא להאי פירקא בשבחא או בתיוהי, מידי דהוה אהיכא דפליג בגופא דארעא.
והני מילי בכור דדיניה בעיקר חלוקה למפלג אחד מצרא, אבל יבם לא מיבעיא בימות החמה ובימות הגשמים דלא שוו יומי להדדי דלא יהבינן רצופין אלא בגורל מידי דהוה אהיכא דפליג בגופא דארעא בחולקי דלא שוו להדדי אלא בדמים, וכל שכן היכא דלא אפשר לאשוויינהו בדמים, אלא אפי' ביומי ניסן ויומי תשרי דרוב שנים שוו בהו יומי להדדי, כיון דאי נפיל ליה ליבם חד חולקא דידיה ברישא יהבת ליה חולקא תנינא בהדיה אית ליה פסידא לפשוט למיטר ליה תרי יומי, זה נהנה וזה חיסר הוא. וכל שכן במידי דמשתמשי ביה תלתין יומין, וכל שכן במידי דמשתמשי ביה לשנים דאיכא פסידא טפי. הלכך לא שנא בכור ולא שנא יבם דינא הוא דאי משתמשי ביה ליומי דפלגי להו לכל תלתא תלתא יומי בגורל באנפי נפשיה ושקיל בכור או יבם תרי ופשוט חד האי [כי] דיניה והאי כי דיניה, דאי פלגי להו לכולהו יומי דחד ירחא או דחדא שתא בחד גורל אפשר דמתרמו ליה כולהו יומי דחד מינייהו ברישא ואית ליה פסידא לאידך למיטר ליה כוליה האי. והוא הדין היכא דפלגי לתלתין תלתין דפלגי להו לכל תשעים יומין בגורל באנפי נפשיה, וה"ה במידי דפלגי ליה לשנים. ובהא לא שנא בכור ולא שנא יבם אלא דבכור שקיל תרי יומי או תרי ירחי או שתי שנים דיליה רצופין היכא דנפיל ליה חד מינייהו בגורל ואלו יבם לא שקיל חד מתרוייהו (אבל) [אלא] בגורל. ודינא הוא דכייפינן ליה לכל חד מינייהו לאסתלוקי ליה מההוא ממונא להנהו יומי או להנהו פרקי דנפלי ליה בחולקיה בקנין או בחזקה, ומכי אסתלק ליה כל חד מינייהו מיומא דחבריה אית ליה רשותא לכל חד מינייהו בגויה למעבד ביה ביומיה או בפירקיה מאי דבעי בין לאשתמושי ביה בין לאוגורי ולמשקל אגריה ואפילו בכור או יבם, דאגרא דנפיל בתר חלוקה לאו ראוי הוא. והוא הדין גבי עז לחלבה ורחל לגיזתה ושדה דקיימא לפירי, דחלב וגיזה ופירי דנפלי ליה לכל חד מינייהו בפירקיה לבתר חלוקה אפילו לבתר חלוקה כי האי גוונא לאו ראוי הוא כדברירנא.
וה"מ ביורשין, אבל לקוחות דזבנוה לההוא מידי בהדי הדדי בשותפות לאו בתר דעתא דמוכר אזלינן אלא בתר דעתא דידהו אזלינן. אי זבנוה מעיקרא אדעתא דתשמישתא (ו)הוה ליה דינא כי דינא דעשאן לעצמו, ואי אדעתא דאגרא לאגרא, דמעיקרא אדעתא דהכי אשתתוף. ואי זבני סתמא זיל בתר רובא, דאפי' למאן דאמר בממון לא אזלינן בתר רובא הני מילי היכא דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה אבל היכא דלא מפקינן ממונא מחזקת מריה דכ"ע אזלינן בתר רובא. ומסתברא דמתנה כירושה דמיא דממילא קא אתיא להו ולא שייך למתלא בדעתיהו כלל ודינא הוא דאזלינן בה בתר דעתא דנותן דומיא דירושה גבי פשוט ופשוט.
וכולהו נמי לא אמרן אלא בשותפין דעלמא, אבל מי שחציו עבד וחציו בן חורין לא דינא דגוד או אגוד איכא ולא דינא דעובד לזה יום אחד ולזה יום אחד איכא, אלא מפני תקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על חצי דמיו. והוא הדין גבי שפחה היכא דנהגו בה מנהג הפקר. ואי לא, עובדת את רבה יום אחד ואת עצמה יום אחד כדברי בית הלל, אבל דינא דגוד או אגוד ליכא, דאפי' היכא דתבע לה רבה בדינא דגוד או אגוד דשייך בה דינא דגוד או אגוד, הני מילי בזמן שהיובל נוהג אבל האידנא דלא מציא מוגרא ליה לרבה פלגא דחירות כלל דקי"ל [ערכין כ"ט ע"א] אין עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג לית בה דינא דגוד או אגוד כלל.
ת"ר מדבק אדם תורה נביאים וכתובים כאחד דברי ר' מאיר ר' יהודה אומר תורה בפני עצמה נביאים בפני עצמן כתובים בפני עצמן וחכמים אומרים כל אחד ואחד בפני עצמו א"ר יהודה מעשה בבייתוס בן זונן שהיו לו שמונה נביאים מדובקין כאחד על פי ר' אלעזר בן עזריא ויש אומר לא היו אלא כל אחד ואחד בפני עצמו אמר ר' מעשה והביאו לפנינו תורה נביאים וכתובים מדובקים כאחד והכשרנום ובין חומש וחומש של תורה ארבעה שטים ובין נביא ונביא של שנים עשר שלשה שטים וכן לכל נביא ונביא של שמונה נביאים מתחיל מלמעלה ומסיים מלמטה. כלומר כשמסיים כל נביא ונביא מסיים מלמטה בסוף הדף ומתחיל בנביא אחר בתחלת דף שני מלמעלה. ודוקא בין נביא לנביא של שמונה נביאים וכל שכן בין תורה לנביאים וכתובים שאם בא לחתוך חותך, אבל בין נביא לנביא של שנים עשר לא צריך לסיומי מלמטה ולאתחולי מלמעלה כדבעינן למימר לקמן. ואיכא נוסחי דאית בהו מתחיל מלמטה ומסיים מלמעלה, ולהאי נוסחא לא משכח לה אלא בין נביא לנביא של שנים עשר אי נמי בין חומש וחומש של תורה, והא קמ"ל דכיון דמשייר רוחא ארבעה שטים בין חומש וחומש ושלש שטים בין נביא לנביא של שנים עשר, אי אתרמי ליה לאתחולי בנביא אחר או בחומש אחר בסוף הדף אפילו שטה אחת לאחר שהניח הריוח הראוי לו רשאי, וכן רשאי לסיים מלמעלה בתחלת הדף השני אפילו שיטה אחת ואינו צריך לדחוק את הכתב ולכוין כדי לסיים בסוף הדף שלפניו. וקי"ל כרבי, חדא דמעשה דביתוס ועוד דהא תניא סתמא לקמן [י"ד ע"א] כוותיה.
<h2>דף יד.</h2>
ת"ר הרוצה לדבק נביאים וכתובים מדבק ועושה לו כדי עמוד בתחלתו וכדי הקף בסופו ומתחיל מלמעלה ומסיים מלמטה ואם בא לחתוך חותך מאי קאמר אמר רב יהודה הכי קאמר שאם בא לחתוך חותך. מאי עושה לו כדי עמוד בתחילתו, עושה לו גליון כדי לגול עמוד בתחלתו וכדי הקפו של ספר בסופו, דכיון דליכא עמוד בסופו צריך גליון בסופו כדי לגול הקף כדי שלא יקרע כדבעינן למימר קמן. ושמעינן מיהא דקתני שאם בא לחתוך חותך דהא דקתני מתחיל מלמעלה ומסיים מלמטה דוקא בין תורה לנביאים וכתובים ובין נביאים לכתובים ובין נביא לנביא של שמונה נביאים דמדינא טפי עדיף למהוי כל חד מינייהו באנפי נפשיה ואמטול הכי עבדו להו רבנן תקנתא לסיומי מלמטה ולאתחולי מלמעלה שאם בא לחתוך חותך, אבל בין נביא לנביא של שנים עשר כיון דכולהו בהדי הדדי באעו מהוי כי היכי דלא לירכסו כדבעינן למימר קמן [ע"ב], וכל שכן בין חומש וחומש של תורה דהלכה למשה מסיני היא דלהוו בהדי הדדי, לא צריך לסיומי מלמטה ולאתחולי מלמעלה דהא ליכא למעבד להו תקנתא (ואם) [דאם] בא לחתוך חותך.
ורמינהי תחלת הספר וסופו כדי לגול כדי לגול מאי אי כדי לגול עמוד קשיא הקף אי כדי לגול היקף קשיא עמוד אמר רב נחמן בר יצחק לצדדין קתני כדי לגול עמוד בתחילתו וכדי לגול היקף בסופו. ואסיקנא רב אשי אמר אידי ואידי כדי לגול עמוד. כלומר בין בתחלתו בין בסופו צריך גליון כדי לגול עמוד וכי תניא ההיא בספר תורה דאית ליה שני עמודים הלכך סגיא ליה בכדי לגול עמוד דכיון דאית ליה עמודין בתחלתו לאמצעיתו ועושה לו שני עמודין הילך והילך א"ר אלעזר ב"ר צדוק כך היו כותבי ספרים שבירושלם עושין לספריהם כן. (וכן) [וכי] תניא ההיא [לעיל י"ג ע"ב] ועושה לו כדי עמוד בתחלתו וכדי הקף בסופו בשאר ספרים דלית להו אלא עמוד אחת בתחילתן כדתניא הרוצה לדבק תורה נביאים וכתובים מדבק ועלה קתני ועושה לו כדי עמוד בתחלתו. והא דקתני וכדי היקף בסופו לאו כדי שיגלל בו הוא דהא תניא לקמן כל הספרים נגללין לתחלתן אלא כדי שלא יקרע הוא שכיון שאין עמוד בסופו אם לא הניח בו כדי היקף בתוכו פעמים שהוא קורא וצריך לגול את הספר במקום שפסק ונמצא הספר נקרע מפני שאין בו עמוד והכתב קרוב לסוף היריעה לפיכך צריך גליון כדי היקף בסופו כדי שלא יקרע, ולא אמרו נגללין לתחלתן אלא בזמן שאין דעתו לחזור ולקרות בסופו דא"כ טריחא ליה מילתא. נמצא עכשיו שכל הספרים כולן אחד ספרי נביאים ואחד ספרי כתובים ואפי' המדבק תורה נביאים וכתובים כאחת נגללין לתחלתן. ודוקא בגוללן להניחן אבל אם היה גוללן על מנת לחזור ולקרות בהם במקום שפסק גוללין למקום שפסק. לפיכך צריך לעשות להן כדי (לגמו') [עמוד] בתחלתן וכדי היקף בסופן. בד"א בשאר ספרים אבל ס"ת לעולם נגלל לאמצעיתו כלומר למקום שפסק ועושה לו שני עמודים א' אילך בתחלתו וא' אילך בסופו.
ת"ר אין עושין ספר תורה לא ארכו יתר על הקפו ולא הקפו יתר על ארכו. ומסתברא דהאי הקף דקאמרינן לאו כשהספר נגלל לאמצעיתו קאמרינן אלא כשהוא נגלל לתחלתו או לסופו קאמרי' כדבעינן למימר קמן.
שאלו את רבי שיעור ספר תורה בכמה אמר להם בגויל ששה טפחים בקלף בכמה אמר להם איני יודע. והני ששה טפחים דקאמרינן באורך הספר נינהו שנמצא הקיפו כשהוא מהודק ששה טפחים. ומסתברא דעמוד שהוא נגלל עליו הרי הוא מן המניין.
רב הונא כתב שבעין ספרי דאורייתא ולא אתרמי ליה ארכו כהקפו אלא חד רב אחא בר יעקב כתב חד אמשכי דעיגלא ואתרמי ליה. ש"מ דאמשכי דעגלי עדיף טפי משום דמיתרמי בהו הקיפו כארכו.
אמ"ל רבנן לרב המנונא כתב ר' אמי ארבע מאה ספרי תורה אמר להו דילמא תורה צוה לנו משה כתב בהו אמרי ליה רבנן לר' זירא נטע ר' ינאי ארבע מאה כרמי אמר להו דילמא שתים כנגד שתים ואחת יוצאה זנב. ושמעינן מינה דמאן דכתב בספר תורה האי פסוקא דתורה צוה לנו משה בדוכתיה לשם ספר תורה מעלין עליו כאלו כתבו כולו, דאי לא תימא הכי מאי אסהדתא דרבנן דאסהידו עליה דר' אמי דכתב ארבע מאה ספרי ומאי תרצתא דתריץ להו ר' המנונא. ותו מדמייתינן בהדה אידך דר' ינאי דנטע ארבע מאה כרמי ש"מ דדוקא קאמר, דכי היכי דאיתא לדרבי זירא גבי כרם איתא לדרב המנונא גבי ספרי תורה.
מיתיבי ארון שעשה משה אמתים וחצי ארכו ואמה וחצי רחבו ואמה וחצי קומתו באמה בת ששה טפחים והלוחות ארכן ששה ורחבן ששה ועובין שלשה מונחות כנגד ארכו של ארון כמה לוחות אוכלות בארון שנים עשר טפח נשתייר שם שלשה טפחים צא מהן טפח חציו לכותל זה וחציו לכותל זה נשתיירו שם ב' טפחים שבהן ס"ת מונח שנאמר אין בארון רק שני לוחות האבנים אין בארון רק הוי מיעוט אחר מיעוט ואין מיעוט אחר מיעוט אלא לרבות ספר תורה שמונח בארון פרנסת ארון לארכו צא ופרנס ארון לרחבו כמה לוחות אוכלות בארון ששה טפחים נשתיירו שם שלשה טפחים צא מהן טפח חציו לכותל זה וחציו לכותל זה נשתיירו שם שני טפחים שלא יהא ספר תורה נכנס ויוצא כשהוא דחוק דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר באמה בת חמשה טפחים כמה לוחות אוכלות בארון שנים עשר טפח נשתייר שם חצי טפח אצבע ומחצה לכותל זה ואצבע ומחצה לכותל זה פרנסת ארון לארכו צא ופרנס ארון לרחבו כמה לוחות אוכלות בארון ששה טפחים נשתייר שם טפח ומחצה צא מהן חצי טפח אצבע ומחצה לכותל זה ואצבע ומחצה לכותל זה נשתייר שם טפח שבו עמודין עומדין שנאמר אפריון עשה לו המלך שלמה מעצי הלבנון עמודיו עשה כסף רפידתו זהב מרכבו ארגמן וארגז ששלחו לו פלשתים דורון לאלהי ישראל מונח לו מצדו שנאמר ואת כל אלהי הזהב אשר השבותם לו שם תשימו בארגז מצדו ושלחתם אותו והלך ועליו ספר תורה מונח שנאמר לקוח את ספר התורה הזה ושמתם אותו מצד ארון ברית ה' אלהיכם מצדו הוא מונח ולא בתוכו אלא מה אני מקיים אין בארון רק לרבות שברי הלוחות שהיו מונחין בארון. ומסתברא דלהכי כתב בהו קרא תרי זימני בחדא פרשה, דכתיב [שמות כ"ה ט"ז] ונתת אל הארון את העדות אשר אתן אליך, ובסופה [שם פסוק כ"א] ואל הארון תתן את העדות אשר אתן אליך, אחד כנגד לוחות הראשונים ואחד כנגד לוחות האחרונים שיהו אלו ואלו מונחים בארון והני תנאי ואמוראי דלא מייתו לה מהתם משום דרבי ישמעאל, דתנא דבי ר"י כל פרשה שנא' ונישנית לא נישנית אלא בשביל דבר שנתחדש בה. מיהו מחוורתא דמילתא כדפרישנן. וקי"ל כר"י.
<h2>דף יד:</h2>
ודייקינן מדרבי מאיר אי ס"ד ספר תורה לאמצעיתו הוא נגלל ואין עושין ספר תורה לא ארכו יתר על הקפו ולא הקפו יתר על ארכו מכדי כל שיש בהקפו ג' טפחים יש בו רוחב טפח בתרי פושכי היכי הוה יתיב. דהא אמרת דהקפו ששה הוי והוה ליה רחבו ב' טפחים וכיון דרחבו שנים כשהוא נגלל לתחלתו או לסופו אם כן כשהוא נגלל לאמצעיתו אי איפשר שלא יהא ברחבו יתר משנים ואם כן בתרי פושכי היכי הוה יתיב. אמר רב אחא בר יעקב ספר תורה שבארון לתחלתו הוא נגלל. משום דלא הוה קאי למקרי ביה כי היכי דלגלליה למקום שפסק. ואכתי תרי פושכי הוי תרי בתרי היכי הוה יתיב אמר רב אשי דכריך ביה פורתא וכרכיה לעיל.
ושמעינן מיהא דרבי מאיר דאמר ספר תורה בגויה דארון הוה קאי ומשמע דהוה אכיל ביה בארכו של ארון שני טפחים כדקתני נשתיירו שם שני טפחים שבהן ספר תורה מונח והני שני טפחים הוו כנגד רחבו של ס"ת, ומשמע נמי דס"ת הוה אכיל ביה ברחבו של ארון ששה טפחים כנגד ארכו של ס"ת, ממאי מדקתני כמה לוחות אוכלות בארון שנים עשר טפח נשתיירו שם שלשה טפחים צא מהן טפח חציו לכותל זה וחציו לכותל זה הרי כאן שלשה עשר טפח, נשתיירו שם מארכו של ארון שני טפחים באורך ששה טפחים, שני טפחים מארכו של (ארכו) [ארון] וששה טפחים מרחבו כנגד מה שהלוחות אוכלות כרחבו שבהן ס"ת מונח. ועדיין לא פרנסת מרחבו של ארון אלא ששה טפחים כנגד רחבן של לוחות וארכו של ספר תורה כדקתני פרנסת ארון לארכו צא ופרנס ארון לרחבו כמה לוחות אוכלות בארון ששה טפחים נשתיירו שם שני טפחים מרחבו של ארון שלא יהא ספר תורה נכנס ויוצא כשהוא דחוק. נמצאת אומר שלא היה מרחבו של ארון פנוי יתר משני טפחים לאורך כל הארון.
וש"מ דארכיה [ד]ס"ת כנגד רחבו של ארון הוה שארי כנגר המוטל, דאי ס"ד כיתד הוה זקיף וקאי ארכו של ספר תורה כנגד קומתו של ארון אשתכח דלא הוה אכיל ביה ברחבו של ארון יתר מטפחים ומשהו וא"כ היכי קתני נשתיירו שם שני טפחים, האי נשתיירו שם ששה טפחים מיבעי ליה, אלא לאו ש"מ דס"ת כנגר הוה שרי ארכו כנגד רחבו של ארון. כמה רחבו של ארון תשעה טפחים צא מהן ששה טפחים כנגד ארכו של ס"ת, נשתיירו שם שני טפחים כדי שלא יהא ס"ת נכנס ויוצא כשהוא דחוק לדברי רבי מאיר. ואף רבי יהודה לא פליג עליה אלא דקסבר דאמה של כלים חמשה טפחים הלכך לא פייש ליה מידי לספר תורה, ועוד מדכתיב ושמתם אותו מצד ארון ברית ה' מצדו הוא מונח לא בתוכו ואמטול הכי קסבר דס"ת מאבראי הוה קאי אבל בדינא דספר תורה היכי הוה קאי אי מגואי אי מאבראי לא פליג עליה למר כדאית ליה [ולמר כדאית ליה]. ועוד מדתריץ רב אשי לטעמא דרבי מאיר דכריך ביה פורתא וכרכיה לעיל ש"מ דספר תורה כמין נגר הוה מונח ארכו לרוחב הארון, דאי ס"ד כיתד הוה קאי ארכו כנגד קומתו של ארון היכי משכחת לה דהוה כרכיה לעיל. ועוד דאי ס"ד דכיתד הוה קאי אמאי אצטרכינן למימר דס"ת שבארון לתחלתו הוא נגלל והוא דכריך ביה פורתא, אדרבא להוי נמי נגלל לאמצעיתו, נהי דנפיש ליה מתרי פושכי מהך גיסא דנשקי ביה תרי כרכי מיהו משארא דכרכיה על כרחך (א)דזוטר ליה טובא מתרי פושכי, וההוא גיסא זוטר מתרי פושכי מצי מותיב ליה בהנך שני טפחים דאשתיירו להו מארכיה דארון וההוא גיסא דנפיש מתרי פושכי לותביה לרחבו של ארון דאית ביה תמניא פושכי ברוחב ב' טפחים דלית בהו ולא מידי. אלא לאו ש"מ כנגר הוה קאי. וכי תימא השתא נמי תיקשי לך לוקמה כדמעיקרא דלאמצעיתו הוא נגלל כגון דמותבינן ליה אחד כרכיה וכרכא תנינא לעיל, אמרי הני מילי היכא דכריך ביה פורתא דההוא פורתא ודאי מיתב שפיר אכרכה תתאה דנפיש אבל היכא דשוו כרכי להדדי (ו)לא מיתב עילאה שפיר דאגב סומכיה ויוקריה נפיל ואיכא בזיון.
ושמעינן נמי דהא דאמרינן אין עושין ספר תורה לא ארכו יתר על הקפו ולא הקפו יתר על ארכו, דכי משערינן ליה להקפו כשהוא נגלל לתחילתו או לסופו הוא דמשערינן ליה, דאי אמרת כשהוא נגלל לאמצעיתו הוא דמשערינן אם כן הא דאקשי' מעיקרא בתרי פושכי היכי הוה יתיב, אשתכח דהוה סבירא לן דכי הוי נגלל לאמצעיתו הוי רחבו שני טפחים (וכן) [וכי] תריץ רב אחא בר יעקב ספר תורה שבארון לתחלתו הוא נגלל אשתכח דבציר ליה רחבו מב' טפחים וא"כ היכי הדרינן ואקשינן עלה אכתי תרי בתרי היכי הוה יתיב והא בציר ליה מב' טפחים טובא, אלא לאו ש"מ כדאמרן. ושמעינן מיהא מתניתא דשיעור טפחים דארון ודספר תורה שש אצבעות הוי. ומסתברא דהנ"מ באצבע קטנה אבל בגודל ארבע אצבעות כדגרסינן התם [מנחות מ"א ע"ב עיי"ש] אמר רב פפא טפח דאורייתא שית בקטנה חמש באצבע ארבע בגודל. וכבר דקדק גדול הדור [רמב"ם פ"ט מהלכ' ס"ת ה"ט] בשעור רוחב הגודל ונמצא ברוחב שבע שעורות בינוניות או באורך ב' שעורות מרווחות.
ודייקינן ור' יהודה מקמי דליתי ארגז ס"ת היכא הוה יתיב. ופשטינן (דכי) [דפא] הוה נפיק מארון והוה יתיב עילויה ס"ת. מאי דכתיב אשר נקרא שם שם ה' צבאות יושב הכרובים עליו א"ר יוחנן משום ר' שמעון בן יוחאי מלמד שהשם וכל כנויו היו מונחין בארון.
ור' מאיר שברי הלוחות דהיו מונחין בארון מנא ליה נפקא ליה מדתאני רב יוסף אשר שברת ושמתם בארון מלמד שהלוחות ושברי לוחות מונחין בארון ואידך דלא נפקא ליה מהתם ואיצטריך לאיתויא ממיעוטא דאין בארון רק ההוא קרא דאשר שברת מיבעי ליה לכדריש לקיש דאמר ריש לקיש מאי דכתיב על הלוחות הראשונים אשר שברת ממשמע שנאמר על הלוחות הראשונים איני יודע ששברת אלא מה תלמוד לומר אשר שברת אמר הקב"ה למשה יישר כחך ששברת. הא למדת שבזמן שישראל עושין רצונו של מקום הקדוש ב"ה משפיע להן גדולה בתורה ובמצות ובזמן שאין עושין רצונו הוא מונע מהן גדולה ותורה ומצות.
ת"ר סדרן של נביאים יהושע ושופטים ושמואל ומלכים ירמיה ויחזקאל ישעיה ושנים עשר. ודייקינן מכדי הושע קדים דכתיב תחלת דבר ה' בהושע וכי עם הושע דבר תחלה והלא ממשה ועד הושע היו כמה נביאים א"ר יוחנן תחלה לארבעה נביאים שנתנבאו באותו הפרק ואלו הן הושע וישעיה עמוס ומיכה לקדמיה להושע ברישא. מקמי ישעיה וירמיה. ומהדרינן כיון דכתיבא נבואתיה גבי חגי זכריה ומלאכי דסוף נביאים הוו חשיב ליה בהדייהו לבסוף וקבעוה בהדייהו וכי תימא לכתביה לחודיה ולקדמיה אידי דזוטרי מירכס. ודייקינן תו מכדי ישעיה קדים לירמיה לקדמיה לישעיה ברישא כיון דמלכים סופיה חורבנא וירמיה כוליה חורבנא כלומר רישיה וסופא כוליה חורבנא ויחזקאל רישיה חורבנא וסופיה נחמתא וישעיה כוליה נחמתא כלומר רישיה וסופיה נחמתא סמכינן חורבנא לחורבנא ונחמתא לנחמתא.
ת"ר סדרן של כתובים רות תלים ואיוב ומשלי וקהלת שיר השירים וקינות דניאל ומגילת אסתר עזרא ודברי הימים ולמאן דאמר איוב בימי משה היה לקדמיה לאיוב ברישא אתחולי בפורענותא לא מתחילנן רות נמי פורענותא היא פורענות דאית לה אחרית טובה הויא דאמ"ר יוחנן למה נקרא שמה רות שיצא ממנה דוד שהרוהו להב"ה שירות ותשבחות. ומי כתבן משה כתב ספרו ספר תורה ופרשת בלעם הכתובה בו ואיוב כמאן דאמר איוב בימי משה היה. יהושע כתב ספרו ושמונה פסוקים שבתורה שמואל כתב ספרו וספר שופטים ורות דוד כתב ספר תלים על ידי עשרה זקנים וע"י אדם הראשון וע"י מלכי צדק וע"י אברהם וע"י משה וע"י הימן וע"י ידותון וע"י אסף ועל ידי שלשה בני קרח ירמיה כתב ספרו וספר מלכים וקינות חזקיה וסייעתו כתבו ישעיה ומשלי ושיר השירים וקהלת ואנשי כנסת הגדולה כתבו יחזקאל ושנים עשר דניאל ומגלת אסתר עזרא כתב ספרו וייחס בדברי הימים עד לו מסייע ליה לרב דאמר רב יהודה אמר רב לא עלה עזרא מבבל עד שייחס עצמו ועלה ומאן אסקיה לספר עזרא נחמיה בן חכליה. הא דקתני דוד כתב ספר תלים על ידי עשרה זקנים הכי קאמר שעשרה זקנים הללו אמרו מזמורים דספר תלים, יש מי שאמר אחד ויש מי שאמר יתר מיכן, וחברם דוד וכתבם בספר תלים. אדם הראשון אמר מזמור דה' חקרתני ותדע [מזמור קל"ט], דכתיב ביה בהאי מזמורא [פסוק ט"ז] גלמי ראו עיניך כו', וכתיב ביה נמי [פסוק ה'] ותשת עלי כפיך על שמיעטו כדמפרש בסנהדרין [ל"ח ע"ב]. מלכי צדק דכתיב [מזמור ק"י א'] לדוד מזמור נאם ה' לאדוני, ומלכי צדק אמרו כנגד אברהם כשנלחם עם המלכים ונצחן, והיינו דכתיב [שם] שב לימיני עד אשית אויביך הדום לרגליך וכתיב [פסוק ה'] ה' על ימינך מחץ ביום אפו מלכים, ושם נטלה כהונה ממלכי צדק לפי שהקדים ברכת אברהם לברכת המקום ונתנה לזרעו של אברהם, והיינו דכתיב (פסוק ד') נשבע ה' ולא ינחם אתה כהן לעולם על דברתי מלכי צדק, ומלכי צדק גופיה הוא דאמר הכי על דברתי אני מלכי [צדק] שהקדמתי ברכת עבד לברכת רבו, והאי דכתיב ברישיה דמזמורא לדוד מזמור משום דדוד הוא דאמר משמא דמלכי צדק. ועל ידי אברהם דכתיב [מזמור פ"ט א'] משכיל לאיתן האזרחי והיינו אברהם, ואע"ג דכתיב ביה [פסוק ד'] נשבעתי לדוד עבדי וכמה עניני דלא הוו ביומי דאברהם, ההוא אברהם הוא דאינבי לעתיד לבוא. וע"י משה דכתיב [מזמור צ'] תפלה למשה איש האלהים עד מזמור לתודה [מזמור ק'] כולהו חד סר משה אמרינהו. וע"י הימן דכתיב [מזמור פ"ח א'] משכיל להימן האזרחי. וע"י ידותון תלתא דכתיב למנצח לידותון מזמור לדוד דאמרתי אשמרה דרכי [מזמור ל"ט] ולמנצח על ידותון מזמור לדוד דאך לאלהים דומיה נפשי [מזמור ס"ב] ולמנצח על ידותון לאסף מזמור דקולי אל אלהים ואצעקה [מזמור ע"ז]. ועל ידי אסף ועל ידי שלשה בני קרח נפישי טובא בספר תלים.
<h2>דף טו.</h2>
אמר מר יהושע כתב ספרו ושמונה פסוקים שבתורה כמאן דאמר שמונה פסוקים שבתורה יהושע כתבן דתניא וימת שם משה עבד ה' אפשר משה חי וכתיב וימת שם משה אלא עד כאן כתב משה מכאן ואילך כתב יהושע דברי ר' יהודה ואמרי לה רבי נחמיה א"ל רבי שמעון איפשר ס"ת חסר אות אחת וכתיב לקוח את ספר התורה הזה אלא ע"כ הקב"ה אומר ומשה כותב בדיו מכאן ואילך הקב"ה אומר ומשה כותב בדמע כמו שנאמר להלן ויאמר להן ברוך מפיו יקרא אלי את כל הדברים האלה ואני כותב על הספר בדיו אף כל התורה כולה בסדר הזה נכתבה הקב"ה אומר ומשה כותב.
אמר מר יהושע כתב ספרו והא כתיב וימת יהושע בן נון עבד ה'. ומהדרינן דאסקיה אלעזר והא כתיב ואלעזר בן אהרן מת. ומהדרינן דאסקוה פינחס וזקנים. כמאן אזלא הא דאמר רב יהושע בר אבא אמר רב גידל אמר רב שמונה פסוקים שבתורה יחיד קורא אותן נימא דלא כר' שמעון אפילו תימא כר' שמעון כיון דאשתני דאיכתוב בדמי אשתני נמי למהוי יחיד קורא אותן. למאי הלכתא, למימרא דלא פלגינן להו לתרי גברי, ומאן דקרי להו לא קרי להו אלא באנפי נפשייהו ולא קרי בהדייהו מידי אחרינא, הילכך קמאי מטו עד ושמה לא תעבור ופסקי וההוא דמסיים מתחיל מוימת שם וקרי עד סוף אורייתא. אמר מר שמואל כתב ספרו והא כתיב ושמואל מת דאסקיה גד החוזה ונתן הנביא. אמר מר על ידי עשרה זקנים ולחשוב נמי איתן האזרחי אמר רב איתן זהו אברהם כתיב הכא איתן האזרחי וכתיב התם מי העיר ממזרח.
אמר מר משה כתב ספרו וס' פרשת בלעם מסייע ליה לרבי לוי דאמר איוב בימי משה היה ומאומות העולם היה כתיב הכא מי יתן איפוא ויכתבון מילי מי יתן בספר ויוחקו ומשה הוא דאקרי מחוקק דכתיב כי שם חלקת מחוקק ספון רבא אמר איוב בימי מרגלים היה דכתיב היש בה עץ אמר להם משה למרגלים ישנו לאותו אדם ששנותיו כעץ ומגין על בני דורו כעץ. והיינו דקאמרי יהושע וכלב [במדבר י"ד ט'] סר צילם מעליהם, דההוא יומא איוב שכיב ואטרידו כולי עלמא בהספדיה, ואינך אמרי ארץ אוכלת יושביה היא כדאיתא בסוטה בפ' אלו נאמרין בכל לשון [ל"ה ע"א].
<h2>דף טו:</h2>
תניא שבעה נביאים נתנבאו להם לאומות העולם ואלו הם בלעם ואביו ואיוב ואליפז התימני ובלדד השוחי וצופר הנעמתי ואליהו[א] בן ברכאל הבוזי. והכי נמי מסתברא דאיוב מאומות העולם הוה ובימי משה הוה אי נמי מקמי הכין. והא דמסקינן בגמ' לקמן דמישראל הוה, לטעמא דהנהו תנאי קאמרינן דסבירא להו דבתר משה הוה, ועלה קא(מר) מסקינן דלדידהו דס"ל דבתר משה הוה על כרחיך ס"ל דמישראל הוה דאי ס"ד מאומות העולם הוה ממשה ואילך מי שריא שכינה על אומות העולם [והא אמר מר בקש משה שלא תשרה שכינה על אומות העולם] ונתן לו שנאמר ונפלינו אני ועמך וגומר וכתיב נגד כל עמך אעשה נפלאות וגומר, אלא לאו ש"מ לטעמיהו דהני תנאי דאמרי בתר משה הוה מישראל הוה ש"מ, מיהו למאן דאמר בימי משה הוה אי נמי בימי יעקב הוה על כרחיך מאומת העולם הוה. והכי נמי מסתברא, דעל כרחיך אליפז התימני ובלדד השוחי וצופר הנעמתי ואליהוא בן ברכאל הבוזי לדברי הכל מאומות העולם הוו, ואי ס"ד איוב מישראל הוה מאי שנא דלא הוו ליה חברי אלא מאומות העולם. ועוד מדדרש רבה [להלן ט"ז ע"א] מאי דכתיב ברכת אובד עלי תבא ש"מ דמאומות העולם הוה כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף טז.</h2>
מאי דכתיב ארץ נתנה ביד רשע אמר רבה בקש איוב להפוך קערה על פיה אמר ליה אביי לא דבר איוב אלא כלפי שטן כתנאי ארץ נתנה ביד רשע ר' אליעזר אומר בקש איוב להפוך קערה על פיה אמר לו ר' יהושע לא דבר איוב אלא כלפי שטן. ומסתברא כר' יהושע. על דעתך כי לא ארשע ואין מידך מציל אמר רבא בקש איוב לפטור את העולם כולו מן הדין אמר לפניו רבונו של עולם בראת שור ופרסותיו סדוקות בראת חמור ופרסותיו קלוטות. אתה טהרת סדוק ואתה טמאת קלוט. בראת גן עדן בראת גיהנם. גן עדן לצדיקים וגיהנם לרשעים. אתה בראת צדיקים אתה בראת רשעים מי מעכב על ידיך. כלום מה שנברא רשע יכול לעשות צדיק. מאי אהדרו ליה חבריה אף אתה תפר יראה ותגרע שיחה לפני אל ברא הקדוש ב"ה יצר הרע וברא לו תורה תבלין.
דרש רבא מאי דכתיב ברכת אובד עלי תבא שהיה גוזל שדה מיתומים ומשביחה ומחזירה להם. והני מילי באומות העולם אבל לישראל כי האי גוונא לאו מעליותא היא, דגרסינן בפרק איזהו נשך [ב"מ ס"א ע"ב] לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי ד' וה'. ולב אלמנה ארנין דכל היכא דהויא אלמנה דלא הוו נסבי לה אזיל שדי שמיה עילוה למימר דקריבתיה הואי והוו אתי ונסבי לה. ש"מ דכל כי האי גוונא מעליותא היא. כי לא דברתם אלי נכונה כעבדי איוב אמר רבא מכאן שאין אדם נתפש על צערו.
<h2>דף טז:</h2>
ויזד יעקב נזיד תאנא אותו היום שנפטר אברהם אבינו מן העולם עשה יעקב אבינו תבשיל של עדשים לנחם את יצחק אבינו ומאי שנא של עדשים אמר רבא בר מארי מה עדש זה דומה לגלגל אף אבל גלגל הוא שחוזר בעולם ואיכא דאמרי מה עדש זה אין לו פה אף אבל אין לו פה מאי בינייהו איכא בינייהו לנחומי בביעי. ללישנא קמא דקאמרת שדומה לגלגל ביעי כיון דלא דמו לגלגל לא מנחמינן בהו, ללישנא בתרא דאמרת לפי שאין לו פה ביעי נמי כיון דאין להן פה מנחמינן בהו. וקי"ל כלישנא קמא. מיהא שמעינן דמנחמינן בעדשים והוא הדין לביעי.
<h2>דף יז.</h2>
לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו ולא שיח ולא מערה ולא אמת המים ולא נברכת של כובסין אלא אם כן הרחיק [מ]כותלו של חבירו שלשה טפחים וסד בסיד. ומסקנא [דלהלן ע"ב] מכותל בורו שנינו, שנמצא שהרחיק הראשון חלל בורו מן המצר שלשה טפחים שהן כותל לבורו, וכיון שהרחיק השני שלשה נמצא מרחיק חלל בורו מחלל בורו של חבירו ששה טפחים. וסד בסיד, מאי טעמא, דמתונתא קשי לכותל וכל שכן הני דנפישי בהו מיא. ולא תימא הני מילי לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו ואפילו במידי דלאו גיריה, אלא אפילו לרבי יוסי דאמר כל היכא דלאו גיריה על הניזק להרחיק את עצמו, והני מיא לאו גיריה דבורו של חבירו נינהו ולאו גיריה דכותל בורו נינהו ולאו גרמא דגיריה נינהו. לא מיבעיא עיקר חפירה דגיריה הוא דכל מרא ומרא דקא מחי קא מרפי לה לארעיה, אלא אפי' מיא נמי גיריה נינהו, דשלשה טפחים הסמוכין לכותל בורו של חבירו אשתעבודי משתעבדי ליה לכותל הבור, דומיא דארבע אמות הסמוכין לכותל חצר לענין דושא [להלן כ"ב ע"ב]. והכי נמי מסתברא דמשום היזקא דמיא (דמי) הוא, דאי לא תימא הכי תינח הרחקת ג' טפחים דשייך בה טעמא דמרפי ליה לכותל בורו דחבריה, אלא וסד בסיד נמי (לימא) [למה] ליה, אלא על כרחיך דלא לבלעו מיא בשלשה טפחים הסמוכים לכותל בורו של חבירו הוא. והאי דאמרינן טעמא גבי הבא לסמוך בצד המצר [להלן ע"ב] משום דאמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעאי ולא קאמרינן טעמא משום דשלשה טפחים הסמוכין לכותל בורו של חבירו הוא והאי דאמרינן משתעבדי ליה לבור, משום דאכתי ליתי לבור, מידי דהוה לענין דושא (לכל כמא) [דכל כמה] דליכא כותל לא מנעינן לה לחבריה למסמך כותל בצד המצר. והוא הדין לשאר נזיקין דתנן בהאי מתניתין דלא הוו גיריה ולא גרמא דגיריה מטעמא דשלשה טפחים הסמוכין לכותל נינהו, דכוליה פירקין מודה ביה רבי יוסי לבר מהנך תרתי מתניתא דמשרה ואילן דפליגי בהו בהדיא כדבעינן למימר קמן [כ"ב ע"ב].
מרחיקין את הגפת ואת הזבל ואת המלח ואת הסיד ואת הסלעים מכותלו של חבירו ג' טפחים או סד בסיד. מאי טעמא דהבלא קשי לכותל. וסלעים דליכא הבלא משום דאידי דמסגו עליהו מחו ביה בכותל וסתרי ליה, וכיון דסד בסיד ליכא למיחש דסיד מגין.
מרחיקין את הזרעים ואת המחרישה ואת מי רגלים מן הכותל שלשה טפחים. טעמא דזרעים מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תיחוח [כדלקמן י"ט ע"ב]. ואין צריך לומר למחרישה. מי רגלים, אי בעי תימא משום מתונתא ואי בעי תימא משום הבלא. ודוקא בכותל לבנים כדבעינן למימר קמן [שם]. והני מילי במשתין אי נמי בשופכין דלפי שעה הוא, אבל בביב של מי רגלים או בגומא של מי רגלים דתדירי לא סגיא ליה בשלשה טפחים בלחוד אלא צריך נמי למיסד בסיד, דומיא דנברכת של כובסין ואמת המים וזבל ומלח, דהשתא התם דליכא אלא חד היזקא דמתונתא לחודיה בעי שלשה טפחים וסד בסיד, היכא דאיכא מתונתא והבלא לא כל שכן. אלא ודאי ש"מ דכי האי גוונא וסד בסיד נמי בעי, לא שנא בכותל לבנים ולא שנא בכותל אבנים. דכי מפליג בברייתא [שם] בין כותל לבנים לכותל אבנים, במשתין אי נמי בשופכין דלפי שעה, במדירין לא שנא הכי ולא שנא הכי שלשה טפחים וסד בסיד בעי דמה לי לבנים מה לי אבנים הא קא עיילי מיא ביני ארכא, אלא ודאי שמע מינה כדברירנא.
מרחיקין את הרחים שלשה מן השכב שהן ארבע מן הרכב ואת התנור שלשה מן הכליא שהן ארבעה מן השפה. מאי קאמר, הכי קאמר, מרחיקין את הרחים מן הכותל שלשה טפחים מן השכב שהוא רחים התחתונה, שהם ארבעה מן הרכב שהיא רחים העליונה, לפי שהשכב יתר על הרכב טפח אחד לכל רוח. וטעמא מאי מרחיקין, משום טריא [כדלקמן י"ח ע"א] דהיינו נדנוד הכותל. ואת התנור מן הכותל שלשה מן הכליא שהיא בנין התנור, שהן ארבעה מן השפה דכליא דתנור טפח, וטעמא מאי משום הבלא [שם].
<h2>דף יז:</h2>
והא דתנן לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו אלא אם כן הרחיק מכותלו של חבירו שלשה טפחים וסד בסיד, אקשי' עלה פתח בבור וסיים בכותל ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו של חבירו ג' טפחים אמר אביי ואי תימא רב יהודה מכותל בורו שנינו ומאי קמ"ל הא קמ"ל דכותל בור שלשה טפחים נפקא מינה למקח וממכר כו'. הכי אשכחנן להא שמעתא בכולהו נוסחי דילן. וגירסא דרבינו שלמה ז"ל, פתח בבור וסיים בכותל אמר אביי ואי תימא רב יהודה מכותל בורו שנינו וליתני אלא אם כן הרחיק מבורו של חבירו שלשה טפחים הא קמ"ל דכותל בור שלשה טפחים. והני תרי גירסי לחד טעמא סלקי, לגירסא קמא דגרסינן מאי קמ"ל סתמא כי קשיא ליה לסוגיא דגמרא מטעמא דקושיא קמא דהוה ליה למיתנא אלא אם כן הרחיק מבורו של חבירו שלשה טפחים קא קשיא ליה, דאי מטעמא אחרינא הוה ליה לפרושי מאי קא קשיא ליה.
והכי פירושא, פתח בבור, דקתני סמוך לבורו של חבירו, וסיים בכותל, דקתני אלא אם כן הרחיק מכותלו של חבירו, דמשמע כותל הבנוי ע"ג קרקע כגון כותל בית וכיוצא בו, ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו של חבירו שלשה טפחים, וכי קתני רישא לא יחפור משום סיפא דסמוך לבורו של חבירו הוא דקתני. אמר אביי ואי תימא רב יהודה מכותל בורו שנינו, כלומר דהאי מכותלו דקתני לאו אכותל דעלמא קאי אלא אכותל הבור קאי, שגם הראשון הוזקק להרחיק שלשה טפחים מן המצר והן הן נקרין כותל הבור, ונמצאו ששה טפחים מחלל בורו של זה לחלל בורו של זה, שלשה מהן כותל לבורו של זה ושלשה כותל לבורו של זה, וכותל בורו דראשון הוא ניהו דקרי תנא מכותלו של חבירו. ומאי קמ"ל, דאיכפל למתני מכותלו ולא קתני מבורו, אי לאשמועינן דלא סגיא ליה לארחוקיה שלשה טפחים מחלל בורו דראשון אלא מכותל בורו דהיינו מן המצר, ליתני מבורו ואנא ידענא דלית ליה לארחוקיה מן המצר אלא ג' טפחים בין ארחיק ראשון מן המצר שיעור הרחקה דהיינו שלשה טפחים בין לא ארחיק [ו]לא מידי, דאי אית לה כותל לבורו של חבירו, כגון היכא דארחיק קמא שיעור הרחקה, כי הוה תני נמי מבורו ממילא שמעינן דמכותל בורו קאמר, דאי מחלל הבור נמצא שאין זה כונס לתוך שלו כלום, ולא מקריא הרחקה אלא היכא דכונס לתוך שלו ומרחיק ששה טפחים. ואי דסמך קמא בצד המצר כי טעמיה דאביי אי נמי בשדה שאינה עשויה לבורות ואפילו לרבא, כיון דלית ליה לראשון כותל מדיליה בשלשה טפחים מחלל הבור סגיא ליה דהוו להו שלשה טפחים מן המצר כדבעינן לברורי קמן. ומהדרינן הא קמ"ל דכותל בור שלשה טפחים, ממאי מדקתני מכותלו דמשמע מכותל בורו, דשמעת מינה דראשון נמי הוזקק להרחיק מן המצר שיעור כותל, לרבא דאמר הבא לסמוך בצד המצר אינו סומך כדאית ליה, ולאביי דמוקים לה למתני' בשבאו שניהם לחפור בבת אחת כדאית ליה. וכיון דתרוייהו בעו לארחוקי מן המצר על כרחיך תרוייהו כהדדי נינהו וכהדדי בעו לארחוקי, דכי היכי דהאי בתרא בעי ארחוקי מן המצר שלשה טפחים (קאמר) [קמא] נמי ג' טפחים, ומדאכפל לאשמועינן דראשון נמי הוזקק להרחיק מן המצר ולא אצטריך לאשמועינן שיעורא גבי הרחקה דידיה אלא שיעור כותל בורו ממילא שמעת דכותל בור שלשה טפחים. ואמרי לה נמי מדקרי לה להרחקה דראשון כותל למאי נפקא מינה, למקח וממכר כדמפרש ואזיל. ובדין הוא דהוה יכיל לתרוצא הא קמ"ל דהבא לסמוך בצד המצר אינו סומך, כדדייק מינה לקמן לרבא דמוקים לה אפי' בדקדים קמא לחודיה כדאית ליה, ולאביי דמוקים לה כשבאו שניהם לחפור בבת אחת כדאית ליה, אלא כיון דלא מכרעא מילתא ממתני' אי כרבא אי כאביי לא ניחא ליה לאוקומי מתניתין ולא מימריה דרב יהודה בפלוגתא אלא במילתא דסלקא אליבא דכולי עלמא כדברירנא.
הדין הוא פירושה דהא שמעתא בלא קושיא ובלא ספק. וחזינן מאן דפריש לה הכי, ומאי קמ"ל ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו של חבירו ששה טפחים. ולא דייק, חדא דמסתמא כי קשיא ליה מאי קמ"ל מטעמא דקושיין קמא קא קשיא ליה, ועוד דאי תנא מבורו של חבירו ששה טפחים לא הוה ידענא הני ששה טפחים אי לתרוייהו נינהו כדקיימא לן ואי לכל חד מינייהו, דהו"א דשיעור הרחקה לכל חד מינייהו ששה טפחים, ומתני' בדסמיך קמא בצד המצר דמחייב בתרא לארחוקי מחלל בורו דראשון ששה טפחים, אבל הבא לסמוך מתחילה בצד המצר אליבא דרבא אי נמי בשבאו שניהם לחפור בבת אחת ואפי' לאביי הוה אמינא כל חד מינייהו מיחייב לארחוקיה מן המצר ששה טפחים, הלכך ליתיה להאי פירושא.
ואיכא דמפרשי לה הכי, ומאי קמ"ל דקתני מכותלו, דמשמע דבכותל דעלמא קאי ולא קתני מכותל בורו, הא קמ"ל דכותל בור ג' טפחים, דלהכי תנא מכותלו סתמא לאשמועינן דשיעורא דכותל בור ככותל דעלמא דמי דלא גרע משלשה טפחים כדתנן [לעיל ב' ע"א] בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה. והאי פירושא נמי לא מסתבר. חדא דמסתמא כי קשיא ליה מאי קמ"ל מטעמא דקושיין קמא קא קשיא ליה, ועוד דלאו אורחיה דגמרא לאקשויי אמאן דתני לשון קצרה אמאי לא תנא לישנא אריכא, וכיון דמכותלו נמי מכותל בורו משמע מכותלו עדיף, דקיימא לן [פסחים ג' ע"ב] לעולם ישנה אדם לתלמידיו דרך קצרה. ועוד דאי האי תנ(י)א לפחות שבשיעורין קא נחית, כותל לבנים לאו פחות שבשיעורין הוא, דכי קתני ליה התם במקום שנהגו הוא דקתני, ואי משום מקום שנהגו הא קתני סיפא הכל כמנהג המדינה, ופרישנא [לעיל ד' ע"ב] לאיתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא. אלא מחורתא כדפרשינן מעיקרא.
נפקא מינה למקח וממכר כדתניא האומר לחבירו בור וכותליה אני מוכר לך צריך שיהא מקום הכותל שלשה טפחים. וש"מ דוקא דאמר ליה בור וכותליה אבל אמר ליה בור סתמא מצי א"ל שמא בעלמא אמרי לך. והוא הדין במאן דמזבין ליה חצר לחבריה ונמצאו כותלים החיצונים שאינם אלא לחצרות שסביבותיה דלא מצי א"ל חצר וכותליה זבינת לי.
איתמר הבא לסמוך בצד המצר כלומר הבא לסמוך בורו תחלה לצד המצר בזמן שאין שם לחבירו בור אחר אביי אמר סומך רבא אמר אינו סומך. עד דמרחיק שלשה טפחים. אביי אמר סומך דהא לית ליה לחבריה השתא בור קרוב למצר דליתזק מיניה האי, ורבא אמר אינו סומך דאמר ליה קא מרפית לה לארעאי עד שלשה טפחים סמוך למצר ולא חזיא למהוי כותל לבור. ואע"ג דהשתא לית לי למחר חפרנא בור סמוך למצר ומצטריכנא לארחוקי מן המצר ששה טפחים כשיעור שני [כתלים], דאי לא מרחיקנא ששה טפחים רפיא לי ארעא ולא חזיא לבורות כדמפרש ואזיל.
ואסיקנא בשדה שאינה עשויה לבורות כגון שדה בית הבעל דסגיא לה במיא דמטרא ולא צריכא בור למכנש לה מיא דברי הכל סומך. ולא מצי חבריה למימר ליה כי היכי דאת אימלכת וחפרת אע"ג דאין עשויה לבורות, דהא תרויהי אחד מצרא קימן וכהדדי נינהו, אנא נמי מימליכנא וחפרנא, דכיון דאין עשויה לבורות ואכתי לא אימלך למעבד בה בור זה נהנה וזה לא חיסר הוא, דהא לא קא ממעיט לה לארעא דחבריה מתשמישא דעבידא ליה. כי פליגי בשדה העשויה לבורות. כגון שדה בית השלחין דלא סגיא ליה במיא דמטרא אלא צריכא לאשקוייה תדירא ובעיא בור למכנש לה מיא. דאביי אמר סומך אפי' לרבנן דאמרי מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה דאלמא על המזיק להרחיק את עצמו אפי' במידי דלאו גיריה כגון שרשי אילן דלא מזקי ליה השתא לבור דהא ליתניהו השתא אלא לאחר זמן, התם הוא דבעידנא דקא נטע ליה לאילן המזיק איתיה לבור הניזק הכא בעידנא דקא חפר ליה לבור המזיק ליתיה לבור הניזק. ורבא אמר אינו סומך אפילו לרבי יוסי דאמר התם זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אלמא כל מידי דלאו גיריה אע"ג דמטי ליה הזיקא לאחר זמן על הניזק להרחיק את עצמו אם רצה, דאלו מזיק לא מיחייב לארחוקיה השתא משום הזיקא דלאחר זמן, הני מילי התם דבעידנא דקא נטע ליה לאילן ליתינהו לשרשין דמזקי ליה לבור (אלא) [אבל הכא] מצי אמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעאי. מחמת דנידא כל זימנא וזימנא מחמת המרא ותו לא חזיא לבורות והוו להו גיריה. ולאו משום חללו של בור קא קפיד, דאדרבא כל היכא דרפיא ארעא טפי רכיכא למחפר בה טפי, אלא משום כותל הבור קא קפיד, דכל היכא דרפי לא חזי למיהוי כותל לבור דמיבלעי ביה מיא ואתי נמי לאינפולי. הלכך אע"ג דבעידנא דקא חפר ליה ליתיה לבור כיון דאיתא לארעא גופא דמיתזקא הזיקא דקא ממעיט לה מתשמישא דעבידא ליה גיריה הוא, ואמטול הכי מיחייב לארחוקי שלשה טפחים. דקים להו רבנן דהזקא דמרפי לה לארעא דסמיכא ליה לא מטי אלא עד שלשה טפחים, דא"כ הוה ליה לארחוקי טפי מן המצר, ומדלא מיחייב לארחוקי טפי משלשה טפחים כדבעינן לברורי לקמן ש"מ דהאי הזיקא לא מטי אלא עד שלשה טפחים. דאי הוה מרחיק שלשה טפחים מן המצר לא הוה מרפי לה לארעא (דארעיה) [דחבריה] כל עיקר, ואי הוה בעי חבריה למחפר בירא אחרינא מהך גיסא בצד המצר לא הוה צריך לארחוקי אלא שלשה טפחים דהיינו מכותל בורו של חבירו, דאשתכח דכל חד מינייהו מרחיק היזיקיה מכותל בירא דחבריה שלשה טפחים, לא שנא הזיקא דמרא ולא שנא הזיקא דמיא. והשתא דסמיך קמא בצד המצר מרפי להו לשלשה טפחים דמאידך גיסא לבד ממאי דרפו מחמתיה דמריהו כי חפר ליה לביריה, ומצטרף היזיקא דהאי גיסא ודהאי גיסא ומחלחלי לה לארעא ולא חזיא למהוי כותל לבור, וכ"ש למהוי כותל בין שני בורות, ותו לא יכיל למחפר בירא אחרינא ברחוק שלשה טפחים מן המצר כדמעיקרא אלא דחיק ליה הזיקא לארחוקי (שלשה) [ששה] טפחים מחלל הבור הסמוך למיצר, ואשתכח דקא מפסיד ליה שלשה טפחים מארעיה.
וקיימא לן כרבא ואליבא דהאי לישנא בתרא, דסוגיין כלישנא בתרא. וקי"ל נמי דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם. מיהו ע"כ לא קאמר רבא אלא לארחוקי מן המצר, דאי לא מרחיק הוי גיריה, אבל למיסד בסיד לא מיחייב עד דהוה ליה לחבריה בור סמוך למצר ברחוק שלשה טפחים. דבשלמא לענין מסמך לחצר כיון דמטי היזיקא דמרה לרשותא דחבריה מיד בעי (אחזוקי) [ארחוקי], אבל גבי סד בסיד דמשום היזיקא דמיא הוא ולאו גירי דרשותא דחבריה הוא, על כרחיך כי מחייב אליבא דרבי [יוסי] מטעמא דשלשה טפחים הסמוכין לכותל בורו של חבירו דמשתעבדי ליה לכותל הוא דמיחייב, והני מילי היכא דאיתיה לבור אבל היכא דליתיה לבור לא שייך האי טעמא כלל. ומאן דמותיב תיובתא לקמן מסלע הבא בידים דסבר לאוקומה בזה אחר זה ואפ"ה קתני וסד בסיד, לטעמא דרבנן קא מותיב כדבעינן לברורה בדוכתא.
ומקשינן עלה דאביי תנן לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו אלא אם כן הרחיק מכותלו של חבירו שלשה טפחים ואיתמר עלה אמר אביי ואיתימא רב יהודה מכותל בורו שנינו. דשמע מינה דקמא נמי איחייב לארחוקי מן המצר כשיעור כותל בורו. חדא, דאי לאו דארחיק לא הוה מיקרי כותלו ולא כותל בורו, דלאו כותל דידיה הוא אלא מארעה דבר מצרא. ועוד דא"כ לא הוה מיחייב שני לארחוקי ג"ט אלא מחלל בורו דראשון דאלו כותל רשותא דשני הוא והוה ליה למיתני מבורו. אלא לאו דארחיק, ואי לאו דמיחייב אמאי הרחיק. ועוד תנא דמתני' אמאי איכפל למיתני מכותלו. וכי תימא לאשמועינן (בו) [דכותל בור] שלשה טפחים, ההיא נמי מהאי טעמא דמיחייב לארחוקי שיעור כותל הוא דאתיא לן, דאי לאו הכי לא יכלת למשמע מינה דכותל בור שלשה טפחים הוא, דהרחקת הרשות לאו מידי דקיץ הוא. בשלמא לרבא דאמר הבא לסמוך בצד המצר בשדה העשויה לבורות אינו סומך ניחא. דמתוקמא ליה מתניתין בשדה העשויה לבורות, אלא ללישנא בתרא לאביי דאמר אפילו בשדה העשויה לבורות סומך קשיא. אמר לך אביי מתני' בשבאו שניהם לחפור בבת אחת. דכיון דתרוייהו כהדדי נינהו תרווייהו בעי רחוקי מן המצר שלשה טפחים דלא ליזקו אהדדי, שנמצא כל אחד מהן מרחיק מכותל בורו של חבירו שלשה טפחים. דע"כ לא פליג אביי בשדה העשויה לבורות אלא מטעמא דבעידנא דקא חפר ליתיה לבור הניזק, אבל היכא דבאו שניהם לחפור בבת אחת כל מרא ומרא דמחי כל חד מינייהו איתיה לבירא דחבריה. ומתני' דקתני סמוך לבורו של חבירו לאו אחד מינייהו בלחוד קאי, דמשמע קא קדים בירא דאידך, אלא אכל חד מינייהו קאי, דכי אתו תרווייהו למסמך למצר לא לסמוך חד מינייהו עד דמרחיק מכותל בורו של חבירו דקא אתי השתא למעבד ג' טפחים.
ומסתברא דהיכא דבאו שניהם לחפור בבת אחת, אפילו בשדה שאינה עשויה לבורות כל חד מינייהו בעי רחוקי לדברי הכל, דהא להאי לישנא בתרא דאביי לא שני ליה בין עשויה לבורות לשאינה עשויה לבורות, וכי מיחייב להו לארחוקי מטעמא דבאו שניהם לחפור בבת אחת הוא דמחייב להו לארחוקי, דכמאן דאיתיה לבור הניזק דמי, הילכך ל"ש בשדה העשויה לבורות ול"ש בשאינה עשויה לבורות מחייב להו לארחוקי ואפילו לאביי, וכ"ש לרבא. וכי תימא ודקארי לה לאקשויי מינה לאביי מאי קרי לה, נהי דלאביי קשיא אלא לרבא מי ניחא, דקתני סמוך לבורו של חבירו, טעמא דאיכא בור הא ליכא בור סמיך, ליתני סמוך למצר. וכי תימא רבא מוקים לה בשדה שאינה עשויה לבורות, אי הכי דקא מסייעא ליה לרבא מדקתני מכותלו ולא קתני מבורו אפילו לרבא נמי תיקשי לך, אי בשדה שאינה עשויה לבורות (לימא) [למה] ליה לקמא לארחוקי. אלא לעולם בשדה העשויה לבורות, ומילתא אגב אורחיה קמ"ל דכותל בור שלשה טפחים, דאי לא הוה תני סמוך לבורו אלא סמוך למצר לא הוה מיתני ליה אלא א"כ הרחיק מכותלו של חבירו, דא"כ הוה משמע דבכותל בית קאי אי נמי בכותל שדה, אלא הוה ליה למיתני [אלא] אם כן הרחיק מן המצר, וכיון דלא מיירי בכותל בור לא הוה שמענא מינה דכותל בור שלשה טפחים.
ואמרי' תו ת"ש רבי יהודה אומר סלע הבא בידים זה חופר בורו מכאן וזה חופר בורו מכאן זה מרחיק שלשה טפחים וסד בסיד וזה מרחיק ג"ט וסד בסיד קשיא לאביי אמר לך אביי התם נמי כשבאו שניהם לחפור בבת אחת. ושמע מינה דלטעמיה דרבא אפילו בזה אחר זה נמי הכין דינייהו. וקי"ל כרבא, ודוקא בשדה העשויה לבורות. ואם באו שניהם לחפור בבת אחת אפילו בשאינה עשויה לבורות ואפילו לאביי וכ"ש לרבא. ומסקנא לקמן דה"ה אע"ג דלא בא בידים אלא בא בידים אצטריכא ליה סד"א כיון דרכיך ומיפרך בידים ליבעי הרחקה טפי קמ"ל דבהרחקה שלשה טפחים סגיא ליה.
ושמעינן מהני תרתי תיובתא דשיעורא דהבא לסמוך בצד המצר דבעי לארחוקי בשדה העשויה לבורות שלשה טפחים. ממאי הוי, ממאי מדחזינן סוגיא דגמרא דמסייע ליה לרבא משמעתא דמכותל בורו שנינו דאתא לאשמועינן דכותל בור שלשה טפחים, ומברייתא דסלע הבא בידים דסגיא ליה לכל חד מינייהו בהרחקת שלשה טפחים, ש"מ דהבא לסמוך בצד המצר בהרחקת שלשה טפחים סגיא ליה. והכי נמי מסתברא, דהא טעמא דהבא לסמוך בצד המצר בשדה העשויה לבורות דאינו סומך מטעמא דמרפי לה לארעא דחבריה ולא חזיא לבורות הוא, דאי מטעמא אחרינא אפילו בשדה שאינה עשויה לבורות נמי, וכיון דמטעמא דבור הוא, השתא היכא דאיתיה לבור סגיא ליה בשלשה טפחים היכא דליתיה לבור לא כל שכן.
ושמעינן נמי דבשדה שאינה עשויה [לבורות] דקיימא לן דדברי הכל סומך, אי אימלך חבריה בתר הכי למחפר בירא אחרינא סמוך למצר לא מיחייב לארחוקי מחלל בורו דראשון אלא שלשה טפחים, כי דינא דהבא לסמוך למצר. ממאי, מדאותביניה לאביי משמעתא דמכותל בורו שנינו, אי אמרת בשלמא דאפילו בשדה שאינה עשויה לבורות דקיי"ל דסומך לא מיחייב שני לארחוקי מחלל בורו דראשון הסמוך למצר אלא שלשה טפחים היינו דקשיא ליה לאביי משום דלא משכחת לה דמיחייב שני לארחוקי מכותל בורו דראשון אלא בדארחיק קמא מן המצר שלשה טפחים, אלא אי אמרת אפילו בשדה שאינה עשויה לבורות דקי"ל דסומך כי אתי שני למסמך מחייב לארחוקי ששה טפחים, אלמא קננהו ראשון לשלשה טפחים הסמוכין משדה חבירו לחלל בורו למהוי כותל לבורו, דהא מיחייבת ליה לארחוקי מיניהו ג"ט כמה דמיחייב לארחוקי מכותל בור דעלמא, וא"כ היכי מצי למידק מינה דהבא לסמוך בצד המצר אינו סומך ולאקשויי מינה לאביי, ואביי גופיה אמאי דחיק נפשיה לאפוקה למתני' מפשטה ולאוקומה בשבאו שניהם לחפור בבת אחת, לוקמה כפשטה בזה אחר זה ואפילו בדלא ארחיק קמא ולא מידי, וכי קתני מכותלו מהנהו שלשה טפחים דקנה מארעא דחבריה למהוי כותל לבורו קתני, דהא אמרת דבשדה שאינה עשויה לבורות דקי"ל דדברי הכל סומך כי אתי שני למיסמך בעי לארחוקי מחלל הבור ששה טפחים, וכיון דמחייב שני לארחוקי מיניה שלשה טפחים על כרחך כותל בורו דראשון הוא וכותל בורו מיקרי, ואיכא למשמע מינה נמי דכותל בור שלשה טפחים, אלא לאו ש"מ דאפילו היכא דקיי"ל דסומך כי אתי שני למסמך לא מחייב לארחוקי מן המצר טפי משלשה טפחים.
והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד מחייב לארחוקי טפי, אדנקיט רבא טעמא משום דאמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית ליה לארעאי, דמשמע דלא חזיא לבורות כדמעיקרא, מיהו אי בעי מארי ארעא למעבד בה בור עביד, לימא טעמא משום דאמר ליה למחר חפרנא בירא ומחייבת לי לארחוקי ששה טפחים מן המצר. אלא לאו ש"מ דאי בעי שני למעבד בירא אחרינא ברחוק שלשה טפחים מן המצר לא מצי לעכובי עילויה, ואמטול הכי לא הוה יכיל למימר טעמא אלא משום דמרפי לה לארעיה, ואיהו גופיה דחיק נפשיה ומרחיק, דלא ניחא ליה לאיניש למיטרח בגופיה ובממוניה במידי דאתי ליה מיניה פסידא. תדע נמי דהא כי חייביה לארחוקי מחלל בורו של חבירו ששה טפחים לאו משום סירכא דחלל הבור הוא דחייבוה אלא משום דהיזיקא דכותל בורו הוא דחייבוה, כדקתני בהדיא אלא א"כ הרחיק מכותלו של חבירו שלשה טפחים, ושלשה דארחיק קמא דלא לזקיה לכותל בורו דבתרא, הא ששה. וטעמא דרבא נמי דוקא דמסיק לה משום דאמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעאי, וכבר ברירנא דה"ט לא שייך גבי חללו של בור כלל אלא גבי כותל בור בלחוד הוא דשייך, והתם הוא דהוי כותל דבעל הבור, אבל הסומך בצד המצר דלית ליה כותל בצד המצר אלא ארעא דחבריה הוא דהויא ליה כותל כי אתי מארי ארעא למסמך בירא אחרינא לא מיחייב לארחוקי מרשותא דחבריה. הא למה זה דומה לבונה חצר סמוך לחצר חבירו שנמצא אחד מכתלי חצר הראשונה נעשה כותל מאליו גם לשנייה, דאי בעי בעל הכותל למיסמך ליה מאי דבעי לא מצי בעל חצר שנייה לעכוביה עילויה, דאי מזיק לכותל דנפשיה קא מזיק. והוא דלא אזלי גיריה לחצר חבירו, וה"ה גבי בור לחלל בירא דחבריה, דאם כן מיחייב לארחוקי שיעור לאפסוקיה גיריה. ולא תימא הנ"מ היכא דסמיך בלא דעתא דחבריה, כגון בשדה שאינה עשויה לבורות דאית ליה מדינא למסמך, אלא אפילו היכא דאירצי ליה חבריה למיסמך, בין בשדה העשויה לבורות בין בשאינה עשויה לבורות, כי אתי שני למסמך לא מחייב לארחוקי מן המצר טפי משלשה טפחים, דכיון דכי סמיך בדינא לא מיחייב שני לארחוקי מיניה טפי כי סמיך מדעת נמי לא מיחייב לארחוקיה מיניה טפי.
נקטינן השתא דהבא לסמוך בור בצד המצר בשדה שאינה עשויה לבורות דברי הכל סומך. מיהו כי אתי שני למסמך לא מיחייב לארחוקי מחלל בורו דראשון יותר משלשה טפחים. והוא הדין היכא דסמך קמא מדעתיה דהאי שני, בין בשדה העשויה לבורות בין בשאינה עשויה לבורות. ואי שדה העשויה לבורות היא לית ליה לראשון רשותא למסמך בלא דעתיה דבר מצרא עד דמרחיק מן המצר שלשה טפחים, דלא לרפינהו לשלשה טפחים דסמיכי למצר מאידך גיסא דחזו למהוי כותל לבירא דעביד חבריה. והני מילי לארחוקי, אבל למיסד בסיד לא מיחייב עד דחזי ליה לחבריה בור ברחוק שלשה טפחים מן המצר. וכי אתי שני למסמך בעי לארחוקי מן המצר שהוא סוף כותל בורו של חבירו שלשה טפחים, ומיחייב כל חד מינייהו למיסד בסיד. והני מילי היכא דאתא קמא למיסמך לחודיה, אבל אם באו שניהם לחפור בבת אחת, לא שנא בקרקע עולם ולא שנא בסלע, לא שנא סלע הבא בידים ולא שנא בסלע שאינו בא בידים, בין בשדה העשויה לבורות בין בשאינה עשויה לבורות, זה מרחיק מן המצר שלשה טפחים וסד בסיד וזה מרחיק שלשה טפחים וסד בסיד.
ושמעינן מינה דהבא לסמוך בצד מצרא דחבריה מידי דגרים לה או למקצתה לבטולי מינה לאלתר תשמישא דחזיא ליה, אי לא עבידא רשותא דחבריה לההוא תשמישא סמיך בלא הרחקה ולא מצי חבריה לעכוביה עילויה, מידי דהוה הבא לסמוך בור בצד המצר בשדה שאינה עשויה לבורות, דאע"ג דכל מרא ומרא דקא מחי קא מרפי להו לשלשה טפחים הסמוכין למצר ולא חזו לבורות כדאמרן סמיך, דכיון דלא ממעיט לה לרשותא דחבריה מתשמישא דעבידא ליה דהא לא חזיא לבורות לאו הזיקא הוא. ואי קא מבטיל לה או למקצתה לאלתר מתשמישא דעבידא ליה לית ליה רשותא למסמך עד דמרחיק שיעורא דלא גרים לבטולה לרשותא דחבריה ולא למקצתה מההוא תשמישא דעבידא ליה, מידי דהוה הבא לסמוך בור בצד המצר בשדה שהיא עשויה לבורות, דכיון דכל מרא ומרא דקא מחי קא מרפי להו לג"ט הסמוכה למצר ולא חזו למהוי כותל לבירא דעביד חבריה עד דמרחיק מן המצר שלשה טפחים. ונפקא מינה למאן דאתי למיסמך חלון שיש לו חזקה בתוך ארבע אמות לאויר חצר חבירו, דאע"ג דלית ביה היזק ראיה כלל בעל החצר מעכב עליו, דהא חצר לבנין עבידא ואי שביק ליה למסמך לה חלון שיש לו חזקה קא ממעיט לה מתשמישתא דעבידא ליה, דלכי בעי בעל החצר לאגבוהי כותלו מצריך ליה לארחוקי מיניה ד"א. דהשתא גבי שדה העשויה לבורות דלא קא ממעיט לה לתשמישתא דארעא טפי משלשה טפחים, וכי ממעיט להו לאו לגמרי ממעיט להו, דאי בעי שני למסמך ברחוק שלשה טפחים מן המצר דמטי ליה חלל בורו דראשון מצי סמיך, ואיהו הוא דדחיק נפשיה לארחוקי טפי מדעתא דנפשיה כדברירנא קי"ל גבי ראשון דאינו סומך, היכא דממעיט מרשותא דחבריה ד"א לגמרי מתשמישא דעבידא ליה דאי בעי למבנא לא שבקינן ליה לא כ"ש דאינו סומך.
וכ"ת מי דמי, התם גבי שדה כיון דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לה לארעיה, היזיקא דשייך בגופא דארעא הוא דהא אפסדיה לגופא דארעא דלא חזיא לבורות, וכיון דגיריה נינהו מצי מעכיב, אבל גבי חלון דלא מזיק בגופא דארעא ולא מידי אלא מחמת דאחזיק ברשותא דנפשיה במידי דצריך חבריה לסלוקיה היזיקיה מיניה כדין כל הניזקין שקדמו שהמזיק חייב להרחיק את עצמו מהן במידי דהוי גיריה, אשתכח דבעל חלון לא מהנו גיריה בגופא דחצר ולא מידי. לא ס"ד, דגבי חצר נמי כיון דמצי בעל חלון לעכוביה עילויה מכח האי חלון לאגבוהי כתלו מכי פתח ליה להאי חלון גיריה דידיה אהנו ביה, מה לי מעטה לתשמישתא בהיזקא דמינכר בגופא דארעא, מה לי מעטה לתשמישתא בהיזקא דלא מינכר בגופה דארעא, אלא מכח הדין דמחייב ליה לארחוקי, ע"כ ל"פ אמוראי בהזק שאינו ניכר אלא בדאי עבד ולענין חיוב תשלומין אבל לכתחילה היכא דבעי איניש לאזוקי לחבריה בהיזק שאינו ניכר מי איכא מאן דאמר דלא מנעינן ליה, מי איכא היזק שאינו ניכר טפי מהיזק ראיה דקי"ל דשמיה היזק ואע"ג דלא עביד מעשה. וגבי כלאים נמי אע"ג דאיסורא בתרויהו [הוא] דשייך חייבוה רבנן למזיק לחודיה למגדר כדתניא [לעיל ב' ע"א] מחיצת הכרם שנפרצה אומרין [לו] גדור, וכ"ש הכא דמעשה דידיה קא גרמי. ועוד הא קי"ל [להלן כ"ה ע"ב] דמודה ר' יוסי בגיריה ובגרמא דגיריה, והאי חלון חמיר טפי מגרמא דגיריה, דאלו התם ספק אתיא מניה ספק לא אתיא ואלו הכא ודאי קא ממעיט לה לחצירו מבנין.
וכ"ת ואכתי מי דמי, התם כל מרא ומרא דקא מחי הוי גיריה, אבל הכא כיון דלא קימא ליה חזקה משעת פתיחה עד דחזי ליה בעל החצר ושתיק, אשתכח דמשעת פתיחה לאו גיריה הוא, ולכי ידע ביה בעל החצר יכיל למחויי ביה ולאפסוקי גיריה. ועוד דהתם כיון דהיזקא לא מצי ניזק לאזדהורי מיניה על ידי מחאה הוא לא הוי היזק, דכל אימת דבעי מבנא כי מתברר דמחא ביה מעיקרא לא מצי לעכוביה עילויה למבנא, הוה ליה זה נהנה וזה לא חיסר וכופין על מדת סדום. לא ס"ד, דאי משום גיריה ולאו גיריה כיון דלא איחדש ביה בהאי חלון מעידנא דקימא ליה חזקה מידי דלא הוה ביה בעידנא דפתחיה גיריה הוא, והאי דלא קימא ליה חזקה עד דמתברר דחזייה ניזק ושתיק לאו משום דמעיקרא לאו גיריה הוא, אלא מידי דהוה אכולהו נזקין דהוי גיריה, דכל כמה דלא מתברר דידע בהו ניזק ושתיק לא קיימא ליה למזיק חזקה. ואי משום דיכיל ניזק לאפסוקי גיריה דמזיק על ידי מחאה, א"כ כל גיריה דעלמא נמי דיכיל ניזק לאפסוקינהו על ידי דבר אחר הכי נמי דאית ליה רשותא למזיק למשדנהו ביה, אלא כיון דמיטרח ליה לאפסוקינהו היזקא הוא, הכא נמי כיון דמצרכא ליה לניזק למחויי ביה ולנטורי מחיתיה מן העכברים הזיקא הוא, זה נהנה וזה חיסר הוא, דע"כ לא פליגי רבי יהודה ור' יוסי גבי שובר [לקמן ק"ע ע"ב] אלא במקום פסידא דאיכא טעמא דאבד שטרו של זה (אבל הלה ודידי) [יאכל הלה וחדי] אי נמי אפלגא כי היכי דלא לפסדיה לשעבודיה דהאי נמי מידי דגרים לאפסודיה לממוניה הוא, אבל הכא דלית ליה פסידא משום הרויחא דחד לא מטרחינן ליה לאידך.
ועוד דאי ס"ד כיון דמהניא ביה מחאה לא יכיל לעכוביה עליה לגמרי, אפילו מחאה נמי לא ליבעי, דכל מידי דמתברר דלא הוה יכיל ההוא דקיימא עליה חזקה לעכוביה עליה דמחזיק בדינא לא צריך מחאה, דכי שבקיה משום דלא הוה יכיל לעכוביה עליה בדינא הוא דשבקיה. ומדחזינן דכל היכא דלא מחי ביה אית ליה חזקה ש"מ דאי הוה בעי האיך לעכוביה עליה מעיקרא מצי מעכיב, דאי לאו הכי לא הוה צריך מחאה.
וכ"ת אי הכי כולהו נמי הרחקות דתנן במתני' דמיחייבי לארחוקינהו למזיקין מן הניזקין, איפכא איבעי ליה לאשמועינן, דמרחקינן להו לניזק מן המזיק מקמי דליתיה, דלא לימעטה לרשותא דחבריה מהנך תשמישי. שאני התם, דרשותא דחבריה לגבי הנך ניזקי כשדה שאינה עשויה לבורות, דלא עבידא רשותא דחבריה להנך ניזקי [אלא] לתשמישא אחרינא עבידא ואי ממעיט לה מתשמישא דהני נזקי לאו היזקא הוא.
וכ"ת הא שדה העשויה לבורות דלנטיעה נמי קימא, וכי סמיך בור סמוך למצר קא ממעיט לה לארעיה דבר מצרא מנטיעת אילן עשרים וחמש אמה, ואפ"ה סגיא ליה בהרחקת שלשה טפחים. דל ארבע אמות דעבודת הכרם דהוה בעי לארחוקי לאילן משדה חבירו, ופלגא דאמתא דמיחייבינן ליה לבעל הבור לארחוקי מן המצר, פשו להו עשרים ופלגא דמימעטי מחמתיה דהאי בירא מנטיעת אילן. ותינח לר' יוסי דכיון דסבר שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אשתכח דלא קא ממעיט ולא מידי, אלא לרבנן דאמרי מרחיקין מאי איכא למימר. לרבנן נמי לא קשיא, דיכלינא לאוקומי מתני' דמרחיקין בשדה שלא היתה קודם לכן עשויה לאילנות אלא לירקות או לתבואה וכיוצא בה, אבל בשדה העשויה לאילנות דכ"ע מודו דאינו סומך אלא לטעמיה דרבי יוסי אבל לרבנן לא. וקי"ל כר"י. וכ"ת לר"י (ואי) [מי] ניחא, מאי שנא אילן דפלג ביה ר"י ומאי שנא זרעים דמודי בהו ר' יוסי. אימר דפליג ר"י גבי אילן דמיירי חוץ לשלשה טפחים הסמוכין לכותל הבור, משא"כ בשלשה טפחים הסמוכין לכותל הבור דזרעים קשים לכותל כדקתני במתני' דמרחיקין את הזרעים מן הכותל, ומכל כותל משמע. תדע דבהדיא קאמרינן טעמא בגמרא [לקמן י"ט ע"ב] מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תיחוח אלמא ארפויי מרפו ליה לארעא וכהיזקא דמרא הוא.
וכי תימא תינח גבי גפת ומלח וסיד וסלעים ואילן וכיוצא בהן, אלא תנור וכירים מאי איכא למימר, הא כל חצר נמי לא סגיא לה בלא תנור וכירים וכשדה העשויה לבורות היא, והוה ליה לאשמועינן דמרחיקין את הכותל מן המצר שלשה טפחים. ועוד הא גבי כותל בקעה דלחרישה ולזריעה קימא וקתני [לעיל ב' ע"א] אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה, אלמא בכונס לתוך שלו סגיא, אבל לארחוקי מן המצר לא מיחייב, ולא מצי חבריה למימר ליה למחר כריבנא וזרענא ומחייבת לי לארחוקי מן הכותל. שאני כותל מחיצה דעביד לאפסוקי בין שתי רשויות, דלא מצי חד מינייהו לעכוביה אבר מצריה למבנייה מטעמא דממעיט לה לתשמישתיה אלא היכא דקדים תשמישיה דניזק כגון חלונות וכיוצא בהן, אבל לארחוקי מחמת תשמישא דליתיה השתא התם לא. דמכי אתברר חולקיה דכל חד מיניהו זכה ליה בחולקיה לאפסוקי מחולקא דחבריה, ואי דוכתא דמיחייבי ביה תרויהו הוא בנו ליה באמצע ואי לא מאן דבעי מיניהו כונס לתוך שלו ובונה, דאי מחייבת ליה לארחוקי הא לא מפסיק לה רשותיה מרשותא דחבריה דהא קא שביק ליה מרשותיה כשיעור הרחקה. ועוד דאם כן לקתה מדת הדין, דאי מחייבת ליה לארחוקי לכותל מן המצר שלשה טפחים, אשתכח דיכיל חבריה לאשתמושי בכולא רשותיה עד המצר מאי דבעי ובעל הכותל לא יכיל לאשתמושי אלא מן הכותל ולפנים וקא מפסדת ליה מרשותיה שלשה טפחים לבד ממקום הכותל. אלא ודאי ש"מ דשאני כותל מחיצה מדינא דהבא לסמוך בצד המצר [ו]משאר מילי.
וכ"ת תינח כותל מחיצה וכולהו הנך, אלא גבי חלונות גופייהו, כי היכי דאשמעינן תנא [לקמן כ"ב ע"א] דהחלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין מכנגדן ד"א, לישמעינן נמי דמרחיקין את החלונות מאויר רשות חבירו ד"א. כדמעיינת בה שפיר ולא מפקת להי למתני' וגמ' דילה מפשטיהו, בהדיא איתמרא בין במתני' בין בגמרא דילה. מתניתין, דתנן [לקמן נ"ח ע"ב] חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה. למאי, אי להיזק ראיה דלחזקה דגופיה דחלון, ל"ש מצרית ולא שנא צורית היכא דאתחזיק בה אית לה חזקה כדברירנא התם, אלא לאו לעכובי עליה דבעל חצר כדין החלונות. ומדקתני יש לה חזקה ואין לה חזקה ש"מ דלאחזוקי בחצר נמי חזקה שראה וניפיס בעי, דלא אשכחן חזקה ברשות אחרים ביד חזקה, דאפילו בחזקה שאין עמה טענה דקילא מכולהו חזקות טענת ראה וניפיס מיהת בעיא, דשמעת מינה דכל כמה דלא אחזיק יכול למחות, ואפי' היכא דליכא היזק ראיה, דהא ברירנא דהאי תנא לאו חזקה דהיזק ראיה אתא לאשמועינן אלא חזקת החלונות בחצר הוא דאתא לאשמועינן. וכיון דאפילו אחזיק בהיזק ראיה זימנין דלית ליה חזקה בחצר כגון מצרי דאית ליה חזקה לקיומיה ואע"ג דאית ביה היזק ראיה מיהו לית ליה חזקה בחצר, אשתכח דחזקה דחצר לאו בהיזק ראיה תליא אלא חזקה באנפי נפשיה היא דחמירא טפי מדהיזק ראיה, וכל היכא דלית ליה חזקה כל כמה דלא אחזיק בה חזקה גמורה בין דאית בה היזק ראיה בין דלית בה היזק ראיה יכול לעכוביה עילויה כי היכי דלא תהוי ליה חזקה, דכיון דבעי חזקה חזקה בכדי לא קיימא.
ופלוגתא דר' זירא ור' אילעא [נ"ט ע"א] נמי הכי דייקא, דהא אמתני' קימא, וכי היכי דמתני' לאו בחלון שיש בו היזק ראיה דוקא קאי אלא בחלון הפתוח בתוך ד"א לאויר חצר חבירו קאי, בין דאית ביה היזק ראיה בין דלית ביה היזק ראיה, תדע מדלא איירי במתני' אלא לענין חזקה דהרחקה, שמעתא דר' זירא נמי בהכי קימא. וקמ"ל דלמטה מד"א אפילו מצרי נמי יש לו חזקה בחצר ויכול למחות בו שלא יפתחנו ואע"ג דלית ביה היזק ראיה כי היכי דלא תהוי ליה חזקה בחצר, למעלה מד"א אין לו חזקה בחצר וא"י למחות בו שלא יפתחנו, דאי משום דלא תהוי ליה חזקה בחצר הא אין לו חזקה ואי משום היזק ראיה כיון דלמעלה מארבע אמות הוא לית ביה היזק ראיה כדבעינן לברורה התם, והוה ליה זה נהנה וזה לא חיסר. ור' אילעא אמר אפילו למעלה מד"א אין לו חזקה ויכול למחות, דאע"ג דלית ביה היזקא בחצר יכול למחות בו מטעמא דהיזק ראיה. וממילא שמעת מינה אפי' לטעמיה דר' אילעא דחלון שיש לו חזקה בחצר אע"ג דלית ביה היזק ראיה יכול למחות כי היכי דלא תהוי ליה חזקה בחצר, דאי לאו הכי האי רבותא דנקט לענין א"י למחות אמאי אצטריך לאשמועינן גביה דאין לו חזקה, אלא לאו לאשמועינן רבותא כדברירנא. ועוד דאי לא אשמועינן דאין לו חזקה הוה אמינא האי דיכיל למחות לאו משום היזק ראיה הוא אלא כי היכי דלא תהוי ליה חזקה בחצר, וכגון דאית ליה מלבן וכדר' יהודה, קמ"ל דאין לו חזקה ואפי' הכי יכול למחות.
<h2>דף יח.</h2>
והא דתנן מרחיקין את הגפת ואת הזבל ואת המלח ואת הסיד ואת הסלעים מכותלו של חבירו וקא דייקינן מינה טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סמיך ומתרצינן לה אליבא דרבא דכי ליכא כותל נמי לא סמיך, ליתא אלא לטעמיהו דרבנן דאית להו דאפילו במידי דלאו גיריה על המזיק להרחיק את עצמו, אבל לר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו לא סלקא, דהני כולהו לכותל הוא דמזקי כדאמרינן טעמא בהדיא דהא קמ"ל דהני קשו לכותל, ומשום היזקא דכותל בלחוד הוא דמחייבינן להו לארחוקי, וכיון דליתיה לכותל ליכא גיריה ולא גרמא דגיריה הילכך לא מיחייבי לארחוקי. וקי"ל כר"י. וה"ה גבי זרעים ומחרישה ומי רגלים ותנור דכולהו הני כי ליכא כותל לאו גיריה נינהו ולא גרמא דגיריה. תדע דהני כולהי דקא משני רבא לא כי ליכא כותל נמי לא סמיך לטעמייהו דרבנן בלחוד קא משני ליה ולאו לטעמא דרבי יוסי, דהא גבי מתני' דמרחיקין את האילן מן הבור דפליג עליה רבי יוסי אפילו בדאיכא בור, וקא משני רבא דכי ליכא בור נמי לא סמיך, למאן, אילימא לר' יוסי אפילו כי איכא בור נמי סמיך, אלא לאו לרבנן, וה"ה נמי בהנך דלאו גיריה נינהו כי קאמרינן דלא סמיך לטעמייהו דרבנן קא אמרינן אבל לטעמא דר' יוסי לא. וקי"ל כר"י. וכי קא מקשינן מיניהי עליה דרבא הכי קא מקשינן, מדרבנן נשמע לר"י, דכי היכי דלטעמייהו דרבנן אע"ג דסבירא להו במידי דלאו גיריה על המזיק להרחיק את עצמו, הני מילי היכא דאיתיה לניזק בההיא שעתא דקא סמיך ליה האיך לניזק אבל היכא דליתיה לניזק בההיא שעתא סמיך ולא מצי אמר ליה למחר סמיכנא ומזקת לי, לר"י נמי דאית ליה במידי דהוי גיריה על המזיק להרחיק את עצמו הני מילי היכא דבעידנא דקא חפר איתיה [לבירא דהאיך] אבל היכא דבעידנא דקא חפר האי ליתיה לבירא דהאיך, אע"ג [דכל מרא ומרא] דקא מחי קא מרפי לה לארעיה והוו להו גיריה, כיון דהאי היזקא לא מזיק ליה לגופא דארעא אלא מחמת דלא חזיא לבורות ובעידנא דקא חפר האי ליתיה לבור דהאיך ולאו שדה העשויה לבורות היא לא מצי אמר ליה למחר בעינא למסמך ולא חזיא ארעאי לבורות, ואמטול הכי אצטריך לפרוקי בכל חדא וחדא לטעמייהו דרבנן דאע"ג דליכא כותל נמי לא סמיך אפילו במידי דלאו גיריה דא"ל למחר מימליכנא וסמיכנא, וה"ה לטעמיה דרבי יוסי במידי דגיריה כגון הבא לסמוך בור בצד המצר בשדה העשויה לבורות דאמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעאי.
ת"ש לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים תחת אוצרו של חבירו טעמא דאיכא אוצר הא ליכא אוצר סמיך. ולא מצי אמר ליה למחר עבידנא ליה להאי ביתא דידי דעילוי חנותך אוצר. ופריק דירה שאני. דכיון דעד השתא האי ביתא לדירה הוה קאי לא מצי אמר ליה למחר מימליכנא ועבידנא ליה אוצר שאין אדם עושה דירתו אוצר. וכי תימא הא ניחא ללישנא בתרא דאמרינן בשדה שאינה עשויה לבורות דברי הכל סומך, אלא להך לישנא דאמרי' בשדה שאינה עשויה לבורות פליגי קשיא לרבא. להך לישנא נמי לא קשיא, דדירה שאני, דכי אמר רבא בשדה וכיוצא בה דעביד איניש דמימלך ועביד אפילו מידי דלאו אורחיה, אבל דירה לא עביד איניש לאימלוכי עליה למעבדה אוצר. דיקא נמי דכי ליכא אוצר סמיך דקתני עלה בברייתא אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר. וש"מ טעמא דליתיה לאוצר דאין אדם עושה דירתו אוצר, דאי איתיה לאוצר אע"ג דאכתי לא הניח ביה תבואה מצי מעכיב. וכן הלכתא.
ת"ש לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות ותני עלה ארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם. כלומר שלא יצטרך ליכנס לשדה חבירו לעבודת כרמו. והוא הדין לאילנו, דלאו דוקא נקט לעבודת הכרם. טעמא דמשום כדי עבודת הכרם הא לאו משום כדי עבודת הכרם סמיך ואע"ג דאיכא [שרשין ד]קא מזקי ליה. ולאו משום היזיקא דבור דמימליך למחר וחפר קא מקשינן, דאם כן (לימא) [למה] לי לאיתויי ברייתא דארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם כי היכי דלידוק מינה טעמא דמשום כדי עבודת הכרם הא לאו משום כדי עבודת הכרם סמיך, בלא האי דיוקא נמי תיקשי ליה דשיעור הרחקת אילן מן הבור עשרים וחמש אמה הוא ואע"ג דארחיק נמי ארבע אמות ולאו כלום הוא. אלא כי קשיא לן משום היזיקא דאילנות וגפנים דחבריה קא קשיא לן, דקיימא לן דאילן הסמוך לחבירו בתוך ד"א מזקי אהדדי משום דינקי שרשין מהדדי טפי ומכחשי אהדדי (ולעיקרא) [ולעקירה] קיימי, דהא הקונה שלשה אילנות בתוך של חבירו דקיימא לן [לקמן פ"א ע"א] דאית להו קרקע, היכא דמיקרבי להדדי בתוך ארבע אמות לית להו קרקע [פ"ב ע"ב]. ואי לאו דתני בברייתא ארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם, הוה אמינא דהאי משום היזיקא דאילנות דמזקי שרשין להדדי הוא, השתא דתני עלה כדי עבודת הכרם סמיך למצר דהא סמוך לשדה חבירו קתני, ולא מצי חבריה למימר ליה למחר נטענא אנא אילן אחרינא סמוך למצר ומזקי לי שרשין דידך. ופריק הכא במאי עסקינן דמפסיק צונמא. דמשום עבודת הכרם איכא משום היזק שרשין ליכא. ובדין הוא דהוה יכיל לשנויי לא תימא הא לאו כדי עבודת הכרם סמיך למצר בלא הרחקה כלל, אלא אימא טעמא דכדי עבודת הכרם הוא דמרחיק ארבע אמות הא לאו כדי עבודת הכרם בשתי אמות סגיא ליה דכי סמיך נמי חבריה מאידך גיסא מרחיק שתי אמות אחרניתא ואשתכח דמרחקי אילני מהדדי ארבע אמות [ו]לא מזקו אהדדי, אלא ניחא ליה לגמרא טפי לאוקומא בדמפסיק צונמא משום דיוקא דסיפא, היינו דאמרינן דיקא נמי דקתני היה גדר בנתים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר. כלומר זה סומך אילנו לגדר מכאן וזה סומך אילנו לגדר מכאן, ואי דלא מפסיק צונמא [הכי] נמי דקמא מצי סמיך דהא סבירא לן דהבא לסמוך בצד המצר סומך, אלא בתרא היכי מצי סמיך הא קא מזקי שרשין להדדי, לימא מתני' רבי יוסי היא ולאו רבנן. אלא ודאי לא מיתוקמא האי מתני' אלא בדמפסיק צונמא דליכא למיחש להיזיקא דשרשין. ומקשינן אי הכי אימא סיפא היו שרשין יוצאין לתוך של חבירו מעמיק שלשה טפחים כדי שלא יעכיב את המחרישה ואי דמפסיק צונמא שרשין מאי עבידתייהו. ופריק הכי קאמר אי לאו צונמא והיו שרשין יוצאין לתוך של חבירו מעמיק שלשה טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה. ושמעי' מינה דהא דקתני היה גדר בינתים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר, כולי עלמא לא פליגי דלא מתוקמא אלא בדמפסיק צונמא תותי גדר, דאי לאו הכי לא מצי בתרא למסמך אילנו לגדר עד דמרחיק ארבע אמות מאילנא דחבריה. מיהו פלוגתא דאביי ורבא הוא, לאביי דאמר הבא לסמוך בצד המצר סומך סמיך, לרבא דאמר אינו סומך [לא סמיך]. והני מילי לטעמייהו דרבנן, אבל לרבי יוסי לא שנא קמא ל"ש בתרא סמיך דלאו גיריה נינהו. וקי"ל כר"י.
ת"ש מרחיקין את האילן מן הבור עשרים [וחמש] אמה טעמא דאיכא בור הא ליכא בור סמיך. ולא מצי אמר ליה למחר ממליכנא ועבידנא בור. בשלמא להאי לישנא דאמרת בשדה שאינה עשויה לבורות דברי הכל סומך מתני' בשדה שאינה עשויה לבורות אלא ללישנא קמא דאמרת דכי פליגי בשדה שאינה עשויה לבורות פליגי בשלמא לאביי ניחא כדאמרן אלא לרבא קשיא. ופריק לא כי ליכא בור נמי לא סמיך. ומקשינן אי הכי אימא סיפא אם האילן קדם לא יקוץ ואי דלא סמיך היכי משכחת לה. ופריק כדאמר רב פפא לקמן גבי חרדל ודבורים בלוקח הכא נמי בלוקח. כגון מי שהיה לו אילן בקצה שדהו או באמצעה ומכר מקצתה לאחר ושייר מקצתה לעצמו מן האילן ולהלן שנמצאו כשתי שדות ואילנו של זה סמוך לשדהו של זה, דכי האי גוונא ודאי אפילו רבנן מודו דלא מיחייב למיקץ, דמעיקרא כי נטע בדנפשיה קא נטע ולא הוה אתי מיניה הזיקא לאחריני לא לאלתר ולא לאחר זמן, וכי זבין ליה מקצת ארעא דסמיכא ליה לאילן להאי לוקח אדעתא דהכי זבין ליה. וכ"ש היכא דזבין מקום אילן ושייר את השאר לפניו. אבל הבא לסמוך בצד המצר אינו סומך. ודוקא לטעמייהו דרבנן אבל לר"י סמיך, דע"כ לא קאמר רבא התם אלא היכא דאתי למיסמך בור דהוו להו גיריה מטעמא דכל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעאי, אבל גבי נטיעת אילן לא משכחת לה אלא אליבא דרבנן דחיישי להזיקא דשרשין דאתו לאחר זמן, אבל לרבי יוסי לא משכחת לה, וקיימא לן כרבי יוסי, וכי קא מקשינן מינה לרבא משום דמדרבנן נשמע לרבי יוסי כדברירנא לעיל. ברם צריך את למידע דכי יכלינן לאוקומה למתניתין בדזבין מקצת שדה ושייר מקצתה עם האילן לעצמו, הני מילי לטעמא דמאן דאמר מוכר בעין רעה מוכר, [ד]למאן דאמר מוכר בעין יפה מוכר לא משכחת לה אליבא דלישנא קמא אלא בדזבין ליה מקום אילן ללוקח, דאי שייריה לאילן לנפשיה, כיון דהאי אילן ממעיט לה לזביניה דלוקח מבורות מכי זבין ליה בטולי בטלה לחזקתיה דאילן מזביניה דלוקח, מידי דהוה אדינא דאחין שחלקו דאין להן חלונות זה על זה. ואע"ג דהאי פירוקא אליבא דרבנן הוא ואליבא דלישנא קמא, מדרבנן נשמע לדרבי יוסי במידי דהוי גיריה.
ת"ש מרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך משרה, קשיא לרבא. ודחינן לה כי ליכא ירק נמי לא סמיך והא קמ"ל דמשרה קשי לירק אי הכי אימא סיפא ר' יוסי מתיר בחרדל ותני עלה מפני שיכול לומר עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מדבורי הרחק דבורך מחרדלי שבאות ואוכלות לגלוגי חרדלי ואי דלא סמיך (לימא) [למה] ליה למימרא ליה הכי. כלומר אי דלא סמיך בעל דבורים מעיקרא מקמי דלסמוך בעל חרדל עד דמרחיק שיעור הרחקה מטעמא דהבא לסמוך בצד המצר, דהא לטעמא דרבי יוסי דבורים נמי מזקי ליה לחרדל, (לימא) [למה] ליה למימרא ליה הכי עד שאתה אומר לי כו', תיפוק לי דהא ארחיק ליה בעל דבורים. ואיכא לפרושה נמי הכי, ואי דלא סמיך חד מינייהו מעיקרא אמצרא דחבריה (לימא) [למה] ליה למימר ליה הכי, תיפוק לי דהא ארחיק ליה קמא. ולא מצית לאוקומא כגון שבאו שניהם לסמוך בבת אחת דאם כן אמאי מתיר [ר"י] בחרדל, כיון דלטעמא דר"י תרויהו מזקי אהדדי תרויהו מיחייבי (דמזקי) [לארחוקי] האי חצי שיעור והאי חצי שיעור, כדקי"ל דכל היכא דתרויהו מזקי אהדדי דתרויהו מיחייבי לסלוקי היזיקא, מידי דהוה אהיזק ראיה. אלא לא משכחת לה אלא דקדים בעל דבורים וסמיך בלא הרחקה ובתר הכי קאתי בעל חרדל למסמך, כפשטה דמתני' דקתני ואת החרדל מן הדבורים דמשמע דבעל דבורים קדים ובעל חרדל הוא דאתי השתא למסמך. וקאמר ליה בעל דבורים לבעל חרדל הרחק חרדלך מדבורי. דרבנן סברי כיון דחרדל מזיק להו לדבורים ודבורים לא מזקי ליה לחרדל מיחייב בעל חרדל לארחוקי, ורבי יוסי סבר חרדל ודבורים תרויהו מזקי אהדדי ואע"ג דקדים בעל דבורים תרויהו כהדדי נינהו, דלמאי דסלקא דעתין מעיקרא דר' יוסי על המזיק להרחיק את עצמו סבירא ליה, בין קדים בין לא קדים חדא דינא הוא כדאסיקנא לקמן אליבא דרבנן, וכיון דכי הדדי נינהו דינא הוא דלא ליחייב לבעל חרדל לארחוקי מדבורים טפי ממאי דמחייבינן ליה לבעל דבורים לארחוקי מחרדל, אלא או תרווייהו מרחקי מהדדי האי חצי שיעור והאי חצי שיעור או תרויהו סמיכי למצר. ומהאי טעמא הוא דמתיר רבי יוסי בחרדל בלא הרחקה, מטעמא דסמיך בעל דבורים מעיקרא למצר בלא הרחקה וקא בעי השתא לחיובי לבעל חרדל לחודיה לארחוקי, דאי הוה ניחא ליה לחד מינייהו לארחוקי מן המצר השתא חצי שיעור הוה מחייבינן ליה לאידך נמי לארחוקי חצי שיעור. נ"א ואי דלא סמיך היכי משכחת לה, כלומר היכי משכחת ליה דצריך למימר ליה הכי, תיפוק לי דהא ארחיק ליה בעל דבורים מעיקרא חצי שיעור כדברירנא. פ"א, היכי משכחת לה, כלומר היכי משכחת לה דמתיר בחרדל כיון דתרויהו מזקי אהדדי וליכא דין קדימה לחד מיניהו כדברירנא תרויהו נמי בעו רחוקי, אלא לאו דסמיך בעל דבורים ברישא.
<h2>דף יח:</h2>
אמר רב פפא בלוקח. כלומר לעולם דלא סמיך חד מיניהו מעיקרא אמצרא דחבריה, [ו]משכחת לה בלוקח, כגון שהיה לו למוכר חרדל ודבורים סמוכין זה לזה בשדהו ומכר אחד מהן לאחר ושייר את השני לעצמו או שמכר את אחד מהן לאחד והשני לאחר, דמעיקרא כי סמיך מוכר דבורים או חרדל לדנפשיה קא סמיך, וכי זבין ליה [חד] מיניהו ללוקח אדעתא דליקום כל חד מינייהו במאי דמטי ליה בעידן זביני בחולקיה הוא דזבין. ודוקא אליבא דמ"ד מוכר בעין רעה מוכר כדבעינן לברוריה לקמן. ובכי האי גוונא הוא דמתיר ר' יוסי בחרדל, דתרויהו כהדדי נינהו ולא מיחייב חד מיניהו לארחוקיה מחבריה, ואפילו היכא דקדים חרדל לדבורים או דבורים לחרדל, דקדימה ברשותא דחד לאו קדימה היא, אבל הבא לסמוך בצד המצר של חבירו אימא לך אינו סומך.
ומקשינן אי בלוקח אמאי מרחיק. כלומר לרבנן כי איכא דבורים נמי אמאי מרחיק חרדל, הא כי קא נחתי תרויהו מעיקרא אדעתא דהאי חרדל והני דבורים קא נחתי כדפרישנא. ואיכא נוסחי דאית בהו [אי] בלוקח כי איכא ירק אמאי מרחיק, כלומר אי בלוקח, דכוותה גבי משרה נמי בלוקח, כי איכא ירק אמאי מרחיק. וקשיא לן להני נוסחי, אליבא דמאן קא קשיא ליה, אי אליבא דרבנן מאי שנא משרה וירק דקא קשיא ליה, אדרבא תיקשי ליה חרדל ודבורים דעסיק בהו ואתי, דכי אוקימנא בלוקח משום סירכא דחרדל ודבורים הוא דאוקימנא, ואי לר' יוסי קא קשיא ליה היינו קושיא בתרא דאקשינן ועוד אפילו משרה וירק נמי. אלא על כרחיך אליבא דרבנן קא מקשינן ואחרדל ודבורים קאי, לרבנן אמאי מרחיק, כיון דכי זבנה האי מוכר להאי פיסקא הוה בה משרה או כרישין או חרדל זכה ליה בגויהו ותו לא מצי מוכר ולא לוקח שני דזבניה לפיסקא תנינא אמצריה מהאי מוכר לעכובי עליה, דלית ליה ללוקח שני אלא מה ששייר ראשון. ואין צריך לומר מוכר גופיה דלא מצי לעכובי עילויה דאיהו גופיה הוא דזבין ליה האי נזקא בארעיה לדברי הכל, והוא הדין היכא דמכר מקצת שדהו ושייר מקום חרדל לפניו למאן דאמר מוכר בעין רעה [מוכר], דלוקח כי נחית אדעתא דהאי נזקא קא נחית. ועוד (ודאי) [מאי] טעמיה דרבי יוסי. גבי חרדל, דקתני מפני שיכול לומר לו עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מדבורי הרחק [דבורך] מחרדלי שבאות ואוכלות לגלוגי חרדלי, דמשמע טעמא דבאות ואוכלות לגלוגי חרדלי דהוה ליה בעל דבורים נמי מזיק ובעל חרדל ניזק, הא לאו הכי דהוה ליה בעל דבורים ניזק ולאו מזיק ובעל חרדל מזיק מיחייב בעל חרדל לארחוקי, כי הוי בעל חרדל לחודיה נמי מזיק כיון דלוקח כי האי גוונא לא מיחייב לארחוקי כלל דמעיקרא כי נחית בעל דבורים אדעתא דהאי חרדל קא נחית וסבר וקביל. ועוד מאי שנא דמתיר בחרדל לחודיה וירק כי האי גוונא נמי לישרי.
אלא אמר רבינא קא סברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו וטעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך משרה. כלומר לא תוקמא למתני' בלוקח דאם כן כי איכא ירק אמאי מרחיק, אלא כגון דקדים בעל דבורים ובעל ירק וסמיך מדעתא דנפשיה מקמי דלעביד חבריה משרה וחרדל. וטעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך משרה וכי ליכא דבורים סמיך חרדל. וכי תימא מאי טעמייהו דרבנן, דסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, בין קדים בין לא קדים, ואשתכח דלכי סמיך אידך ירק מחייבינן ליה לבעל משרה לארחוקי, ומהאי טעמא הוא דשבקינן ליה מעיקרא למיסמך, דלכי עביד חבריה ירק מסליק לה איהו למשרה דיליה וליכא היזיקא, מיהו כל כמה דלא סמיך ניזק לא מיחייב מזיק לארחוקי דהשתא מיהת לא מזיק הוא. ועד כאן לא קאמר רבא הבא לסמוך בצד המצר אינו סומך אלא גבי בור דמעידנא דסמיך מזיק הוא דאמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעאי. ואע"ג דלכי עביד חבריה בור טיים ליה איהו לדיליה, מאי דאפסיד בארעיה אפסיד. והוא הדין גבי אילן דאע"ג דלכי עביד חבריה בור או נטע אילן אחרינא בדידיה קיץ ליה איהו לדיליה, מאי דאפסיד שרשין בקרקע דחבריה אפסיד ולא מסתלק פסידיהו בהכי. ומתני' דקתני אם אילן קדם לא יקוץ, ללישנא בתרא דרבא בשדה שאינה עשויה לבורות מיתוקמא, אבל ללישנא קמא בלוקח הוא דמתוקמא. אבל גבי משרה וירק וכיוצא בהן דכי מסלק להו מסתלק פסידיהו לגמרי מודי דסמיך. ולפום הדין שנוייא דרבינא תו לא צריך לשנויי גבי ריחיים ותנור וכולהו הנך כדקא משנינן מעיקרא, דהא כולהו דומיא דמשרה וירק נינהו וכי מסליק להו מסלק הזיקיהו לגמרי. וכי תימא אי הכי הא דתניא אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר לימא דלא כרבנן, דאי רבנן הא אמרת אע"ג דקדים נמי על המזיק להרחיק את עצמו סבירא להו. כי אית להו לרבנן האי סברא היכא דהדר סמיך ניזק מידי דאורחיה, דכיון דמעיקרא אורחיה הוא לא מהנייא ליה למזיק ההיא קדימה דקדים אלא במה דלא סמיך ניזק, אבל במידי דלאו אורחיה דניזק מהניא ליה למזיק קדימה דיליה, והכא מידי דלאו אורחיה דניזק הוא כדקמשנינן בהדיא [לעיל ע"א] דירה שאני שאין אדם עושה דירתו אוצר.
ודייקינן מכלל דרבי יוסי סבר על הניזק להרחיק את עצמו אי הכי אפילו משרה וירק נמי לא ליבעו רחוקי. ואסיקנא ר' יוסי לדבריהם דרבנן קאמר להו לדידי על הניזק להרחיק את עצמו ואפילו משרה וירק נמי לא בעו רחוקי אלא לדידכו דאמריתו על המזיק להרחיק את עצמו תינח משרה וירק דהני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים תרויהו מזקי אהדדי. וכיון דכי הדדי נינהו דינא הוא (אלא) [דלא] לחייביה לבעל חרדל לארחוקי מדבורים טפי ממאי דמחייבינן ליה לבעל דבורים לארחוקי מחרדל, כדברירנא לעיל למאי דס"ד מעיקרא לטעמיה דר"י. ורבנן דבורים לחרדל לא מזקי ליה אי בביניתא לא משכחא ליה ואי בטרפא הדר פארי. כלומר אי משום דאכלי ליה דבורה לביניתא שהוא זרע עצמו שנזרע בקרקע לא משכחא ליה לפי שהוא מכוסה בעפר, ואי בטרפא הדר פארי, דא"נ אכלי ליה דבורים לטרפי' צמחו של חרדל חוזרין וצומחין וליכא פסידא בהכין. וליכא למיחש דילמא הדרי ואכלי ליה לההוא דהדר פארי אי נמי לזרעא דסליק ביה, דמגו דכאיב ליה פומייהו מאכילה קמייתא תו לא הדרי עילויה. מיהו חרדל ודאי מזיק להו לדבורים, דמגו [ד]אכלי ליה לטרפא דחרדל נעשה פיהן חד וחוזרות ואוכלות את דובשנן. ואית דמפרשי אי בביניתא שהוא גרעין של זרע לא משכחא ליה לפי שהוא מכוסה בשרביט. ולא דייק, דהא טרפא קמא קדים לההוא ביניתא, ואי איכא למיחש דלבתר אכילה קמייתא הדרי למיכל ביניתא הדרי נמי אטרפא דהדר פארי ואע"ג דלא משכחי לה משכחינן ליה לטרפא, וא"כ כי הדר פארי מאי הוי הא קא הדרי ואכלי ליה, אלא מחוורתא כדפרשינן מעיקרא.
הדין הוא פירושא דאסתבר לן בהא שמעתא לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא אפשטה דמתני'. מיהו חזינא להו לרבוותא דמפרשי ליה להאי שינויא דרב פפא דמוקים לה למתני' בלוקח כגון שעשה המוכר משרה בתוך שדהו או שזרע שם חרדל ואח"כ מכר מקצתה הסמוך למשרה או לחרדל והלוקח סמך שם ירק למשרה או דבורים לחרדל. ושנוייא דרבינא נמי דלא מוקים לה בלוקח אלא כגון [דסמיך] חד מינייהו מעיקרא בצד המצר הכי נמי מוקמי לה בדסמיך בעל חרדל ברישא. והאי פירושא לא דייק. חדא דפשטא דמתניתין דקתני מרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים בדקדים ירק ובצלים ודבורים משמע, דקאתי בר מצרא למסמך [וצריך להרחיק] משרה מן הירק וכרישין מן הבצלים וחרדל מן הדבורים דומיא דשאר הרחקות דאיירי בהו במתני', דמסתמא בדקדים ניזק מיירי אלא היכא דפריש בהדיא דקדים מזיק כדקא פריש גבי אילן אם האילן קדם לא יקוץ. תדע דהא רישא דההיא מתני' דקתני מרחיקין את האילן מן הבור סתמא בדקדים בור הוא דמתוקמא כדדיקינן בהדיא גבי פלוגתא דאביי ורבא [לעיל י"ז ע"ב] התם הוא דבעידנא דקא נטע איתיה לבור, וה"ה גבי שאר הרחקות. וגבי משרה וירק גופייהו קא דייקינן טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך. ותירוציה דרבינא נמי דהוא מסקנא דשמעתא בהכי סליק, דשמעת מינה דמתני' דקתני מרחיקין את המשרה בדקאתי למסמך משרה לבתר דאיתיה לירק עסקינן, דאי בדקדים משרה והא קמ"ל דכי אתי ירק בתר הכי מרחיק משרה ותו לא מצי למידק מינה דכי ליכא ירק סמיך לכתחילה אלא דאי קדים וסמיך כל כמה דליכא ירק לא מרחיק, (ו)א"כ האי הא ליכא ירק סמיך הא ליכא ירק לא מרחיק מבעי ליה, אלא לאו ש"מ בדקדים ירק. וה"ה גבי מרחיקין את החרדל מן הדבורים למאי דס"ד מעיקרא כי איירי בה אליבא דרבנן כירק לגבי משרה דמו. והוא הדין במימריה דר"י כיון דלאיתפלוגי עלייהו דרבנן הוא דאתא על כרחיך כי איירי ר' יוסי בההוא אנפא גופיה דאיירו רבנן הוא דאיירי. ודקא קשיא לן נמי מדר' יוסי אי דלא סמיך (לימא) [למה] ליה למימרא ליה הכי, לאו לאוקומה בדסמיך בעל חרדל ברישא קא דייקינן, דעל כרחיך בין דסמיך בעל חרדל ברישא בין דסמיך בעל דבורים ברישא מיתוקם מימריה דרבי יוסי שפיר, דכיון דסמיך חד מיניהו בלא הרחקה (ו)צריך למימר ליה האי טעמא דעד שאתה אומר לי כי היכי דלא לחייביה לדידיה לארחוקי.
וכיון דאיתברר דמשכחת לה לטעמיה דר"י בין דקדים חרדל בין דקדמי דבורים ואילו מימרא דרבנן לא סליק שפיר אלא בדקדמי דבורים, על כרחיך סוגיא דגמרא דקארי לה באנפא דסליק שפיר אליבא דתרויהו קרי לה, דהיינו בדקדמי דבורים. ואע"ג דמאן דקארי ליה לסיועי דוקיא קמא דקא דייקינן טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך משרה קארי לה, וה"ה גבי חרדל דכי ליכא דבורים סמיך חרדל, כיון דלר"י חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי כי מוקמינן לה נמי בדקדמי דבורים שמעת מינה, דמדבורים לר"י נשמע חרדל לרבנן, דכי היכי דלר"י כי ליכא דבורים סמיך חרדל.
מיהו רב פפא דאוקמא בלוקח לאו בדקדים חד מיניהו אוקמא, אלא הכי קאמר, לעולם דלא סמיך חד מיניהו אמצרא דחבריה, ומשכחת לה דהוו סמיכי חרדל ודבורים גבי מוכר מקמי דזבנה לחד מיניהו ללוקח כדפרישנא. תדע דאי הוה איפשר ליה לרב פפא לאוקומה בדלא הוה ליה למוכר אלא חד מיניהו לא הוה מוקים לה אלא בדהוו ליה דבורים [ו]קאתי לוקח למסמך להו חרדל אי נמי דזבין דבורים וקאתי מוכר למסמך להו חרדל כפשטא דמתני'. ועוד דכי האי גוונא לא הוה יכיל גמרא לאקשויי ליה אי בלוקח אמאי מרחיק, דכיון דקדמי דבורים דינא הוא לארחוקי חרדל מיניהו. אלא משום דרב פפא כי טרח לאוקומה בלוקח לתרוצי קושיא דקשיא לן מדר' יוסי קא טרח, ואי דלית ליה אלא חד בין דקדמי דבורים בין דקדים חרדל וקאתי אידך בתר זביני דלוקח למסמך דבורים לחרדל או חרדל לדבורים, לרבי יוסי דאמר חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי כיון דס"ד מעיקרא דעל המזיק להרחיק את עצמו סבירא ליה מיחייב בתרא לחודיה לארחוקי, דהא קמא אפילו לרבנן לא מיחייב לארחוקי כדקתני בהדיא גבי אילן ובור דאוקימנא בלוקח אם האילן קדם לא יקוץ. ובשמעתין נמי דקא מקשינן ליה לרב פפא לטעמייהו דרבנן אי בלוקח אמאי מרחיק מטעמא דקדים גבי מוכר לזביניה דלוקח קא מקשינן, דשמעת מינה דפשיטא לן דכל נזקא דקדים גבי מוכר מקמיה זביניה דלוקח לא מיחייב מריה לארחוקי ואפילו לרבנן וכ"ש לר"י. וכיון דקמא דקדים גבי מוכר מקמי זביניה דלוקח לא מרחיק, על כרחיך בתרא דאתא לבתר זביניה דלוקח לר' יוסי דסבר דתרוייהו מזקי אהדדי מחייב לארחוקי דאיהו הוא דעביד השתא שלא ברשות מידי דמזיק ליה לקמא ועל המזיק להרחיק את עצמו. וא"כ לרב פפא דטרח לתרוצי מימריה דר"י דסבר דלא מיחייב חד מינייהו לארחוקי היכי מוקים ליה באנפא דהוי דינא לדברי הכל דליחייב חד מיניהו לארחוקי, נהי כי מתוקמא ליה כהלכתיה דרבי יוסי לא דייק לאוקומה אליבא דרבנן ולא נמי כי דוקיא דר"י אלא דלא כי טעמיה ודלא כהלכתיה היכי אוקמא. ועוד גמרא גופיה כי אקשי ליה מאי טעמיה דר"י, אדקשיא ליה טעמיה תיקשי ליה הלכתיה. אלא משום דכי אוקמה רב פפא לדרבי יוסי בלוקח באנפא דלא שייך ביה חיוב הרחקה גבי חד מינייהו הוא דאוקמא, דלישנא דמתיר בחרדל לסמוך לדבורים משמע, דשמעת מינה דלא מיחייב חד מיניהו לארחוקי מחבריה. וברייתא נמי דיקא דקתני עד שאתה אומר לי כו', דאלמא חרדל ודבורים לר"י כהדדי נינהו.
ואי הוה מיתוקם שנוייה דרב פפא לא הוה מיתוקם ליה אלא אליבא דרבנן דאמרי [להלן ס"ג ע"ב] מוכר בעין רעה מוכר ואמטול הכי לא מיחייב חד מינייהו לארחוקי מחבריה, מוכר לא מיחייב דהא בעין רעה מוכר, לוקח נמי לא מחייב דהא מוכר גופיה [הוא] דזבין ליה האי נזקא דארעיה ואפילו אחריות דעלמא קביל עילויה וכ"ש אחריות דנפשיה, אבל לר' עקיבא דאמר [שם] בעין יפה מוכר, בין דזבן לוקח חרדל בין דזבין דבורים, כיון דחרדל ודבורים לרבי יוסי תרויהו מזקי אהדדי מיחייב מוכר לארחוקי נזקיה מלוקח, דמכי זבין ליה דבר הניזק ללוקח בטולי בטלה לחזקה דדבר המזיק מעילויה, מידי דהוה אאחין שחלקו דאין להן חלונות זה על זה מטעמא דמוכר בעין יפה מוכר כדברירנא בפירקא קמא [לעיל ז' ע"ב]. דאמר מוכר בעין רעה מוכר קא מקשי' ליה דכיון דלא מתוקם ליה טעמיה דר"י אלא בהכי טעמא דרבנן נמי בהכי בעי לאוקמי, דלא פליגי רבנן ור"י אלא בדבורים אי מזקי ליה לחרדל ואי לאו, דלרבנן דאמרי לא מזקי ליה מיחייב לארחוקי חרדל מדבורים, ולר"י דאמר תרויהו מזקי אהדדי כיון דלוקח הוא לא מחייב חד מיניהו לארחוקי מחבריה, אבל בעין יפה ועין רעה לא פליגי. ואי לאו שאר קושיין דאקשו ליה אפשר דהוה דחיק לשנויי דבעין יפה ועין רעה נמי פליגי, וכגון דזבין ליה דבורים ללוקח ואליבא דמאן דאמר בעין יפה מוכר, אלא כיון דאידחי שינויי מהנך קושיין אחרניתן לא טרח לתרוצי קושיא קמא דאקשו ליה.
וכ"ת א"כ הא דאמרינן גבי תיובתא דמרחיקין את האילן מן הבור כדאמר רב פפא בלוקח הכא נמי בלוקח הא לא דמו להדדי, דאלו גבי חרדל ודבורים קא מיירי בדהוו תרויהו גבי מוכר מקמי זביניה דלוקח ואלו גבי אילן ובור קא מיירי בדהוה אילן לחודיה גבי מוכר. מידי איריא, הא כדאיתא והא כדאיתא, הכא גבי חרדל ודבורים דלר' יוסי תרויהו מזקי אהדדי ולא מיירי בדין קדימה אלא באנפא דלהוו תרויהו כהדדי ולא ליחייב חד מיניהו לארחוקי מחבריה, מיירי בדהוו תרויהו גבי מוכר מקמי זביניה דלוקח, התם גבי אילן ובור דמיירי בדין קדימה כדקתני אם האילן קדם לא יקוץ על כרחיה צריך לאוקומה בדקדים אילן לחודיה גבי מוכר והדר זבין ליה חד מיניהו ללוקח, לא מיתוקמא ליה משום דקשיא רישא דקתני אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים, ואי בדקדמי תרויהו גבי מוכר מקמי זביניה דלוקח כי קדם בור אמאי קוצץ הא כי זבניה לוקח לבור או אילן בתר הכי מאי דזבין ליה מוכר הוא דזבן, וקדימה ברשותא דחד לאו קדימה היא, ואמטול הכי צריך לאוקומה בדקדים אילן לחודיה ברשותיה דמוכר מקמי זביניה דלוקח. ורישא דקתני אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים בדקדים בור לחודיה ברשותיה דמוכר מקמי זביניה דלוקח, דכי זבניה לוקח לאילן או לבור ממוכר אית ליה דין קדימה. וכי אוקימנא כדרב פפא לאו לדמויינהו להדדי בכולהו אנפי אוקימנא אלא למימרא דתרויהו כי סמיך מזיק לא בצד מצרא דאחריני סמיך אלא אמצרא דנפשיה סמיך, ומשכחת להו לתרויהו בלוקח, מיהו הא כדאיתא והא כדאיתא. והכי איתברר לך דלא מיתוקמא סוגיא דשמעתין כפשטא אליבא דהלכתא אלא כדפרשינן.
אשתכח השתא דס"ל לר"י דעל הניזק להרחיק את עצמו ואפילו משרה וירק לא בעו רחוקי, וכ"ש כרישים ובצלים וחרדל ודבורים. וקיימא לן כר"י, דהא איפסיקא הלכתא לקמן [כ"ה ע"ב] כוותיה. אלא מיהו כי איפסיקא הלכתא כוותיה הני מילי למאי דסבירא ליה דעל הניזק להרחיק את עצמו, אבל למאי דקאמר דדבורים מזקי ליה לחרדל לית הלכתא כוותיה, דאי לטעמיה דר"י כיון דס"ל דדבורים נמי מזקי ליה לחרדל הוה מחייב בעל דבורים לארחוקיה דגיריה נינהו וקי"ל מודה ר"י בגיריה, ואלו לרבנן דבורים לחרדל לא מזקי ליה, ובהא לא איפסיקא הלכתא כר"י, הלכך הלכתא בהא כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים. וחרדל נמי אע"ג דמזיק להו לדבורים, כיון דלא מזיק להו אלא מחמת דאכלי ליה וקי"ל כרבנן דאמרי דלא משכחי ליה דבורים לחרדל אלא בטרפא לאו הזיקא דשכיח בשעת זריעה הוא ולאו גיריה הוא, ובמידי דלאו גיריה קיימא לן כרבי יוסי, ואשתכח דלא מחייב חד מיניהו לארחוקי מחבריה.
ושמעינן מיהא דבעלמא לאו לוקח, אע"ג דקדים מזיק, אי לבתר דסמיך נמי קא הוי גיריה מחמת מעשה אחרינא דעבד מזיק לבתר דסמיך ניזק לאו בהדי דסמיך, מיחייב לארחוקי ואפילו לר"י. ואי לא קא הוי גיריה אלא מחמת מעשה קמא דסמיך מקמי דליתיה ניזק, כיון דבעידנא דסמיך מזיק מפסק פסיקיה גיריה אע"ג דכי הדר סמיך ניזק קא מטי ליה הזיקא מיד לאו גיריה הוא, דמידי דהוי גיריה משעת הנחה בעינן דומיא דגיריה דעלמא, אבל הכא כיון דבשעת הנחה לא אתי מיניה הזיקא דהא ליתיה לניזק בההיא שעתא, כי קא סמיך בדין קא סמיך, אימת מטי הזיקא לכי סמיך ניזק, כיון דההיא שעתא לא קא עביד מזיק ולאו מידי לאו גיריה נינהו ולאו גרמא דגיריה נינהו, והיינו פלוגתיהו. ומנא תימרא דכי הוי גיריה מחמת מעשה אחרון דעבד מזיק לבתר דסמיך ניזק או בהדי דסמיך ניזק איחייב לארחוקי ולא מהניא חזקה דמעשה ראשון למעשה אחרון, מדאמר רבינא קא סברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, בין קדים בין לא קדים, ועד כאן ל"פ ר' יוסי עלייהו דרבנן אלא במידי דלאו גיריה אבל בגיריה מודה להו. ועוד דמדרבנן במידי דלאו גיריה נשמע לר' יוסי במידי דהוה גיריה, מידי דלאו גיריה לרבנן לאו אע"ג דאית ליה חזקה כי קדים מזיק מקמי דליתיה ניזק לא מהניא ליה ההיא קדימה למהוי חזקה להיזקא דאתי מיניה לבתר דסמיך ניזק, מידי דהוי גירי לר' יוסי נמי, אע"ג דאית ליה חזקה כי קדים מזיק מקמי דליתיה ניזק לא מהניא ההיא קדימה למהוי חזקה להיזקא דאתי מחמת מעשה אחרון דעבד מזיק לבתר דסמיך ניזק. תדע דהא גבי מעשה דפפי יוכנאה [לקמן כ"ה ע"ב] דמנעינהו להנך עצארי דהוו דיקי שושמי בשבבותיה ואע"ג דהוו קדימי לאפדניה, דכיון דכי נידא אפדנא השתא לאו מחמת מעשה דמעיקרא קא נידא אלא מחמת מעשה דהשתא קא נידא, כמאן דמתחלי מהשתא דמי דלא מהני מעשה ראשון דהוה מקמי דליתיה ניזק למהוי חזקה (למהוי) [למעשה] אחרון דקא עבדי בתר דאתא ניזק. וה"ה גבי היזק ראיה, היכא דקדים חלון דבעל עליה לחצר דחבריה דאי לבתר דהוי חצר נפלה עליה דבעל חלון וקא בעי מהדר ולמבני לה ולמפתחיה לחלון לההיא חצר מנעינן ליה, דאע"ג דקדים מעיקרא לא מהניא קדימה דמעיקרא דהוו פסיקי גיריה למהוי חזקה למעשה אחרון דהוי גיריה. וה"ה גבי כל מידי דהוה גיריה בעידן מעשה אחרון או גרמא דגיריה.
והני מילי היכא דההוא מעשה ראשון דקדים דהוה אתי מיניה היזיקא אסתלק ליה לגמרי, אבל היכא דההוא מעשה ראשון דקדים דאתי הזיקא מיניה לא אסתלק לגמרי אע"ג דפסקי גיריה בנתים כמאן דלא פסיקי דמי וקיימא ביה חזקה למזיק. ונפקא מינה לרפת בקר וחנות של נחתומין ושל צבעים דאע"ג דפסיק הבלא וריחא מינייהו מקמי דליתי אוצר, כיון דכי אתי אוצר אכתי איתא לרפת גופה ולחנות גופה דהוו קדימי לאוצר והוו קביעי למיתי הבלא וריחא מיניהו, כי הדר מריהו ומוקים להו לבקר בההוא רפת ולמעבד עיבידתיהו בחנות לא מצי בעל האוצר לעכובי עלויה, כדקתני בהדיא אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, ולא פליג בין היכא דפסיקא גיריה ביני ביני להיכא דלא פסיקי. והוא הדין לחנות של נחתומין ושל צבעים, דחד טעמא נינהו. ולא דמי לעובדא דשושמי, דשאני התם דלא אחזוק במידי דקביעא תשמישתיה אלא במעשה בעלמא וקמא קמא דפסיקי גיריה לא הוה חזקה למעשה דבתריה. ומעשה דהנהו אומני [לקמן כ"ג ע"א] דקאמר להו אביי לרב יוסף הא אחזוקי, ואי לאו דהוו דמו ליה לרב יוסף כקוטרא ובית הכסא הוה קיימא להו חזקה, ואע"ג דכל יומא הוו עבדי מעשה דמהני למהוי גיריה או גרמא דגיריה, ההוא משום דהוה איתיה לניזק מעיקרא בעידנא דסמיך מזיק, דכיון דאתברר ליה היזיקיה ושתיק אחולי אחיל ואמטול הכי מהניא חזקה דמעשה ראשון למהוי חזקה למעשה אחרון.
והני מילי בעלמא דלאו לוקח. אבל בלוקח, אי זבין ליה מוכר מידי דמזיק ליה לההוא שיורא דשייר לנפשיה תו לא מצי לחיוביה לסלוקיה נזקיה לא איהו ולא לוקח שני דאתי מחמתיה, דאפי' למאן דאמר מוכר בעין רעה מוכר הני מילי כגון דרך וכיוצא בו דאמר ליה כי זביני לך אדעתא דלתהני לי מההוא שיורא דשיירי לנפשאי כדמעיקרא, אבל לסלוקיה ללוקח ממאי דזבין ליה לא, דאיהו מיחייב באחריותיה ללוקח ואפילו באחריות דאתיא מעלמא וכל שכן באחריות דאתי מחמתיה. וכל שכן למאן [דאמר] מוכר בעין יפה מוכר. ואי מוכר הוא דשייריה לדבר המזיק (דאמר) לנפשיה וזבין ליה לדבר הניזק ללוקח, מסתמא מיחייב מוכר לסלוקיה לנזקיה מיניה, דמוכר בעין יפה מוכר וסלוקי הוא דסליק חזקתיה מעלוי לוקח, והוה כמאן דאתי מהשתא למסמך ליה דבר המזיק, מידי דהוה אאחין שחלקו דאין להם חלונות זה על זה, דקיימא לן דטעמא דמילתא משום דסבירא לן דלקוחות הוי הוא ומוכר בעין יפה מוכר כדאיתא בפרק המוכר את הבית [לקמן ס"ה ע"א], וכבר ברירנא להא מילתא בפירקא קמא [לעיל ז' ע"ב], והתם ארוחנא בה טפי. ושנויא דשני רב פפא בלוקח וקושיא דאקשינן ליה אי בלוקח אמאי מרחיק, ליכא למילף מיניהו מידי אליבא דהלכתא במידי דהוי גיריה או גרמא דגיריה, אלא היכא דזבין ליה מוכר לדבר המזיק ללוקח ושייריה לדבר הניזק לנפשיה דכי האי גוונא ודאי על המוכר להרחיק את עצמו כדברירנא לעיל.
<h2>דף יט.</h2>
הרי אמרו ולא נברכת הכובסין אלא א"כ הרחיק מכותלו של חבירו שלשה טפחים וסד בסיד אמר ר"נ אמר רבה בר אבוה לא שנו אלא מן המחמצן. והוא הבקיע שמחמיצין בו הבגדים בנתר ובמים. אבל מן המנדיאן [והוא] הבקיע שמכבסין בו הבגדים וחובטין אותן במקל והמים נתזין עד למרחוק צריך להרחיק מן הכותל ארבע אמות. ומנדיאן לשון נתיזה הוא, ותרגום ומזה [במדבר י"ט כ"א] ותמדי. תניא נמי הכי נברכת הכובסין ארבע אמות. כלומר צריכה הרחקה ארבע אמות. והא אנן תנן שלשה טפחים אלא לאו שמע מינה כאן מן המחמצן כאן מן המנדיאן. מן המחמצן שלשה טפחים מן המנדיאן ארבעה אמות. רב חייא בריה דרב איויא מתני לה בהדיא אלא אם כן הרחיק משפת (מנדיאן) [מחמצן] ולכותל שלשה טפחים. דהני מחמצן ומנדיאן תרוייהו גבי הדדי עבדי להו, כדתניא במועד קטן [ח' ע"ב] הנברכת והבקיע ואמר רב כהנא גוהה ובר גוהה, וגוהה היינו מנדיאן והוא אתרא רויחא ומיניה ולכותל ארבע אמות, ומתקני בסופיה דוכתא דלכמורי ביה מאני, והיינו מחמצן, ומשפתו צריך להרחיק ג' טפחים וסד בסיד.
איבעיא להו וסד בסיד תנן או דילמא או סד בסיד תנן. כלומר רישא דקתני אלא אם כן הרחיק מכתלו של חברו שלשה טפחים וסד בסיד, וסד בסיד תנן דמשמע דתרוייהו בעינן, או דילמא או סד בסיד תנן דבחדא מיניהו סגיא. ופשטינן פשיטא דוסד בסיד תנן דאי ס"ד או סד בסיד תנן ליערבינהו בהדי בבא דסיפא דתאני עלה או סד בסיד וליתנינהו בהדי הדדי וליתני עלייהו או סד בסיד. ואע"ג דדחינן דילמא משום דלא דמו האי היזיקא להאי הזיקא, שינויא בעלמא הוא (דלא) [ולא] סמכינן אשנוייא.
והא דתניא רבי יהודה אומר סלע הבא בידים זה חופר בורו מכאן וזה חופר בורו מכאן זה מרחיק שלשה טפחים וסד בסיד [וזה מרחיק שלשה טפחים וסד בסיד]. סברינן למידק מינה טעמא דבא בידים הא לא בא בידים לא צריך כולי האי, ואי ס"ד מתני' דמיירי בדלא בא בידים וסד בסיד תנן, מאי איריא דתני בברייתא בא בידים, כי לא בא בידים נמי הא אמרת תרוייהו בעי. אלא לאו מדנקט בא בידים ש"מ דהיכא דלא בא בידים בחד מינייהו סגיא, ומתניתין או סד בסיד תנן. ואסיקנא דהוא הדין דאע"ג דלא בא בידים תרווייהו בעי, ומתני' וסד בסיד תנן, ובא בידים אצטריכא ליה סד"א כיון דבא בידים לעביד רוחא טפי משלשה טפחים קמ"ל.
תנן התם במה טומנין ובמה אין טומנין [אין טומנין] לא בגפת ולא בזבל ולא במלח ולא בסיד ולא בחול בין לחין בין יבשין. ודייקינן מאי שנא הכא גבי נזקין דקתני סלעים ולא קתני חול. דתנן מרחיקין את הגפת ואת הזבל ואת המלח ואת הסיד ואת הסלעים מכותלו של חברו שלשה טפחים ואלו חול לא קתני, ומאי שנא [התם] לגבי הטמנה דקתני חול ולא קתני סלעים. הא חול וסלעים תרוייהו חד טיבעא אית להו וכולהו מין סלעים נינהו אלא דהאי מיפריך איפרוכי והאי לא מיפריך, ולא שנא גבי נזקין ולא שנא גבי הטמנה טעמא דגפת וזבל ומלח וסיד משום דבני הבלא נינהו, וכיון דטעמא דנזיקין והטמנה תרוייהו משום הבלא הוא וסלעים וחול תרוייהו כי הדדי נינהו, מאי שנא הכא דתני סלעים ולא קתני חול ומאי שנא התם דקתני חול ולא קתני סלעים. וא(פ)סקה רבא התם גבי הטמנה היינו טעמא דלא קתני סלעים משום דמשברי לה לקדרה ולא עבידי אינשי לאטמוני בהו, וכי קתני להו גבי נזקין נמי מהאי טעמא קתני להו משום דסתרי ליה לכותל ולאו משום הבלא, והאי דתאני להו גבי גפת וזבל ומלח וסיד משום דשוו בשיעור הרחקה דידהו. והכא היינו טעמא דלא קתני חול כדקתני התם גבי הטמנה משום דמי חמימי חמים ומי קרורי קריר. מי חמימי חמים, דכי משכח מידי דחמים איידי דמקביל ליה לחמימותיה הדר ומחים ליה טפי, ומי קרירי קריר, דכי משכח מידי דקריר מקביל לה לקירוריתיה והדר ומקריר ליה טפי. הלכך התם גבי הטמנת חמין דקדירות חמימי נינהו כיון דמוסיף להו הבלא דהא מי חמימי חמים אסיר, הכא גבי הרחקה כיון דכותל קריר לא צריך לארחוקי דהא קרורי מקריר להו, ובדין הוא דאפילו סלעים נמי אלא משום דסתרי ליה לכותל. והא דתאני רבי אושעיא מרחיקין את החול מן הכותל שלשה טפחים אוקמינא במתונתא, כלומר דאית ביה לחלוחיתא דמתונתא קשי לכותל במיא אבל ביבישא לא צריך לארחוקי.
והא דתנן מרחיקין את הזרעים ואת המחרישה דייקינן עלה זרעים תיפוק לי משום מחרישה דהא לא סגיא ליה לזריעה בלא חרישה, וליתני מחרישה דמרחיקין ולא ליתני זרעים, דכיון דלא חריש ממילא ידענא דלא זרע. ואוקימנא במפולת יד. דליכא מחרישה אלא פלח פלחי בידי ושדי ביזרא, קמ"ל דאע"ג דליכא מחרישה מיחייב לארחוקי משום זרעים. ומקשינן תו מחרישה תיפוק לי משום זרעים. דכיון דלא צריך לחרישה אלא לצורך זרעים ליתני זרעים ולא בעי מחרישה. ואוקימנא בחורש לאילנות. ודייקינן ותיפוק לי משום מיא דבעי לאשקויינהו, דהא תנא ליה (במתניתין) בכמה בבי דמתניתין דמיא קשו לכותל כגון אמת המים ונברכת הכובסין ושאר בבי, וכיון דמשום מיא בעי לארחוקי (לימא) [למה] לי למיתנא זרעים. ואע"ג דבעידן זריעה וחרישה לא (מקשי) [משקי], כיון דמלאכה דמוכחת עליו דסופו להשקות דאי אפשר לזרעים לחיות בלא מים והדין נותן לעכב עליו התחלת המלאכה משום סופא. ומהדרינן תנא בארץ ישראל קאי. דליכא מיא שנאמר למטר השמים תשתה מים. קמ"ל דאע"ג דליכא מיא מחייב לארחוקי משום מחרישה, וטעמא דמחרישה משום דמרפי לה לארעא סמוך לכותל. וכי תימא אם כן אמאי סגיא ליה בשלשה טפחים, והא תנן [לקמן כ"ב ע"א] מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן מרחיק ממנו ארבע אמות, מאי טעמא משום דדושא ומדרוסא מעלי, על כרחך מחרישה מזקא דדבר וחילופו נינהו. היינו טעמא דסגיא ליה (טפי) מחרישה בשלשה טפחים משום דלא מעמקי ליה טפי משלשה טפחים, כדקתני בפרקין [להלן כ"ו ע"א] היו שרשין יוצאין לתוך של חבירו מעמיק שלשה טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה, וכיון דמידישה ארעא למטה מג' טפחים אע"ג דרפיא בעומק שלשה טפחים לא איכפת ליה לכותל בהכין, מיהו הני מילי חוץ לשלשה טפחים לכותל, אבל בתוך שלשה טפחים כיון דמקרב היזיקה לכותל טובא אסיר. ולא תימא הני מילי בעיר ישנה דמיתדשא וקיימא ולא צריכא דושא טפי כדבעינן למימר קמן [כ"ב ע"ב] אבל בעיר חדשה דבעיא דושא אפילו חוץ לשלשה טפחים אסיר דאפי' למטה משלשה טפחים נמי אכתי לא איתדש, אלא אפי' בעיר חדשה נמי לא צריך לארחוקי טפי משלשה טפחים, ולא דמי לדינא דכותל, דאילו סמיכת כותל מילתא דקביעותא היא ומימנע דושא מכותל דחבריה, אבל מחרישה לפי שעה היא ולמחר אזיל ואתי התם ולא מימנע דושא מכותל לגמרי ואמטול הכי בג' טפחים סגיא ליה.
<h2>דף יט:</h2>
למימרא דזרעים לצדדים קא משתרשי והא תנן המבריך גפן בארץ אם אין על גבה עפר שלשה טפחים לא יביא זרע עליה ותאני עלה אבל זורע הוא את הצדדין אילך ואילך. וש"מ דזרעים לאו לצדדין קא משתרשי, דאם כן אמאי זורע את הצדדין, הא קא נגעי שרשין בהדי גפן. אמר רב חנא משום רבי יוסי מתניתין דקתני מרחיקין את הזרעים מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תיחוח. ולא תימא דוקא לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו אבל לר' יוסי דסבירא ליה על הניזק להרחיק את עצמו (ו)לא בעו רחוקי דהא בעידנא דקא זרע לא מטי הזיקא לגבי כותל ולאו גיריה נינהו, אלא אפילו לר' יוסי בהא מודי דשלשה טפחים סמוך לכותל ככותל דמו ומשתעבדי ליה לבעל הכותל מידי דהוה אהרחקת ארבע אמות דמשום דושא כדברירנא במתני' [לעיל י"ז ע"א].
תניא לא ישתין אדם בצד כותלו של חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו שלשה טפחים בד"א בכותל לבנים אבל בכותל אבנים בכדי שלא יזיק וכמה אמר רב פפא טפח ושל צונמא מותר אפי' סמוך לכותל. ומסתברא דהני מילי במשתין או בשופכין דלפי שעה בעלמא הוא, אבל בביב של מי רגלים או בגומא (של) [ש]מי רגלים נקוין לתוכה דתדירי ונפיש היזיקיהו אפילו בכותל אבנים נמי בעי שלשה טפחים וסד בסיד כדברירנא במתני'. דיקא נמי דברייתא דקא מפליג לא איירי אלא במשתין דאקראי בעלמא הוא.
אמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל רקיק אינו ממעיט. כגון חלון הפתוח בין ב' בתים וכזית מן המת באחד מהן, אם היה בחלון פותח טפח והיה רקיק זה ממעטו מטפח הרי הוא כאילו אינו ואינו ממעט בחלון לחוץ בפני הטומאה. ודייקינן מאי איריא רקיק אפילו עבה נמי לא מבעיא קאמר לא מבעיא עבה דלא מבטיל ליה דגריר להו לאפיה ואכיל ליה לשארא, אבל רקיק דמאיס בכוליה ואי אתי למגרר מיניה (ו)לא משתייר מיניה ולא מידי אימא מיבטיל ליה, קמ"ל דלא. הילכך הוה ליה דבר העומד לינטל וכנטול דמי, וכן כל כיוצא בזה. ומקשינן ותיפוק לי דהוה ליה דבר המקבל טומאה ואינו חוצץ בפני הטומאה. ואוקימנא שנילושה במי פירות דלא מקבל טומאה, אפ"ה אינו חוצץ. ושמעינן מיהא דכל דבר המקבל טומאה אינו חוצץ בפני הטומאה. ושמעינן נמי מינה דעיסה שנילושה במי פירות אינה מקבלת טומאה דמי פירות שיש להם שם לווי אין מכשירין.
מיתיבי קופה מליאה תבן וחבית מליאה גרוגרות המונחין בחלון רואין כל שאלו ינטלו ויכולין תבן וגרוגרות לעמוד בפני עצמן חוצצין ואם לאו אינן חוצצין. דכיון דתבן וגרוגרות באנפי נפשייהו לא חזו למיחץ דהא אינן יכולין לעמוד בפני עצמן, אע"ג דיכולין לעמוד על ידי הקופה והחבית נמי לא חיצי, דהשתא לאו אינהו קא עבדי מחיצה אלא קופה וחבית הוא דקא עבדן מחיצה, וקופה וחבית דבר המקבל טומאה נינהו ואינו חוצץ בפני הטומאה. ודייקינן מינה תבן חזי לבהמתו וש"מ דאפילו מידי דחזי ליה נמי כי מבטיל ליה בטיל וחייץ, וקשיא לשמואל. ואוקימנא בתיבנא סריא. והוא תבן סרוח. ומקשינן תו חזי לטינא. ואוקימנא דאית ביה קוצי. ומקשינן תו חזי להסקה. ואוקימנא במתונתא. כלומר דאית לה לחלוחיתא דמיא דלא חזי להסקה. ומקשינן חזי להיסק גדול. ומפרקינן הסק גדול לא שכיח. ואי שבת או יום הכפורים הוא דלא חזי לטינא ולא להסקה, אע"ג דיביש ולית ביה קוצי כיון דסרי ולא חזי לבהמתו חייץ. ומקשינן גרוגרות חזיאן ליה. ואוקימנא בשהתריפו וכן תני רבה בר אבוה כשהתריפו. כלומר שהורקבו ואינן ראויין למאכל אדם כלל. ואי לאו דאוקימנה בשהתריפו הוה צריכינן לאוקומה בדלא אתכשור דלאו להוו דבר המקבל טומאה, אלא השתא דאצטריכינן לאוקומה כשהתריפו אפילו תימא בדאתכשור, וכיון דהתריפו נפקי להו מתורת אוכל לגמרי ותו לא חזי לאדם, ולכלב נמי לא חזי דלאו אורחיה למיכל גרוגרות, ואשתכח דלא מקבלי טומאה ואמטול הכי חיצי.
ודייקינן תו האי חבית היכי דמיא. בשלמא קופה לא קשיא לן דכיון דכלי עץ היא ומיטמא מגבו כדמוכח בפרשת שרצים אע"ג דפומא לבר נמי לא חיצא, אלא חבית תיקשי לך האי חבית היכי דמיא, אי דפומא לבר היא גופה תיחוץ אלא דפומא לגאו כלפי הבית שהטומאה בתוכו. ואי בעית תימא בחבית של מתכת. דכלי מתכות מיטמא מגבו. אבל של חרש ופומה לבר היא גופה חיצא, מ"ט דאין כלי חרש מטמא מגבו, ואפילו באהל דכתיב [במדבר י"ט ט"ו] וכל כלי פתוח אשר אין צמיד פתיל עליו טמא, ה(ו)א יש צמיד פתיל עליו טהור, ובכלי חרש משתעי דאשמעינן ביה קרא גבי שרצים דלא מיטמא אלא מתוכו דכתיב [ויקרא י"א ל"ג] וכל כלי חרש אשר יפול מהם אל תוכו ואמטול הכי חייץ. ודוקא בכלי שאין עומד לינטל למלאכה הראויה לו, כגון חבית מלאה גרוגרות המונחות בחלון דלאו עומדת לינטל היא, דלמאי חזיא לאנוחי בה מידי, כיון דיחדה להני גרוגרות דמנחי בגוה והרי הוא משמש כיוצא בה עם חציצתו לא חיישינן דילמא משני לה למידי אחרינא. ומשום (סידרא) [סירכא] דגרוגרות גופייהו ליכא למיחש, דלא מיבעיא כשהתריפו דלא חזיאן ליה אלא אפילו כשלא התריפו כיון דלאו אורחיה לטלטולי אגב גרוגרות כל כמה דאיתיניהו לגרוגרות בגוה חיצא דלא מטלטל לה. אבל כלי חרש הראוי לינטל למלאכה הראויה לו, כגון שאין משמש כיוצא בה עם חציצתו או שראוי לינטל לצורך מה שבתוכו אינו חוצץ, דכיון דעומד לינטל לצורך עצמו או לצורך מה שבתוכו כנטול דמי. ואי בעי תימא טעמא דחבית דכיון דאינה ראויה אלא למלאכה שיכולה לשמש במקומה עם חציצתה לאו עומדת לינטל היא ולאו כנטול דמיא. ולפום הדין טעמא אפילו ריקנית נמי כל היכא דפומה לבר חיצא, מיהו מדיוקא דשמעתין לא יכלינן למילף אלא במליאה דומיא דחבית דשמעתין. תדע דשאני לן בין חבית כי האי גוונא לכלי חרש דעלמא, מדמקשינן [להלן כ' ע"ב] אמתני' דלקמן דמודים בכלי חרש סתמא כלי חרש חזיא ליה ואצטריכנן לאוקומא במנוקב, ואלו הכא גבי חבית מליאה גרוגרות קא דייקינן אי דפומה לבר היא גופה תיחוץ ולא קא מפרקינן כיון דחזיא ליה לא חיצא, אלא אצטריכינן לאוקומה דפומה לגאו אי נמי בחבית של מתכת, ש"מ. והוא הדין דהוה יכיל לאוקומה נמי בחבית של עץ, דכלי עץ נמי מיטמא מאחוריו כדברירנא לעיל, ודיקא נמי מדקשיא לן חבית ולא קשיא לן קופה, והאי דנקט של מתכת רבותא קמ"ל דאפילו של מתכת דחמירא טומאה דידה דרחמנא אמר חרב הוא כחלל וסד"א דמטמאה להו להני פירות שהתריפו ולא חיצי, קמ"ל דלא מיטמאו כדברירנא. ושמעינן מיהא דאפילו דבר הראוי לחוץ בפני הטומאה והניחו בחלון, אם היה ראוי לינטל לצורך עצמו או לצורך מה שבתוכו הרי הוא כנטול ואינו חוצץ. אבל אם לא היה ראוי ליטול לצורך עצמו ולא לצורך מה שבתוכו כגון חבית מליאה מים או פירות ופיה לחוץ חוצצת. ואפילו בדבר שראוי ליטלו לצורך עצמו, הני מילי היכא דראוי לבעלים לדבר המצוי ברוב העתים, אבל דבר שאינו ראוי לבעלים אלא לדבר שאינו מצוי ברוב העתים, כיון דלא שכיח אסוחי מסח דעתיה מיניה וחייץ בפני הטומאה, מדמקשינן הכא גבי תבן חזי להסק גדול ומפרקינן הסק גדול לא שכיח.
<h2>דף כ.</h2>
מיתיבי עשבין שתלשן והניחן בחלון או שעלו מאיליהן בחלון ומטלניות שאין בהן ג' אצבעות על שלש והאבר והבשר המדולדלין בבהמה ובחיה והעוף ששכן בחלון וגוי שישב בחלון ובן שמונה המונח בחלון והמלח וכלי חרש וספר תורה כולן ממעטין בחלון אבל השלג והברד והגליד והכפור והמים כולן אינן ממעטין בחלון. ומקמי דמותבינן תיובתא מיהא מתניתא צריכינן לפרושי פשטה ולברורי טעמיה והדר מותבינן תיובתא מינה. טעמא דהא מתניתא דכל דבר שאינו מקבל טומאה מן התורה ואינו עומד להתמעט מאליו חוצץ, וכל דבר המקבל טומאה או שעומד להתמעט מאליו והולך אינו חוצץ. לפיכך עשבים שהניחן בחלון או שעלו מאיליהן כיון דלא מקבלי טומאה כלל, דאפי' למאי דס"ד מעיקרא דבדחזו לבהמתו עסקי' כיון דמאכל בהמה בלחוד נינהו ולא מקבלי טומאה ממעטי. ומטלניות שאין בהן שלש על שלש דטהורין מכל הטומאות דלאו בגד נינהו ממעטי, אבל היכא דאית בהו שלש אצבעות על שלש אצבעות אע"פ שטהורין מן המדרס טמאין בטומאת מת ואמטול הכי לא ממעטי. ואע"ג דתנן [כלים פכ"ח מ"ב] שלש על שלש שהתקינו לפקוק בו את המרחץ כו', ומסקנא דאי זרקו לאשפה דברי הכל טהור הניחו בקופסא דברי הכל טמא לא נחלקו אלא שתלאו במגוד או שהניחו אחורי הדלת, והדר ביה רבי עקיבא לגבי רבי יהושע ובין שתלאו במגוד בין שהניחו אחורי הדלת לאו מוכן הוא וטהור, וכל שכן הכא דכי פקק בו את החלון כמי שפקק בו את המרחץ דמי. שאני הכא דמעיקרא לאו למפקקיה לחלון בגויהו אנחינהו התם אלא לאצנועינהו הוא דאנחינהו התם וכמונחין בקופסא דמו, ואמטול הכי לא ממעטי אלא היכא דלית בהו שלש על שלש.
והאבר והבשר המדולדלין שנחתכו אלא שמעורין בגידין במקצת ותלויין מן הבהמה והחיה שעומדין בצד החלון והאבר והבשר מונחין בחלון. ומיירי כשלא הוכשרו, דאע"ג דתנן בפרק העור והרוטב [חולין קכ"ז ע"א] דמטמאו טומאת אוכלין הא קתני התם דצריכין הכשר. והעוף ששכן בחלון, דלא שייכא ביה טומאה. וגוי שישב בחלון, דלא מקבל טומאה, דאלו ישראל כיון דמקבל טומאה לא חייץ. ובן שמונה המונח בחלון, דכיון דלא כלו לו חדשיו לאו בר קיימא הוא וכנפל דמי. ובישראל קאי, דאי בגוי מאי אירייא בן שמונה אפילו בן תשעה נמי, אלא לאו בישראל ומשום דלא כלו לו חדשיו דלא מקבל טומאה. וכי תימא מה נפשך, אי חי הוא מקבל טומאה ואי מת הוא הוא גופיה טמויי מטמי, דלא גרע מנפל שלא נתקשרו איבריו בגידים שהנזיר מגלח על מגעו ועל משאו ועל אהלו כדאיתא בפ' כהן גדול ונזיר [נזיר נ' ע"א], חי הוא וסופו למות, הלכך לגבי טומאה לא כחי דמי לקבולי טומאה ולא כמת דמי לטמויי, כחי לא דמי דהא לא בא לכלל קימא וכמת לא דמי דאדם אין מטמא עד שתצא נפשו כדאיתא בפרק קמא דאהילות [מ"ו] ויליף לה בספרי [חקת קכ"ה] מדכתיב אשר ימות מגיד הכתוב שאינו מטמא עד שעה שימות.
ומלח נמי ממעט דלאו בר קבולי טומאה הוא. וכלי חרש דפומיה לבר. ודוקא כלי חרש דאין מיטמא מאחוריו, אבל שאר כלים דמיטמאין אפילו מאחוריהן לא חיצי. וספר תורה נמי חייץ דלא מקבל טומאה דלאו מנא הוא. ואע"ג דמטמא את הידים ופוסל את התרומה גזירה דרבנן היא כדאיתא בפרק קמא דשבת [י"ד ע"א] גבי שמונה עשר דבר.
אבל השלג והברד הגליד והכפור והמים כולן אין ממעטין בחלון. וגליד וכפור שניהן מין קרח הן, דהא תרוייהו מתרגמינן גלידא, אלא שהכפור דק מן הקרח דכתיב [שמות ט"ז י"ז] דק ככפור על הארץ וכתיב נמי [תהלים קמ"ז ט"ז] כפור כאפר יפזר, וגבי קרח כתיב [שם פס' י"ז] משליך קרחו כפתים. וגבי מים נמי כשקפאו ברוב הצנה קאי. וטעמא דכולהו משום דלאיתמוסי קיימי וכמאן דאיתמסו להו דמי, דאי מטעמא דמקבלי טומאה ליכא למימר, דאפילו למאן דאמר טומאת משקין לטמא עצמן דאורייתא, הני מילי במשקין הנגרים, אבל מים שקפאו לא מקבלי טומאה אלא במחשבה. ואיכא מאן דמוקים לה במים הנגרים המונחין בכלי המקבל טומאה ומשום דאין יכולין לעמוד בפני עצמן. הדין הוא פשטה דהא מתניתא וכולהי הני קושיי ודוקיי דדייקינן עלה בגמ' לאותובי לשמואל מינה נינהי.
דייקינן עלה עשבים חזו לבהמתו. וש"מ דמידי דחזי ליה נמי כי מבטיל ליה בטיל וחייץ בפני הטומאה, וקשיא לשמואל. ואוקימנא בארזפתא. והוא סם המות דבהמה דלא חזי לבהמתו. ויש אומרים עשב מר דלא חזי ליה. אבל היכא דחזו לבהמתו לא חייצי דדעתיה עילויהו. והוא הדין לגבי עשבים דקתני או שעלו מאליהן בחלון דחייצי, לא משכחת לה אלא בדלא חזו ליה ולא לבהמתו, אבל היכא דחזו אפילו לבהמתו לא חייצי. ומקשינן תו או שעלו מאליהן כיון דקשו לכותל שקיל להו אמר רבה בכותל חורבה. דלא איכפת ליה בהזיקיה רב יוסף אמר אפילו תימא בכותל ישוב ובבאין חוץ משלשה לכותל. דלא קשו ליה לכותל אבל בכותל ישוב היכא דאתו בתוך שלשה לכותל לא חייצי, דכיון דקשו ליה לכותל שקיל להו וכל העומד לינטל כנטול דמי.
ומקשינן תו ומטלניות שאין בהן שלש על שלש חזיאן ליה לניגוב ידים. ואוקימנא (דמנטפא) [דמיטנפא]. ומקשינן חזיא לאומנא. לקנוחי בה דם הקזה. ואוקימנא ברשקא אי ברשקא שאין בהן ד' טפחים על ארבעה טפחים מיבעי ליה. דהיינו שיעוריה דשק לענין טומאה, אלא אימא כעין שקא. כלומר שקשות כשק. אבל היכא דלא מיטנפן לא חייצי, ואפילו היכא דמיטנפן נמי דוקא דקשו כעין שקא, אבל היכא דרכיכי לא חייצי דכיון דחזו ליה לניגוב ידים אי נמי לאומנא דעתיה עילויהו. והוא הדין נמי בשק שאין בו ארבעה טפחים על ארבעה טפחים היכא דמיטנף דחייץ כדמשמע מהכא בהדיא.
ומקשינן תו והאבר והבשר המדולדלין בבהמה ובחיה בהמה ערקא ואזלא. ואוקימנא בקשורה. דאי לאו הכי לא חיצא, דכיון דאפשר דערקא ואזלא כמאן דערקא ואזלא דמיא. ומקשינן שחיט לה. ואוקימנה בטמאה. אבל טהורה לא חיצא. ומקשינן מזבין לה לגוי. ואוקימנא בכחושה. אבל שמנה לא חיצא, דכיון דחזיא לזבונה לגוי כמאן דליתא התם דמיא. ומסתברא דהוא הדין בטהורה ושמנה היכא דהויא שבת או יום הכפורים דלא שחיט לה ולא מזבן לה, מידי דהוה אבן שמונה המונח בחלון כדבעינן למימר קמן. וכי תימא שאני הכא דחזיא לחולה שיש בו סכנה, כיון דלא שכיח לא חיישינן ליה, מידי דהוה אהסק גדול [לעיל י"ט ע"ב]. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי אפילו טמאה נמי זימנין דמתרמי חולה שיש בו סכנה דחזיא ליה, אלא כיון דלא שכיח לא חיישינן. ומקשינן תו אהאי אבר ובשר המדולדלין פסיק ושדי ליה לכלבים. ופרקינן כיון דאיכא צער בעלי חיים לא עביד. ושמעינן מינה דכל דבר שהבעלים חסין עליו ליטלו וליהנות בו, היכא דלא מקבל טומאה וליכא למיחש דילמא עריק ואזיל חייץ בפני הטומאה, מידי דהוה אאבר והבשר המדולדלין.
ומקשינן תו ועוף ששכן בחלון פרח ואזיל. ואוקימנא בקשור. דאי לאו הכי לא חייץ, דאע"ג דקאי התם כמאן דפרח ואזיל ליה דמי. ומקשינן שחיט ליה. ואוקימנא בטמא. דאי לאו הכי לא חייץ משום דדעתיה עילויה למשחטיה ולמיכליה וכמאן דליתיה התם. ומקשי' מזבין ליה לגוי. ואוקימנא בקלניתא. דלא חזיא לאכילה ואפילו לגוי מחמת דכחישא יתר מדאי, אבל שאר עופות דחזו לאכילה ואפילו לגוי לא חיצי. ומקשינן יהיב ליה לינוקא. למיחך ביה. ואוקימנא במסרטא. דלא חזיא לינוקא, דאי לאו הכי לא חיצא. ומתמהינן קלניתא לא מסרטא אלא אימא כעין קלניתא. דלא חזיא לאכילה כלל והוא דמסרטא. והוא הדין נמי בטהור ושמן היכא דהויא שבת אי נמי יה"כ דלא שחיט ליה ולא מזבין ליה כדאמרינן לעיל, ודוקא בקשור ובמסרט.
ומקשינן תו וגוי שישב בחלון קאי ואזיל. ואוקימנא בכפות. דאי לאו הכי לא חייץ דכמאן דקם ואזל ליה דמי. ומקשינן אתי חבריה ושרי ליה. ואוקימנא בחבושי מלכות. דלא שרי ליה משום אימת מלכות, דאי לאו הכי לא חייץ. וכי תימא בחבושי מלכות נמי מירצי מלכא ושארו ליה, איכא לאוקומה דקביע ליה זימנא דמקמי דשלים זימניה ודאי לא שארו ליה, דאי אמרה מלכותא עקרנא טורי עקרת ולא הדרא ביה [כדלעיל ג' ע"ב] ומידי דלא שכיח הוא. ודוקא גוי דלא מקבל טומאה, אבל ישראל כיון דמקבל טומאה לא חייץ בפני הטומאה. ומקשינן תו ובן שמונה המונח בחלון אתיא אימיה דריא ליה. ואוקימנא בשבת דאסיר לטלטוליה כדתניא בן שמונה הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו בשבת אבל אמו שוחה עליו ומניקתו מפני הסכנה. כלומר מפני סכנת האם ברוב החלב שבדדיה. ואמרי לה מפני סכנת הבן דאפי' לחיי שעה נמי חיישינן. וש"מ דוקא בישראל אבל גוי אפילו בשבת לא חייץ דחיישינן דילמא אתייא אימיה ודריא ליה. ושמעינן מינה דגבי האבר והבשר המדולדלין בבהמה ובחיה דאוקימנא בטמאה וכחושה הוא הדין דאפילו בטהורה ושמנה היכא דהוי שבת או יום הכפורים חייץ, דלא שחיט לה ולא מזבן לה, ודוקא בקשורה. והוא הדין נמי בעוף ששכן בחלון, ודוקא נמי בקשור ובמסרט.
ומקשינן תו מלח חזיא ליה. ואוקימנא במרירתא. ומקשינן תו חזיא לעורות. ואוקימנא דאית בה קוצי. דאי לאו הכי לא חייץ דכיון דחזי ליה כמאן דשקליה דמי. ואי שבת ויום הכפורים אע"ג דלית בה קוצי נמי חיצא דליכא למיחש דשדי לה לעורות. ומקשינן כיון דקשיא לכותל שקיל לה. ואוקימנא דיתבה אחספה דלפי שעה לא מזקא ליה לכותל, דאי לאו הכי לא חיצא. ומקשינן אי הכי מאי איריא מלח חספא גופיה תיחוץ. ואוקימנא דלית בה שיעורא. כלומר דלית ביה בחספא שיעור כדי למעט את החלון מטפח ולחוץ בפני הטומאה מפני גדלו של חלון, דאי אית ביה שיעורא אע"ג דחזי מילחא לאכילה ולית ביה קוצי חספא גופיה חיצא ורואין את המלח כאילו אינו.
ומקשינן תו כלי חרש חזי ליה. ואוקימנא דמיטנף. ומקשינן חזי לאומנא. לקבולי ביה קילוח דם הקזה. ואוקימנא דמנקב. דאי לאו הכי לא חייץ. ואי הוי שבת או יום הכפורים כיון דמטנף אע"ג דלא מינקב נמי חייץ, דהשתא לא חזי לאומנא. ואי משום דמתרמי מאן דאתי ליה דמא מנחיריה וחזי ליה, כיון דאסיר לטלטולי לא חזי ליה דאסור לבטל כלי מהיכנו. וכגרף של רעי ועביט של מימי רגלים לא הוי, דהנך מאיסי לאשהויינהו, אבל דמא לא מאיס אלא לבתר דמסרח, וכל שכן למאן דאמר אין עושין גרף של רעי לכתחילה דלא חזי ליה להכי כלל.
ומקשינן תו ספר תורה חזי למקרא ביה. ואוקימנא בבלוי. דלא חזי למקרי ביה. ומקשינן והא בעי גניזה. והרי הוא עומד לינטל משם לגנזו. ואוקימנא דאמר שם תהא גניזתו. דלא מיתסר אלא למיטם באפיה, וכיון דחשיב עליה למגנזיה התם תו לא שקיל לה מהתם, דאי לאו הכי לא חייץ אלא בשבת וכיוצא בו דלאו זמן גניזה הוא.
<h2>דף כ:</h2>
אמר רב בכל עושין מחיצה חוץ ממלח ורבב. כגון דבש קרוש ושמן קרוש וכיוצא בהן דעבידי דמתמסי, מלח נמי דמברר ברורי מצויה. ושמואל אמר אפי' מלח [אמר רב פפא] לא פליגי הא במלח סדומית עושין הא במלח אסתרונקית שהיא דקה אין עושין. והשתא דאמר רבא עושה אדם שני צבורי מלח ומניח עליהן קורה שהקורה מעמדת את המלח אפילו תימא הא והא במלח אסתרונקית ולא קשיא הא דאיכא קורה עושין הא ליכא קורה אין עושין אלא במלח סדומית כרב פפא. ושמעי' מיהא דאיתא לדרבא דאמר עושה אדם שני ציבורי מלח ומניח עליהן את הקורה של עירובי מבואות, שהקורה מעמדת את המלח, ואפילו במלח דק.
הרי אמרו מרחיקין את הריחים שלשה מן השכב שהן ארבעה מן הרכב מ"ט אמר אביי משום טריא. כלומר נדנוד הקרקע והכותל מתנדנד מחמת כן. והא דתניא ושל חמור שלשה מן האצטרוביל שהן ארבעה מן הקלת התם מאי טריא איכא משום קלא. דקלא כי האי גוונא קשי לכותל טפי מטריא. והאי של חמור דקתני לאו חמור דוקא הוא אלא מושב הריחים שעשוי כמין כסא של עץ, והרחים על גביו קרי חמור, כענין ששנינו [כלים פי"ד מ"ג] חמור של נפחין טמא, והוא כסא שמפוח של נפחין נתון עליו, וריחים כי האי גוונא כיון דגביאה מארעא לית לה טריא, מיהא קלא מיהת איכא. והאי אצטרוביל היינו ריחים התחתונה, וקלת היינו ריחים העליונה. ואיכא מאן דאמר דעיגול שסביב לריחים שעל שפת החמור הנושא את הריחים ומעכב את הקמח שלא יתפזר נקרא אצטרוביל (והוא) [וה]כלי שתולין אותו על פי הריחים ונותנין בו החטים והן יורדין מעט מעט לתוך פי הריחים נקרא קלת. ומסתברא כי האי גוונא פירושא בתרא, דאי לפירושא קמא אשתכח דמתני' וברייתא תרוייהו חד שיעורא נינהו ואם כן אמאי אצטריך בברייתא לאייתויי חמור באנפי נפשיה ולמיתב ביה שיעורא, לישמעינן ריחים סתמא דמשמע אפילו של חמור, אלא משום דנפיש שיעורא טפי. וברייתא דפרק המוכר את הבית נמי [לקמן ס"ה ע"ב] כי האי פירושא בתרא דייקא כדבעינן לברורה התם בסיעתא דשמיא.
הרי אמרו ואת התנור שלשה מן הכליא שהן ארבעה מן השפה אמר אביי ש"מ כליא דתנור טפח למאי נ"מ למקח וממכר. דמאן דמזבין ליה תנורא לחבריה צריך למיתב ליה תנורא שבטנו בולט על שפתו טפח. ואית דאמרי דכליא דתנור הוא הטיח שטחין את התנור מבחוץ בטיט כדי שלא יבקע ועביו טפח.
לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אלא אם כן יש לו על גביו גובה ארבע אמות היה מעמידו בעליה צריך שיהא תחתיו מעזיבה שלשה טפחים ובכירה טפח ואם הזיק משלם מה שהזיק ר' שמעון אומר לא נאמרו כל השיעורים האלו אלא שאם הזיק יהא פטור מלשלם. מתני' בבית והעליה של שנים. לא יעמיד בעל הבית תנור בתוך הבית תחת עליתו של זה אלא אם כן יש לו על גבי התנור אויר גובה ארבע אמות בינו ובין התקרה. ואם היה בעל העליה מעמידו בעליה צריך שיהא תחתיו מעזיבה שלשה טפחים ובכירה טפח, כדי שלא יזיק את התקרה, משום דתקרה תשמישתא דתרוייהו היא וכל חד מיניהו מיחייב לארחוקי מינה היזיקיה משום פסידא דחבריה. ולא מיבעיא הבלא דתנוריה דבעל הבית היכא דאין על גביו גובה ארבע אמות דגיריה דתקרה הוא דהא לא מפסיק מידי בנתים, אלא אפי' הבלא דתנוריה דבעל עליה דאיכא מעזיבה דמפסקא, כל היכא דאין תחתיו מעזיבה ג"ט גיריה הוא, דאף ע"ג דמתחלת הסקו לאו גיריה הוא, כיון דלא מיתסק תנורא עד דרמו ביה ציבי כמה זימני ואדמיסק תנורא לא סגיא דלא מטי לה הבלא לתקרה ובציבי דרמי קרוב לסוף הסקו הוי גיריה. והאי תנא אשמועינן שיעור הרחקה דתנור בין על גבי בעל הבית בין על גבי בעל עליה, ואלו שיעור הרחקה דכירה גבי עליה קתני גבי בית לא קתני. ומסתברא מדלגבי עלייה תולתא דשיעורא דתנור הוי, גבי בית נמי שיעורא דכירה תולתא דשיעורא דתנור נמי, הלכך לא יעמיד אדם כירה בתוך הבית תחת עלייתו של חבירו אלא אם כן יש לו על גבה גובה שמונה טפחים. ואם הזיק בכולן משלם מה שהזיק. וליתא לדר' שמעון, חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא אסיקנא לר' שמעון בשטה בפרק הבית והעליה.
לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים תחת אוצרו של חבירו ולא רפת בקר באמת ביין התירו אבל לא רפת בקר. מאי ולא רפת בקר, ולא רפת בקר תחת אוצרו של חבירו. באמת באוצר של יין התירו, לפתוח חנות של נחתומין ושל צבעים תחתיו, מפני שמשביחו. אבל לא לעשות תחתיו רפת בקר, מפני שמסריחו. ורישא דאסר בכולהו באוצר של תבואה קאי, אבל בשאר פירי איבעיא לן בגמרא ולא איפשיטא. וכי תימא מאי איריא חנות של נחתומין ושל צבעין אפילו תנור דבעל הבית נמי, ומאי איריא תחת אוצרו של חבירו אפילו תחת עליתו נמי. התם ביש על גביו גובה ארבע אמות שרי, הכא אע"ג דיש על גביו גובה ארבע אמות נמי אסיר. ומאי שנא, משום דתנורו דבעל הבית אע"ג דכי יש על גביו גובה ארבע אמות נמי לא סגיא דלא סליק מיניה קוטרא והבלא עד התקרה, כיון דלא תדיר היסיקיה לא נפיש הבליה לאזוקה לתקרה ואין צריך לומר לאוצר שעל גבה, אבל חנות של נחתומין ושל צבעין איידי דתדיר הסיקו נפיש הבליהו לאזוקי לאוצר, והוא הדין לרפת בקר נמי משום ריחא. וכי תימא אי הכי מאי איריא תחת אוצרו של חבירו אפילו תחת עליתו נמי, דכיון דמטי הבלא לאזוקיה לאוצר שעל גבי תקרה כ"ש דמזיק לה לתקרה דמיקרבה טפי ולא מפסיק מידי בנתים. לא דמי הזקא דתקרה להזקא דאוצר, דאלו אוצר כל היכא דמטי ליה הבלא אע"ג דלא נפיש לאשחורה דתקרה לגבי אוצר הזיקא הוא, ואלו תקרה אע"ג דמטי ליה הבלא [כל] כמה דלא נפיש לאשחורה וכל שכן למדלק בה לגבי תקרה לאו הזיקא הוא.
וכי תימא מכדי לא שנא חנות של נחתומין ושל צבעין ולא שנא רפת בקר כי מטי מינייהו הבלא או ריחא לאוצרו לאו מזימנא קמא מטי ליה הבלא ולא ריחא אלא לאחר זמן הוא דמטי ליה, גבי חנות של נחתומין לבתר דנפיש הבלא וגבי רפת בקר לבתר דנפיש סירחא, ואשתכח דמעיקרא לאו גיריה נינהו ולאו גרמא דגיריה נינהו ואמאי מצי מעכיב. וכי תימא כי קתני דמצי מעכיב לרבנן, הא קיימא לן דבכוליה פרקין מודה ר' יוסי בר מהנך דפליגי בהו בהדיא. ובשלמא חנות של נחתומין ושל צבעים לא קשיא, דאע"ג דמהסקא קמא לא הוי גיריה, כיון דבהסיקא דלקמיה דעביד בידים מהני הבלא למהוי גיריה מעיקרא נמי מצי מעכיב כדפרישנא טעמא גבי תנור, אלא גבי רפת כיון דלא מסרחא אלא לאחר זמן וכי מסרחא ממילא קא מסרחא, הא לאו גיריה הוא ולאו גרמא דגיריה הוא. גבי רפת נמי, אע"ג דמזימנא קמא דמוקי להו לתורי התם לא מסרח זיבליהו ואפשר דאדמעייל להו להתם מיגנדרי בזיבליהו מהני לאסוקי ריחא לאוצר מיד הוה ליה גרמא גיריה כמעשה אחרון. והוא הדין גבי אספסתא כדאמרינן לקמן דכרפת בקר דמיא, אע"ג דלא מסרחא אלא לאחר זמן, כיון דלבתר דמסרחה לא סגיא דלא מהפיך בה לצורך בהמתו אי נמי לאפוקה מהתם דלא ליתרען אשיאתיה וסליק ריחא מיד על ידי מעשה אחרון הוה ליה גיריה.
כללא דמילתא, כל היכא דקביע הזיקיה וידיע דסופו לבוא לידי מעשה אחרון דהוי גיריה או גרמא דגיריה, אע"ג דבמעשה ראשון לא הוי גיריה ולא גרמא דגיריה מעיקרא נמי מצי מעכיב עילויה אמעשה ראשון ולאו כל כמיניה למימר דלכי אתי לידי גיריה או לגרמא דגיריה מסליק ליה, דאי אמרת דכמה דלא הוי גיריה לא מסליק ליה, לכי הוי גיריה אפסדיה לאוצר פסידא דלא הדר, ואמטול הכי דינא הוא דמעכיב עליה מעיקרא. ועוד שהרי מלאכתו מוכחת עליו, דכיון דקביעה כי מתחיל בה לאו אדעתא דסליקה באמצע מלאכה קא מתחיל בה. והא דמיא לההיא דמקשינן בפרקין [לעיל י"ט ע"א] אפיסקא דמרחיקין את הזרעים ואת המחרישה ותיפוק לי משום מיא ופרקינן תנא בארץ ישראל קאי דליכא מיא דכתיב למטר השמים תשתה מים, דשמעת מינה דאי משום חוצה לארץ דצריך לאשקויי בידים לא הוה צריך למתנא זרעים, וכיון דלא סגיא להו בלא מיא ומעידן זריעה מוכחא מילתא דסופיה לאשקוייה, מעידן זריעה נמי מצי בעל הכותל לעכובי עליה. דאי לא תימא הכי מאי קא קשיא ליה ותיפוק ליה משום מיא ואמאי איצטריך לשנויי תנא בארץ ישראל קאי דליכא מיא, אפילו תימא בחוצה לארץ ותנא זרעים איצטריך לאשמועינן, דאי משום מיא הוה אמינא [כל] כמה דלא אתי לאשקויי לא מצי למעכיב דמצי אמר אנא כי זרענא לאו אדעתא דאשקויי זרענא, קמ"ל זרעים דכיון דאי אפשר לזרעים בלא השקאה כי אמר זרענא לא משקינא לא מהימן דמעיקרא אזריעה גופה נמי מצי מעכיב. ומדאיצטריך לאוקומה בארץ ישראל דליכא מיא לאשקויי בידי אדם ממילא שמעתן דאי בחוצה לארץ דצריך לאשקויי בידי אדם לא הוה צריך למתנא מרחיקין את הזרעים, דכיון דאי אפשר להו בלא השקאה מעיקרא נמי אזריעה גופה מצי מעכיב. ואף זו כיוצא בה. והא דקתני באמת ביין התירו, מסקאנא הני מילי בארץ ישראל דמעלי ליה הבלא, אבל חמרא דידן אפילו שרגא נמי קשי ליה. הילכך כל היכא דקשי ליה הבלא לחמרא אפילו ביין נמי מרחיקין וכל היכא דלא קשי ליה אין מרחיקין.
הרי אמרו היה מעמידו בעליה צריך שיהא תחתיו מעזיבה שלשה טפחים ובכירה טפח והא תניא בתנור ארבעה ובכירה שלשה אמר אביי כי תניא ההיא בתנור וכירה דנחתומין דתנור דידן ככירה דנחתומין דמי.
הרי אמרו לא יעשה אדם רפת בקר תחת אוצרו של חבירו תנא אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר. וה"ה לחנות של נחתומים ושל צבעים דמהני להו קדימה, דכולהו חד טעמא נינהו כדברירנא בפירקין לעיל. בעי אביי כבד ורבץ לאוצר חבירו מהו. כלומר אם כבד העליון ורבץ עלייתו לעשותה אוצר דהיינו הכנסת פירות לתוכה, וקדים זה ועשה רפת בקר תחתיו עד שלא יעשנה העליון אוצר מהו, מי קדים לאוצר או לא. אכסדרה תחת האוצר מהו. כיון דשליט בה אוירא לא מפסדא או דילמא אפילו הכי מפסדא. אם תימצא לומר מפסדא ריבה בחלונות מהו. כלומר ריבה התחתון בחנותו בחלונות מהו. וקא מיירי כגון דאהיל עליון גביה בהכי. מהו לאוצר, מי אמרי' כיון דנפיק הבלא דרך חלונות לא מזיק ליה לאוצר העליון ולא מצי בעל אוצר לעכובי עליה, או דילמא אפילו הכי מצי מעכיב. דבר אחר, ריבה העליון בחלונות לעשות מעליתו אוצר ולא הספיק להניח בו כלום עד שעשה התחתון תחתיו רפת בקר מהו, מי אמרינן כיון דריבה עליון מעיקרא בחלונות כדרך האוצרות שמרבין בהן בחלונות כדי שיהיה האויר שולט בהן ולא תרקב התבואה אע"ג דאכתי לא אנח ביה תבואה אוצר הוי ואשתכח דאוצר קדים ומצי מעכיב, או דילמא כיון דאכתי לא אנח ביה מידי ולא נשתנית צורת הבנין מעליה לאוצר לגמרי רפת קדמא ולא מצי מעכיב. בנה עלייה על גבי אכסדרה מהו. כלומר אם תמצא לומר אכסדרה תחת האוצר אע"ג דשליט בה אוירא נמי מפסדא ומצי מעכיב, בנה עליה על גבי אכסדרה ואוצר על גבי עליה מהו, מי אמרינן כיון דאיכא תרתי למעליותא, חדא דרויחא אכסדרה ועוד דמפסקא עלייה ואכסדרה בין רפת לאוצר לא מפסדא [או] דילמא אפי"ה מפסדא. ואת"ל מפסדא שתי עליות זו על גבי זו ואוצר מלמעלה מהו. כיון דמפסקי שתי עליות לא מפסדא, או דילמא אפ"ה מפסדא ומצי מעכיב. והני בעיי כולהו עלו בתיקו. בעי רב הונא בריה דר' יהושע אוצר על גבי עלייה וחנות בבית מהו. כיון דמפסקא עליה לא מפסדא או דילמא אפי"ה מפסדא. תמרי ורמוני מאי. מי קשי להו הבלא או לא. ואיכא נוסחי דאית בהו נמי שיעור אוצר בכמה, כלומר כמה שיעור רוחב האוצר וארכו כדי שיוכל לעכב על חבירו לעשות חנות של נחתומין תחתיו, מי אמרינן בכל דהוא נמי הוי אוצר או דילמא בבציר מארבע אמות לא מיקרי אוצר, דאלו בציר מהכין עראי בעלמא הוא ולא מצי מעכיב.
וכולהו הני בעיי נמי עלו בתיקו. וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, הילכך בעל החנות דקא עביד בדנפשיה הוי נתבע והאיך דאתי לעכובי עליה הוה ליה כתובע. ואע"ג דגבי טענת מחילה חשבינן ליה למזיק תובע ולניזק נתבע כדברירנא בפירקין, התם הוא דהויא ליה חזקה לניזק מעיקרא מקמי האי מחילה דקא טעין מזיק עילויה אוקי נזקא אוקי קרקע של מזיק אחזקיה למעבד ביה מאי דבעי. ברם צריך את למידע דהאי בעיא דכבד ורבץ לאוצר דשמעת מינה דלא מצי בעל האוצר לעכובי אבעל החנות עד דמעייל בעל האוצר תבואה לגויה מקמי דלסמוך בעל החנות הזיקיה, הני מילי כשבא העליון לעשות עלייתו אוצר, דכיון דעד השתא האי עלייה לדירה הוה קיימא, כל כמה דלא עביד לה אוצר ממש מחמת דמנח בה תבואה אי נמי דמשני לה בצורת בנינה מעלייה לאוצר לגמרי לא מצי מעכיב, ולא מצי אמר למחר ממליכנא ועבידנא לה אוצר, כדאמרינן [לעיל י"ח ע"א] טעמא דכי ליכא אוצר סמיך, דירה שאני אין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר, דשמעת מינה דאי מוכחא מילתא מעיקרא דלאוצר עבידא אע"ג דאכתי לא אנח בה תבואה מצי מעכיב. תדע נמי דע"כ ל"פ אלא בבא לסמוך בצד המצר אבל היכא דעביד בור וקאי אע"ג דאכתי לית ביה מיא דכולי עלמא לא פליגי דאינו סומך, ואפילו לאביי, וכ"ש לרבא, דאפי' היכא דליכא בור בשדה העשויה לבורות אינו סומך, וקיימא לן כוותיה, וכל שכן הכא דאיתיה לאוצר. וכן הלכתא.
והא דתנן באמת ביין התירו אבל לא רפת בקר תנא ביין התירו מפני שמשביחו אבל לא רפת בקר מפני שמסריחו. כלומר ביין התירו לעשות חנות של נחתומין תחתיו מפני שמשביחו אבל לא לעשות תחתיו רפת בקר מפני שמסריחו. ודוקא בחמרא דידהו דמעלי ליה הבלא אבל חמרא דידן לא כדרב יוסף דאמר ר"י והאי חמרא דידן אפילו שרגא נמי קשי ליה. הלכך לא מיבעיא חנות של נחתומין דלא ליעביד תותיה אלא אפילו כירה דבעלי בתים נמי לא לעביד. ומסתברא [ד]הוא הדין בשאר אוצרות היכא דקשי להו הבלא כולי האי דכולהו חד טעמא נינהו. אמר רב ששת ואספסתא כרפת בקר דמיא. משום דמסרחא. ומהני שמעתתא דרב יוסף ורב ששת נמי שמעינן דמתניתין דחנות ורפת דברי הכל היא ואפילו לרבי יוסי, דאי לא תימא הכי למה להו למימר שמעתתא דלא סלקי אליבא דהלכתא.
חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין אבל עושה כלים בתוך הבית ויוצא ומוכרן בשוק אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקות. ודוקא בתינוקות של בית רבן כדבעינן למימר קמן. והאי דקא נקיט רישא טעמא משום דאינו יכול לישן, הוא הדין דיכיל למימר טעמא משום היזק ראיה אי נמי מפני שמרבה עליהם את הדרך, אלא חד מתרי תלתא טעמא נקיט. אי נמי דטעמא דשינה אלים ליה טפי דכייל מילי דלא כייל היזק ראיה. אי נמי משום סירכא דסיפא נקטא כדבעינן למימר קמן [כ"א ע"א] גבי ברייתא דמי שיש לו [בית] בחצר השותפין.
והא דתנן חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין אבל אינו יכול למחות ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקות מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר אביי סופא אתאן לחצר אחרת אמר ליה רבא אי הכי ליתני בחצר אחרת מותר אלא אמר רבא חצר אחרת לא איצטריכא ליה לאשמועינן, כי אצטריכא ליה אפילו באותה חצר וסופא אתאן לתינוקות של בית רבן ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך. נקטינן השתא דבחצר אחרת אפילו בשאר תינוקות נמי לא יכיל לעכובי עילויה דבדנפשיה קא עביד ולא מעייל להו לחצר השותפין, ולא גרע מריחים ופטיש דלא יכיל לעכובי עליה משום דכי קא עביד בדנפשיה קא עביד. אבל באותה חצר מצי לעכובי עילויה. ובתינוקות של בית רבן אפילו באותה חצר לא יכול לעכובי עילויה.
<h2>דף כא.</h2>
דאמר רב יהודה אמר רב ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע ן' גמלא שמו שאלמלא הוא נשתכחה תורה מישראל שבתחילה מי שיש לו אב היה מלמדו תורה מי שאין לו אב לא היה למד תורה מאי דרוש ולמדתם אותם את בניכם. אתם חסר בלא וי"ו, קרי ביה ולמדתם אתם, כענין שנאמר [שמות כ' י"ט] אתם ראיתם כי מן השמים. התקינו שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בירושלים מאי דרוש כי מציון תצא תורה כו' עדיין נמי מי שיש לו אב היה מעלהו ומלמדו מי שאין לו אב לא היה עולה ולמד התקינו שיהו מושיבין בכל פלך ופלך ומכניסין אותו כבן שש עשרה כבן שבע עשרה ומי שהיה רבו כועס עליו היה מבעט ברבו ויוצא עד שבא יהושע בן גמלא ותיקן שיהו מושיבין בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר ומכניסין אותן כבן שש כבן שבע. כל חד וחד לפום חורפיה ולפום בריאותיה.
אמר ליה רב לרב שמואל בר שילת עד בר שית לא תקביל מכאן ואילך קביל ואספי ליה כתורא. הלעיטהו כשור, כלומר למדהו תורה הרבה כשור שמאכילין אותו מאכל מרובה בבת אחת לפי שגדול הוא וראוי לקבל, ולא כתינוקות קטנים שמלמדין אותן צו לצו קו לקו זעיר שם זעיר שם כעגלים קטנים שמלעיטין אותן מעט מעט. ואמר ליה רב לרב שמואל בר שילת כי מחית ליה לינוקא לא תימחי אלא בערקתא דמסאנא. בשרוך (העגל) [הנעל]. דקארי קארי ודלא קארי ליהוי צותא לחבריה.
והא דתניא אחד מבני חצר שביקש ליעשות רופא אומן וגרדי ומלמד תינוקות בני חצר מעכבין עליו. וכן הא דתניא שנים ששרויין בחצר וביקש אחד מהן ליעשות רופא או אומן או גרדי או מלמד תינוקות חבירו מעכב עליו. אוקימנא בתינוקות דגוים אבל בתינוקות של בית רבן לא מצי מעכיב. ומסתברא דהוא הדין לשאר מילי כגון מגרס אוריתא משנה ותלמוד וצלויי בצבורא לא מצי למימר ליה איני יכול לישן לא מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין כדבעינן למימר קמן. הוא דקתני בהני מתניאתא רופא ואומן וגרדי ומלמד תינוקות לאו למעוטי שאר אומניות אתא, דאם כן קשיא הך אחריתי דקתני הני וקתני נמי סופר יהודי וסופר ארמאי בהדיהו ואלו מלמדי תינוקות לא קתני, אלא הוא הדין דאפילו שאר בעלי אומניות, והני אצטריכו ליה, סד"א כיון דהני מתהני (להני) [להו] לבני חצר מיניהו אימא מילתא דניחא להו לבני חצר היא ולא מצי לעכובי עליה, קמ"ל דאפ"ה מצו לעכובי. ומאי איכא דמתהני להו לבני חצר מהני, לא מיבעיא רופא ואומן וגרדי דמילתא דצריכי לה בני חצר תדיר היא, אלא אפילו מלמדי תינוקות וספרא דמתא דלאו מילתא דצריכי לה בני חצר תדיר היא, כיון דמילתא דצריכי לה כולהו בני מתא היא אימא לא ליעכבו בני חצר עילוייהו, קמ"ל. והוא הדין לשאר אומניות. תדע מדקתני באידך מתניתא [להלן ע"ב] גבי כופין בני מבואות זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חייט ולא בורסי ולא אחד מכל בעלי אומניות, מאי טעמא, על כרחך משום ריבוי דרך כדבעינן לברורי לקמן, וכיון דגבי מבוי מעכבין זה את זה כל שכן בני חצר דשייך בהו דין רבוי דרך טפי. וההיא דקתני התם בסופא דההיא מתניתא ולשכנו אינו כופהו במבוי קאי, ושאני מבוי דאקילו רבנן ליה ברבוי דרך טפי מבחצר, ואע"ג דגבי חצר קאמרי' אחד מבני חצר שביקש ליעשות רופא או אומן או גרדי או מלמד תינוקות בני חצר מעכבין עליו גבי מבוי היכא דכולה חצר דידיה היא אין בני מבוי מעכבין עליו, ומתני' דקתני גבי חנות שבחצר עושה כלים יוצא ומוכר בשוק וקתני נמי אבל אינו יכול למחות ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים דאלמא איהו מיהת מצי עביד מגואי, חנות שבחצר שאני, דכיון דקדים בעל חנות או מחלי בני חצר גביה למעבד חנות וחנות לאו לדירה קאי אלא למיעבד בה עבידתיה קאי, דינא הוא דעביד מגואי עבידתיה. וכי תימא אם כן הא דתניא מי שיש לו בית בחצר השותפין הרי זה לא ישכירנו לרופא ולא לאומן ולא לגרדי, מאי איריא ולא ישכירנו, אפילו שכנו שבחצר שביקש ליעשות רופא או אומן או גרדי נמי הא אמרת כלל כלל לא. שכירות אצטריכא ליה, דאע"ג דההוא רופא או ההוא אומן או ההוא גרדי לא קא (גרי) [אגריה] בפירוש למיעבד ההוא עיבידתא מסתמא לאו כל כמיניה דבעל הבית למיגר להו, ואלו שכנו לא מצי חבריה לעכובי עליה עד דעביד בהדיא ההיא עבידתא, ואע"ג דידיעא מילתא דההוא שכן ידע למעבד ההיא עיבידתא, כיון דמקמי הכין לאו אורחיה בהכי לאו כל כמיניה לעכובי עליה עד דעביד, וכן דעתם נוטה.
וכן הא דתניא מי שיש לו בית בחצר השותפין הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן ולא לגרדי [ולא לסופר יהודי] ולא לסופר ארמאי. אוקימנא להאי סופר יהודי דקתני בסופר מתא דכתיב שטרי ואגרות של רשות, אבל בסופר כותב ספרים תפילין ומזוזות ואין צריך לומר במלמד תינוקות של בית רבן לא מצי מעכיב. דאי ס"ד בכותבי ספרים תפילין ומזוזות נמי מצי מעכיב, למה לי לאפוקיה להאי סופר יהודי מפשטיה ולאוקומי בסופר מאתא, לשבקיה כפשטיה בכותב ספרים תפילין ומזוזות, אלא משום דהני נמי כיון דמלאכת שמים היא לא מצי מעכיב. ושאר בעלי אומניות מאי טעמא, לפי שמרבה עליהן את הדרך.
ומסתברא דהני מילי בבעלי אומניות וכיוצא בהן דלית להו קצבה לנכנסין וליוצאין וליכא קביעותא לכניסתן וליציאתן למיעל בעידנא דעיילין אינשי ולמיפק בעידנא דנפקין אינשי, דקתני התם [לקמן צ"ט ע"א] גבי מי שיש לו בור לפנים מגינתו של חבירו ומי שיש לו גינה לפנים מגינתו של חבירו נכנס בשעה שדרך בני אדם נכנסין ויוצא(ין) בשעה שדרך בני אדם יוצאין, אבל היכא דבעי לאוגורי לכמה אינשי דדיריה ביה אע"ג דנפישי טפי מיניה לא מצו [לעכובי] עליה, דא"כ ליתני קילתא וכ"ש חמירתא. וכ"ת מ"ש מיהא דתנן [לקמן נ"ט ע"ב] לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין בנה עלייה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין, מ"ט מפני שמרבה עליהן את הדרך, ה"נ הרי מרבה עליהן את הדרך. לא דמי, דאלו התם כיון דמוסיף בחצר השותפין בית דירה אשתכח דקא מוסיף דרך לביתא אחרינא דלא הוה ביה עד השתא, והא דמיא לההיא דאמרינן התם [לקמן צ"ט ע"ב] גבי גינה ולא יכנס מתוכה לתוך שדה אחרת, אבל היכא דלא מוסיף דרך לביתא אחרינא אע"ג דמוסיף ביה כמה אינשי דדירי בהדיה אי נמי דמוגר ליה לאיניש אחרינא דנפישי בני ביתיה טפי הדין עמו, דכי אחזיק ליה בהאי ביתא לאו למידר ביה במנין ידוע אחזיק ביה אלא לכולהו אינשי דמחזיק להו האי ביתא הוא דאחזיק ביה. דאי לא תימא הכי, הרי שהחזיק בו כשהיה רוק וביקש לישא אשה הכי נמי דמעכבי עילויה, הרי שהיה נשוי ואחר כך הוליד בנים ובנות הכי נמי דמחייב לאפוקי בניה ובנתיה מביתיה. היה עני והעשיר וקנה עבדים ושפחות ובני בית הכי נמי דמעכבי עילויה. אלא ודאי ש"מ דכל היכא דלא מוסיף ביה בית דירה אע"ג דמוסיף ליה כמה דיורין הדין עמו. כללא דמילתא, כל ריבוי דרך דאתי ליה מחמת האי ביתא דאחזיק ליה עד השתא בחצר לאו ריבוי דרך הוא, דכיון דאיתחזיק ליה בהאי ביתא אחזיק ליה בכל דרך דאתי מחמתיה בין במרובה בין במועט, וכל ריבוי דרך דאתי ליה מעלמא מחמת דאוסיף ביה בית דירה דלא הוה ביה מקמי הכין כיון דלא אחזיק ביה עד השתא הוה ליה רבוי דרך ומצו מעכיב עילויה.
וכי תימא והא בעלי אומניות דרבוי דרך דידהו מחמת האי ביתא בלחוד הוא דקאתי ומצו לעכוביה עילויה. התם נמי היינו טעמא משום דסתם חצר לדירה בלחוד קיימא לרובא דאינשי ולאו לסחורה לשווייה כי שוקא. ונהי דאחזיק ליה בחצר למיעל מיניה לבית דירתו ולפירוק משאו ושאר תשמישין שדרכן ליעשות בחצר, אבל למעבדיה כי שוקא לא אחזיק ליה בחצר, ואמטול הכי לית ליה לאוגוריה לחד מבעלי אומניות ולא לרופא ולא לספר מאתא דדירה, דהני כולהו לאו דירה גרידתא היא אלא דירה וחנות היא. ואפילו היכא דהויא ליה חנות בחצר מקמי הכין לית ליה למקבע ולזבוניה ביה, דנהי נמי דאחזיק ליה בחנות למעבד בגויה עיבידתיה, אבל לעיולי לגויה תגרין דרך חצר למיקבע ולזבוניה להו לא, דעל כרחיך האי חצר מיהת אכתי בתורת חצר קיימא ולאו כל כמיניה לאפוקה מתורת חצר ולשווייה בי שוקא. והיינו דתנן חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין ועושה כלים ויוצא ומוכרן בשוק, דשמעת מינה דלית ליה לעיולי לגויה תגרי ולזבוני להו.
וכי תימא אם כן למה לי דקא נקיט לה טעמא משום דאינו יכול לישן [הוה ליה למימר] מפני שמרבה עליהן את הדרך, אלא מדנקט לה טעמא משום דאינו יכול לישן ש"מ דוקא בעידן שינה אבל שלא בעידן שינה לא מצי מעכיב, ואי משום רבוי דרך כיון דזכה ליה בחנות זכה ליה בכל רבוי דרך דאתי מחמתיה. לא ס"ד, דהא מדקתני ועושה כלים ויוצא ומוכרן בשוק מכלל דבחנות כלל כלל לא, ואם כן שלא בעידן שינה מיהת ליזבין בחצר. ועוד אי ס"ד דלא מצי לעכובי עליה משום רבוי דרך אם כן משום שינה נמי לא ליעכיב, דהוה ליה כי דינא דפטיש דקתני אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים דתרווייהו ברשותא דנפשייהו קעבידי. אלא מ"ש גבי פטיש ורחים דלא מעכיב ומ"ש גבי נכנסין ויוצאין דמצי מעכב, משום דגבי פטיש ורחים כי קא עביד ברשותא דנפשיה קא עביד, ואלו גבי נכנסין ויוצאין כיון דמעייל לחצר השותפין מאן דלית ליה רשותא לעיולי מצי מעכיב, אלמא עיקר טעמא משום רבוי דרך הוא וחד מתרי תלתא טעמי דרבוי דרך קמ"ל, דעיקר טענה דרבוי דרך לאו משום חד טעמא בלחוד הוא אלא דזימנין דמזיק להו לבני חצר מחמת דוחקא דנכנסין ויוצאין וזימנין דמזיק להו (ו)משום קלא דקא מנע שינה מינייהו, ואי אשמעינן משום דוחקא הוה אמינא הני מילי שלא בעידן שינה אבל בעידנא דנאים חבריה בביתיה דלא אחזיק ליה בחצר ולא מידי אימא לא מצי מעכיב עלויה, קמ"ל דמצי מעכיב עילויה מטעמא דאינו יכול לישן.
וכדמעיינת בה שפיר משכחת דהאי טעמא דשינה בכולי יומא נמי שייך, דכל שעתא ושעתא מצי אמר ליה אי לאו קלא דהני נכנסין ויוצאין השתא הוה נאימנא. אבל טעמא דדוחקא לא שייך בכל שעתא, דהיכא דקדים איהו ונאים אנן סהדי דהשתא לא קא דחיק ליה בחצר ולא מידי. ואמטול הכי נקט טעמא דאיני יכול לישן ולא נקט טעמא משום דוחקא. ומה"ט נמי לא נקיט טעמא משום היזק ראיה, דאם כן הוה דינא דכי ליכא היזק ראיה כגון דקאי האי חנות סמוך לבית שער ודקאי פתחא דביתיה דאידך מהך גיסא דקרן זוית דלא מיתזק ביתא מנכנסין ויוצאין, ואי משום דחזו ליה בחצר מצי אמר ליה בעל החנות סוף סוף הא קא בעית אצטנועי מינאי דידי בחצר ולא מצי מעכיב, אמטול הכי נקט טעמא דשינה דשייך בכל אנפא. ועוד איידי דבעי למיתני סופא אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקות נקט טעמא דרישא נמי משום שינה. אלא מיהו מסתברא דכי יכיל לעכובי עליה דלא למיקבע ולזבוני בחצר, דלא תשמישא דחצר הוא, אבל היכא דאתו אינשי למיפסק בהדיה אי נמי למיעבד בהדיה חושבנא לא מצי לעכובי עילויה, דאורחא דעלמא למיעל לביתיה דבעל הבית ולמעבד בהדיה חושבנא אי נמי למתבע מיניה מאי דאית להו גביה אלא דאומן וכיוצא בו שעסקו עם הרבים נפישי אינשי גביה טפי ונהי דלכתחילה הוה יכיל לעכובי עליה דלא לתעביד אומן, אלא כיון דאחזיק ומחל גביה אחזיק ואהניא ליה חזקתיה להכין, אבל לאקבועי ולזבוני בחצר לא כדברירנא טעמא לעיל. ומסתברא דהא דקתני לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן כי היכי דלא מצי מוגר הכי נמי לא מצי מזבין, ואשמועינן שכירות דלפי שעה וכל שכן מכירה.
אמר רבא מתקנת יהושע בן גמלא ואילך לא ממטינן ינוקא ממאתא למאתא אלא מיחייבי בני מאתיה לאוקומי מלמד תינוקות במאתיהו, אבל מבי כנישתא דמצלי בה לבי כנישתא אחריתי ממטינן. ולא צריך לאוקמי מקרי דרדקי בכל כנישתא וכנישתא. ואי מפסיק נהרא לא ממטינן. משום סכנתא, וצריכי ציבורא לאוקומי מקרי דרדקי בבי כנישתא דידהו דלא ליצטריכו לאמטויי ינוקי דידהו לאידך בי כנישתא דקימא מהאיך גיסא דנהרא. ואי איכא תיתורא ממטינן. והוא גשר של אבנים. גמלא והוא גשר של עץ לא ממטינן. דילמא מיתלעי הנך עצים ולאו אדעתייהו.
ואמר רבא סך מקריי דרדקי עשרין וחמשה ינוקי ואי איכא חמשין מותבינן תרי ואי איכא ארבעין מותבינן ליה ריש דוכאנה ומסייעין ליה ממאתא. כלומר דמותבינן ליה מלמד הדיוט שאינו ראוי ליטול שכר שלם כמלמד לפי שיושב לפני המלמד על הדוכן ומסייעו ללמד את הנערים הקטנים ולחנכן לפניו, ומה שאינו יודע הרי המלמד הבקי מלמדו. ומסייעינן ליה להאי ריש דוכנא ממאתא, כלומר דלא פחתינן ליה להאי מקרי דרדקי מאגריה משום האי אגרא דיהבינן ליה להאי ריש דוכנא, אלא יהבינא ליה למקרי דרדקי אגריה משלם ויהבינן ליה לריש דוכאנא אגרא אחרינא ממאתא לפום מאי דחזי ליה, והיינו טעמא דקרי ליה סיוע משום דלאו שכר שלם הוא. ושמעינן מינה דמחייבין ציבורא לאותוביה מקרי דרדקי בכל מאתא ומיתב ליה אגרא ומדציבורא, מדקאמר רבא מותבינן ליה ריש דוכנא ומסייעינן ליה ממאתא, דשמעת מינה דמקרי דרדקי גופיה מדבני מאתא הוא דשקיל מדציבורא. והכי נמי מסתברא, מדקתני התקין יהושע בן גמלא שיהו מושיבין מלמדי תינוקות, ואי דלא יהבינן להו אגרא מדציבורא מאי שיהו מושיבין, אלא לאו דיהבינן להו אגרא מדציבורא, והכין עדיף כי היכי דלילפו בני עניים כבני עשירים.
ואמר רבא האי מקרי ינוקי דגריס כלומר בהדי ינוקי כדחזי ואיכא אחרינא דגריס טפי מיניה לא מסלקינן ליה להאי דלא גריס כולי האי דילמא אתי לאירשולי בנפשיה ולא גריס ומיעקר גירסיה מיניה. ואי משום פסידא דינוקי ליכא למיחש, דכיון דהוה גריס בהדייהו כדחזי אע"ג דאיכא אחרינא דגריס טפי מיניה לא איכפת לן בהכין דאם כן אין לדבר סוף, אלא [אי] איכא למיחש לפסידא דידיה הוא דאיכא למיחש דילמא אתי לאירשולי בדנפשיה. ורב דימי מנהרדעא אמר מסלקינן ליה וכל שכן דגריס טפי דאמר מר קנאת סופרים תרבה חכמה. ופירוש אחר, דילמא אתי האי אחרינא דגריס טפי (דאמר מר) מיניה לאירשולי בינוקי, דסבר דליכא דעדיף מיניה ולא חייש דילמא מסלקי ליה. ורב דימי מנהרדעא אמר מסלקינן ליה וכ"ש דגריס האי אחר(ים) טפי דאמר מר קנאת סופרים תרבה חכמה, דחייש דאי פשע מכסיף ליה ההוא קמא דסלקוה מקמי באפי בני מאתא. ומסתברא כרב דימי, ועוד דסלקא שמעתא בהכי.
ואמר רבא הני תרי מקרי דרדקי חד דייק ולא גריס וחד גריס ולא דייק מותבינן דגריס ולא דייק שבישתא ממילא נפקא רב דימי מנהרדעא אמר מותבינן דדייק ולא גריס שבשתא דעל על. וקי"ל כרב דימי. חדא דסלקא שמעתא כדידיה, ועוד דמסתבר טעמיה, ועוד דקא מייתינן האי עובדא דיואב לסיועי.
כי ששת חדשים ישב שם וכל ישראל עד הכרית כל זכר באדום כי אתא לקמיה דדוד אמר ליה מאי טעמא עבדת הכי אמר ליה דכתיב תמחה את זכר עמלק. דאקריוה זכר לשון זכר ונקבה בראם. אמר ליה והא אנן זכר אקריון. דמשמע לשון זכרון, כדכתיב [תהלים קי"א ד'] זכר עשה לנפלאותיו, ומשמע למחות זכרונו מתחת השמים אחד זכרים ואחד נקבות. אמר ליה אנא זכר אקריון. לשון זכר ונקבה דמשמע זכרים ולא נקבות. אזל שייליה לרביה אמר ליה היכי אקריתן אמר ליה זכר. לשון זכר ונקבה. שקל ספסירא ובעא למקטליה אמר ליה אמאי אמר ליה דכתיב ארור עושה מלאכת ה' רמיה אמר ליה שבקיה לההוא גברא וליקום בארור אמר ליה ארור מונע חרבו מדם וקטליה. ואע"ג דהני קראי ירמיה אמרינהו לבתר כמה דורות מדורו של דוד ויואב, כולהו גמרא הוו גמירי להו הלכה למשה מסיני ואתא ירמיה אסמכינהו אקראי, לומר לך כמה קשה עונש (הסופי') [הסופרים] ומלמדי תינוקות וכיוצא בהן העושין מלאכת השם רמיה שהן בארור וחייבים מיתה בידי שמים.
<h2>דף כא:</h2>
ואמר רבא מיקרי ינוקי ושתלא וטבחא כולן כמותרין ועומדין דמו. ומסלקינן להו בלא אתריתא. מקרי דרדקי דשקיל אגרא מציבורא דאיתרשל בינוקי מסלקינן ליה ומוקמינן אחרינא דעדיף מיניה. שתאלא דאיתזל בנטיעות ואפסיד, מצי מרי ארעא למישם ליה שבחיה ולסלוקיה כי היכי דלא לפסיד בעל הבית. וטבאחא דמאתא דנביל חיותא מחמת פשיעותיה. ואומנא דמהיל ולא מאיץ כדחזי, אי נמי דמצער ליה לינוקא ומסכן ליה מחמת דלא זריז בעיבדתיה מסלקינן להו בלא אתריתא ומוקמינן אחרינא דזריזי טפי מינייהו. כללא דמילתא כל פסידא דלא הדר כמותרה ועומד דמי.
והא דאמר רב הונא האי בר מבואה דאוקים רחיא ואתא בר מבואה חבריה וקא מוקים גביה דינא הוא דמעכיב עילויה דאמר ליה קא מפסקת לה לחיותא ליתה, דהא סתם מתניתא פליגא עליה ואצטריך לאוקומיה מימריה כתנאי, וקם ליה רב הונא כרבן שמעון בן גמליאל ורבנן פליגי עליה, וקי"ל דיחיד ורבים הלכה כרבים. ותו דהא רב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה לקמן וקי"ל כותיה דבתרא הוא.
לימא מסייעא ליה מרחיקין מצודת הדג כמלוא ריצת הדג. כלומר מרחיקין מצודת הדג ממצודת דייג אחר כמלוא ריצת הדג במים בבת אחת. אלמא מצי מעכיב עליה לאוקומי גביה כי היכי דלא לפסקה לחיותיה. ודחינן שאני דגים דיהבי סיארא. כלומר שנותנין עין בהבטה לרוץ למקום מזון, וכיון שהכיר זה את חורו ונתן מצודה ומזונות בתוך כדי ריצת הדג בטוח הוא דילכדנו, והוה ליה כמאן דמטי לידיהו.
מיתיבי עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ומרחץ בצד מרחצו של חבירו ואינו יכול למחות בידו מפני שיכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי. ואסיקנא תנאי היא דתניא כופין בני מבואות זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חייט ולא ספר ולא בורסי ולא אחד מכל בעלי אומניות ולשכנו אינו כופהו רשב"ג אומר אף לשכנו כופהו. מאי כופין דקתני שלא להושיב ביניהן א' מכל בעלי אומניות בני המבוי דקא מפסיק לה לחיותיהו. ולשכנו שרצה הוא עצמו ליעשות אומן או אחד מכל בעלי אומניות בני המבוי אינו כופהו, שהוא יכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי, ומ"ש דחישת לחיותא דידך ולא חישת לחיותא דידי, אי נמי כיון דכל חד מינן לא עביד אלא בדנפשיה כל חד וחד מאי דפסקו ליה משמיא הוא דמטי ליה דלא מפסיק חד מינן לחיותא דחבריה. ואי משום ריבוי דרך ליכא למיחש, דרבוי דרך כי האי גוונא במבוי לאו ריבוי דרך הוא, דכיון דאית ליה ביתא במבוי זכה ליה בכל רבוי דרך דאתי מחמתיה ואפי' לאקבועי ביה חנות דדרך מבוי לקבוע בו חנות. רשב"ג אומר אף לשכנו כופהו, דכיון דקדים איהו מצי אמר ליה קא מפסקת לה לחיותאי. וקם ליה רב הונא כרשב"ג. מי מצית אמרת להאי כופין דקתני משום פסוקי חיותא הוא אם כן היכי פסיק ותני ולא אחד מבעלי אומניות, הוה ליה למיתני בעלי אומניות של אחד מבני המבוי, אלא מדפסיק ותני ולא אחד מבעלי אומניות סתמא ש"מ דטעמא משום רבוי דרך הוא, ומאי כופין שלא להושיב, דאי בעי חד מבני המבוי לאוגורי ביתיה לאחד מבעלי אומניות, בני אותו המבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהן את הדרך. ולשכנו שרצה ליעשות אחד מבעלי אומניות אין בני מבוי מעכבין עליו. וכי תימא והלא מרבה עליהן את הדרך, שאני בין היכא דעביד שכנו גופיה ובין היכא דמוגר לאחריני. וכי תימא ומי שאני לך, והא גבי חצר דכי היכי דכפי ליה שלא להשכיר כפי ליה שלא ליעשות, התם בחצר הוא הכא במבוי, מדקתני רישא כופין בני מבואות זה את זה. ואע"ג דהאי תנא קא מיירי לענין רבוי דרך ותו לא כדברירנא כגון היכא דליכא אפסוקיה חיותא כלל, קא סבר רב הונא דכי היכי דפליגי לענין ריבוי דרך גרידתא הכי נמי פליגי לענין אפסוקי חיותא, דלענין רבוי דרך מאי טעמא דתנא קמא דאמר לשכנו אינו כופהו ולא חייש להזיקא דרבוי דרך דאמר ליה בדידי קא עבידנא ולא איכפת לי בהיזיקא דרבוי דרך דידך, לענין אפסוקי חיותא נמי אמר ליה בדידי קא עבידנא ולא איכפת לי באפסוקי חיותא דידך. ורשב"ג דסבר אף לשכנו כופהו, כי היכי דמצי מעכיב עליה משום היזיקא דריבוי דרך ולא חייש לטעמיה דבדידי קא עבידנא הכי נמי מעכיב עליה בהיזקא דאפסוקי חיותא כרב הונא. ואיכא למימר דקסבר רב הונא דאפי' תימא דמטעמיה דתנא קמא גבי ריבוי דרך לאשמעי' סבריה גבי אפסוקי חיותא משום דהיזקא דאפסוקי חיותא אלים טפי מהיזקא דרבוי דרך, על כרחיך כיון דשמעינן ליה לרשב"ג דאמר אף לשכנו כופהו בהיזקא דרבוי דרך ולא חייש לטענה דבדידי קא עבידנא כל שכן בהיזקא דאפסוקי חיותא דאלים טפי, וממילא קם ליה רב הונא כרשב"ג. וכי תימא מאי דוחקין לאוקומא לדרב הונא כתנאי, לוקמה לדרב הונא לדברי הכל, דרשב"ג כרב הונא וכיון דיכיל לעכובי עליה משום רבוי דרך ותו לא כל שכן היכא דאיכא אפסוקי חיותא ואפי' לתנא קמא, דעד כאן לא קאמר תנא קמא אלא היכא דליכא אלא ריבוי דרך כגון היכא דליכא מההיא אומנותא בההוא מבואה, [אבל היכא] דאיכא טעמא דאפסוקי חיותא אפילו תנא קמא מודה דמצי שכינא לעכובי עליה. והא לא קשיא מידי, דאם כן [ד]לאו תנאי היא קשיאן מתניאתא אהדדי, אלא לא מיתרצן מתניאתא אלא היכא דמוקמי לה כתנאי. ולית הלכתא כרב הונא, דהא אוקימנא לשמעתיה כתנאי וקם ליה רב הונא כרשב"ג ולית הלכתא כותיה דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. ועוד דהא רב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה וקימא לן כותיה דבתרא הוא דאמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מאתא אבר מאתא אחריתי מצי מעכיב והוא דלא דשייך בכרגא דמאתא ואי שייך בכרגא לא מצי מעכיב. דכיון דשייך בכרגא דהאי מאתא כבני מאתא דמי. בר מבואה אבר מבואה דנפשיה לא מצי מעכיב. ואע"ג דלא שייך בכרגא דמאתא כגון דנקיט אנדסקי, מאי טעמא, דעל כרחיך חד מבני מבוי הוא ואית ליה זכותא בכולהי זכואתא דמבוי, ובדין הוא דליחייביה בחיובי דבני מבוי ומשמיא הוא דרחימו עליה דאפטר מכרגא מאנפא אחרינא ולאו משום דלא הוי [מ]בני מבוי. בעי רב הונא בריה דרב יהושע בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי. אי אמרת דשייך בכרגא דמאתא לא מעכיב, לא שייך בכרגא מאי. ועלתה בתיקו, והילכך לא מצי מעכיב. ושמעינן מיהא דרב הונא בריה דרב יהושע דאפילו בר מבואה אבר מבואה דנפשיה [דוקא] היכא דאתי למיחת לאומנותא דבר ההוא מבואה חבריה, אבל היכא דבעי לאוגורי ביתיה לאחד מבעלי אומניות מצו בני מבואה לעכובי עליה משום רבוי דרך כדקתני בהדיא בהא מתניתא כופין בני מבואות זה את זה. והני מילי לאוגורי לאחריני, אבל אחד מבני מבוי שבקש לעשות אחד מבעלי אומניות אין בני מבוי מעכבין עליו כדקתני סופא ולשכנו אינו כופהו, ואע"ג דגבי בני חצר כי האי גוונא מצו בני חצר לעכובי זה על זה משום רבוי דרך, גבי בני מבוי לא החמירו רבנן כולי האי כדברירנא.
א"ר יוסף ומודי רב הונא במקרי דרדקי דלא מצי לעכובי אחבריה דאמר מר קנאת סופרים תרבה חכמה. ומסתברא דכי היכי דמודה רב [הונא] הכי נמי מודה רב הונא בריה דרב יהושע, ואע"ג דלא שייך בכרגא, ועוד דלא גרע מרוכלין המחזירין בעיירות כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף כב.</h2>
אמר רב נחמן בר יצחק ומודה רב הונא בריה דרב יהושע ברוכלין המחזירין בעיירות ואע"ג דלא שייך בכרגא דאמר מר עזרא תיקן להם לישראל שיהיו רוכלין מחזירין בעיירות בשני ובחמישי כדי שיהו תכשיטין מצויין לבנות ישראל מערב שבת לערב שבת והני מילי לאהדורי אבל לאקבועי חנותא היכי דלא שייכי בכרגא לאו כל כמינייהו. ואי צורבא מרבנן הוא שבקינן ליה אפילו לאקבועי כהא דרבא שרא להו לרב יאשיה ולרב עובדיא לאקבועי דלא כהלכתא. כלומר דלא כהלכתא דשאר אינשי מאי טעמא כיון דרבנן נינהו לא נטרדו מגירסתייהו. הנהו דיקולאי מוכרי קדירות דאייתו דיקולי לבבל אתו בני מאתא קא מעכבי עילויהו אתו לקמיה דרבינא אמר להו מעלמא אתי ולעלמא ליזבנו. והני מילי ביומא דשוקא דאתו כולי עלמא למזבן והנך דאתו מעלמא למזבן לאו אדעתא דבני מאתא בלחוד קא אתו אלא אדעתא דאחריני נמי דאתו מעלמא, דאשתכח דהני אתו אדעתא דהני והני אתו אדעתא דהני, אבל בלא יומא דשוקא דלא אתו כ"ע אע"ג דאיקרי ואתו לית להו לזבוני ניהליהו [ד]הנך דאתו בלא יומא דשוקא אדעתא דבני מאתא בלחוד קאתו דהא לא עבידי למיתי מעלמא בלא יומא דשוקא. וביומא דשוקא נמי לא אמרן אלא לזבוני בשוקא דהנך דאתו מעלמא אדעתא דהנך דמשכחי בשוקא קאתו אבל להדורי לא. הנהו עמרויי דאייתו עמרא לפום נהרא אתו בני מאתא קא מעכבי עילויהו אתו לקמיה דרב כהנא אמר להו דינא הוא דמעכבי עילויהו דלא לזבוני לבני מאתא. אמרי ליה אית לן אשראי במאתא ולית לן מידי למיכל, ואשתכח דבני מאתא הוא דקא משהו לן הכא. אמר להו זילו זבינו שיעור חיותיכו עד דעקריתו אשראי דידכו ואזליתו. והוא הדין היכא דאיכא מידי אחרינא במתא דמיעכבי מחמתיה על כרחיהו דשרינן להו לזבוני עד דמסתלק ההוא מידי דמעכבי מחמתיה. נקטינן השתא מהני עובדי דאית להו רשותא לבני מאתא לעכובי אבני מאתא אחריתי דלא שייכי בכרגא דמאתיהו דלא ליתו עיסקא דאיכא ממיניה בהאי מאתא לזבוני ביומא דשוקא ואפילו לעלמא, אי נמי לבני מאתא ואפילו ביומא דשוקא, א"נ לבר משוקא ואפילו ביומא דשוקא. ואי אית להו אשראי במאתא, והוא הדין לכל מידי דגרים להו לעכובי בה, יהבינן להו רשותא לזבוני מיניה שיעור חיותיהו עד דעקרי אשראי דידהו אי נמי עד מסתליק ההוא מידי דגרים להו לאיעכוביה ואזלי. והני מילי בשאר עיסקי לבר מרוכלין המחזירין בעיירות [ד]אע"ג דלא שייכי בכרגא אית להו רשותא להדורי, אבל לאקבועי לא, ואי צורבא מדרבנן הוא אפילו לאקבועי. והני מילי היכא דלא שייכי בכרגא דהאי מאתא, אבל היכא דשייכי בכרגא דהאי מאתא לא מצו לעכובי עילויה כדרב הונא בריה דרב יהושע, טעמא דכולהו משום דמפסקי לחיותא דבני מאתא הוא, וכי היכי דהתם לא מצי מעכיב עילויה אלא היכא דלא שייך בכרגא דמאתא הכא נמי לא מצו לעכובי אלא היכא דלא שייכי בכרגא דמאתא. אלא מיהו הני מילי היכא דלא מוזלי טפי ומזבני והוא דלא עדיף [עיסקיה] טפי דלית להו פסידא ללוקחים, אבל היכא דמוזלי טפי מבני מאתא (טפי) א"נ דעדיף עיסקיה טפי ולא ניחא להו לבני מאתא לאוזולי כותייהו לא מצו לעכובי עילוייהו, דמכדי לפסידא דבני מאתא קא חיישינן, מאי שנא דחיישת לפסידא דמרי עיסקי, ניחוש לפסידא דלוקחין, דהני והני בני מאתא נינהו. הלכך אי לוקחין ישראל נינהו, ואפילו רובא גוים ומיעוטא ישראל, לא מצו לעכובי עלייהו, דלא עבדינן תקנתא למוכרים במילתא דאית בה פסידא ללקוחות. ואי כולהו לוקחין גוים נינהו, אע"ג דלא שוו עיסקי להדדי לא בשופרא ולא בדמים לא חיישינן אלא לפסידא דמוכרין ודינא הוא דמעכבי עילויהו.
רב דימי מנהרדעא אייתי גרוגרות בספינה אמר ליה ריש גלותא לרבא פוק חזי אי צורבא מרבנן הוא נקוט ליה שוקא אמר ליה רבא לרב אדא בר אהבה פוק תהי ליה בקנקניה נפק בעא מיניה פיל שבלע קפיפה מצרית שנטמאת והקיאה דרך בית הרעי מהו. מי הוי עיכול לטהרה מידי טומאתה או לא. לא הוה בידיה לא נקיט ליה שוקא פסוד גרוגרות דרב דימי אתא לקמיה דרב יוסף אמר ליה חזי מר מאי עבד בי אמר ליה מאן דלא שהיה לאוניתא דמלכות דאדום דכתיב על שרפו עצמות מלך אדום לסיד לא נשהיה לאוניתך נח נפשיה דרב אדא בר אהבה. ושמעינן מינה דדינא הוא למינקט ליה שוקא לצורבא מרבנן דאתי מעלמא דמזבין עיסקיה. והוא דלא מזבין ביוקר טפי משאר אינשי. והאי דינא דלא נקיט ליה שוקא מיענש ושרי לממסר דינא עליה כי מעשה דרב דימי ורב אדא בר אהבה. ודוקא היכא דליכא גוים דמזבני, אבל איכא גוים דמזבני לא נקטינן ליה, דהא לית ליה רוחא לצורבא מרבנן ואפסודינהו להנך ישראל בכדי לא מפסדינן.
מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות. ומסקנא [להלן ע"ב] הכי קאמר, מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו ברחוק ארבע אמות מצומצמות לא יסמוך לו כותל אחר כנגדו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות, שנמצא שצריך להרחיק ארבע אמות מכותלו הראשון שהיה סמוך לכותל חבירו כדי שיהא בין שני כותליו הסמוכין לכותל חבירו מקום פנוי כשיעור דרך היחיד כדי שיהא נידש ברגלי אדם וברגלי בהמה. מאי טעמא, דושא דהכא מעלי להתם, לכותל חבירו, דכיון דאחזיק ליה חבירו בבנין האי כותל זכה ליה בשמונה אמות הסמוכות לו שלא יהא רשות לחבירו לסמוך לו כותל אחר באותן שמונה אמות אלא ברחוק ארבע אמות, דדושא בשמונה אמות הסמוכות לכותל מעלו ליה לכותל. והאי דמי לדינא דחלון דזכה ליה בארבע אמות שכנגדו שלא יאפיל, וכדינא דמזחילה בארבע אמות שכנגדה כדי שיהא זוקף את הסולם. וכי תימא אם כן קמא נמי לא לסמוך אלא כדינו ברחוק שמונה אמות, לא קשיא, דכיון דשביק ליה סמוך לכותל שיעור דרך ושביק ליה אחורי כותל הסמיכה נמי שיעור דרך, כמאן דהוו כולהו ח' אמות פנויות דמי.
החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א. כלומר שהבא לסמוך להן כותל צריך להרחיק מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א. מלמעלה שלא יציץ מראש הכותל ויראה, מלמטן שלא יעמוד על ראש הכותל ויראה. לפיכך צריך שיהא ראש הכותל גבוה מן החלון ד"א או נמוך ממנו ד"א. ויהא רחוק מכנגדו ד"א כדי שלא יאפיל. ואע"ג דאוקימנא בגמרא [ע"ב] בבא לסמוך מן הצד משתי רוחות דצריך להרחיק מן החלון ד"א, לאו למימרא דמכנגדו לא מחייב לארחוקי, אלא למימרא דמכנגדו (ד)אע"ג דליכא חלון נמי מיחייב לארחוקי משום דושא. ודוקא בעיר חדשה, אבל בעיר ישנה דלא בעיא דושא אי איכא חלון מיחייב לארחוקי מכנגדו ד"א ואי לא לא כדבעינן למימר קמן.
והא דתנן מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות, דייקינן עלה בגמרא וקמא היכי סמך ולא ארחיק, אי דאחיל גביה הא אחזיק ליה בארבע אמות הסמוכות לכותל ותו לא מצי מעכב עליה, ואמאי לא יסמוך לו כותל אחר. אמר רבא הכי קאמר מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו בארבע אמות מצומצמות לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות שנמצא מרחיק מן השני נמי ארבע אמות מאי טעמא דושא דהכא מעלי להתם. כלומר דושא דהכא דבין כותל שני לשלישי מעלי להתם לכותל ראשון, ואשתכח דכולהו שמנה אמות הסמוכות לכותל משתעבדי ליה לכותל משום דושא. מיהו לא מיחייב למשבקינהו לכולהו שמונה אמות פנויות בלא כותל, אלא (אם כן) כיון דמרחיק ארבע אמות דאינון שיעור דרך רחבה ליחיד אית ליה רשותא למסמך כותל אחר, דהא אית ליה רוחא למיזל ולמיתי התם משום דושא, ואי בעי למסמך כותל אחר כנגדו בעי לארחוקי ארבע אמות אחרניתא מכותל שני. והדין הוא דלא ליבעי כולי האי דהא נפיש ליה שיעורא בהדי מקום כותל האמצעי טפי משמונה אמות, אלא כיון דבעי לארחוקי חוץ לכותל שני משום דושא דדושא דהכא מעלי להתם לכותל ראשון, לא סגיא ליה בפחות מארבע אמות שיעור דרך כי היכי דליהוי ליה רוחא למיזל ולמיתי התם.
<h2>דף כב:</h2>
אמר רב לא שנו אלא כותל גינה אבל כותל חצר אם בא לסמוך סומך. מאי טעמא, משום דקרקעיתא דגינה רפיא ובעיא דושא אבל קרקעיתא דחצר קמיט משום דהוו אזלי כוליה יומא ואתו עליה ולא בעי דושא טפי. ורבי אושעיא אמר אחד כותל גינה ואחד כותל חצר אם בא לסמוך אינו סומך א"ר יוסי בר חנינא ולא פליגי הא בעיר חדשה הא בעיר ישנה. בעיר חדשה אחד כותל גינה ואחד כותל חצר אינו סומך, דכיון דחדשה היא אכתי לא איתדשא ובעיא דושא, ואמטול הכי אינו סומך. בעיר ישנה בכותל גינה אינו סומך, בכותל חצר סומך דהא איתדשא לה מקמי הכי ותו לא בעיא דושא.
תנן החלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין מכנגדן ד"א ותני עלה מלמעלן שלא יציץ ויראה מלמטן שלא יעמוד ויראה ומכנגדן שלא יאפיל כדפרישנא במתני'. טעמא דשלא יאפיל אבל משום דושא לא הכא במאי עסקינן מן הצד. כלומר בבא לסמוך מן הצד רוחב כותלו כנגד אורך כותלו של חבירו, דמשום שלא יאפיל איכא משום דושא ליכא, דהא לא קא מנע מיניה דושא אלא כשיעור עובי הכותל השני בלבד ולההוא פורתא לא חיישינן. וכי תימא הא מכנגדן קתני, מן הצד נמי כנגדן קרי ליה, דכיון דמיירי רישא בהרחקת (דאם) הכותל מלמעלן ובהרחקה דמלמטן והשתא קא בעי לאיירויי בהרחקה דלאו מלמעלן ולאו מלמטן אלא בהרחקת ראש הכותל המכוון עם החלון בשורה אחת קרי ליה כנגדן. וכמה. כלומר היכא דעביד מן הצד כמה מיחייב לארחוקי כדי שלא יאפיל. אמר רב ייבא חמוה דאשיאן בר נדבך משמיה דרב כמלוא רוחב חלון סתמא ולא קאמרינן כמלוא רוחב החלון, ואית דגרסי לה בהדיא וכמה טפח. ומקשינן והלא מציץ. כלומר כיון דהאי הרחקה דמכנגדן בראש הכותל קאי דומיא דמלמעלן ומלמטן, היכי סגיא ליה בהרחקת טפח, והלא יכול לישב על ראש הכותל ולהציץ בחלון חבירו. אמר רב זביד בממדיר את כותלו. כלומר שמשפע את כותלו כדי שלא יוכל אדם לעמוד עליו ולא ישב עליו מפני שיפועו, כגון שהמדיר כנגד ארכו, שנמצא גבוה מצד אחד ומשתפע והולך עד צדו השני, ונמצא גבוה מצד אחד ומתקצר והולך דרך שיפועו, דלא מצי למיתב עליה. ואמרי לה שהמדירו כנגד רחבו, שנמצא הכותל רחב מלמטה וכלה והולך עד כאצבע כקרשים הללו. אבל אם לא המדיר את כותלו אע"פ שהרחיק הימנו טפח, כיון שלא הגביהו מלמעלן לגובה החלון ולא השפילו למטה מן החלון ארבע אמות אינו סומך שמא יציץ ויראה. ומקשינן והא אנן תנן ד"א. ואת אמרת כמלוא רוחב חלון. לא קשיא כאן מרוח אחת כאן משתי רוחות. כלומר כאן בבא לסמוך מרוח אחת כאן בבא לסמוך משתי רוחות, מרוח א' טפח משתי רוחות ד' אמות. נקטינן השתא דהיכא דעביד כותל מצדו של חלון מיחייב לארחוקי מיניה טפח כדי שלא יאפיל. ודוקא בממדיר את כותלו דלא מצי למיקם עליה ולאיסתכולי, אי נמי דמתתי ליה לרישיה למטה מקרקע החלון ד' אמות טפי מגבהו של חלון, דאי לאו הכי כיון דמיקרב כותל לגבי חלון כולי האי יכיל לאיסתכולי ומיבעי ליה לארחוקי בכדי שלא יציץ. בד"א בבא לסמוך מן הצד מרוח אחת, אבל משתי רוחות צריך להרחיק ארבע אמות מרוח אחת וטפח מרוח שנית. ואיכא מאן דאמר ארבע אמות ותו לא, שתים מכאן ושתים מכאן והחלון באמצע. ומסתברא כתנא קמא, דהא כי אתי למיסמך מרוח אחת אע"ג דשביק ליה רוחא מאידך גיסא דסמיך טפח. ומסתברא דאי הוה ליה לאיניש אחרינא או לבעל חלון גופיה כותל אחרינא מקמי הכין מצדו של חלון ואתא האי וקא בעי למיסמך מאידך גיסא, אע"ג דלא קא סמיך אלא מרוח אחת ארבע אמות בעי, דכיון דאיכא כותל אחרינא מאידך גיסא סמוך לחלון כבא לסמוך משתי רוחות דמי. ודוקא בממדיר את כותלו הסמוך לחלון ברחוק טפח אי נמי דמגבה ליה ארבע אמות או דמתתי ליה ארבע אמות כדאמרן, אבל כותל שני שהוא רחוק ארבע אמות אינו צריך להמדירו ולא להגביהו ולא להשפילו, דכיון דמן הצד הוא ורחוק ארבע אמות מן החלון לא מצי למחזי מיניה. וכן כותל המומדר לא צריך להגבוהיה ד"א ולא לתתויי מיניה ד"א דכיון דמדרון הוא לא יכיל למיקם עליה ולא למגחן עילויה ולאיסתכולי. והוא דהוי גבהו של כותל מקרקע בעליו ארבע אמות, דאי מתתאי לא מצי למחזי דהא איכא כותל ארבע אמות דמפסיק באפיה דומיא דכותל חצר השותפין, ואי למיקם עילויה כותל כיון דמשופע הוא לא יכיל למיקם עליה, ואישתכח דלא מיתזק בעל חלון מחמת האי כותל ולא מידי. והני מילי מן הצד, אבל היכא דאתי למיסמך כנגדו ממש, אי עיר חדשה היא ואע"ג דליכא חלון נמי מחייב לארחוקי ד"א משום דושא, ואי עיר ישנה היא לא מיחייב לארחוקי אלא היכא דאיכא חלון דמיחייב לארחוקי מיניה בין מלמעלן בין מלמטן בין מכנגדן ד"א שלא יציץ ושלא יאפיל. ואם המדיר את כותלו א"צ להרחיק אלא מכנגדו ד"א שלא יאפיל. מיהא שמעינן דכל היכא דסמיך מן הצד רחבו של כותל הסמיכה כנגד ארכו של כותל הסמוך לו אפילו משני צדדין לא חיישינן משום דושא.
והא דתנן ואת הכותל מן המזחילה ד"א כדי שיהא זוקף את הסולם דייקינן עלה טעמא משום סולם אבל משום דושא לא. דקס"ד דהאי מזחילה לא קא בלטה משפת הכותל חוץ מרחבו של כותל ולא מידי אלא ממשכא ואזלא מראש הכותל ועד סופו לארכו של כותל והמים זוחלין ונמשכין עליה כצינור ונשפכין לחוץ בסוף הכותל, דאשתכח דכי מרחיק משפת המזחילה ד"א לא קא מרחיק מעיקר הכותל נמי אלא ד"א. וטעמא משום סולם, אבל משום דושא לא. ופרקינן הכא במזחילה משופעת עסיקינן. ששיפעו את בנין הכותל מחציו ולמעלה לצד אחד כעין זיזין והוסיפו בשיפוע זה בכל נדבך ונדבך עד שנתרחב ראשו של כותל הרבה ועשו שם את המזחילה, שנמצאת שפת המזחילה בולטת מעיקר הכותל ארבע אמות, דאי משום דושא הא קא אזיל ואתי תותה בהנך ארבע אמות שתחת שיפוע המזחילה, ואפילו הכי מחייב לארחוקי משפת המזחילה ארבע אמות אחרניאתא כדי שיהא זוקף את הסולם.
מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמיה ואת הכותל מן המזחילה ד"א כדי שיהא זוקף את הסולם. כלומר כדי שיהא בעל המזחילה זוקף את הסולם בחלקו לתקן את המזחילה, דכיון דאחזיק בההיא מזחילה זכה ליה בארבע אמות הסמוכות לה להא מילתא. ודוקא היכא דהוה ליה לבעל המזחילה זכותא מאנפא אחרינא במקום הסמוך לכותל המזחילה מאבראי למיעל להתם, ואפילו כמה דשקיל כרעא ומנח כרעא, דאע"ג דשאר ד"א הסמוכות לכותל דחבריה נינהו, כיון דאית ליה לבעל המזחילה דרך למיעל להתם לתקונה למזחילה מחמת זכותא דמעיקרא, מכי אחזיק למזחילה קנה ליה זכותא בד"א הפנויות הסמוכות להא מילתא למהוי פנויות לזקיפת הסולם ולית ליה למריהו רשותא בגוייהו אלא לשאר תשמישי אבל למבנא התם לכותל לא. [ו]משכחת לה במוציא מזחילה לקרקע עולם ואח"כ בא חבירו והחזיק בקרקע הסמוך לה מחוצה לה, אי נמי בכונס לתוך שלו ומוציא, וה"ה לכל היכא דאית ליה זכותא לבעל המזחילה למיעל למקום הסמוך לה מבחוץ. אבל כי החזיק במזחילה לא הויא ליה זכותא למיעל לההוא דוכתא, אע"ג דאחזיק במזחילה לא קני דרך ולא זכותא ברשותא דחבריה למיעל להתם לתקונה למזחילה, ממילא בטיל ליה טעמא דזקיפת הסולם [ואי] (מי)בעי לתקונה למזחילה מהך גיסא דנפשיה הוא דמתקן לה. והוא הדין היכא דהויא ליה זכותא בההוא דוכתא דסמיך לכותל המזחילה, מיהו הוה ליה לחבריה כותל בתוך ד"א למזחילה, דלא מהניא ההיא חזקה אלא מן המזחילה ועד מקום הכותל הסמוך לה (אפילו) [ואילו] אפילו חוץ לכותל אע"ג דקאי בתוך ארבע אמות לא. חדא דהא לית ליה דרך למיעל להתם לתקונה למזחילה, ועוד דאי נמי הוי ליה דרכא למיעל להתם כיון דמפסיק כותל ביני ביני לא מהניא ליה זקיפת הסולם בתיקון המזחילה ולא מידי.
והא דתנן מרחיקין את הסולם מן השובך ד"א כדי שלא תקפוץ הנמיה דייקינן עלה לימא מתני' דלא כרבי יוסי דאי רבי יוסי הא אמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אפילו תימא רבי יוסי דאמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמרינן מודה רבי יוסי בגיריה. והכא נמי גיריה נינהו, דזימנין דבהדי דמנח ליה קפצה נמיה. ומקשינן והא גרמא הוא. וגרמא (דאע"ג דפטור) בנזקין פטור. אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור. דאע"ג דפטור מתשלומין איסורא איכא ואמטול הכי מיחייב לארחוקי. וש"מ דכל מידי דהוי גיריה או גרמא דגיריה על המזיק להרחיק את עצמו, אבל מידי דלא הוי גיריה ולא גרמא דגיריה על הניזק להרחיק את עצמו. ושמעינן נמי דלא הוי גיריה אלא היכא דכי מנח ליה לההוא מידי דאתי מיניה היזקא אזיל היזקא כי גירא ולא מעכיב עד דמטי ליה לניזק, אבל היכא דלא אזיל היזקא בשעת הנחה אע"ג דאזיל בתר הכי לא הוי גיריה. ושמעינן נמי מדקא דיקינן אמתני' דמרחיקין את הסולם מן השובך לימא מתני' דלא כר"י ולא קא דיקינן אהנך מתניאתא אחרניאתא מכלל דבכוליה פירקין מודי רבי יוסי דגיריה הוא לבר מהנך דפליג בהו ר' יוסי בהדיא. ומימרא דרב יוסף גבי חמרא ודרב ששת גבי אספסתא [לעיל כ' ע"ב] נמי הכי דיקי כדברירנא התם. והא [ד]תנן [לעיל י"ז ע"א] מרחיקין את הזרעים ואת המחרישה ואת מי רגלים מן הכותל שלשה טפחים אע"ג דלאו גיריה דכותל נינהו ולא גרמא דגיריה, שאני התם דשלשה טפחים סמוך לכותל ככותל דאמו ומשתעבדי ליה לכותל, מידי דהוה אמי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו דקאמרינן דושא דהכא מעלי להתם, דאלמא אפילו שמונה אמות הסמוכות לכותל משתעבדי ליה לכותל, הכא נמי אע"ג דלאו גיריה דכותל נינהו כיון דמטו בתוך שלשה לכותל ככותל דמו דכל פחות משלשה לכותל אשתעבוד משתעבד ליה לכותל, דמכי אחזיק ליה בהאי כותל אחזיק ליה בשמונה אמות הסמוכות לו לענין דושא ובשלשה טפחים הסמוכות לו לענין הני נזקין. וכן הלכתא.
<h2>דף כג.</h2>
רב יוסף הוו ליה הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תותיהו ואתו עורבי ואכליה דמא וסלקי ויתבי בתאלי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קור קור מהכא. כלומר הוציאו מכאן את האומנין שגורמין להביא את העורבין שצווחין קור קור ומעלים את הדם לדקלים. אמר ליה אביי והא גרמא הוא הא אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור והא אחזוק אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין ולאו מי אתמר עלה רב מארי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא אמר ליה הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא וכבית הכסא דמו לי. מחמת ריח הדם ומאיסותו. וש"מ דכל כי האי גוונא אע"ג דגרמא הוא אסור ומנעינן ליה, ואע"ג דאחזוק בכי הא לא קימא ליה חזקה אלא אמאן דאנינא דעתיה לא קימא עליה חזקה בהכין דהני למאן דאנינא דעתיה כקוטרא וכבית הכסא דאמו. ושמעינן נמי דאין חזקה לנזקין. ודוקא בקוטרא או בריחא דבית הכסא, והוא הדין לשאר נזקין דמזקי ליה לגופיה דאיניש, היכא דלא יכיל לקבולינהו מחמת דאנינא דעתיה לא קימא עליה חזקה דכקוטרא ובית הכסא דמו. ושאר נזקין כגון נזקי ממון וכיוצא בהן יש להן חזקה. ול"ת הני מילי בחזקה שיש עמה טענה, אלא אע"ג דלא טעין מידי אלא מחמת דאיבריר ליה היזיקיה ושתיק הויא חזקה, דהא הכא דהני אומני לא טעני ולא מידי וקאמר ליה אביי לרב יוסף והא אחזוק, ואי ס"ד בעי טענה דמכרת לי או שנתת לי במתנה מנא ליה לאביי דטעני אומני הכי. וכי תימא דאביי גופיה הוה ידע דהכין הוה עובדא, א"כ רב יוסף גופיה היכי הדר ועכיב עליהו לבתר דיהיב להו רשותא, אלא ודאי ש"מ דגבי נזיקין כי האי גוונא לא בעינן טענה אלא בשתיקה בעלמא הויא חזקה.
מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח ר' יהודה אומר בית ארבעת כורין כמלא שגר היונה ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. הא דקתני רישא מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה מסקנא משום גזל זרעים נגעו בה כדבעינן לברורי לקמן, ואמטול הכי מסתברא דהני חמשים [אמה] דקתני לאו מחמת העיר נינהו אלא משום שדותיה של עיר הוא דמשחינן להו. וסופא [ד]קתני לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח, מהאי טעמא נמי הוא, ובשדה קאי שצריך להרחיק משדה חבירו חמשים אמה לכל רוח. ואם לקחו, אפי' קרוב לשדות העיר בבית רובע, הרי הוא בחזקתו. ומה בין הבעלים הראשונים ללוקח, דאלו בעלים הראשונים היכא דלא טעני בריא לי דראה ושתק ואיפיס אי נמי דפיסיה מעיקרא לבעל השדה ואיפיס, אע"ג דאחזיק ביה בהאי שובך כמה שנים לא הויא חזקה, ואלו לוקח לא בעי טענה אלא אע"ג דאמר אנא הכי זבין לי לא ידענא אי איפיס ליה בעל השדה למוכר ואי לא איפיס ליה הויא חזקה. ודוקא בג' שנים, דלא אשכחן דקיימא חזקה שלא בפניו בפחות מג' שנים. וליתא לדר' יהודה.
והא דתנן מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה אקשינן עלה חמשים אמה ותו לא ורמינהי אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ הרחיק מן הישוב שלשים ריס. אלמא שלשים ריס שיטן ואמאי סגיא להו הכא בהרחקה חמשים אמה משדה חבירו. אמר אביי מישט שיטי טובא כריסיהו בחמשים אמהתא מליאן. התם דמשום גזל יונים הוא דילמא צייד להו ליוני העיר בעי לארחוקי שלשים ריס כשיעור מאי [ד]שיטן יוני ישוב, דכיון דמרחיק כי האי שיעורא מידע ידיע דהני יונים דקא צייד לאו מיוני ישוב נינהו, דהא לא מטו יוני ישוב עד הכא, אלא מיוני דדברא נינהו, הכא דמשום גזל זרעים הוא כיון דמרחיק חמשים אמה ליכא למיחש, דכי מטו יוני חוץ לחמשים אמה לשובך מליאן להו כריסיהו בתוך חמשים אמה ותו לא מזקי להו לזרעים. ושמעינן נמי דטעמא דמתני' דקתני מרחיקין את השובך מן העיר ן' אמה משום גזל זרעים הוא כדברירנא.
ומישט שלשים ריס ותו לא והא תניא ובישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס רב יוסף אמר בישוב כרמים רבא אמר בישוב שובכין. דאגב חביבותא דכרמים וצותא דשובכין מימשכי ושייטי טובא. ותיפוק לי משום הני שובכין גופייהו. דמקרבי לגביה וצייד להו ליונים דידהו. אי בעי תימא בשובכין דידיה אי בעי תימא דגוי ואי בעי תימא דהפקר. דליכא למיחש ליונים דידהו, אלא אי איכא למיחש דאי איכא שובך דישראל אחרינא בסופיהו מהך גיסא אפי' ברחוק מאה מיל לא יפרוס, דאגב ישוב שובכין אזלי טובא ואתו עד הכא וצייד להו ואיכא גזל.
הרי אמרו מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה אם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו אמר רב פפא ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח. כל מילתא דיכיל מוריש ומוכר למטען אע"ג דלא טעין ליה האי לוקח והאי יורש, אלא דקאמר אנא לא ידענא אלא דהכי זביננא לה מיניה אי נמי יריתנא לה ולא ידענא אי מטיא לידיה דידיה כדין ואי לא, טענינן ליה אנן. יורש תנינא חדא זימנא והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה לוקח אצטריכא ליה לוקח נמי תנינא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זה בחזקתה צריכה דאי אשמועינן התם גבי זיזין התם הוא דטענינן ליה ללוקח דאימור האי מוכר כונס לתוך שלו הוה אבל הכא גבי שובך דליכא למימר הכי דאנן סהדי דבתוך חמשים אמה דשדה חבירו קאי אימא לא טענינן ליה, קמ"ל דטענינן ליה, דאימור פיוסיה פייסיה לבעל השדה הקרובה לשובכו מקמי דעביד ליה לשובך ואיפייס ליה, אי נמי אחולי אחיל גביה בתר הכי כדמפרש ואזיל. ואי אשמועינן [הכא] גבי שובך הוה אמינא הכא הוא דטענינן ליה ללוקח דכיון דמרה דהאי שדה יחיד הוא אימור פיוסי פיסיה בעל השובך אי נמי אחולי אחיל גביה אבל התם גבי זיזין היוצאים לרשות הרבים דכיון דרשות הרבים היא ליכא מאן דמחיל גביה אימא לא טענינן ליה ללוקח, צריכא. לאשמועינן דטענינן דאימור כונס לתוך שלו הוה. וכן כל היכא דאפשר למטען טענינן.
והאי טוענין ליורש וטוענין ללוקח דקאמרינן גבי שובך וגבי זיזין דשמעת מינה דמוכר ומוריש גופייהו טענה הוה בעו והא' ליהי טענה דטענינן ליה אנן ליורש וללוקח, לאו למימרא דגבי נזקין ותשמישין נמי בעינן טענה דאתה מכרתה לי אתה נתתה לי במתנה, דהא גבי מעשה דקור קור דליכא טענה כי האי גוונא וקאמר ליה אביי לרב יוסף האי אחזוק, אלמא בשתיקה בעלמא הויא חזקה. והאי טענה דקאמרי' הכא נמי כי האי גוונא היא, דאי הוה קאי האי שובך ברשותיה דמוכר והוה אתי בעל השדה לעכובי עילויה והוה טעין בעל השובך שלא אמר לי אדם דבר דכד הות מחייבינן ליה לסלוקיה לשובך עד דטעין דפיוסיה פיסיה מקמי דעבדי לשובך ואיפיס ליה אי נמי דלבתר דעבדיה אתברר ליה הזיקיה ושתיק דמוכחא מילתא מדשתיק דאחולי אחיל גביה, ואלו היכא דזבניה אי נמי אורתיה אע"ג דלא טעין לוקח ולא יורש הכין אלא דמזבין זבניה או ירתיה ממאריה ולא קא ידע אי פייסיה מריה לבעל השדה ואי לא ואי מחיל בעל השדה גביה ואי לא, טענינן ליה אנן דאימור פיוסיה פייסיה בעל השובך לבעל השדה מקמיה דעבדיה לשובך ואיפיס ליה [אי] נמי דאיתברר ליה הזיקיה בתר הכין ושתיק, אבל טענה דהקנאה גמורה אי נמי דמחילה בהדיא לא בעינן. והאי דאייתינן עלה מתני' דהבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דמיירי בטענת מכירה ומתנה, לאו משום דטענאתא כי הדדי נינהי, אלא משום דבכל חדא מיניהי טענינן ליה ליורש וללוקח, האי כי דיניה והאי כי דיניה.
תדע דהא בכולהו עובדי דפ' חזקת דבעו טענה קא מיתי לה לטענתיה דמחזיק, ואלו גבי עובדי דנזקין כגון פתיחת חלונות וכיוצא בהן לא קא מפריש בה טענתיה דמחזיק משום דלא בעי טענה אלא טענת ראה ואיפיס, כההוא דפתח חלונותיו לחצר השותפין [לקמן נ"ט ע"ב] ובא לפני ר' ישמעאל ברבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת ובא לפני רבי חייא א"ל יגעת בני ופתחת לך יגעת בני וסתום, ולא קא מפריש התם טענה כלל, ואי ס"ד בעי טענה הוה ליה לר' ישמעאל בר' יוסי למשמע לטענתיה והדר לימא ליה החזקת בני החזקת. וכי תימא כגון דטעין דבני חצר השותפין יהבו ליה רשותא למפתחינהו, אי הכי רבי חייא היכי אמר ליה יגעת בני ופתחת לך יגע בני וסתום, הוה ליה למימר ליה ברישא אית לך ראיה או עדים, ואי הוה מייתי עדים או ראיה הוה מוקים להו בידיה ואי לא הוה מייתי הוה מחייב ליה למסתם, אלא מדפסקיה לדיניה לאלתר ואמר ליה לך יגע בני וסתום ש"מ דלא הוה טעין האי מחזיק אלא טענת ראיה ושתק, דאע"ג דהוה מייתי ראיה בהכי נמי ולא כלום הוא. משום טענה דאלתר לא הויא חזקה. וטעמא משום דלאלתר לא הויא חזקה, הא לאו הכי אע"ג דליכא טענה דמכירה ומתנה ומחילה בפירוש הויא חזקה. ותו מדאמרינן לקמן אין דין חזקה לנזקין שמעת נמי מינה דלא בעו טענה כדבעינן לברורי לקמן.
והשתא דאמרת דהני חזקות דתשמישין ונזקין לא בעו טענת מכירה ומתנה בפירוש, שמע מינה [ד]לא בעו ג' שנים, דבהדיא אמרינן בריש פירקין [דלקמן] [כ"ט ע"א] דטעמא דחזקה דהויא שלש שנים משום דתלת שני מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, וממילא שמעת דכי בעינן שלש שנים במידי דמיקני ליה גופא דארעא, דכיון דבעי טענת מכרת לי או נתת לי במתנה דאמרינן ליה אחוי שטריך ואי אמר שטרא הוה לי ואירכס חזינן אי אחזיק ביה שלש שנים מהימן דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה ואי לא לא מהימן, אבל לתשמישא בעלמא והוא הדין לנזקין כיון דבשתיקה בעלמא הויא חזקה לא שייך ביה שטרא כי היכי דלימא ליה אחוי שטרך, ואמטול הכי לא בעי שלש שנים, אלא בתורת עראי ובתורת קבע תליא מילתא. וכל היכא דלא מלו להו תלתין יומין דאינון יומי עראי דידיה, אע"ג דחזייה ניזק ושתיק לא הויא חזקה, דאימור אשאוליה אשאליה ההוא דוכתא לההיא מילתא לפי שעה בתורת עראי ולאו למשבקיה התם בתורת קבע, ומכי מלו להו יומי עראי דידיה דאינון תלתין יומין דסתם שאלה שלשים יום ואיתברר דחזייה ניזק ושתיק הויא חזקה, מידי דהוה אכשורה דמטללתא [לעיל ו' ע"ב], והוא הדין לחלונות וזיזין היוצאין לרשות היחיד או לחצר השותפין ושאר נזקין ותשמישין, דכולהו כל כמה דלא מלו להו תלתין יומין איכא למימר דבתורת עראי עבדינהו. ואי עביד בהו מילתא דקביעותא לאלתר הויא חזקה. וההיא דאמרינן גבי חלון וכיוצא בו דלא הויא חזקה לאלתר, התם כגון דלא עבד ביה מילתא דקביעותא כגון דלא שיעיה בטינא וכיוצא בו, ואמטול הכי לא סגיא ליה בבציר מתלתין יומין.
והני מילי היכא דאיכא סהדי דחזייה ניזק ושתיק, אבל היכא דליכא סהדי דחזייה ושתיק לא הויא חזקה עד שלש שנים, דמגו דאי בעי אמר פיוסיה פייסתך בזוזי ואיפייסת לי ושטרא הוה ליה ואירכס כי אמר בריא לי דחזית ושתקת מהימן, אבל בבציר משלש שנים לא מהימן, דקרקע בחזקת בעליה קיימת, וכיון דאיתברר דהוה קיימא בחזקת מריה מעיקרא בלא נזקא האי דבעי לאחזוקי עלה בההיא נזקא עליו להביא ראיה. והכי נמי מסתברא, דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה, דאזיל כל חד ומשתמש בגודא דחבריה מאידך גיסא שלא בפניו וסמיך ליה מידי דמזיק ליה ולא מתידע ליה לחבריה בכמה ירחי וקיימא ליה חזקה. תדע מדאמרינן [לעיל שם] ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, ואי ס"ד לא בעי ראיה דחזייה ושתיק אמאי הוי חזקה, ואי חבריה בטינא שלא בפניו מאי הוה ליה לבעל הכותל למעבד, הא לא ידע דלימחי. אלא על כרחיך לא קיימא ליה חזקה להחזיק בתוך שלש שנים נמי דוקא במילתא דעבידא לאיגלויי לניזק, אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי כגון דלא מצו אינשי למחזיה אלא מדעתיה דמזיק לא קיימא בה חזקה למחזיק כלל אלא בסהדי דראה ונפייס, מידי דהוה אדינא דחזקת הבתים גבי שעת חירום [לקמן ל"ח ע"א] ובורח מחמת מרדין [שם ע"ב] ומאי דדמי להו, דלא קיימא עליהו חזקה אפילו לאחר כמה שנים משום דלא ידעי דלימחו, והא נמי דכוותה. ואי טעין עליה בריא לי דחזית ושתקת ולא מחית בי ניזק מהימן, ובשבועת היסת, דקרקע בחזקת בעלים קיימת.
ולא תימא הנ"מ במחזיק גופיה אבל יורש ולוקח לא בעו ראיה דטוענין ליורש וטוענין ללוקח, אלא אפילו יורש ולוקח כי האי גוונא לא קיימא להו חזקה בכי האי גוונא אלא היכא דאיתברר דחזייה ניזק ושתיק. דכי אמרינן דטוענין ליורש וטוענין ללוקח ה"מ בטענה שהיה המוכר והמוריש נאמן עליה בלא ראיה, דאע"ג דלא טעין לה האי יורש והאי לוקח טענינן ליה אנן, אבל טענה שאין המוכר והמוריש נאמנין עליה אלא בראיה לדידהו נמי לא טענינן להו ולא מוקמינן ליה בידייהו אלא בראיה. דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר [לקמן נ"ב ע"א], ואמאי, אלו איתי אבוהון ראיה דמזבן זביני ליה ממריהו מי לא הוה מוקמינן להו בידיה, השתא נמי דמית נטעון להו ליתמי, אלא לאו ש"מ דכל היכא דאבוהון לא מהימן עליהו אלא בראיה לדידהו נמי לא טענינן להו ולא מוקמינן להו בידיהו אלא בראיה. ואי משום שמעתא [שם] דאחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא, דקי"ל עליו להביא ראיה ואם מת על האחין להביא ראיה, אלמא טענינן להו ליתמי מאי דלא יכיל אבוהון למטען, בר מינה דההיא, דהא אקשינן עלה מיהא דרבא וסלקא בקשיא, התם בלחוד עבדינן כשמואל ובשאר דיני יורש ולוקח עבדינן כרבא, הכא נמי כל היכא דמחזיק גופיה בעי ראיה דראה ניזק ושתיק לוקח ויורש נמי בעו ראיה.
וכי תימא אם כן הא דתנן גבי שובך דאם לקחו ואפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, וקא דייקינן מינה דטוענין ליורש טוענין ללוקח, היכי דמיא, אי איכא ראיה דחזא ניזק ושתיק מאי איריא לוקח אפילו מוכר גופיה קימא ליה חזקה, ואי דליכא ראיה אמאי טוענין הא קי"ל דלא טענינן ליה ללוקח אלא מידי דמהימן עליה מוכר בלא ראיה. הכא במאי עסקינן, כגון דאחזיק ביה שלש שנים, דאפילו מוכר גופיה מהימן עילויה דחזא ושתיק בלא ראיה כדברירנא לעיל. מיהו הא דתנן לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה, כיון דהאי חזקה אבני רשות הרבים היא ולא שייך בה טענת מכירה ומתנה ולא טענת ראה וניפייס ולא יומי קבע ולא טענת שטרא הוה לי ואירכס, אלא טענת כונס לתוך שלו הוה בלחוד, הילכך לא שייך בה לא חזקת שלשים יום ולא חזקת שלש שנים, אלא לא שנא עברו עליה כמה שנים ול"ש חד יומא, כל היכא דברירא מילתא דכי אפיק לרשות הרבים אפיק (ואפילו נמי) לא קיימא ליה חזקה ומחייב לסלוקינהו, וכל היכא דלא איתברר אי לרשות הרבים אפיק ואי כונס לתוך שלו הוה ואיהו קא טעין ודאי כונס לתוך שלי הייתי מהימן דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואי לא טעין הכי מיחייב למיקץ, לבר מיורש ולוקח דאע"ג דלא טעני אינהו טענינן להו אנן.
והשתא דאיתברר דחזקה דנזיקין ותשמישין כיון דלא בעיא טענה לא בעיא תלת שני אלא בתורת קבע ובתורת עראי תליא מילתא, והוא דחזא ושתיק, ולא שייכא בהו חזקת שלש שנים אלא היכא דליכא ראיה דחזא ניזק ושתיק ומחזיק קא טעין בריא לי דחזית ושתקת דכי איכא תלת שני איכא להימוניה משום מיגו, ודיקא נמי דמתני' דשובך ליכא לאוקומה אלא בחזקת שלש שנים, והאי דלא בעי טענת בריא משום דקי"ל טוענין ללוקח, מסתברא דאי מחי ביה בעידנא דחזייה ובתר הכי שהי זמן מרובה ולא קא מחי ביה, חזינן, אי חלפי עליה תלת שני בתר מחאה קמייתא ולא קא מחי בגו תלת שני וקא טעין מחזיק דמעיקרא פיסיה ומחיל גביה בפירוש, אי נמי דחזא מעיקרא ושתיק שתיקה דקיימא בה חזקה ובתר הכין הוא דהדר וקא מחי, אי נמי דבתר מחאה קמיתא פיסיה ומחיל גביה בפירוש, אע"ג דלית ליה למחזיק ראיה בחדא מהני כיון דשהי תובע שלש שנים בתר מחאה קמיתא ולא קא מחי ביה קיימא ליה למחזיק חזקה בהני שלש שנים, מידי דהוה אכל חזקה שיש עמה טענה דאע"ג דמחי מערער מעיקרא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, והא נמי כיון דטעין דמעיקרא מקמי מחאה או בתר מחאה מחיל גביה בפירוש, חזקה שיש עמה טענה היא ומהניא ביה חזקה שלש שנים, דהא שייך בה טעמא דשטרא הוה ליה ואירכס דטפי מתלת שנים לא מזדהר איניש בשטריה. ואפילו היכא דאתני מעיקרא במחאה קמיתא דתהני ליה האי מחאה לעולם ולא ליצטריך למחויי בסוף כל שלש ושלש שנים לא מהני ליה האי תנאה ולא מידי, דאם כן גבי חזקת הבתים דקיימא לן צריך למחות בסוף כל שלש ושלש (לימא) [למה] לי כולי האי, ליתני במחאה קמייתא כי האי גוונא ולא ליצטריך למחויי בסוף כל שלש ושלש, אלא משום דלא מהני תנאה כי האי גוונא, ומגו דאי בעי טעין חדא מהני טענתא דקיימא ליה חזקה בגווייהו בשלש שנים דבתר מחאה קמיתא, כי טעין נמי דמעיקרא מקמי מחאה קמייתא חזיא ושתיק שתיקה דקיימא בה חזקה מהימן משום מגו, ובשבועת היסת, ולא מהני ליה ההיא מחאה לתובע ולא מידי.
ואי (לא) חלפי עליה בתר מחאה תלת שני בלא מחאה, מיהו לא קא טעין חדא מהני טענאתא אלא מחמת דשתיק תובע בתר מחאה תלת שנין ולא מחי, לא קיימא ליה חזקה, דאי משום חזקת שלש שנים ליכא דחזקה שאין עמה טענה היא ולא שייכא בה חזקת שלש שנים אלא להימוניה מחמתיהו משום מיגו, והכא אע"ג דמהימנינן ליה דשתיק בתר הכין כמה שני ולא קא מחי לא קימא ליה חזקה בשתיקה גרידתא דאין עמה טענה, דלא מהניא שתיקה שאין עמה טענה בנזקין ותשמישין למהוי חזקה אלא היכא דהוה בהדה מעשה דקימא ביה חזקה דעבד מחזיק בההוא מידי דבעי אחזוקי ביה, והכא שתיקה דלבתר הכין ליכא בהדה מעשה דהשתא לא חדית מחזיק ולא מידי, ואי משום מעשה קמא כיון דמיחה מערער עילויה מעיקרא תו לא מצטרף בהדי שתיקה דלבתר הכין למהוי חזקה. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת דשתיקה גרידתא דבתר מחאה קיימא בה חזקה, אם כן במילתא דקיימא בה חזקה לאלתר ליצרכיה למחויי כל שעתא ושעתא, אלא מאי שנא דלא מצריכינן ליה למחויי כל שעתא משום דשתיקה דלבתר מחאה כיון דליכא מעשה בהדה לא קימא בה חזקה.
השתא דאתית להכי, אע"ג דשתיק טפי מתלת שני נמי לא הויא חזקה, דאי מטעמא דחזקה דתשמישין דלא בעיא טענה הא בעיא מעשה והכא ליכא מעשה, ואי מטעמא דחזקת הבתים דלא בעיא מעשה אלא הנאת דירה או שכירות בלבד הא בעיא טענה, והכא ליכא טענה. ומשום מגו נמי ליכא, דאע"ג דמהימנינן ליה נמי דשתיק ליה ולא כלום הוא, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה, ומהאי טעמא גופיה הוא דאי לא חלפי עליה תלת שני בשתיקה בתר מחאה אע"ג דטעין כולהו הנך טענתא דאמרן לא קימא ליה חזקה, דאי מטעמא דחזקת הבתים הא ליכא שלש שנים. והנ"מ במחזיק גופיה, אבל יורש או לוקח דאתי מחמתיה דמחזיק מהניא ליה חזקת ג' שנים בתר מחאה ולא בעי טענה. והוא דשהאי גבי מוכר חד יומא בתר מחאה, דאיכא למימר דילמא ההוא יומא פיסיה ואחיל גביה בפי' מקמי דזבין ליה ללוקח, וה"ה נמי גבי יורש. ואי לא לא טענינן ליה לא ליורש ולא ללוקח, כדאמרי' בהדיא בפ' חזקת הבתים [לקמן מ"א ע"ב] גבי הבא מחמת ירושה א"צ טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא בעו, ואיתא נמי התם גבי לוקח, ואף הא נמי דכותה.
ומנא תימרא דכי מחיל ליה בפירוש בתר מחאה אע"ג דלא עבד מעשה ולא קנו מיניה הויא מחילה, דכיון דכי לא מחי אע"ג דלא ידע ביה בעידן מעשה אלא בתר הכין אהניא שתיקותיה למהוי כמחילה בעידן מעשה, כי מחי נמי לאחר מעשה כיון דהדר מחיל גביה בפירוש אהניא ליה מחילתו לבטולה לההיא מחאה ולמהוי כמעשה דליכא מחאה עילויה וכ"ש דמחילה בפירוש היא. מאי טעמא, דבור ודבור הוא ואתי דבור ומבטל דבור. ולא דמי למאן דמסר מודעא אגט או מתנה דאע"ג דבטליה למודעיה בתר מסירת הגט או לבתר דמסריה לשטר מתנה למקבל ולא כלום הוא, אי נמי היכא דמסריה למודעא אכתיבת הגט דאע"ג דהדר בטליה למודעיה לבתר כתיבת הגט ולא כלום הוא. דשאני מודעא ממחאה, דאלו מודעא מהניא לעתיד ואשתכח דכי איכתיב גיטא או אמסיר לאו כדין איכתיב ולאו כדין אימסיר ותו לית לה תקנתא לאכשורה לההיא כתיבה או לההיא מסירה, ואלו מחאה לאו אמחילה דהוה עתיד לממחל גביה מסריה כי היכי דתהוי כמודעא דמהני לעתיד, אלא אמעשה דאשתמש מחזיק לשעבר הוא דמסרה ואמטול הכי מהניא מחילה דבתר הכי לבטולה. ולפום הדין טעמא אי מסר מודעא עליה מקמי מעשה אי נמי בעידן מעשה מקמי גמר מעשה, אע"ג דשתיק ליה כמה שנים אי נמי מחיל גביה בפירוש לא הויא חזקה עד דקנו מיניה או עד דעביד ביה מעשה תנינא בלא מחאה. והא מילתא ודאי צריכא עיונא, משום דאיכא למימר דלעולם מהניא מחילה דלבתר הכי בלא קנין ובלא מעשה, ולא דמי לגט או למתנה, דאלו התם כיון דאלו מטי גיטא לידה מעיקרא שלא מדעת הבעל אע"ג דאמר לה בתר הכי דתשקליה ותתגרש ביה לא הוי גיטא, מידי דהוה אטלי גיטיך מעל גבי קרקע דלא הוי גיטא, כי מסר מודעא אנתינת הגט תו לא מהני ליה לבטוליה למודעיה עד (ממסר) [דמסר] ליה ניהלה זימנא אחריתי. אבל הכא כיון דכי לא ידע ביה בעידן מעשה ולא מחיל בתר הכין אהניא ליה שתיקותיה למהוי כמאן דאחזיק מדעתיה, השתא נמי דמסר מודעא מקמי מעשה יכיל לבטוליה למודעיה. ואיכא למימר דביטול מודעא דאימסיר אמעשה כי האי גוונא אע"ג דלא דמי לביטול מודעא דאמסיר אנתינת הגט מ"מ ביטול מודעא לאו מעקר מודעא מעיקריה הוא אלא להפרת הבעל (על) דמי דמבטיל לנדר ולא עקר לה לנדר מעיקרו, הילכך מעשה מיהת לאו כמעשה דלא אימסר עליה מודעא, ודינא הוא דאע"ג דבטליה למודעיה לא מהני לקיומיה למעשה כלל עד דמודי דההוא מודעא לא בדעת שלימה הוה אי נמי דסהדי שקרי הוו, דהוה ליה ההוא מעשה כמעשה דלא אימסר עליה מודעא כלל דהודאת ב"ד כמאה עדים.
הרי אמרו ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו והאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין רב מארי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא. אבל שאר נזקין אית להו חזקה. והאי קוטרא ובית הכסא דקאמרינן דלית להו מחזיק ברשותא דנפשיה ואזיל מינייהו קוטרא וריחא לביתיה דניזק דכי האי גוונא ודאי לא הוי חזקה, אבל היכא דאחזיק עליה בגוף הקרקע של ניזק למעבד ביה בית הכסא או לאוקומי ביה תנור וכירים, אי נמי דעביד בית הכסא ברשותא דנפשיה ועוקה דיליה אזלא לביתיה דניזק, כיון דבגופא דארעא קא מחזיק אית ליה חזקה כחזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות. הילכך [אי] אחזיק ביה להכין שלש שנים רצופות וקא טעין דמזבן זביניה נהליה אי נמי דיהביה נהליה במתנה מהימן, ובשבועה, ככל חזקה שיש עמה טענה, ואי לא לא הויא חזקה. וכי הויא ליה חזקה הנ"מ היכא דלא מטי ליה ריחא לניזק, אבל היכא דמטי ליה ריחא לניזק לאו כל כמיניה, דלא יהא אלא דעביד ברשותא דנפשיה וקא מטי ליה ריחא לניזק, הא קימ"ל דאין חזקה לנזקין, וכל שכן הכא דקא עביד להו בביתא דחבריה. הילכך אי אפשר ליה לסלוקיה לריחא מרשותא דחבריה לגמרי דינא הוא דהויא ליה חזקה בההוא בית הכסא כשאר מילי דאית בהו חזקה, והוא דמסליק ליה לריחא, ואי לא לא הויא ליה חזקה בגויא כלל, דכי אחזיק לבית הכסא החזיק וכיון דלא הויא חזקה לגופה כ"ש דלא הויא חזקה למילתא אחריתי. ונ"מ דאי אמר מסליקנא ליה לבית הכסא ומשתמשנא ביה למילתא אחריתי לאו כל כמיניה.
והאי קוטרא דקאמרינן אוקמא בירושלמי [ה"ב] בעשן תדיר. ומסתברא דלא מיירי אלא בכבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן, אבל תנור שהיחיד אופה בו פתו וכירה ששופת עליה קדירתו פעם או שתים ביום כיון דלא שהי קוטריהו רובא דיומא לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה. ודוק מינה, חזקה הוא דאית ליה הא לכתחילה מצי מעכיב, ואפי' בעשן שאינו תדיר, דכיון דעל כרחך נזקא הוא, דאי לאו נזקא הוא כי הוי תדיר נמי אמאי לית ליה חזקה, אלא משום דתקיף נזקיה טפי משאר נזקים, הילכך כי לא הוי תדיר נמי נהי דאית ליה חזקה מיהו היכא דלא אחזיק מיהת מצי לעכובי עילויה. ואפי' עשן תדיר נמי דוקא היכא דמטי ליה לרשותא דחבריה ברוח מצויה ומטי נמי לדוכתא דמזיק ליה לגופיה, אבל היכא דלא מטי לרשותא דחבריה אלא ברוח שאינה מצויה לאו נזקא הוא ולא מיחייב לסלוקי, דאם כן היכי משכחת לה דאית ליה לאיניש רשותא לאדלוקיה נורא בגו ביתיה, ליחוש דילמא אתיא רוח שאינה מצויה וממטיא ליה לרשותא דחבריה, אלא ודאי כל כי האי גונא לא מצי לעכובי. תדע דכולהו שיעורי דנזקין אע"ג דלכתחילה כי מרחיק שיעור הרחקה לא מצי חבריה לעכובי עליה אפילו הכי אם הזיק משלם מה שהזיק [כדלעיל כ' ע"ב], אלמא שיעור הרחקה לכתחילה קיל טפי מחיוב תשלומין היכא דאזיק, וכיון דכי אזלא אשו ברוח שאינה מצויה והזיקה פטור כל שכן דלכתחלה לא מיחייב לארחוקי משום חששא דרוח שאינה מצויה, ואפי' באש גופה, וכ"ש בקוטרא דאתי מחמתה.
ואפי' היכא דמטי קוטרא ברוח מצויה נמי דוקא היכא דמטי לדוכתא דמיתזקי ביה אינשי ביתיה, אבל היכא דלא מטי אלא לדוכתא דלא מיתזקי ביה איניש אע"ג דמטי לרשותא דחבריה ומשחר להו לאשיאתיה, נהי דהיזק ממון הוי היזק הגוף לא הוי וקיימא עליה חזקה. מיהו היזק ממון ודאי הוי ולכתחלה מיהת מצי מעכיב. תדע דהא בפרק הבית והעליה [ב"מ קי"ז ע"ב] חשיב ליה גמרא לשחרתא דאשיאתא פסידא, גבי מימריה דר' יהודה דקתני אף זה דר בתוך של חבירו וצריך להעלות לו שכר. וכי תימא אם כן הא דתנן [לעיל כ' ע"ב] לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אלא אם כן יש לו על גביו גובה ד"א, וכן הא דתנן [לעיל י"ז ע"א] ואת התנור שלשה מן הכליא שהן ד' מן השפה, מי סגיא דלא מטי קוטרא לרשותא דחבריה, שאני התם דלא מטי קוטרא לרשותא דחבריה אלא מאידך גיסא ולא אכפת ליה בשחרתא דאשיאתא מאבראי כלל, אבל מגואי ודאי פסידא אית ליה ויכיל לעכוביה עלויה.
<h2>דף כג:</h2>
ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך חוץ מחמשים אמה הרי הוא של מוצאו נמצא בין שני שובכין קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו מחצה על מחצה שניהם יחלוקו. אוקימנא למתני' במידדה, דכל המדדה אינו מדדה יתר מחמשים אמה, ואמטול הכי חוץ מחמשים אמה הרי הוא של מוצאו דלאו מהאי שובך נפק. וסופא דקתני נמצא בין שני שובכין קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו, דוקא בתוך חמשים אמה לשניהם אבל חוץ לחמשים אמה הא קתני הרי הוא של מוצאו. ואפילו בתוך חמשים אמה לשניהם נמי, דוקא בששניהם שוין בישוב, אבל היכא דחד מינייהו נפיש אע"ג דמיקרב לאידך טפי, הא קיימא לן רוב וקרוב הלך אחר הרוב כדבעינן למימר קמן.
הרי אמרו ניפול הנמצא בין שני שובכין קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו א"ר חנינא רוב וקרוב הלך אחר הרוב ואע"ג דרובא דאורייתא דכתיב אחרי רבים להטות וקורבא דאורייתא דכתיב והיה העיר הקרובה אל החלל אפי"ה רובא עדיף. וקימא לן כרבי חנינא דסוגין לקמן כותיה.
מתיב ר' זירא והיה העיר הקרובה אל החלל ואע"ג דאיכא אחריתי דנפישא מינה. ופריק בדליכא. ומקשינן וליזיל בתר רובא דעלמא. ואוקימנא ביושבת בין ההרים. שאין דרך הרבים עוברת שם. ושמעינן מינה לטעמיה דרבי חנינא דלא מתיא עגלה ערופה אלא ביושבת בין ההרים וליכא התם עיר אחרת דנפישא מינה, דאי איכא התם אחריתא דנפישא מינה אזלינן בתר רובא, ואי לא יתבה בין ההרים אף על גב דליכא אחריתי דנפישא מינה לא אתיא עגלה ערופה דאזלינן בתר רובא דעלמא.
והא דתנן ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך אוקימנא בדליכא אחרינא דנפיש מיניה, דאם כן אזלינן בתר רובא, דכל דפריש מרובא פריש והרי הוא של בעל השובך המרובה. ודייקינן אי הכי אימא סיפא חוץ מחמשים אמה הרי הוא של מוצאו ואי דליכא אחרינא דנפיש ודאי דהאי הויא. (הוא) [ו]בנוסחא אחרינא ולר' זירא דאמר קרוב עדיף אימא סיפא כו'. כלומר נהי דרישא מסיעה ליה לר' זירא, אלא סופא אפי' לרבי זירא נמי קשיא, דקתני סיפא חוץ מחמשים אמה הרי הוא של מוצאו, לא מיבעיא לר' חנינא דאוקמא בדליכא אחריני דנפיש מיניה וס"ל דרוב וקרוב הלך אחר הרוב, דאף ע"ג דאיכא אחרינא דקריב מיניה ודאי דהאי דנפיש בעי מהוי, אלא אפי' לר' זירא דאמר קרוב עדיף על כרחך בדליכא אחרינא דקריב מיניה עסיקינן, דאם כן היינו נמצא בין שני שובכין וזיל בתר קרוב, ואמאי קתני רישא הרי הוא של בעל השובך כיון דאיכא אחרינא דקריב מיניה, ואם כן חוץ מחמשים אמה אמאי הרי הוא של מוצאו, ליזיל בתר האי קרוב דודאי דהאי הוא. ופריק הכא במאי עסקינן במידדה דאמר רב עוקבא בר חמא כל המידדה אין מידדה יתר מחמשים אמה. ואפילו תימא (דליכא) [דאיכא] אחרינא דנפיש מיניה כיון דחוץ לחמשים הוא (ד)לא אזלינן בתר רובא דהא אין מידדה יתר מחמשים והרי הוא של מוצאו. בעי ר' ירמיה רגלו אחת בתוך חמשים ורגלו אחת חוץ לחמשים מהו ועל דא אפקוה לרבי ירמיה מבי מדרשא. דמאי קא מבעיא ליה, הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. תא שמע נמצא בין שני שובכין קרוב לזה שלו וקרוב לזה שלו ואע"ג דחד מינייהו נפיש. ואוקימנא בשוין. דלא נפיש חד מינייהו טפי מחבריה, דאם כן אזלינן בתר רובא. וליזיל בתר רובא דעלמא. דילמא מעוברי דרכים נפל והרי הוא של מוצאו. ואוקימנא בשביל של כרמים. דליכא רובא דעלמא, דהא אין דרך הרבים עוברת שם, דאי בדרך הרבים זיל בתר רובא והרי הוא של מוצאו דייאוש בעלים הוא.
נקטינן השתא מיהא שמעתא לטעמיה דר' חנינא בענין ניפול הנמצא, דהיכא דאיכא רובא דעלמא, כגון שנמצא בדרך הרבים, בין מידדה בין שאין מידדה בין בתוך חמשים אמה לשובך בין חוץ לחמשים אמה, הרי הוא של מוצאו, זיל בתר רובא דעלמא ואימור מעוברי דרכים נפל. והיכא דליכא רובא דעלמא, כגון שנמצא בשביל של כרמים או בין ההרים וכיוצא במקומות הללו שאין דרך הרבים עוברת שם, אי מפריח הוא הלך אחר רוב שובכין וההוא שובכא דנפיש דידיה הוא, ל"ש בתוך חמשים ולא שנא חוץ מחמשים, ואפי' בתוך נ' למיעוט וחוץ לנ' לרוב הלך [אחר] הרוב. ואי מידדה הוא, אם נמצא בתוך נ' לשובך הרי הוא של בעל השובך, ואע"ג דאיכא אחרינא חוץ לחמשים אמה דנפיש מיניה, דהא קי"ל כל המידדה אין מידדה יתר מחמשים. ואם היתה רגלו [אחת] בתוך חמשים ורגלו אחת לחוץ לחמשים יחלקו המוצאו עם בעל השובך ההוא. ואם נמצא בין שני שובכין בתוך חמשים לזה ובתוך חמשים לזה, אם היו שניהם שוין בישובן ומתני' כולה במדדה מיתוקמא ודליכא רובא דעלמא, והיינו דקתני ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך, ואע"ג דאיכא אחרינא דנפיש מיניה חוץ לנ' אמה, דכל המדדה אין מדדה יותר מחמשים. ואם נמצא חוץ לחמשים אמה וליכא שובך אחרינא דמיקרב לגביה בתוך נ' אמה אע"ג דחד מיניהו קרוב ונפיש הרי הוא של מוצאו, דהא מידדה הוא ואין מידדה יתר מחמשים אמה, ועל כרחיך לאו מחד מהני שובכין נפל אלא מעוברי דרכים נפל וייאוש בעלים הוא, ואע"ג דאין דרך הרבים עוברת שם על כרחיך אימור אקרו ואתו. נמצא בין שני שובכין בתוך חמשים והן שוין בישובן, קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו, מחצה על מחצה יחלוקו, ואם היה א' מהם מרובה מחבירו בין כך ובין כך הלך אחר הרוב.
<h2>דף כד.</h2>
אמר אביי אף אנן נמי תנינא דם הנמצא בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור הואיל ורוב דמים מן המקור ואע"ג דאיכא עליה דמקרבא אזלינן בתר רובא, ושמע מינה דרוב וקרוב הלך אחר הרוב. אמר ליה רבא רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא מאן דאמר. והא הדר ביה מינה כדבעינן למימר קמן.
תאני ר' חייא דם הנמצא בפרוזדור חייבין עליו על ביאת מקדש ושורפין עליו את התרומה. אמר רבא ש"מ מדרבי חייא תלת ש"מ רוב וקרוב הלך אחר הרוב. דהא הכא דאיכא עלייה דמקרבא ודמיה טהורין ואזלינן בתר מקור משום דנפיש. וש"מ רובא דאורייתא. דאי לאו דאורייתא היאך חייבין עליו קרבן על ביאת מקדש מספק, וליחוש דילמא טהור הוא וקא מעייל חולין לעזרה. וכי תימא דמייתי אשם תלוי, והא תנן [הוריות ח' ע"ב] אין מביאין אשם תלוי על עשה ועל לא תעשה שבמקדש, ותו היאך שורפין עליו את התרומה מספק. ושמע מינה איתא לדרבי זירא דאמר גבי תשע חניות כולם מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאזיה מקום לקח ספיקו אסור ובנמצא הלך אחר הרוב, ואמר רבי זירא אע"פ שדלתות מדינה נעולות דלא אתי ליה רוב טבחי ישראל כשרים מעלמא דליכא אלא חד רובא דמאתא אזלינן בתר רובא ושרינן, ולא בעינן תרי רובי כדבעינן גבי תינוקת שירדה למלאות מן העין ונאנסה כדאיתא בסוף פ"ק דכתובות [ט"ו ע"א]. ובהדיא אקשינן עלה התם מיהא דרבי זירא ופרקינן מעלה עשו ביוחסין אבל בשאר איסורי בחד רובא סגיא כדרבי זירא. וקא דייק רבא הכא מיהא מתניתא דאיתא לדרבי זירא דהא אשה כדלתות מדינה נעולות דמיא. כלומר דליכא אלא חד רובא, דהא ליכא אלא רובא דמקור, וקא אזלינן בתר רובא. והא רבא הוא דאמר לעיל רוב ומצוי ליכא מאן דאמר, וליכא למישמע מינה לרוב שאינו מצוי. ואסיקנא הדר ביה רבא מההיא. ולא שנא רוב ומצוי ולא שנא רוב שאינו מצוי כולהו כי הדדי נינהו וילפי מהדדי.
איתמר חבית של יין שצפה בנהר אמר רב נמצאת כנגד עיר שרובה ישראל מותרת אפילו בשתיה, זיל בתר קרוב ומהאי עיר שבצדה הוא דאתאי, וכיון דרוב העיר ישראל זיל בתר רובא ודישראל היא. ואי משום גזל ליכא, דשלוליתו של נהר הוא ורחמנא שרייה דיאוש בעלים הוא כדמיברר בפ' אלו מציאות [ב"מ כ"ב ע"ב]. נמצאת כנגד עיר שרובה גוים אסורה. אפילו בהנאה, זיל בתר קרוב ומהאי עיר הקרובה הוא דאתאי, וכיון דרובה גוים אסור דאזלינן בתר רובה. ושמואל אמר אפילו נמצאת כנגד עיר שרובה ישראל אסורה אימור מהאי דקירא אתאי. דנפיש טפי והוי רוב גוים, ואע"ג דאיכא עיר שרובה ישראל דמיקרבא טפי הוי ליה רוב וקרוב והלך אחר הרוב. לימא בדר' חנינא קא מיפלגי דמר אית ליה דר' חנינא ומר לית ליה דר' חנינא לא דכולי עלמא אית להו דר' חנינא דאמר רוב וקרוב הלך אחר הרוב, והכא בהא קא מפלגי מר סבר אם איתא דמהאי דקירא אתאי אם כן עקולי ופשורי הוו מטבעי לה ומר סבר חריפתא דנהרא נקט ואתאי. וקיימא לן כרב באיסורי. שמעינן נמי מיהא דהלכתא כרבי חנינא דאמר רוב וקרוב הלך אחר הרוב, מדמסקינן בה דכ"ע אית להו דר"ח אלמא הלכתא היא.
ההוא חצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה שרייה רבינא לימא משום דסבר ליה לדר' חנינא רוב וקרוב הלך אחר הרוב ואע"ג דאשתכח בפרדיסא דאיסורא, כיון דרובה דפרדיסי התירא נינהו שרי. ודחינן שאני הכא דלמגנב מיניה ואצנועי [בגויה לא מצנעי]. וכיון דאידחי ליה קרוב דכולי עלמא הלך אחר הרוב. והני מילי חמרא אבל ענבי מצנעי. והויא לה פלוגתא דרבי חנינא ודרבי זירא, לדרבי חנינא הלך אחר הרוב ושרי ליה לר' חנינא זיל בתר קרוב ואסיר. וקי"ל כרבי חנינא. הילכך לא שנא חמרא ולא שנא ענבי כי האי גוונא שרו דרובא התירא ואזיל בתר רובא. והאי דקא דחי גמרא שאני התם דלמגנב מיניה ואצנועי בגויה לא מצנעי, לאו משום דליתא לדר' חנינא אלא כמאן דאמר מהכא ליכא למישמע מינה.
הנהו זיקי חמרא דאשתכח בי קופאי ורובה גוים הוו שרנהו רבא לימא לא סבר לה לדרבי חנינא שאני התם דרובה דשפוכאי ישראל נינהו והני מילי רברבי אבל זוטרי אימור מעוברי דרכים נפול ולאו אדעתייהו, דזיל בתר רובא דעלמא ורובה גוים נינהו. ואי איכא רברבי בהדייהו אימור באברוארי הוו מנחי זוטרי לאשוויי טעונא דרברבי, ולאו מעוברי דרכים נפול אלא שפוכאי הוא דשוויינהו הכא ושרו דרובא ישראל נינהו. והיינו טעמא דלא אזלינן בתר רובא דעלמא, דאם איתא דמעוברי דרכים נפול כיון דרברבי בהדייהו לא סגיא דלא הוו ידעי ולא הוו שבקי להו הכא. ושמעינן מיהא דרבא דכל היכא דאיכא רוב גוים מיהו רובא דמיעסקי בההוא מידעם אזלינן ולא איכפת לן באידך רובא אחרינא, דהא הכא דרובה גוים ורובא דשפוכאי ישראל ולא אזלינן אלא בתר רובא דשפוכאי.
<h2>דף כד:</h2>
מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה ובחרוב ובשקמה חמשים אמה אבא שאול אומר כל אילן סרק חמשים אמה. מאי טעמא משום נויי העיר. ולית הילכתא כאבא שאול, אלא ל"ש אילן מאכל ול"ש אילן סרק עשרים וחמש אמה לבד מחרוב ושקמה.
אם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים. מאי טעמא, דכיון דודאו למיקץ קאי ספיקו נמי אמרינן ליה קוץ, ודמי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול, וכן כל כיוצא בזה.
הרי אמרו מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה מ"ט אמר עולא משום נויי העיר. ודייקינן ותיפוק לי דאין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה דאלף אמה הסמוכות לעיר מגרש הן ואין עושין אותן שדה, וממילא שמעת דאין אדם רשאי ליטע בהן כלום ולא לזרען. לא צריכא דאפי' לרבי אלעזר דאמר עושין שדה מגרש ומגרש שדה הני מילי חוץ לעשרים וחמש אמה, אבל הכא בתוך עשרים וחמש אמה משום נויי העיר לא עבדינן ולהך לישנא דאמר רבי אלעזר עושין שדה מגרש אבל לא מגרש שדה מאי איכא למימר הני מילי זרעים אבל אילנות עבדינן והכא משום נויי העיר לא. ושמעינן מיהא דאין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה, מדמקשינן מינה סתמא דאלמא הכי הלכתא. ואי זהו מגרש ואי זהו שדה, אלף אמה סביב לעיר נקרא מגרש דכתיב [במדבר ל"ה ד'] ומגרשי הערים אשר תתנו ללוים מקיר העיר וחוצה אלף אמה סביב, ואלפים אמה הסמוכות להן סביב שדות וכרמים דכתיב [שם פס' ה'] ומדותם מחוץ לעיר את פאת קדמה כו', ותנן בסוטה פרק כשם שהמים בודקין (אותו) [אותה] (כ"ז ע"ב) בו ביום דרש רבי עקיבא ומדתם מחוץ לעיר את פאת קדמה אלפים באמה כו' אי איפשר לומר אלף שכבר נאמר אלפים ואי איפשר לומר אלפים שכבר נאמר אלף ולמה נאמר אלף ולמה נאמר אלפים אלף אמה מגרש ואלפים אמה תחום שבת רבי יוסי הגלילי אומר אלף אמה מגרש ואלפים אמה שדות וכרמים. ומגרש זה מרעה הוא לבהמות העיר ולרכושם כדכתיב [שם פס' ג'] ומגרשיהם יהיו לבהמתם ולרכושם ולכל חיתם. ונמצאו לעיר שלשת אלפים אמה סביב, אלף אמה הסמוכות לעיר מגרש ואין עושין אותו שדה, ומאלף אמה ולחוץ עד תשלום שלשת אלפים אמה שדות וכרמים ואין עושין אותן מגרש. ומשלשת אלפים אמה ולחוץ רצו עושין מגרש רצו עושין שדות וכרמים. ושמעינן מיהא דאפילו בחוצה לארץ נמי הכין דינא, דאי ס"ד דוקא בארץ ישראל אבל בחוצה לארץ לא, מאי דוחקיה לאוקומי מימריה דעולא אליבא דרבי אלעזר לחודיה, לוקמה בח"ל ודברי הכל ולימא הכי, הני מילי בא"י אבל בחוצה לארץ עושין והכא משום נויי העיר לא. אלא מדאיצטריך לאוקומה אליבא דר' אלעזר ש"מ דבין בארץ ישראל בין בח"ל חד דינא הוא דאין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה. והנ"מ זרעים, אבל אילנות חוץ לעשרים וחמש אמה עבדינן, דמדרבי אלעזר נשמע לרבנן. ומתני' נמי דיקא מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה, מכלל דכי מרחיק כי האי שיעורא עביד, ואמאי, והא אין עושין מגרש שדה, אלא לאו ש"מ הנ"מ זרעים אבל אילנות עבדינן, והכא בתוך עשרים וחמש אמה משום נויי העיר לא עבדינן.
ומנא תימרא דשאני לן בין זרעים לאילנות דתניא קרפף יתר מבית סאתים שהוקף לדירה נזרע רובו הרי הוא כגינה ואסור לטלטל בתוכו נטע רובו הרי הוא כחצר ומותר. אילנות לא משוו ליה שדה, שכן דרך בני אדם ליטע אילנות בחצרותיהן. הכא נמי גבי מגרש אע"ג דאין עושין אותו שדה ה"מ זרעים אבל אילנות עבדינן דאילנות לא משוו ליה שדה.
מאי שנא גבי בור דקתני לטעמייהו דרבנן אם בור קדם קוצץ ונותן דמים ומאי שנא גבי עיר דקתני אם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים. ופשטינן משום דשאני היזיקא דרבים מהיזיקא דיחיד.
הרי אמרו אם האילן קדם לעיר קוצץ ונותן דמים ולימא להו הבו לי דמי ברישא והדר איקוץ אמר רב כהנא קדרא דבי שותפי לא חימא ולא קירא. ואי אמרת לא קייצינן ליה עד דיהבי דמי מירשלי ולא גבו להו לדמי ולא קייצי ליה לאילנא, הלכך דינא הוא דקיצינן ליה לאילנא ברישא, מאי אמרת מירשלי בדמי, כיון דאיכא מריה דאילנא דתבע לא מיתרשלי, וכן כיוצא בזה.
מאי שנא גבי בור לטעמייהו דרבנן דאמרת ספק זה קדם לא יקוץ ומאי שנא גבי עיר דאמרת ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים. ופשטינן התם גבי אילן ובור כיון דודאו לאו למיקץ קאי דהא היכא דודאי לן דאילן קדים לבור לכ"ע לא יקוץ ספיקו נמי לא אמרינן ליה קוץ דאימור אילן קדים, הכא (נמי) גבי אילן העיר דודאו למיקץ קאי דהא א"נ קדים אילן למיקץ קאי אמרינן ליה קוץ ודמי אמרינן ליה אייתי ראיה דאילן קדים ושקול. ש"מ דמאן דמחייב לשלומי מידי לחבריה או למעבד ליה מידי על כל פנים ומספקא לן אי מיחייב חבריה למיתב ליה דמי ואי לא, מחייבינן ליה לדיליה למעבד מאי דברירא לן דמיחייב למעבד או לשלומי, ודמי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול.
מרחיקין גורן קבוע מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם גורן קבוע בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח ומרחיק מנטיעותיו של חבירו ומנירו כדי שלא יזיק. אסקה רב אשי מה טעם קאמר, מה טעם לא יעשה אדם גורן קבוע בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה פנוי לכל רוח, כדי שיהא מרחיק מנטיעותיו ומנטיעותיו של חבירו ומנירו בכדי שלא יזיק.
הרי אמרו מרחיקין גורן קבוע נ' אמה ומרחיק מנטיעותיו של חבירו ומנירו כדי שלא יזיק [מאי שנא רישא ו]מאי שנא סיפא אמר אביי סופא אתאן לגורן שאינו קבוע היכי דמי גורן שאינו קבוע א"ר יוסי בר' חנינא כל שאינו זורה ברחת רב אשי אמר מה טעם קאמר מה טעם מרחיקין גורן קבוע מן העיר חמשים אמה [כדי שלא יזיק. מתיבי מרחיקין גורן קבוע מן העיר חמישים אמה וכשם שמרחיקין מן העיר חמישים אמה] כך מרחיקין ממקשאיו וממדלעיו ומנטיעותיו ומנירו של חבירו חמשים אמה כדי שלא יזיק. בשלמא ממקשאיו וממדלעיו היינו טעמא דמרחיק משום דאזיל אבקא ויתיב בליביה ומצוי ליה. כלומר מייביש ליה, אלא מנירו אמאי [אמר] ר' אבא בר זוטרא מפני שעושה אותו גלל. וקי"ל כרב אשי דבתרא הוא, ועוד דתניא כוותיה. ומסתברא דמודה רב אשי בגורן שאינו קבוע דצריך להרחיק כדי שלא יזיק דגיריה הוא, והאי שיעורא זוטר טובא משיעורא דמתני'. והיכי דמי גורן שאינו קבוע כל שאינו זורה ברחת.
<h2>דף כה.</h2>
אין עושין בורסקי אלא למזרח העיר ר' עקיבא אומר לכל רוח הוא עושה חוץ מן מערבה ומרחיק חמשים אמה. ומסקנא דרבי עקיבא הכי קאמר, לכל רוח הוא עושה ומרחיק חמשים אמה, חוץ ממערבה דאינו עושה כלל מפני שהיא תדירה בתפלה, קסבר שכינה במערב. אשתכח השתא דבין לרבנן בין לרבי עקיבא כולהו סבירא להו שכינה במערב, מיהו רבנן סברי כי היכי דלא עביד במערב משום כבוד שכינה הכי נמי לא לעביד בצפון ובדרום משום דסמיכי למערב, ור' עקיבא סבר לכל רוח הוא עושה ומרחיק נ' אמה, חוץ ממערבה דאינו עושה כל עיקר. וקי"ל כרבנן. וש"מ דאין עושה בורסקי אלא למזרח העיר ומרחיק חמשים אמה כדקתני רישא מרחיקין את הבורסקי מן העיר חמשים אמה, ודברי הכל היא, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה. והנ"מ חוץ לעיר, אבל בתוך העיר כלל כלל לא, דהשתא מן העיר מרחיקין בתוך העיר ליקום ולעביד, וכי תימא ולעביד למזרח העיר בסופה, לא ס"ד, דהשתא היכא דבעי למעבד מאבראי סמוך לקרן צפונית מזרחית אי נמי סמוך לקרן דרומית מזרחית לא שבקינן ליה, השתא דעביד מגואי בין רוח צפונית ודרומית לא כל שכן.
מרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים ור' יוסי מתיר בחרדל. מאי משרה, דוכתא דתרו ביה כיתנא כדאמרינן התם [ב"מ ע"ה ע"ב] פועלים להעלות פשתנו מן המשרה, וסני ריחיה כדתנן [ברכות כ"ב ע"ב] ולא יתכסה לא במים הרעים ולא במי המשרה, ואמטול הכי מזקי ליה לירקא, וה"ה לשאר מים הרעים. וכרישין נמי קים להו לרבנן דמזקי להו לבצלים. וחרדל דמזיק להו לדבורים מחמת דאכלי ליה הוא, כדאמרינן בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ' ע"א] מתוך שפיהן חד חוזרות ואוכלות את דובשנן. והני הרחקות דהאי מתני' לא שוו שיעורייהו להדדי, אלא כל חד וחד כדי שלא יזיק אפילו לאחר זמן הוא. ור' יוסי מתיר בחרדל, וה"ה למשרה וירק וכרישין ובצלים, דכל היכא דלא הוי גיריה על הניזק להרחיק את עצמו, והני כולהו לאו גיריה נינהו. ואפילו היכא דסמיך משרה וכרישין למיצר, כיון דאיכא מצר דמפסיק ביני ביני מפסק פסיקיה גיריה. חרדל נמי, כיון דלא משכחי ליה דבורים עד דפרי לאו גיריה הוא. ומסקנא [דלעיל י"ח ע"ב] דרבי יוסי לדבריהם דרבנן קאמר, לדידי על הניזק להרחיק את עצמו במידי דלאו גיריה ואפילו משרה וירק נמי לא בעו רחוקי, אלא לדידכו דאמריתו על המזיק להרחיק את עצמו, תינח משרה וירק וכרישים ובצלים דהני מזקי הני והני לא מזקי הני, אלא חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי. ורבנן דבורים לחרדל לא מזקי, אי בבניתא לא משכחא ליה, ואי בטרפא הדר פארי. וקיי"ל כרבי יוסי. הילכך ל"ש משרה וירק ולא שנא כרישין ובצלים ולא שנא חרדל ודבורים אין מרחיקין, דלאו גיריה נינהו ועל הניזק להרחיק את עצמו.
והא דתנן אין עושין בורסקי אלא למזרח העיר רע"א לכל רוח הוא עושה חוץ ממערבה ומרחיק נ' אמה תניא רע"א לכל רוח הוא עושה ומרחיק נ' אמה חוץ ממערבה שאינו עושה כלל מפני שהוא תדירה מאי תדירה תדירה בתפלה דא"ר יהושע בן לוי בואו ונחזיק טובה לאבותינו שהודיענו מקום תפלה דכתיב וצבא השמים לך משתחוים. שכן צבא השמים עולין ממזרח ושוקעין במערב, מה טעם, אלא כדי להשתחוות במערב. מתקיף לה רב אחא בר יעקב וממאי דילמא כעבד שנוטל פרס מרבו וחוזר לאחוריו ומשתחוה מרחוק (אם) [אף] הן נטלו פרס במזרח שנהנו שם מזיו השכינה וחוזרין לאחוריהם למערב ומשתחוים כלפי מזרח. וסלקא בקשיא. ומסתברא דתנא קמא כרבי עקיבא נמי הכין סבירא ליה דשכינה במערב, מיהו דתנא קמא עדיפא מדרבי עקיבא, דאלו (ל)רבי עקיבא לא קסבר אלא במערב גופיה, ואלו תנא קמא אפילו צפון ודרום נמי קא אסר משום דסמיכי למערב. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי מאי טעמיה דתנא קמא, אי משום דרוח מזרחית נוחה מכולן ואין מביאה ריח רע לעיר, לא ס"ד, חדא דהא קראי כתיבי דרוח מזרחית תקיפא דכתיב [תהלים מ"ח ח'] ברוח קדים תשבר אניות תרשיש, וכתיב [יחזקאל כ"ז כ"ו] רוח הקדים שברך בלב ימים, וכתיב נמי [שמות י"ד כ"א] נהג רוח קדים עזה כל הלילה, וכתיב נמי [שם י' י"ג] הבקר היה ורוח הקדים נשא את הארבה, וכתיב [תהלים ע"ח כ"א] יסע קדים בשמים, וכתיב נמי [איוב ל"ח כ"ד] יפץ קדים עלי ארץ, וכתיב [בראשית מ"א ו'] שדופות קדים, אלמא רוח מזרחית עזה. וגרסינן נמי לקמן כשעירים עלי דשא זו רוח מזרחית שמסערת את כל העולם כולו כשעיר. אלא ודאי טעמייהו דרבנן (מאמדינן) [כדאמרינן]. א"נ טעמייהו דרבנן דקסברי שכינה בכל מקום וכולהי רוחאתא כי הדדי נינהי, וכיון דלא סגיא לה למתא בלא בורסקי בדין הוא דליעביד לכולהו רוחאתא דהא כי הדדי נינהו, אלא היינו טעמא דלא עביד אלא ברוח מזרחית משום דמודו בה (נמי) [מיני], מדרב ששת דאמר ליה לשמעיה לכל רוחאתא אוקמן בר ממזרח דמודו בה מיני. ואמטול הכי לא מכרעא מילתא למדחא טעמייהו דרבנן דאמרי אין עושין בורסקי אלא למזרח העיר, דהא אפשר לאוקומי טעמייהו אליבא דהלכתא ככולהו אמוראי דאמרי שכינה בכל מקום, ועוד דהא לא אשכחן מאן דפליג עלייהו גבי בורסקי אלא רבי עקיבא דסבירא ליה בהדיא שכינה במערב, ולית הלכתא כוותיה, הילכך הלכתא כרבנן.
ורבי הושעיא אומר שכינה בכל מקום דאמר ר' הושעיא מנין ששכינה בכל מקום שנאמר וצבא השמים לך משתחוים. כלומר כל אחד ואחד ממקומו, במערב שבמערבו שבמזרח במזרח. שלוחיך לא כשלוחי בשר ודם שלוחי בשר ודם ממקום שמשתלחים שם מחזירים שליחותם שלוחיך למקום שמשתלחים שם מחזירים שליחותם שנאמר התשלח ברקים וילכו ויאמרו לך הננו יבואו ויאמרו לך הננו לא נאמר אלא ויאמרו מלמד שהשכינה בכל מקום. [ו]אף רבי ישמעאל סבר שכינה בכל מקום דתנא דבי רבי ישמעאל מנין שהשכינה בכל מקום שנאמר והנה המלאך הדבר בי יוצא ומלאך אחר יוצא לקראתו אחריו לא נאמר אלא לקראתו מלמד שהשכינה בכל מקום. ואף רב ששת סבר שכינה בכל מקום מדאמר ליה רב ששת לשמעיה לכל רוחאתא אוקמא לצלויי לבר ממזרח דמודו ביה מיני(ה). וקיימא לן כי הני תנאי ואמוראי דסבירא להו שכינה בכל מקום, חדא דקראי מסייעי להו ולא דחינן להו בגמרא כדקדחינן לקראי דרבי יהושע בן לוי דסבר שכינה במערב, ועוד דהא רב ששת דהוא בתרא עבד בה עובדא.
<h2>דף כה:</h2>
א"ר יצחק הרוצה שיחכים ידרים. כלומר הרוצה שיתחכם ידרים בתפלתו. הרוצה שיתעשר יצפין. ורבי יהושע בן לוי אמר לעולם ידרים שמתוך שמתחכם מתעשר שנאמר אורך חיים בימינה בשמאלה עושר וכבוד ואמר רבי יהושע בן לוי שכינה במערב דמצלי אצלויי. הילכך נמי אע"ג דסבירא לן שכינה בכל מקום, כיון דמצלינן דרך ארץ ישראל דכתיב [מלכים א' ח' מ"ח] והתפללו אליך דרך ארצם, ותניא נמי בפרק תפלת השחר [ברכות ל' ע"א] היה עומד חוצה לארץ יכוין את לבו כנגד ארץ ישראל שנאמר [והתפללו אליך דרך ארצם היה עומד בארץ ישראל יכוין את לבו כנגד ירושלים שנאמר] והתפללו אל העיר הזאת, היה עומד בירושלים יכוין את לבו כנגד בית המקדש שנאמר והתפללו אל הבית הזה, היה עומד בבית המקדש יכוין את לבו כנגד בית קדשי הקדשים שנאמר והתפללו אל המקום הזה, היה עומד אחורי הפרוכת יראה עצמו כאלו הוא לפני הפרוכת, נמצא עומד בצפון הופך פניו למזרח במזרח הופך פניו למערב, נמצאו כל ישראל מכוונים את לבם למקום אחד. הילכך לדילן דיתבינן במערב העולם וצריכין לאפוכי אפין למזרח כלפי ארץ ישראל, כי מדרמי מצלינן אצלויי כנגד קרן מזרחית דרומית וכי מצפינן מצלינן אצלויי כנגד קרן מזרחית צפונית. ומאן דיתיב לצפונה דא"י מדרים אדרומי ולא צריך לצלויי לפי שארץ ישראל מכוונת כנגדו בדרום. והיינו דאמר ליה רבי חנינא לרב אשי כגון אתון דיתביתו בצפונא דארץ ישראל אדרימו אדרומי ולא צריכיתו לצלויי, דהא [ד]מחייביתו לצלויי כנגד ארץ ישראל הוא דמיחייביתו לצלויי, וכי מכוניתו אפיכו כלפי דרום כלפי ארץ ישראל קא מכויניתו. ומנלן דבבל בצפונה דארץ ישראל קימא דכתיב מצפון תפתח הרעה.
הא דתני רבי יוסי מתיר בחרדל מפני שיכול לומר לו עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מדבורי הרחק דבורך מחרדלי שבאות ואוכלות לגלוגי חרדלי, אוקימנא בגמרא בריש פירקין [לעיל י"ח ע"ב] רבי יוסי לדבריהם דרבנן קאמר להו, לדידי על הניזק להרחיק את עצמו ואפי' משרה וירק נמי לא בעו רחוקי, אלא לדידכו דאמריתו על המזיק להרחיק את עצמו, תינח משרה וירק דהני מזקי הני והני לא מזקי הני, אלא חרדל ודבורים תרוייהו מזקי אהדדי. וקי"ל כי טעמא דרבי יוסי, ואפי' משרה וירק וכרישין ובצלים נמי לא בעו רחוקי, דעל הניזק להרחיק את עצמו. אלא מיהו ילפינן מינה מידי לטעמיה דר' יוסי, דאע"ג דסבירא ליה לרבי יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, הני מילי לענין הרחקה, אבל לענין תשלומין אם הזיק משלם מה שהזיק, דלא גרע האי דינא דמידי דלאו גיריה לטעמיה דרבי יוסי מדינא דלאו גיריה לטעמיהו דרבנן היכא דארחיק כשיעור הרחקה, דאע"ג דיהבי ליה רבנן רשותא כי אזיק משלם, לר' יוסי נמי דס"ל דמידי דלאו גיריה לא מחייב לארחוקי אף ע"ג דיהבו ליה רבנן רשותא כי אזיק מיהת משלם מה שהזיק. ואמטול הכין מיבעי לן לאהדורי אכולהו היזיקי דפליגי בהו רבנן ור"י, וכל היכא דמטי ליה היזיקא לחד מינייהו מחמת חבריה אע"ג דלטעמיה דר"י ברשות קא עביד מחייב לשלומי, לבר מגרמא בנזקין דאע"ג דלכתחלה מחייב לארחוקי בדיעבד פטור כדבעינן לברורי לקמן.
מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה ובחרוב ובשקמה חמשים אמה בין מלמעלן בין מן הצד אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים ואם האילן קדם לא יקוץ ספק זה קדם ספק זה קדם לא יקוץ רבי יוסי אומר אע"פ שהבור קודם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. טעמא דהא מתני' משום דאזלי שרשי אילן ומזקי ליה לבור. וקים להו לרבנן דעד עשרים וחמש אמה אזלי שרשין לכל רוח, טפי לא אזלי. ובחרוב ובשקמה דאלימי טפי ואזלי שרשין דידהו טפי חמשים אמה. והא דקתני בין מלמעלן בין מן הצד, הכי קתני, בין שאחד מהן למעלה במקום גבוה מחבירו, בין מן הצד דמשמע בשוה, דש"מ דאפילו בור למעלה ואילן למטה מרחיקין. וקאמרינן טעמא בגמרא מפני שמחלידין את הקרקע ומלקין קרקעיתא של בור. אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים ואם האילן קדם לא יקוץ, ומאי שנא מדעיר דקתני [לעיל כ"ד ע"ב] אם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים ואם האילן קדם קוצץ ונותן דמים, שאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד. ספק זה קדם ספק זה קדם לא יקוץ, דכיון דודאו לאו למיקץ קאי כדקתני אם האילן קדם לא יקוץ, ספיקו נמי לא אמרינן ליה קוץ, דהעמד אילן על חזקתו ואימור איהו קדים. רבי יוסי אומר אע"פ שהבור קודם לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. במאי קא מיפלגי, רבנן סברי על המזיק להרחיק את עצמו, ואפילו במידי דלאו גיריה, ורבי יוסי סבר כל היכא דלאו גיריה על הניזק להרחיק את עצמו או יקבל הזיקו, והכא נמי לאו גיריה הוא, דבעידנא דקא נטע לא קא מזיק ליה לבור, דאכתי ליתינהו לשרשין דמזקי ליה. ומציעתא דקתני אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים מטעמא דלאו גיריה הוא, דאע"ג דאית להו לרבנן על המזיק להרחיק את עצמו ואפילו במידי דלאו גיריה, ה"מ לכתחילה דלית ליה פסידא אלא לארחוקי בעלמא, אבל בדיעבד דכי קיץ אית ליה פסידא אפסודיה ממוניה לגמרי במידי דלאו גיריה לא אפסדוהו רבנן. וסופא דקתני אם האילן קדם לא יקוץ, משכחת לה בשדה שאינה עשויה לבורות, אי נמי בלוקח כדבעינן למימר קמן. ורבי יוסי סבר אעפ"י שהבור קודם לאילן לא יקוץ, דלא מיבעיא בדאיעבד [אלא] אפילו לכתחילה נמי מצי נטע, שזה חופר בתוך שלו [וזה חופר בתוך שלו]. ואיפסיקא הילכתא כר' יוסי. וש"מ דעל הניזק להרחיק את עצמו, ודוקא במידי דלאו גיריה.
והני הרחקות כולהי דתנן בהאי מתניתא דלא פליג עליהו רבי יוסי דברי הכל נינהו, דגיריה נינהו או גרמא דגיריה, ומאי דלא הוי גיריה דכותל ולא גרמא דגיריה הוי גיריהו דשלשה טפחים דמשתעבדי ליה לכותל, דומיא דלא יסמוך לו כותל אחר [לעיל כ"ב א'] ומרחיקין את הכותל מן המזחילה [כ"ב ע"ב] ומאי דדמי להי, דלאו משום גיריה ולאו גיריה הוא אלא משום דכל חד מיניהו קנה ליה זכותא בעלמא ברשותא דחבריה להאי מילתא כדברירנא לעיל [י"ז ע"א]. ושמעינן מדתנא קמא דכל היכא דודאו לאו למיקץ קאי ספיקו נמי לא אמרינן ליה קוץ, וכן כל כיוצא בזה.
והא דתנן מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה בין מלמעלן בין מלמטן תאנא בין שהבור למטה ואילן למעלה ובין שהבור למעלה ואילן למטה. ואמרינן בגמרא בשלמא בור למטה ואילן למעלה דאזלי שרשין למטה ומקלקלי לבור אלא בור למעלה ואילן למטה אמאי א"ר חנינא בשם רבי יוסי מפני שמחלידין את הקרקע ומלקין קרקעיתה של בור. רבי יוסי אומר אע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אמר ר' יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמרינן מודי רבי יוסי בגיריה. כגון דאזיל היזיקא משעת הנחתו או מעידן מעשה דעביד האי מזיק ברשותיה ואזיל היזיקא בלא עיכובא עד דמטי גבי הדבר הניזק ומזיק ליה, דכי האי גונא על המזיק להרחיק את עצמו, דכמאן דעביד מעשה ברשותא דחבריה דמי. ואפילו במידי דלאו גיריה דקיי"ל כר' [יוסי] דמתניתין דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, הני מילי לכתחילה, אבל אם הזיק משלם מה שהזיק, ואפילו בור למעלה ואילן למטה, דכל היכא דלרבנן משלם מה שהזיק לר' יוסי נמי אם הזיק משלם מה שהזיק. דכי פליגי ר' יוסי ורבנן במידי דלאו גיריה הני מילי לענין חיוב הרחקה לכתחלה, אבל לענין חיוב תשלומין היכא דארחיק כשיעור ואתא מיניה הזיקא לאחר זמן לא שייכא בפלוגתייהו אלא טעמא אחרינא באנפי נפשיה הוא. דאע"ג דכל היכא דהוי גיריה חייב ואע"ג דלא אזיל מכחו, גבי מידי דלאו גיריה איכא לאיפלוגי, דאי הוי תולדה דחד מהנך אבות נזיקין דחייב רחמנא עלייהו מחייב כדיניהו, ומהאי טעמא מחייבינן ליה לבעל תנור [לעיל כ' ע"ב] היכא דאזיק לבתר דארחיק שיעור הרחקה. ואי לא הוי גיריה ולא שייך ביה חיובא דאבות נזיקין אע"ג דהוי גרמא דגיריה שנמצא גורם לזמן את הדבר המזיק, כגון ליבה וליבתו הרוח היכא דאין בלבויו לבדו (כגון) [כדי] ללבות, וכגון סמיכת סולם לשובך היכא דגרים לקפיצת נמיה, כל כי האי גוונא היינו גרמא בנזיקין דקיימא לן דפטור. וגבי שרשי אילן היכא דאזיקוה לבור לאחר זמן, אע"ג דהני שרשין לאו איהו נטעניהו הם אלא נטיעת האילן הוא דגרמא להו לאיתניהו להני שרשין לאחר זמן, כיון דמגוף ממונו קא אתי לא גרעי מאשו דאיתלאי במידי דלאו ממונו והלכה והיזיקה, דאפילו היכא דפסקי גיריה מעיקרא מחייב עלה משום ממונו.
פפי יוכנאה עני והעשיר הוה בנה אפדנא הוו הנך עצרי בשבבותיה דהוו קדמי לאפדני דכי הוו דייקי שושמי הוה נידא אפדניה אתא לקמיה דרב אשי א"ל כי הוינא בי רב כהנא הוה אמרי' מודה רבי יוסי בגיריה. והאי נמי גיריה הוא. ואע"ג דקדימי עצארי לההיא אפדנא כדברירנא בפירקין בשמעתא (דהוה) [דהבא] לסמוך לצד המצר [לעיל י"ט ע"א]. וכמה כדנאיד נכתאמא אפומא דחצבא. כלומר שיהא כסוי החבית מנדנד על פי החבית מכח הדיכה, אבל בבציר מהכין אף ע"ג דחזינן דקא נידא אפדניה לא אכפת לן בהני דלא (מיתוקמא) [מיתזקא] אפדנא בהאי שיעורא זוטא.
<h2>דף כו.</h2>
ואי קשיא לך אם כן לרבינא אש דכח אחר מעורב בה דחייב רחמנא עלה היכי משכחת לה, הא לא ניחא ליה דתיזיל. וכי תימא כגון דשלחה איהו, הא כתיב [שמות כ"ב ה'] כי תצא אש ומשמע מעצמה (דקא) [כד]אמרינן בהדיא בפרק כיצד הרגל [ב"ק כ"ב ע"ב]. ותו הכלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש ואכל את החררה והדליק את הגדיש דמשלם [שם כ"א ע"ב], מי ידע בעל הכלב דניחא ליה. ותו גמל שהוא טוען פשתן ועובר ברשות הרבים נכנסה פשתנו לתוך החנות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את הבירה בעל הגמל חייב [שם כ"ב ע"א], מי הוה ניחא ליה לבעל גמל דלידלק פשתניה כי היכי דליזיל ולדלקה לבירה. ועוד אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש הגג ונפלו ברוח מצויה והזיקו, דקאמרינן [שם ו' ע"א] דאי דבהדי דאזלי מזקי היינו אש, מי הוה ניחא ליה למרה דליפול כי היכי דליזקו.
וכי תימא כי קא פטר רבינא ברוח שאינה מצויה אבל ברוח מצויה מודה דחייב, מכלל דמר בר רב אשי אפילו ברוח שאינה מצויה נמי מחייב, אי הכי מ"ט דמר בר רב אשי, אי מזורה ורוח מסייעתו כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו גבי שבת ברוח מצויה אבל ברוח שאינה מצויה לא אמרינן. תדע מדמקשינן התם גבי ליבה וליבתו הרוח אמאי נהוי כזורה ורוח מסייעתו ופריק רבא כגון שליבתו הרוח שאינה מצויה, דשמעת מינה דזורה ורוח מסייעתו דמחייב גבי שבת דוקא ברוח מצויה אבל ברוח שאינה מצויה פטור, דאי ס"ד אפילו ברוח שאינה מצויה נמי חייב מאי שינוייה דרבא, נהי נמי דליבתו רוח שאינה מצויה להוי כזורה ורוח שאינה מצויה מסייעתו דחייב, אלא לאו ש"מ דכי אמרי' זורה ורוח מסייעתו חייב [הנ"מ] ברוח מצויה אבל ברוח שאינה מצויה פטור. לעולם אימא לך דמר בר רב אשי ורבינא כי פליגי ברוח מצויה פליגי, אבל ברוח שאינה מצויה כ"ע מודו דפטור. והני סוגיי כולהו דמשמע מינייהו דאש דאזלא ברוח מצויה אע"ג דמוכחא מילתא דלא ניחא ליה למרה דתיזיל חייב הלכתא נינהו, מיהו לאו אליבא דרבינא נינהו, דאיכא למימר דקסבר רבינא דאש דחייב רחמנא בדאזלא ברוח מצויה לא מיתוקמא אלא בשהדליק ברשות הרבים וכל שכן בשל חבירו, אבל במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו לא מיחייב עלה אלא היכא דהלכה מעצמה כגון קולחת או נכפפת ועצים מצויין לה. וכל היכא דאמרינן בעלמא דאש אע"פ שכח אחר מעורב בה חייב, אליבא דרבינא לאו במדליק בתוך שלו קיימא. ואמטול הכי לא אקשינן עליה אש דחייב רחמנא עלה היכי משכחת לה, דאי בשכח אחר מעורב בה משכחת לה במדליק בר"ה, ואי בשאין כח אחר מעורב בה משכחת לה אפילו במדליק בתוך שלו (ואמטול הכי לא אקשינן עליה מאש דחייב רחמנא) משום דהנך עצארי כי עבדי בדנפשייהו קא עבדי וכי האי גוונא ברוח מצויה אליבא דרבינא מיפטר פטיר, הילכך ליכא לאקשויי עליה אלא מגץ היוצא מתחת הפטיש. ומשני רבינא התם ניחא ליה דליזיל הכא לא ניחא ליה דאזלא.
והשתא דאתית להכי איכא למימר נמי דקא סבר רבינא דכל היכא דניחא ליה דתיזיל אפילו במדליק בתוך שלו וכח אחר מעורב בה חייב. הילכך הני סוגיי כולהו יכלינן לשנויינהו אליבא דרבינא בין לסברא קמא בין לסברא בתרא. דלא מיבעיא אש דחייב רחמנא דאיכא לשנויי בה כדשנין, אלא אפילו גבי כלב שנטל את החררה, דכיון דמיירי בכלב דחד וגחלת דחד כי שקיל לה לגחלת לאו מרשותא דמריה קא שקיל לה, הילכך הוה ליה כמדליק ברה"ר מקשינן וליחייב בעל גחלת ופרקינן כששימר גחלתו אליבא דהילכתא הוא דמקשינן ומפרקינן, אבל אליבא דרבינא ליכא לאקשויי ולא מידי אלא אע"ג דלא שימר גחלתו כיון דבתוך שלו הדליק ולא הלכה אלא על ידי הכלב שהוליכה פטור. וכן מתני' דקתני [שם ס"ב ע"ב] אם הניח החנוני את נרו מבחוץ החנוני חייב, כיון שהניחה מבחוץ במקום שאינו רשאי כמניח ברה"ר דמי. וכן סוגיא [דהתם ו' ע"א] דאוקימנא דאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש הגג ונפלו ברוח מצויה והזיקו דאי בהדי דאזלי מזקי היינו אש אליבא דהלכתא קאמרינן. ויכלינן לאוקומה אליבא דרבינא בגג דעלמא אי נמי בתל ברשות הרבים ונפלו ברוח מצויה והזיקו, אבל בתוך שלו לא מיחייב עלייהו בכח אחר מעורב בהן אלא במידי דניחא ליה דליזיל. ואי משום זורה ורוח מסייעתו לא איצטריך גמרא לתרוצה אליבא דרבינא כלל, דפשיטא ליה לגמרא דטעמיה דרבינא הכא כי טעמיה דרב אשי בההיא דהכונס צאן לדיר, ולא שאני ליה לרבינא בגרמא בנזקין בין היכא דאהנו מעשיו בדבר הניזק עצמו להיכא דלא אהנו מעשיו אלא בדבר המזיק. ולית הלכתא כרבינא בהני אנפי, דקי"ל כמר בר רב אשי דמדמי לה להא לזורה ורוח מסיעתו, ולא אמרינן גרמא בנזיקין פטור אלא בדלא אהנו מעשיו אלא בדבר המזיק.
אשתכח השתא דהיכא דאהנו מעשיו מיד בדבר המזיק ולא אהנו בניזק אלא לאחר זמן, אע"ג דלא אהנו במזיק אלא על ידי דבר אחר המסיעו, כיון דאהנו ביה מיד אסור לכתחילה, דאסיר למיגרם היזיקא לאינשי, כי מתני' דסולם ונמיה [לעיל כ"ב ע"ב], ובדאיעבד פטור מתשלומין כיון דלא אהנו ביה מעשיו דהיינו הנחת סולם אלא ע"י דבר אחר כדמוכח בההיא שמעתא גופה דמסקינן בה גרמא בנזקין פטור. והיכא דמהני מעשיו בניזק גופיה אע"ג דלא מהני אלא על ידי דבר אחר, אי מהני לאלתר מחייב עליהו בין לכתחילה לעכובי עליה בין בדאיעבד לחיוביה תשלומין, כדאמימר וכי דינא דאש וגץ היוצא מתחת הפטיש, וכ"ש היכא דאהנו מעשיו לחודיהו מיד בניזק גופיה. ואי אהנו מעשיו לחודיהו בניזק גופיה מיהו לא אהנו ביה אלא לאחר זמן לא מיתסר לכתחילה, כרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, וטעמא דמילתא כדי שלא לעכיב על כל אדם לעשות בשלו מה שאינו מזיק לחבירו מיד, דאם כן אין לדבר סוף. ואי אתי מיניה לחבריה ניזקא לאחר זמן כיון דעל ידי מעשיו לחודייהו קאתי ליה נזקא אע"ג דארחיק שיעור הרחקה מחייב תשלומין, כסתמא דמתני' [לעיל כ' ע"ב] ודלא כרבי שמעון. וכולהו לא אמרן אלא דלא אניסא, [ד]כל אנוס רחמנא פטריה דכתיב [דברים כ"ב כ"ו] ולנערה לא תעשה דבר. ורוח שאינה מצויה כאונס דמי כדברירנא לעיל [ד"ה וכי] משמעתא דליבה וליבתו הרוח דהכונס צאן לדיר. ובריש ההוא פירקא [ב"ק נ"ו ע"א] גבי הכופף את קומתו של חבירו לפני הדליקה דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים דיקי היכי דמי [אי] דמטיא ליה ברוח מצויה בדיני אדם נמי ליחייב אלא דמטיא ליה ברוח שאינה מצויה פטור מדיני אדם, והתם הוא דחייב בדיני שמים משום דקא עביד מעשה בדבר הניזק, דאי לא עביד ביה מעשה פטור לגמרי, וכן הלכתא.
נקטינן השתא מיהא שמעתא, דכל היכא דכחו מעורב בהיזק, אע"ג דדבר אחר מסייע ליה לאמטויי היזיקא גבי ניזק, כי הוי גיריה מיחייב לארחוקי ואי אזיק חייב. והנ"מ ברוח מצויה, אבל ברוח שאינה מצויה פטור. והוא הדין לכל מידי דלא שכיח נמי פטור. והיכא דמחייב, לא מיבעיא לכתחלה דמחייב לארחוקי דלא גרע מנמיה, אלא אפי' בדאיעבד נמי אי אזיק חייב, דהא ברירנא דכי פליגי ברוח מצויה פליגי, ולאו בחיוב הרחקה בלחוד פליגי אלא אפי' בחיוב תשלומין נמי פליגי, למר בר רב אשי חייב לרבינא פטור, וקי"ל כמר בר רב אשי. ולא דמי לסולם, דשאני התם דלאו אהני בהו דהיינו הנחת הסולם בדבר הניזק כלל אלא נמיה היא דמהניא ביה והנחת הסולם גרמא בעלמא הוא. ולא תימא הנ"מ כגון זורה ורוח מסייעתו דניחא ליה דליזיל מוץ דלא ליערב בהדי כריא דחיטי, אי נמי כגון גץ היוצא מתחת הפטיש של נפחים דניחא ליה דליזיל אבראי דלא ליתזקו בגויה בחנותיה, אלא אפילו גבי רקתא דכיתנא דלא ניחא ליה דתיזיל אלא ניחא ליה דתינח בארעא משום דניחא ליה בגוה לכמה מילי (אלא), אפילו הכי אי אזלא ומזקא מחייב. ולא תימא הנ"מ היכא דלא מטיא אלא ברוח מצויה, אלא אפילו היכא דאזלא ברוח שאינה מצויה שיעור מאי דהוה חזיא למיזל ברוח מצויה חייב משום מיגו.
והנ"מ בגיריה היכא דאהנו מעשיו דמזיק בדבר הניזק גופיה, בין שכח אחר מעורב בהן בין שאין כח אחר מעורב בהן, אבל היכא דלא הוי גיריה לא שייכא בשמעתין כלל. וכבר ברירנא לעיל דאי עבד בתוך שלו ע"י הרחקה כראוי אפילו אין כח אחר מעורב בו שרי לכתחלה כר' יוסי, ואי ברשות הרבים אפילו כח אחר מעורב בו אסור ומנעינן ליה, מידי דהוה אסולם לגבי שובך. ובדאיעבד בין בעושה ברשות הרבים בין בעושה בתוך שלו לכי מטי היזיקא היכא דלא אניס, אי מעיקרא בשעת עשיית הדבר המזיק אין כח אחר מעורב בו עם כחו ולאחר זמן הלך והזיק חייב, מידי דהוה אאש וכיוצא בה. ואי מעיקרא כח אחר מעורב בו, אם עושה ברשות הרבים ולא הדר קנייה פטור מתשלומין, דגרמא בנזקין פטור ואע"ג דלא אניס, ואי קנייה בהגבהה או מחמת שהיה בתוך שלו וכיוצא בו חייב, מידי דהוה אאש היכא דהויא ממונו דלא עבדה איהו. אבל אנוס, אי עביד מעשה כל דהו בדחבריה פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, מידי דהוה אכופף קומתו של חבירו לפני הדליקה היכא דמטא ברוח שאינה מצויה. ואי לא עבד מעשה בדחבריה כלל, אע"ג דאי לא עבד מידי בדנפשיה לא הוה מזיק, כיון דאניס בהזיקיה בין דעביד ברשותיה בין דעביד ברשות הרבים פטור לגמרי כדברירנא לעיל [ד"ה אשתכח].
וש"מ דכותל המפסיק בין שני בתים או בין שני חצרות אע"פ שכולו של אחד מהם ואין לשני חלק בו ולא זכות להשתמש בו, אין בעל הכותל רשאי לסותרו שלא מדעת חברו אלא אם כן היה רעוע ריעות שמוזהר עליו לסתרו משום לא תשים דמים בביתך שאפי' ב"ד כופין עליו לסתרו, אבל בריא לא משום דאזיל מיניה היזיקא לרשותא דחבריה. דלא מיבעיא היכא דסתר כי אורחיה דקא נפלי אבניו ועפרו לרשותא דחבריה, אלא אפי' היכא דסתר ליה מאידך גיסא דלא נפלי אבניו ועפרו אלא לרשות עצמו נמי לית ליה רשותא, משום דאזיל אבקא ומזיק למאן דקאי ברשותא דחבריה, מידי דהוה ארקתא דכיתנא ואגץ היוצא מתחת הפטיש, דאפי' רבינא לא פליג ברקתא אלא מטעמא דלא ניחא ליה דתיזיל, אבל היכא דניחא ליה דתיזיל אפי' רבינא מודה דמיחייב בנזקיה ומנעינן ליה דגיריה הוא ומודה ר' יוסי בגיריה ובגרמא דגיריה, וכל שכן למר בר רב אשי דקי"ל כותיה, דאפי' גבי רקתא נמי מחייב, וכל שכן גבי כותל. ואפי' אמר ליה יהיבנא לך דוכתא אחרינא דיתבת ביה את [ו]כל אינשי ביתך עד דסתרנא לכותל דידי, מצי אמר ליה לא מצינא דאטרח, כי עובדא דההוא גברא דהוה בני אשיתא אחורי כוי דחבריה דמיפרש בפ' השותפין [לעיל ז' ע"א], והוא הדין בכותל הסמוך לרשות הרבים דומיא דעובדא דרקתא. ודוקא ביממא דשכיחי בני רשות הרבים למיזל מהתם, אבל בליליא בשעתא דלא שכיחי שפיר דמי דזה נהנה וזה לא חיסר הוא. והוא דמעיין כל זימנא וזימנא והדר סתר, כדדייקינן בפר' המניח את הכד בלילה נמי איבעי ליה לעיוניה. מיהו אתרא דנהיגי לאפסוקי דרך הרבים עד דסתרי מפסיק עד דסתר, דקי"ל בכי ה"ג דמנהגא מילתא היא, וכן הלכתא.
לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות אחד גפנים ואחד כל האילן היה גדר בנתים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר היו שרשים יוצאין לתוך של חבירו מעמיק ג' טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה היה חופר בור שיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו. הני ארבע אמות דקתני אוקימנא [כדי] עבודת הכרם כדי שלא יצטרך ליכנס לתוך שדה חבירו בשעת עבודת הכרם. ומאי שנא ארבע אמות, כדי שיעבור בקר וכליו לחרישה, כדמיברר בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ"ג ע"א]. ולא תימא הני מילי לטעמייהו דרבנן, אלא אפילו לרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, הכא מודה, חדא דסמוך לנטיעה נמי בעי עבודה והוו להו גיריה, ועוד דכי איכא לפלוגיה בין גיריה ללאו גיריה היכא דאזיל הזיקא ממילא לאחר זמן, אבל היכא דעייל איהו גופיה ברשותא דחבריה אפי' רבי יוסי מודה דלא מצי עייל, הילכך מעיקרא נמי דינא הוא דמעכיב עילויה למיעבד מידי דמצריך ליה למיעל ברשותא דחבריה, כי היכי דלא ליתו לאינצויי, ועוד כי היכי דלא להזיק עילויה. תדע דהא עבדו בה [עובדא] במעשה דרבא בר רב חנן ורב יוסף, דשמעת מינה דדברי הכל היא ואפילו לרבי יוסי כדבעינן למימר קמן.
והא דתנן לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ד"א תנא ד"א שאמרו כדי עבודת הכרם. כלומר כדי שיעבור בקר וכליו, כדי שלא יצטרך להכנס לשדה חברו בבקרו ובכליו לעבוד את כרמו, כדמיברר בפ' המוכר את הספינה [לקמן פ"ג ע"א]. אמר שמואל לא שנו אלא בא"י אבל בבבל שתי אמות. ומאי שנא בא"י, לפי שהארץ חזקה וקשה יתר מדאי ואינה נעבדת אלא על ידי שוורים, אבל בבבל שהיא מצולה והקרקע רכה ונעבדת בידי אדם בשתי אמות סגיא ליה כדי שיעבור העובד וכליו. ותניא נמי הכי לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חברו אלא א"כ הרחיק ממנו שתי אמות והא אנן תנן ארבע אמות אלא לאו ש"מ כדשמואל ש"מ.
הילכך לא מיבעיא היכא דקדים בעל גפנים וסמיך מקמי דסמיך בעל אילנות, אלא אפילו היכא דאתו למיסמך בבת אחת, כיון דשמעינן דאלו קדים בעל גפנים למסמך לא הוה יכיל בר מצרא לעכובי עליה ביתר מכדי עבודת הכרם, תרויהו לענין קדימה כהדדי נינהו וכל היכא דלא קדים חד מינייהו טפי על המזיק להרחיק את עצמו, דאפי' היכא דקדים מזיק כל היכא דלבתר דאתא ניזק קא הוי גיריה מחמת מעשה אחרון דקא עביד השתא מזיק קיימא לן דעל המזיק להרחיק את עצמו כדברירנא [לעיל י"ח ע"ב] משנוייה דרבינא אליבא דרבנן וממעשה דפפי יוכנאה, וכל שכן היכא דאתו מעיקרא תרוייהו בהדי הדדי. והכא גבי אילנות וגפנים, כיון דשיעור הרחקת אילנות מגפנים נפיש טפי משיעור הרחקת גפנים מאילנות, דאלו הרחקת גפנים מאילנות עיקרה משום עבודת הכרם היא הילכך סגיא ליה בשתי אמות בבבל אי נמי בארבע אמות בארץ ישראל, ואלו הרחקת אילנות מגפנים לאו משום עבודת הכרם בלחוד הוא אלא משום היזיקא דעופות נמי הוא דנפיש מעבודת הכרם. הילכך אי אתו למיסמך בהדי הדדי, לא מיבעיא בשדה הראויה לגפנים ולא לאילן, אלא אפילו בשדה הראויה לאילן ולא לגפנים דינא הוא דבעל גפנים בעי לארחוקי מן המצר כדי עבודת הכרם, ולא סגיא ליה לארחוקי מעיקר אילנא דחבריה, חדא דסמוך לשדה חבירו תנן, ועוד דעיקר טעמא דלא ליצטריך למיעל לשדה חבירו הוא, הילכך כי מרחיק שתי אמות בבבל אי נמי ארבע אמות בארץ ישראל מן המצר אלא חזינן אי מרחקי גפנים דחבריה מן המצר כשיעור מאי דלא מיתזקי מאילנות מחמת היזיקא דעופות לא מיחייב בעל האילנות לארחוקי מן המצר טפי מארבע אמות בארץ ישראל אי נמי בבבל שתי אמות. [ואי] לא מרחקי גפנים כולי האי מחייב בעל האילנות לארחוקי מינייהו בכדי שלא יזיק. ואע"ג דשדה הראויה לאילן היא ולא לגפנים לא מצי אמר ליה בעל האילן לבעל גפנים את הוא דקא משנית דקא נטעת גפנים דלא חזו למיטע, דאמר ליה אנא בדידאי קא נטענא ולאו כל כמינך לעכובי עלאי למעבד בדידאי מאי דבעינא היכא דלא מזיקנא לך לדידך. ולא דמי לנזקין דקאמרי' [ב"ק כ' ע"א] כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, דעד כאן לא קאמרינן התם אלא במאן דמשני ברשות הרבים מידי דלית ליה רשותא למעבד, אי נמי דמשני במידי אחרינא דלית ליה בגויה רשותא, כגון המשסה כלבו של חבירו בעצמו. אבל מאן דעביד ברשותיה מידי דלית ביה איסורא מאי שינויא איכא, אפילו לאביי דאמר הבא לסמוך בצד המצר סומך דאוקימנא [לעיל י"ז ע"ב] בשדה שאינה עשויה לבורות, הני מילי היכא דלא אתו תרווייהו למיסמך בבת אחת, אבל היכא דאתו תרווייהו למסמך לכולי עלמא כשדה העשויה לבורות דמיא.
ואי אילנות ואילנות אינון והוא הדין לגפנים וגפנים, תרווייהו כי הדדי נינהו וכל חד מינייהו בעי לארחוקי מן המצר כדי עבודת הכרם, ולא סגיא להו לארחוקי האי פלגא והאי פלגא, דהא עיקר הרחקה כי היכי דלא ליצטריך חד מינייהו למיעל לשדה חברו בשעת עבודת כרמו הוא, הלכך כל חד מינייהו בעי לארחוקי מן המצר שיעור עבודת הכרם. והא דתניא בתוספתא בפרק המוכר את הספינה [פ"ד ה"ט] שנים שנטעו את הכרם זה מרחיק שתי אמות ונוטע וזה מרחיק שתי אמות ונוטע, בבבל קימא דסגיא ליה בשתי אמות לעבודת הכרם, כדקתני באידך ברייתא אחריתי לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו שתי אמות ואוקימנא בבבל, ואמטול הכי זה מרחיק שתי אמות מן המצר כדי עבודת הכרם וזה מרחיק שתי אמות כדי עבודת הכרם כדי שלא יצטרך אחד מהם ליכנס לשדה חבירו, אבל בארץ ישראל דשיעור עבודת הכרם ארבע אמות זה מרחיק ארבע אמות וזה מרחיק ארבע אמות. ואי בעי תימא משכחת לה בא"י כשנטעו בקרקע עולם, דזה מרחיק שתי אמות וזה מרחיק שתי אמות, דכי אתו למיפלחינהו לכרמייהו משתמשי תרוייהו בהני ארבע אמות בסירוגין, דחליף האי בבקרו וכליו והדר חליף האי. אבל אם היה קרקע של שניהם ובא זה ליטע חציו וזה ליטע חציו בעי כל חד מינייהו לארחוקי ארבע אמות מן המצר, משום דאמר ליה חד מינייהו לחבריה דילמא למחר עקרנא להו להני גפנים דידי וזרענא להו ולא יכילנא למזרעינהו להני שתי אמות דידי משום כלאים, אלא ארחיק את ארבע אמות ואנא ארבע אמות דלכי ממליכנא וזרענא מצינא למזרעה לכולה ארעאי דהא מרחקי זרעים מגפנים דידך ארבע אמות. מיהו טעמא קמא מסתבר טפי, דלא משכחת לה אלא בבבל, אבל בארץ ישראל אפילו בקרקע עולם נמי צריך כל חד מינייהו לארחוקי מן המצר ארבע אמות, דאמר ליה לא ניחא לי דאשתמש בהדך בסירוגין דילמא פגעינן בהדדי ומזקינן אהדדי.
והיכא דקדים בעל אילנות וקא נטע ברחוק ארבע אמות וקא אתי חבריה לעכובי עליה וקא טעין דאנא גפנים קא בעינא למיטע ובעית לארחוקי טפי, לא מיבעיא בשדה שאינה עשויה לגפנים דלא מצי מעכיב דהא קיימא לן בשדה שאינה עשויה לבורות דברי הכל סומך, אלא אפילו בשדה העשויה לגפנים לא מצי מעכיב, דעד כאן לא קאמר רבא הבא לסמוך בצד המצר אינו סומך אלא גבי בור דאמר ליה כל מרא ומרא דקא מחית קא מרפית לה לארעי והוו להו גיריה, אבל הכא לא מצי מעכיב דקיימא לן כר' יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו, דכל מידי דלאו גיריה על הניזק להרחיק את עצמו, והכא כיון דליתנהו לגפנים ליכא גיריה ולא גרמא דגיריה ולא מחייב לארחוקי אלא ארבע אמות כדי עבודת הכרם, וכן הלכה.
רב פפא הוו ליה הנהו דיקלי אמצרא דרב הונא בריה דרב יהושע אזל אשכחיה דהוה קא חפר וקא קייץ שרשין אמר ליה מאי האי א"ל דתנן היו שרשין יוצאין לתוך של חבירו מעמיק שלשה טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה אמר ליה הני מילי שלשה טפחים מר קא חפר טובא א"ל אנא בורות שיחין ומערות קא חפרנא דתנן היה חופר בור שיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו אמר רב פפא אמרי ליה טובא ולא יכלי ליה עד דאמרי ליה לא סבר לה מר להא דאמר רב יהודה מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו. והאי מצרא דהוה חפר ביה רב הונא נמי מצר שהחזיקו בו רבים הוה. לבתר דנפק אמר אמאי לא אמרי ליה כאן בתוך שש עשרה אמה כאן חוץ לשש עשרה אמה. כלומר לבתר דנפק רב פפא אמר רב הונא בריה דרב יהושע אמאי לא אמרי ליה כאן בתוך שש עשרה אמה כאן חוץ לשש עשרה אמה, דכי אמרינן מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו בתוך שש עשרה אמה מאידך גיסא דרשות הרבים, דדרך רשות הרבים שש עשרה אמה, אבל חוץ לשש עשרה אמה מותר לקלקלו דלא קנו ליה רבים. והכי נמי מסתברא דרב הונא בריה דרבי יהושע הוא דאמר הכי, דאי ס"ד רב פפא הוא דאמר הכי ואמתני' קאי דקתני קוצץ ויורד, אטו משום דקאי בתוך שש עשרה ויניק לה לארעיה קני לה לארעיה לעכובי עילויה דלא ליעביד בורות שיחין ומערות בארעיה, עד כאן לא אתני יהושע אלא דלא ניעכיב מארי ארעא אמארי אילן אבל לאקנויי ליה לבעל האילן זכותא בשדה לעכובי אבעל השדה לא אתני. ועוד במאי אוקימתא למתני' חוץ לשש עשרה אמה דלית ליה פסידא לבעל האילן, אי הכי רישא אמאי מעמיק שלשה טפחים. ותו לא כל הכי לעמיק וליזיל. ועוד מדאמרינן לבתר דנפק אמר אמאי לא אמרי ליה כו', ש"מ דרב הונא בריה דרב יהושע הוא דאמר הכי, דאי ס"ד רב פפא אמרה, מכדי הא אשמעינן גמרא לכולהו מילי דאמר רב פפא לבתר דנפק מקמיה דרב הונא דקאמר אמרי ליה טובא ולא יכילי ליה על כרחיך לבתר דנפק אמרה, (לימא) [למה] ליה למהדר ולמימר לבתר דנפיק אמאי לא אמרי ליה, אדרבא (כי) הוה ליה למימר הדר אמר אמאי לא אמרי ליה, אלא להכי איצטריך למימר לבתר דנפק לאשמועינן מאי דאמר רב הונא בריה דרב יהושע לבתר דנפק רב פפא. ושמעי' מיהא דהא דקיימא לן מצר שהחזיקו אסור לקלקלו דדוקא בתוך שש עשרה אמה מאידך גיסא דרשות הרבים, אבל חוץ לשש עשרה אמה מותר לקלקלו. ודוקא מצר של יחיד שהיה חוץ לשש עשרה אמה והחזיקו בו רבים, דכיון דחוץ לשש עשרה אמה הוא לא צריכי ליה בני רשות הרבים ולא דרסי ליה אלא עראי בעלמא, דהא אית להו רוחא מאידך גיסא שש עשרה אמה ואמטול הכי לא קנו ליה ואי בעי מריה לקלקוליה הדין עמו. אבל דרך הרבים שהיתה מתחלתה יתר משש עשרה אמה לית ליה רשותא לאיניש לקלקולה, דכי היכי דזכו בה רבים מהאי גיסא (הם) הכי [נמי] זאכו בה מאידך גיסא. ועוד מאי חזית דחשבת ליה לאידך גיסא רשות הרבים ולמחשביה להאי גיסא דבעית לקלקוליה חוץ לשש עשרה, דילמא האי גיסא הוא דהוי רה"ר גמורה ואידך גיסא הוא דהוי חוץ לשש עשרה אמה הלכך לא מצי לקלקוליה.
<h2>דף כו:</h2>
הרי אמרו היה חופר בור שיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו בעא מיניה יעקב הדייאבה מרב חסדא עצים של מי א"ל תניתוה שרשי אילן של הדיוט הבאין בשל הקדש לא נהנין ולא מועלין בהן אי אמרת בשלמא בתר אילן אזלינן משום הכי לא מועלין אלא אי אמרת בתר קרקע אזלינן אמאי לא מועלין קרקע של הקדש הוא, אלא מאי בתר אילן אזלינן אימא סיפא ושל הקדש הבאין בשל הדיוט לא נהנין ולא מועלין ואי בתר אילן אזלינן אמאי לא מועלין אלא הכא בגדולין הבאין לאחר מיכן עסקינן וקסבר אין מעילה בגדולין. כלומר אלא לא תשמע מהכא לא אזלינן בתר אילן ולא בתר קרקע. וכי תימא מכל מקום קשיא רישא אסיפא, רישא וסיפא בשרשין שגדלו לאחר שהוקדש האילן של הקדש או הקרקע של הקדש עסקינן, הילכך אפילו תימא בתר אילן אזלינן סיפא היינו טעמא דלא מועלין משום דאין מעילה בגדולין, אי נמי אפילו תימא בתר קרקע אזלינן ורישא היינו טעמא דלא מועלין משום דאין מעילה בגדולין. רבינא אמר לא קשיא כאן בתוך שש עשרה אמה לאילן, אזלינן בתר אילן דמעיקר אילן קא יניק ומגופו של אילן חשבינן ליה, וכאן חוץ לשש עשרה אמה לאילן דלא קא ינקי מגופו של אילן, אזלינן בתר קרקע. הילכך רישא דמשמע דאזלינן בתר אילן בדקיימי בתוך שש עשרה אמה לאילן, סיפא דקתני דאזלינן בתר קרקע חוץ לשש עשרה אמה. וקיימא לן כרבינא דבתרא הוא. הילכך מתני' דקתני קוצץ ויורד והעצים שלו חוץ לשש עשרה אמה לאילן קאי, ומאי שלו של בעל השדה. אבל בתוך שש עשרה לאילן של בעל האילן נינהו, מיהו לענין מיקץ אית ליה רשותא למיקץ, דמאן אקני ליה לבעל האילן האי זכותא בשדה חבירו לעכובי עליה. ושמעינן מינה דשרשי אילן של הדיוט הבאין בשל הקדש, בתוך שש עשרה אמה לאילן אע"ג שהיו מצויין בשעת הקדישה של שדה לא נהנין ולא מועלין, אבל חוץ לשש עשרה לאילן אם היו מצויין בשעת הקדשה של שדה מועלין בהן. ושרשי אילן של הקדש הבאין בשל הדיוט, בתוך שש עשרה אמה לאילן אם היו מצויין עד שלא הוקדש האילן מועלין בהן, חוץ לשש עשרה אמה לא נהנין ולא מועלין.
והא דאמר עולא אילן הסמוך למצר בתוך שש עשרה אמה גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים ליתא, דהא אסיקנא לקמן [כ"ז ע"ב] כי אתא רבין א"ר יוחנן אחד אילן הסמוך ואחד אילן הנוטה מביא וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ. ואפילו הכי צריכנן לפרושה לשמעתא משום דקשה היא ועמוקה, ועוד דאיכא למידק מינה מילתא אחריתי לענין שביעית. אמר עולא אילן הסמוך למצר בתוך שש עשרה אמה למצר גזלן הוא. דמארעא דבעל המצר קא יניק. ואין מביאין ממנו ביכורים. דאמר קרא [דברים כ"ו ב'] אשר תביא מארצך פרט לגזלן, ועוד דמצוה הבאה בעבירה היא. ושמעינן מיהא דעולא דאילן יניק שש עשרה אמה לכל רוח, דהוו להו תלתין ותרתין אמין על תלתין ותרתי, דהוו להו בתבריתא אלפא ועשרין וארבע אמין ברוחב חדא אמה. ולהדין חושבנא לא הוי גזלן אליבא דעולא עד דקאי פלגא דעיקריה בתוך שש עשרה אמה דאשתכח דיניק שש עשרה אמה לכאן ושש עשרה אמה לכאן, דאי בציר מפלגיה לא מטא יניקתו לשדה חבירו. וכי תימא ואמאי, דילמא האי שיעורא חוץ ממקום האילן עצמו הוא, לא ס"ד, חדא דעולא אילן הסמוך בתוך שש עשרה אמה קאמר, דמשמע דאילן גופיה בכלל שש עשרה אמה דמהאי גיסא ובכלל שש עשרה אמה דמהאי גיסא קאי, ועוד דהא דומיא דעשר נטיעות ודומיא דשלשה אילנות דקא מיירי דקיימי כולהו בתוך בית סאה, והוא הדין לעולא כי יהיב שיעורא דיניקת האילן שש עשרה אמה לכל רוח בהדי מקום האילן קא יהיב. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי אם כן לסוגיא דגמרא דדייק בשיעורא דעולא דפש ליה בפלגא דאמתא לא סליק שיעורא שפיר אלא היכא דחשבת להו להני שש עשרה אמה דעולא חוץ ממקום האילן דהוי אמה, דאי נפיש שיעורא דאילן טפי מאמה נפיש חושבנא ואי פחית שיעוריה מאמה פחית חושבנא, ואם כן הוה ליה לעולא לפרושה למילתיה דבאילן שמקומו אמה קאי. ועוד גמרא דמסיק לה הכי מאי פסקה, הא עולא בכל אילן סתמא קאמר. ותו הא דומיא דשלשה אילנות קא מיירי דליכא לפלוגי בין שברוחב עיקרן עליהם אמה או פחות מכאן. ואי נמי הוה מוקים ליה סוגיא דגמרא לאילן דעולא באילן שמקומו אמה לא הוה שתיק גמרא מינה. אלא מחוורתא כדפרשינן מעיקרא, וכן פירשה רבינו חננאל ז"ל, ולא תזוז מינה.
ודייקינן עלה מנא ליה לעולא הא. דאילן יניק כי האי שיעורא. אילימא מדתנן עשר נטיעות מפוזרות לתוך בית סאה חורשין לכל בית סאה בשבילן עד ראש השנה. ובערב שביעית קאי, ובשביעית בזמן הזה, דאלו בזמן שבית המקדש קיים הלכתא גמירי לה דאין חורשין שדה הלבן ערב שביעית אלא עד הפסח ושדה האילן עד העצרת, דתנן בתחילת שביעית [פ"א מ"א] עד מתי חורשין שדה האילן ערב שביעית ב"ש אומרין כל זמן שהוא יפה לפרי ובה"א עד העצרת וקרובין דברי אלו להיות כדברי אלו, ותנן בפרקא תנינא [פ"ב מ"א] עד אימתי חורשין שדה הלבן ערב שביעית עד שתכלה הלחה כל זמן שבני אדם חורשין לנטוע מקשאות ומדלאות א"ר שמעון אם כן נתת תורת כל אחד ואחד בידו אלא בשדה הלבן עד הפסח ובשדה האילן עד העצרת, ונפקא לה מבחריש ובקציר תשבות, דתניא בגמרא במשקין בית השלחין [מו"ק ג' ע"ב] תניא בחריש ובקציר תשבות ר' עקיבא אומר אין צריך לומר חריש של שביעית ולא קציר של שביעית שהרי כבר נאמר שדך לא תזרע וכרמך לא תזמור אלא חריש של ערב שביעית שנכנס לשביעית וקציר של שביעית שיוצא למוצאי שביעית, רבי ישמעאל אומר מה חריש רשות אף קציר רשות יצא קציר העומר שהוא מצוה. ומפרש בפרק משקין בית השלחין [שם] דר"ג ובית דינו נמנו על שני פרקים הללו והתירום, כלומר שיהיו מותרין בעבודת שדה הלבן לאחר הפסח ובשדה האילן לאחר העצרת, ואידי ואידי עד ראש השנה. ואמר רב אשי [שם ד' ע"א] ר"ג ובית דינו כרבי ישמעאל סבירא להו דאמר הילכתא גמירי לה, כלומר דלא מפיק ליה להאי בחריש ובקציר לאסור חריש עד ערב שביעית הנכנס לשביעית וקציר של שביעית היוצא למוצאי שביעית אלא למעוטי קציר העומר שהוא מצוה, וסבירא ליה דחריש של ערב שביעית הנכנס לשביעית הלכתא גמירי ליה, וכי גמירי הלכתא בזמן שבית המקדש קיים דומיא דניסוך המים, אבל בזמן שאין בהמ"ק קיים לא. ואפילו הכי לא שרו למחרש בשדה האילן אלא לצורך אילנות שבו ובשדה הלבן לצורך מקשאות ומדלעות שבו כי היכי דלא לפסוד וצורך ערב שביעית הוא, אבל לצורך הקרקע עצמה לא דודאי לצורך שביעית קא עביד. והינו דתנן בשביעית פרק ראשון [מ"ו] עשר נטיעות מפוזרות לתוך בית סאה, כלומר שלא יהו נטועין בשורה ולא מוקפין כעטרה, אלא מפוזרות כדי שיהיו שרשיהן יונקין כל בית סאה שהיא חמשים על חמשים, ולפיכך חורשין כל בית סאה בשבילן, דכוליה בית סאה לצורך עשר נטיעות הוא דקא חריש ליה. אבל אם לא היו מפוזרות, אשתכח דלא ינקי ליה לכוליה בית סאה, ואין חורשין להן אלא כדי צורכן, כדקתני סיפא היו עשויות שורה או מוקפות עטרה אין חורשין להן אלא כדי צרכן, דהיינו ביניהן וחוצה להן מלוא אורה וסלו כדקתני התם בריש פרקא [מ"ב]. ובפרק משקין בית השלחין [מו"ק ג' ע"ב] אמרינן דעשר נטיעות הלכה למשה מסיני היא. ודוקא נטיעות דלא ינקי כולי האי ובציר מעשרה לא ינקי ליה לכוליה בית סאה. ואע"ג דאין מפוזרות והוא שיש ביניהן ארבע אמות כדקתני התם [מ"ה] שלשה אילנות של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפין וחורשין כל בית סאה בשבילן כמה יהא ביניהן רשב"ג אומר כדי שיהא הבקר עובר בכליו, דהיינו ארבע אמות כדמפרש בפ' המוכר את הספינה [לקמן פ"ג ע"א]. והתם בסוף פירקא קמא דשביעית [מ"ח] מפרש עד אימתי נקראו נטיעות ר' אלעזר בן עזריה אומר עד שיחולו, כלומר עד שיפדה נטע רבעי שלהן או עד שיעשו חולין מאיליהן בשנה החמישית, רבי יהושע אומר עד שבע שנים רבי עקיבא אומר נטיעה כשמה, כלומר בת שנתה, אילן שנגמם והוציא חליפין מטפח ולמטה כנטיעה מטפח ולמעלה כאילן דברי רבי שמעון.
קתני מיהת עשר נטיעות מפוזרות לתוך בית סאה חורשין כל בית סאה בשבילן. בית סאה כמה הוי חמשים על חמשים, הוי להו בתבריתא תרי אלפי וחמש מאה כל חד וחד מעשר נטיעות כמה מטי ליה מאתן וחמשין, אכתי לא הוי האי שיעורא כשיעורא דעולא. דאלו שיעורא דעולא כי חשבת ליה לאילן שש עשרה אמה לכל רוח הוו להו תלתין ותרתין אתלתין ותרתין דהוו להו בתבריתא אלפא ועשרין וארבע. אלא מרישא שלשה אילנות של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפין וחורשין כל בית סאה בשבילן. כלומר דאע"ג דשל שלשה בני אדם נינהו לא אמרינן כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי והוה ליה כקרקע שאין בה אלא אילן אחד ואין חורשין לו אלא כדי צרכו, אלא מצטרפין למהוי שדה אילן וחורשין כל בית סאה בשבילן. כמה הוו להו תרי אלפי וחמש מאה. כל חד וחד מהני שלשה אילנות כמה מטי ליה תמני מאה ותלתין ותלתא ותילתא אכתי לא הוי כשיעוריה דעולא. ומהדרינן לא דק עולא בחושבניה. ומקשינן אימור דאמרינן לא דק לחומרא היכא דאתי לאחמוריה לקולא מי אמרינן. דהא הכא דאע"ג דמיקרב למצר בתוך חמש עשרה אמה מיחייב לאייתוי מיניה בכורים ואלו לעולא פטור מן הבכורים. ומהדרינן מי סברת בריבועא קאמרינן בעיגולא קאמרינן. כלומר מי סברת לעולא דקאמר דאילן יניק שש עשרה אמה לכל רוח בריבועא קאמרינן, דהויאן להו שלשים ושתים על ל"ב מרובעות בטבלא מרובעת כדי שיהא נשכר את הזויות, לא, בעיגולא קאמרינן, כלומר דהני שש עשרה אמה דקאמרינן לכל רוח בעיגולא נינהו, שנמצא מפסיד את הזויות. מכדי כמה מרובע יתר על העיגול רביע. כלומר שהמרובע שצלעותיו שוות הוא יתר על העיגול שבתוכו, בזמן שקו העיגול נוגע בצלעות המרובע מארבע רוחותיו, כדי רביע המרובע. פש ליה פלגא דאמתא היינו לא דק ולחומרא לא דק. כלומר פש ליה לעולא משיעורא דמתני' דשלשה אילנות חושבין תבריתא דפלגא דאמתא דנפיק מגו תרי תולתי דאמתא היכא דחשבת להו בריבועא ודלית מינייהו ריבעא, דהא כל חושבניה דעולא עיגול מגו רבוע הוא דסליק, וכי מוספת תרי תולתי דאמתא אשיעוריה דעולא לכל רוח הוו להו תלתין ותלתא ותילתא אתלתין ותלתא ותילתא וכי חשבת להו בריבועא הוו להו בתבריתא אלפא ומאה וחד סרי אמין ברוחב אמה ותולתא דאמתא אתולתא דאמתא. והני מילי בריבועא אבל בעיגולא לא, מכדי כמה מרובע יתר על העיגול רביע דל מאלפא ומאה ועשרה ריבעא דהוא מאתן ושבעין ושבעה ופלגא פשו להו תמני מאה ותלתין ותרתי ופלגא, ואכתי אשתירא לה אמה על אמה ותולתא דאמתא אתולתא דאמתא, אמה על אמה כמה הוי ששה טפחים על ששה טפחים דהוו להו שלשים וששה טפחים ברוחב טפח, תולתא דאמתא אתולתא דאמתא כמה הויא שני טפחים על ב' טפחים דאינון ארבעה ברוחב טפח, אוספינהו אהנך תלתין ושיתא הוו להו ארבעים טפחים ברוחב טפח, דל מינייהו ריבעא פשו לה תלתין ברוחב טפח דהוו להו אמתא נכי דינקא, אוספת אהנך תמני מאה ותלתין ותרתי ופלגא הוו להו תמני מאה ותלתין ותלתא ותולתא כשיעורא דמתני' דמטי לכל חד משלש אילנות מחושבנא דבית סאה.
ומאן דניחא ליה למיקם אחושבנא דהאי פלגא דאמתא באפי נפשיה, לעביד ריבועא בר תלתין ותלתא ותולתא אתלתין ותלתא ותולתא ולשקל מיניה חדא רצועה ברוחב תרי תולתי אמתא על אפי כולה ריבועא, ואשתכח דהוו להו ארבע רצועות מארבע רוחות המרובע, תרתי קמייתא דמשתקלן משתי רוחות המרובע זו כנגד זו הוי אורכא דכל חד מינייהו תלתין ותלתא ותולתא שיעור אורכה דכוליה ריבועא ברוחב תרי תולתי דאמתא, אשתייר ליה מריבועא תלתין ותלתא ותולתא ברוחב תלתין ותרתין משום דאזלא לה אמתא ותולתא ברוחב הנך שתי רצועות דאשתקלן מריבועא, תרי תולתי דאמתא בפותיא דכל חדא מינייהו, וכי שקלת בתר הכי תרתי רצועות אחרינתא מהנך שתי רוחות אחרניאתא זו כנגד זו ברוחב תרי תולתי דאמתא הוי אורכא דכל חדא מינייהו תלתין ותרתי אמין כשיעור מאי דאשתייר ליה מרחבו של מרובע ברוחב תרי תולתי דאמתא. כי מצרפת להו להני ארבע רצועות להדי הדדי הויא לה חדא רצועה באורך מאה ותלתין ותרי תולתי דאמתא ברוחב תרי תולתי דאמתא. דל מינהו דינקא דאמתא מפותיא דכולה רצועה פש ליה פלגא דאמתא באורך מאה ותלתין ותרי תולתי דאמתא והוא ניהו פלגא דאמתא דלא דק ביה עולא דהוו להו חמשה ושיתין ותולתא ברוחב אמה. שיעורא דעולא כמה הוי, תלתין ותרתין על תלתין ותרתין, כמה הוו להו ברבועא אלפא ועשרים וארבעה, דל מינהו ריבעא פשו להו שבע מאה ושתין ותמני, כמה בצרי להו משיעורא דמתניתין דהוא תמני מאה ותלתין ותלתא ותולתא, שיתין וחמשה ותולתא, שיעור פלגא דאמתא דפש ליה לעולא כדברירנא. והיינו לא דק ולחומרא לא דק, דאי אמרי' אילן הסמוך למצר בתוך שבע עשרה אמה פחות שליש הויא לה קולא למפטריה מבכורים בהאי שיעורא, להכי לא דק וקאמר בתוך שש עשרה אמה לאשמועינן חומרא יתירא, דאי קאי חוץ לשש עשרה אמה מחייב, ואע"ג דקאי בתוך שבע עשרה פחות שליש.
והיינו טעמא דקאמרינן פש ליה פלגא דאמתא ולא קאמרינן תרי תולתי דאמתא, משום דכל חושבניה דעולא עיגול מגו ריבוע הוא דסליק, וקימא לן כמה מרובע יתר על העיגול רביע, כי שקיל מר מתרי תולתי דאמתא ריבעא פש ליה פלגא דאמתא. וכי תימא מאי שנא דחשיב להו להני תרי תולתי דאמתא בעיגולא דסליק מגו חושבנא דרבועא דהוה ליה פלגא דאמתא, לחשביה בעגולא ממש, דעל כרחיך כי חשיב ליה מר להאי טופיאנא נמי בעיגולא לא בצר מתרי תולתי דאמתא לכל, דכי נפיש רבועא אעיגולא הני מילי בארכא דהקיפא אי נמי באלכסונא ואידי ואידי מחמת זויות דמרובע, אבל בפותיא לא מוסיף ולא מידי, וכיון דפותיא דרבועא הוי תלתין ותלתא ותולתא פותיא דעיגולא דנפיק מגויה נמי הכי הוי, ואי הוה אמר עולא אילן הסמוך למצר בתוך שבע עשרה פחות שליש הוה דייק חושבניה, דכי חשבינן ליה בעיגולא סליק חושבניה דשיעורא דמתני', ואם כן אמאי אמרינן פש ליה פלגא דאמתא. לאו אלישנא דעולא קאי דקאמר בתוך שש עשרה אמה, דאי נמי הוה אמר עולא בתוך שש עשרה אמה ומחצה לא הוה סליק ליה חושבנא שפיר לא בעיגולא [ולא] ברבועא, אלא אסוגיין קאי ולאסוקי סוגיין קא אתי דקאמרינן מכדי כמה מרובע יתר על עיגול רביע פש ליה לעולא מחושבנא דסליק ליה בעיגולא משיעורא דמתני' פלגא דאמתא כדפרשינן. והיינו טעמא דנקט לישנא דשייך גבי סוגיין ולא נקט לישנא דשייך גבי שמעתיה דעולא גופה, חדא דאסוקי סוגיין דאתחיל ביה עדיף ליה, ועוד דכיון דאצטריכינן למימר דלא דק כמה דיכיל למפחת שיעורא דלא דק ביה עולא עדיף ליה.
ושמעינן מיהא שמעתא דעולא דהא דתנן עשר נטיעות מפוזרות לכל בית סאה חורשין לכל בית סאה בשבילן עד ראש השנה וכן הא דתנן שלשה אילנות של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפין וחורשין לכל בית סאה בשבילן עד ראש השנה, האי בית סאה דקתני בתרוייהו ברבועא הוא כדי שיהא נשכר את הזויות, דאי בעיגולא בציר ליה שיעורא לכוליה בית סאה מתרי אלפי ות"ק ובציר ליה שיעורא לכל חד וחד מעשר נטיעות ממאתן וחמשין ובצר ליה שיעור לכל חד וחד משלש אילנות מתמני מאה ותלתין ותלתא ותולתא. ותו דאי בעיגולא היכי קא אמר פש ליה פלגא דאמתא, הא ודאי כיון דאידי ואידי בעיגולא הוא נפיש ליה שיעורא דעולא טובא ממתני', אלא לאו ש"מ להכי אהני לאוקומי חושבנא דעולא בעיגולא משום דחושבנא דמתניתין לא מיירי אלא בריבועא כי היכי דליקרבו להו חושבני להדדי.
<h2>דף כז.</h2>
ת"ש הקונה אילן וקרקעו מביא וקורא מאי לאו אפילו קרקע כל שהוא לא שש עשרה אמה כדעולא. והשתא דליתא לדעולא אפי' כל שהוא מביא וקורא. וכן הא דתנן הקונה שני אילנות בתוך של חבירו מביא ואינו קורא הא שלשה מביא וקורא אפילו בתוך שש עשרה אמה משל חבירו.
ת"ש ר' עקיבא אומר קרקע כל שהוא חייבת בפיאה ובכורים ובוידוי הכא במאי עסקינן בדחיטי דיקא נמי דקתני כל שהוא ש"מ. והשתא דליתא לדעולא אפילו בדאילן נמי משכחת לה, ואפילו סמוך למצר.
<h2>דף כז:</h2>
ת"ש אילן מקצתו בארץ ומקצתו חוצה לארץ טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי ר' רשב"ג אומר הגדל בחיוב חייב והגדל בפטור פטור ע"כ ל"פ אלא לגבי גדל בפטור דמר סבר יש ברירה ומר סבר אין ברירה אבל גדל בחיוב מיהת חייב. ואע"ג דיניק ממקום פטור בתר דוכתא דקאי בגויה שדינן ליה, קשיא לעולא. ופריק הכא במאי עסקינן דמפסיק צונמא. בין שני עיקריו, דלא ינקי מדוכתא דהדדי. אי הכי מאי טעמיה דר'. (ופרקינן) דאמר טבל וחולין מעורבין. ופריק דהדרי ערבי במאי קא מיפלגי מר סבר אוירא מבלבל ומר סבר האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי. וקי"ל כר' מחברו. ברם צריך [את למידע] דאע"ג דכי אצטריכינן לאוקומה דמפסיק צונמא לטעמיה דעולא הוא על כרחיך לא מתוקמא מתניתין אלא בהכי, דהא אסיקנא בהדיא בגיטין בפרק המביא גט תנינא [כ"ב ע"א] גבי עציץ נקוב עקרו בארץ ונופו בח"ל דבדאשרוש בארץ כ"ע לא פליגי דאזלינן בתר שרשין, ומקשינן עלה ובדאשרוש לא פליגי והא תניא אילן מקצתו בארץ כו', ואצטרי' לאוקומא דמפסיק צונמא וכגון דהדרי ערבי, והתם ברירנא בירור יפה. אבל היכא דלא מפסיק צונמא דכ"ע אפילו גדל בפטור טבל וחולין מעורבין זה בזה. ואע"ג דקי"ל כר' יוחנן, הני מילי לענין בכורים דבגזלה תליא מילתא, וכיון דעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ ליכא גזל ומארצך קרינא ביה, אבל לגבי מעשר על כרחיך חייב, דלא אהני יהושע לאפקועי חיובא דמעשר מיניה, דהא אפי' הוי כוליה קרקע דחד גברא טבל וחולין מעורבין זה בזה נינהו.
כי אתא רבין א"ר יוחנן אחד אילן הסמוך למיצר ואחד אילן הנוטה לשדה חבירו מביא וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ. וקימא לן כותיה, והוא הדין לענין דינא בתר עיקרו אזלינן.
אילן שהוא נוטה לשדה חבירו קוצץ מלא המרדע על גבי המחרישה ובחרוב ובשקמה כנגד המשקולת בית השלחין כל האילן כנגד המשקולת אבא שאול אומר כל אילן סרק כנגד המשקולת. טעמא דהאי מתני' משום הזיקא דענפים הוא דמעכבי ליה לחורש להרים את המרדע שהוא מלמד הבקר כשהוא צריך להכותם להנהיגם לחרישה, ולפיכך צריך לקוץ מהן כלפי קרקע כדי שישאר פנוי מן הקרקע ולמעלה כמלא גובה המרדע כשמעמיד אותו על גבי המחרישה, דקים להו לרבנן דכי מגבה ליה חורש למרדע לממחינהו לתורי לא צריך לאגבוהיה טפי מן הכין. ובחרוב ובשקמה שענפיהן מרובין ומעובין ורוב הצל קשה אפילו לבית הבעל קוצץ כנגד חוט המשקולת של בנאין שהאבר תלוי בו ומכוונין בו את הבנין שלא יהא נוטה לכאן ולכאן, שרואין כאלו חוט זה תלוי על גבי המצר מראש האילן ועד הקרקע בכיוון וקוצץ כל מה שהוא יוצא מן החוט ולחוץ. בית השלחין כל האילן כנגד המשקולת, שאפילו צל מועט קשה [ל]בית השלחין. אבא שאול אומר כל אילן סרק, שאינו עושה פירות, כנגד המשקולת, ואפי' בשדה הבעל, שלא חסו לקוץ מלא המרדע בלבד אלא באילן שהוא עושה פירות. ואסיקנא דאבא שאול ארישא קאי, דקתני קוצץ מלא המרדע על גבי המחרישה בין אילן מאכל בין אילן סרק לבד מחרוב ושקמה דדיניהו כנגד המשקולת, ומדלא מפיק מכל אילני סרק אלא שקמה מכלל דשאר אילני סרק לבד משקמה מלוא המרדע בלבד, ואתא אבא שאול למימר דכל אילן סרק כנגד המשקולת. וקיימא לן כסתם משנה. ושמעינן מינה דאחד מבני מבוי שרצה להוציא בו זיזין למעלה מגמל ורוכבו מוציא ואין חבירו מעכב עליו, דכיון דמבוי לא קאי למבנא ביה מידי בקרקעיתו אלא למיעל ולמיפק מיניה הוא דקאי, לא יכיל לעכובי אחבריה היכא דבעי לאשתמושי באוירא דמבוי אלא היכא דמעכיב עליה תשמישתיה דמבוי, אבל היכא דלא מעכיב עליה תשמישתיה דמבוי מצי מפיק, דהא אילן הנוטה לשדה חבירו דנפקי ענפים דידיה לרשותא דחבריה ולית ליה לבעל השדה למיקץ אלא מלא המרדע על גבי המחרישה, מאי טעמא לאו משום דתשמישתא דשדה לא קיימא אלא לחרישה וזריעה, כל היכא דמעכבי ענפים עליה חד אנפא מצרכי חרישה וזריעה מצי קאיץ, וכל היכא דלא מעכיב עליה מידי מצרכי חרישה לא מצי קאיץ, ואף ע"ג דכוליה שדה מתהומא ועד רקיעא דמרה היא. ותנן נמי באידך מתני' [כ"ו ע"א] כי האי גוונא היו שרשין יוצאין לתוך שדה חברו מעמיק שלשה טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה, הא(י) טפי לא קאיץ אלא היכא דחפר בורות שיחין ומערות, דהני נמי צורך עבודת השדה נינהו, דאי לאו הכי לא מצי קאיץ ואע"ג דארעא דנפשיה היא, וכל שכן מבוי, דכולהו כי הדדי נינהו. ותנן נמי אילן שהוא נוטה לרשות הרבים קוצץ כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו, ודינא דמבוי כדינא דרשות הרבים הוא להאי מילתא, דתרוייהו לא קיימי אלא לתשמישא דהוי למטה מגמל ורוכבו. והא דתנן אבא שאול אומר כל אילן סרק כנגד המשקולת, אסיקנא דארישא קאי. דקאמר תנא קמא בחרוב ובשקמה כנגד המשקולת, הא שאר אילנות מלא המרדע ותו לא, ואתא אבא שאול למימר דכל אילן סרק כנגד המשקולת. וקי"ל כתנא קמא. אבל לענין סופא דקתני בית השלחין כל האילן כנגד המשקולת, אפילו אבא שאול מודי דליכא לפלוגי בין אילן סרק לאילן מאכל, דתניא בית השלחין אבא שאול אומר כל האילן כנגד המשקולת מפני שהצל רע לבית השלחין. אלמא דברי הכל היא.
אילן שהוא נוטה לרשות הרבים קוצץ כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו רבי יהודה אומר טעון פשתן או זמורות רבי שמעון אומר כל האילן כנגד המשקולת מפני הטומאה. ומסקנא דשיעורא דרבנן נפיש מדרבי יהודה, דרבי יהודה אמר לך משום גמל ורוכבו אפשר דגחין וחליף ולא מיתזק, ורבנן סברי דזימנין דטריד ולא רמי אדעתיה ומיתזק. וקיימא לן כרבנן דאמרי כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו ולא סגיא להו בגמל טעון פשתן או חבילי זמורות. והוא הדין גבי זיזין, לא שנא גבי רשות הרבים ולא שנא גבי (מגוי) [מבוי] דתשמישתא דתרוייהו למטה מגמל ורוכבו היא. והא דאמר רבי שמעון כל האילן כנגד המשקולת מפני הטומאה פרישנא מפני אהל הטומאה שמא יעבור תחתיו ויאהיל על העוברין עמו. וליתא לדר' שמעון.
הרי אמרו אילן הנוטה לרה"ר קוצץ כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו ולא חיישינן דילמא גדלי ענפין לקמיה מאן תנא דבנזקין בתר השתא אזלינן אמר רבי שמעון בן לקיש במחלוקת שנויה ור"א היא דתנן אין עושין חלל תחת רשות הרבים בורות שיחין ומערות ור' אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים. ולא חיישינן דילמא מיפחית לקמיה ר' יוחנן אמר אפילו תימא רבנן התם זימנין דמיפחית ולאו אדעתיה הכא קמא קמא דגדיל קא קייץ ליה. אשתכח השתא דכל היכא דכי נפיש היזיקא חזי ליה אזלינן בתר השתא, וכל היכא דלא חזי אזלינן בתר היזיקא דלקמיה ומנעינן ליה.
והא דתנן אילן הנוטה לרה"ר קוצץ כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו ר' יהודה אומר טעון פשתן או זמורות איבעיא להו שיעורא דר' יהודה נפיש או דילמא שיעורא דרבנן נפיש. ואסיקנא פשיטא דשיעורא דרבנן נפיש דאי ס"ד שיעורא דרבי יהודה נפיש שיעורא דרבי יהודה לרבנן מאי עבדי ליה. הא בעי לאעבורי מהתם גמל טעון פשתן או זמורות ולא יכלי. ומקשינן אלא מאי שיעורא דרבנן נפיש אי הכי לרבי יהודה שיעורא דרבנן מאי עביד ליה. הא בעי רוכב גמל למעבר מהתם ולא יכיל. ומפרקי' אפשר דגחין חליף. וש"מ דרבנן לא סגיא להו בהכי. וקי"ל כותיהו.
והא דתנן ר' שמעון אומר כל האילן כנגד המשקולת מפני הטומאה תנא מפני אהל הטומאה. דילמא איכא התם כזית מן המת תחת האילן ונמצא האילן מאהיל על העוברין תחתיו ומטמאין באהל. ודייקינן פשיטא מפני הטומאה תנן מהו דתימא דילמא אגב חביבותא דענפים אתו עורבים ויתבי עלייהו, וזימנין דמייתי עורב טומאה בפומיה ושדי התם ומטמי להו לעוברים במגע, דסגיא בדחלולא בעלמא, להעמיד שם צורת אדם כדי שיראו העורבים ויברחו, קמ"ל. מפני אהל הטומאה כדפרשינן. ולית הלכתא כר' שמעון, דברייתא לפרושי טעמא דרבי שמעון קא אתיא וסתמא כרבי שמעון, וקיימא לן סתם ברייתא ומחלוקת דמתני' לית הילכתא כסתם ברייתא, הדרינן לפלוגתא דמתני' ויחיד ורבים הלכה כרבים.
<h2>דף כח.</h2>
חזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות והמרחצאות והשובכות ובית הבדים ובית השלחין והעבדים וכל דבר שהוא עושה פירות תדיר חזקתן ג' שנים מיום ליום שדה הבעל חזקתן שלש שנים ואינה מיום ליום. מתני' בחזקה שיש עמה טענה, כגון מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר לקחתי כדבעינן למימר קמן. וכן כל הני דאמרינן דבעו שלש שנים בין מיום ליום בין שאינן מיום ליום בחזקה שיש עמה טענה קאי, כגון שיש לתובע ראיה שהיתה שלו ואין ביד המחזיק ראיה שהיא שלו, אלא שאכלה שני חזקה ואין ידוע היאך ירד לתוכה, והוא טוען לקחתיה ממך או נתת לי במתנה או שלקחתיה מאחד או שנתנה לי במתנה או שבא מחמת ירושה. בזמן שיש עדים שהיתה ביד המוכר הזה או הנותן או המוריש יום אחד קודם חזקתו של זה, כיון שאכלה המחזיק שני חזקה ולא מיחה בהם התובע הרי זו חזקה, ואין צריך לומר בזמן שאכלה המוכר הזה או הנותן או המוריש שלש שנים בפני התובע ולא מיחה בו ומכרה או שנתנה או שמת ונפלה לפני היורשין, אע"פ שלא הספיקה לעמוד ביד הלוקח או ביד היורש יום אחד קודם תביעתו של זה הרי זו חזקה כדבעינן לברורי לקמן. ומאי כל דבר שעושה פירות תדיר דקתני, שבעליו יכולין ליהנות הימנו תדיר, שהנאותיו ותשמישיו הן הן פירותיו. והני כולהו דקא חשיב תנא דברים שאפשר ליהנות בהן תדיר נינהו. בתים לדירה, בורות שיחין ומערות לכנוס לתוכן מים, מרחצאות לרחיצה, שובכות לגדל יונים. בית הבדים נמי, אע"פ שאין דרך הנאתן אלא לדרוך בהן זיתים ואין זיתים מצויין לדרוך אלא פרק אחד בשנה בשעת מסיקה ותנא קתני חזקתן שלש שנים מיום ליום, דאלמא לא קיימא להו חזקה אלא בשלש שנים שלימות שגומרות ביום שמתחילות, לאפוקי מקוטעות דלא, כיון דלא איפשר לאישתמושי ביה אלא בכלים הצריכים לו וכי שלים זמן דריכה אורחיה דמריה למעבדיה אוצר לכלי תשמישיו זו היא הנאתו התדירה דמה לי אוצר לתבואה מה לי לכלים. וכל שכן שדה בית השלחין, שדרך בני אדם להשקותו מן הנהר או מן המעין, שמתוך שאיפשר להשקותו תמיד עושה פירות וירקות תדיר, של ימות החמה בימות החמה ושל ימות הגשמים בימות הגשמים. ועבדים נמי דברים שדרך הבעלים להשתמש בהן תדיר נינהו. ומסקנא [דלקמן כ"ט ע"א] דטעמא דשלש שנים משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, והאי כיון דאכלה שלש שנים ולא מחי ביה כי אמר שטרא הוה לי ואירכס מהימן, דמצי אמר ליה לתובע אי מחית בי הוה מזדהירנא בשטרי. והיינו טעמא דבעינן מיום ליום, דלא קיימא ליה חזקה למחזיק אלא היכא דאשתמש ביה בההוא מידי בדרך קבע כדרך שהבעלים משתמשין, דאי לאו הכי מצי מערער למיטען כיון דחזאי דלא הוה משתמש ביה אלא דרך עראי אמינא לאו לאחזוקי ביה קא בעי אלא אקראי בעלמא הוא ולהנאת שעה קא מכוין ואמטול הכי לא מחאיי ביה. ושדה הבעל דאינה מסתפקת אלא ממי הגשמים, כיון שאינה עושה פירות תדיר אלא פעם אחת בשנים עשר חדש חזקתה שלש שנים, ואינה מיום ליום, אלא כיון שאכל שלש תבואות בשלש שנים עלתה לו חזקה, דכיון דאתהני ליה מינה שלש שנים בשופי כדרך שהבעלים נהנין סמכה דעתיה דתו לא [אתי] איניש [ו]מערער עילויה ולא טרח כולי האי לאזדהורי בשטריה ומערער הוא דאפסיד אנפשיה דלא מחי ביה.
רבי ישמעאל אומר שלשה חדשים בראשונה ושלשה חדשים באחרונה ושנים עשר חדש באמצע שמונה עשר חדש ר' עקיבא אומר חדש אחד בראשונה וחדש אחד באחרונה שנים עשר חדש באמצע ארבעה עשר חדש א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה אילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכינס את קיציו הרי אלו שלש שנים. אסקינא [לקמן ל"ו ע"ב] דרבי ישמעאל ורבי עקיבא בשדה הלבן פירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו, ואשדה הבעל דסליק מינה תנא קמא קימי, דר' ישמעאל ורבי עקיבא תרווייהו סבירא להו דכיון דלא בעינן מיום ליום דסגיא ליה בחד פירא דסוף שנה ראשונה ודתחילת שלישית ובכולהו פירי דשנייה, וכי פליגי בהאי חד פירא פליגי, ר' ישמעאל בעי פירי רבא דגמר בתלתא ירחי, כגון קישואין ודלועין וכיוצא בהן, והוא הדין למיני קטניות ש(ב)פעמים שנזרעות בסוף ימי החמה בתמוז ואב ואלול ופעמים בתחילת ימות הגשמים בתשרי ומרחשון וכסליו שעדיין האויר חם, וכי קתני שלשה חדשים בראשונה ושלשה חדשים באחרונה [סוף ראשונה] ותחילת אחרונה קאמר. ורבי עקיבא סבר כיון דלא בעינן שלימות בפירא זוטא דגמר בחד ירחא סגיא כגון ירקות וכיוצא בהן, ואמטול הכי סגיא ליה בחדש אחד בסוף ראשונה וחדש אחד בתחילת אחרונה. ורבי ישמעאל בשדה האילן מיקל טפי, והיינו דקתני בד"א, דבעינן מקצת ראשונה ומקצת אחרונה ואמצעית שלימה דהוה להו שלש שנים מקוטעות, בשדה הלבן שאין בה אילן שכל פירותיה יוצאין בפרק אחד או שיציאתו של זה משגת יציאתו של זה, אבל בשדה האילן שיש בה מינין הרבה שפירותיהן יוצאין לפרקים משונים שאין משיגין זה את זה פעמים ששנה אחת עולה לו לשלש. כיצד, הרי שהיה בה תבואה וזיתים וקיץ שהן תבואה וענבים, אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים. ולית הילכתא לא כרבי ישמעאל דסגיא ליה בשמונה עשר חדש ולא כרבי עקיבא דסגיא ליה בארבעה עשר חדש, אלא כתנא קמא דקתני שדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום, דאע"ג דאינה מיום ליום דהא לאו דבר שעושה פירות תדיר הוא שלש שנים מיהת בעינן, דבעי למיכל כולהו פירי דחזו למעבד בכולהו שלש שנים בין בימות החמה בין בימות הגשמים, וקי"ל הלכה כסתם משנה. ועוד דהא אפקוה רב ושמואל לדר' ישמעאל ודר' עקיבא מהילכתא כדבעינן למימר קמן [ל"ו ע"ב] וכל שכן דליתא לבתרייתא דר' ישמעאל דאמר בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכינס את קיציו אפילו בשנה אחת הרי אלו שלש שנים. וממאי דבחדא שתא קאי, מדמקשינן לקמן [ע"ב] אלא מעתה אכלה תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא להוי חזקה, ומהדרינן מאן הולכי אושא ר' ישמעאל [לר' ישמעאל] הכי נמי דתנן א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים, דשמעת מינה דר' ישמעאל אפילו בחדא שתא קאמר, דקסבר רבי ישמעאל דכיון דאכלה תלתא פירי אפילו בחדא שתא הויא חזקה, דכל פירא מיניהו כחדא שתא דמי, ואע"ג דתלתא מיני נינהו ולא אכליה לכל מינא מיניהו אלא חדא זימנא, כיון דהני תלתא מיני לא אפיקו בהדי הדדי וכי אפיק כל חד מיניהו אכליה חד פירא הוי חזקה לכולהו כדמיברר לקמן, דכי אכליה לכל חד מינייהו הוה ליה כמאן דאכיל להו נמי לאינך אחריני בהדיה, דמאי הוה ליה למעבד, מאי דאפיק אכל. ורבנן פליגי עליה, דבעו שלש שנים ממש כדברירנא, וקי"ל כרבנן.
אמר ר' יוחנן שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מניין לחזקה שהיא שלש שנים משור המועד מה שור המועד כיון שנגח שלש נגיחות נפק ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד הכא נמי כיון דאכלה תלת שנין נפקא ליה מחזקת מוכר וקמא לה בחזקת לוקח אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב נזק שלם הכא נמי עד שנה רביעית לא קיימא ברשותיה דמחזיק. ומהדרינן הכי השתא התם מכי נגח שלש נגיחות הוה ליה מועד ואידך נגיחה רביעית כי לא נגח לה מאי משלם הכא כיון דאכלה שלש שנים קיימא ליה ברשותיה. מיהא שמעינן דשור המועד לא מיחייב נזק שלם אלא מנגיחה רביעית ואילך.
<h2>דף כח:</h2>
ולרבי מאיר דאמר ריחק נגיחותיו לג' ימים חייב קירב נגיחותיו ביום אחד לא כל שכן אכל תלתא פירי בחד יומא כגון צלף דאית ביה קפריסין ועלין ואביונות וכל חד מינייהו חשוב לאכילה כפרי בפני עצמו תהוי חזקה. ומהדרינן דומיא דשור המועד בעינן מה שור המועד בעידנא דאיתא להאי נגיחה ליתא להאי נגיחה הכא נמי בעידנא דאיתיה להאי פירא ליתיה להאי פירא. לאפוקי צלף דכי איתיה לאביונות כולהו שכיחי בהדיה. ומקשינן תו, בין לרבי מאיר בין לרבי יהודה, אכל תלתא פירי בתלתא יומי כגון תאנה היכא דבעידנא דגמר בישולא דהא לא גמר בישולא דהא, חדא גמרה האידנא וחדא גמרה למחר וחדא ליומא דבתריה, דדמי לנגיחות דשור המועד, תהוי חזקה. ומהדרינן התם נמי פירא מיהת איתיה בהדי הדדי ומגמר הוא דקא גמר ואזיל למחר וליומא אחרא, ולא דמי לשור המועד דבעידנא דאיתיה להאי נגיחה ליתיה להאי נגיחה כלל. ומקשינן תו אכל תלתא פירי בתלתין יומין כגון אספסתא דקדחא בעשרה יומי וגזז ונתן לפני בהמתו וחזרה וקדחא בעשרה יומי וגאיז ואכיל עד תלתא זימני, דבעידנא דאיתיה לההוא פירא דאכל בעשרה יומי קמאי ליתיה להך דאכל בהנך עשרה יומי אחריני, תהוי חזקה. ומהדרינן היכי דמי אי דקא קדח ואכל קדח ואכל משמט [הוא] דקא שמיט ואכיל. דלא שביק ליה עד דגמר פירא, ולאו אכילה דקיימא בה חזקה היא. ושמעינן מינה לרבנן דבעו שלש שנים דהיכא דשמיט ואכיל שמיט ואכיל ולא שביק לה עד דגמר פירא לא הוי חזקה, דכעין גניבה בעלמא דמי, אי נמי משום דלא קעביד דרך הנאתן ולאו אכילה גמורה היא.
ודייקינן תו אכל תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא להוי חזקה. ומהדרינן מאן הולכי אושא רבי ישמעאל לרבי ישמעאל הכי נמי דתנן א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים. ושמעינן מינה דהא דקתני רבי ישמעאל אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים בדאכלינהו להני תלתא פירי בחדא שתא קאי, ובדלא אפיקו בהדי הדדי, דומיא דשור המועד. ורבנן פליגי עליה וקסברי דאידי ואידי שלש שנים בעינן, והיינו דקתני שדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום, כדבעינן למימר קמן [ל"ו ע"ב].
ודייקינן לרבנן מאי. כלומר לרבנן דבעו שלש שנים מאי טעמיהו. אמר רב יוסף אמר קרא שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום והעד עדים שהרי נביא עומד בתשע ומזהיר על אחת עשרה. כלומר שהרי נביא עומד בתשע שנים של צדקיהו ומזהיר על אחת עשרה שנים לצדקיהו שהיתה שנת החרבן, כלומר שהרי נביא עומד בשנה תשיעית ומזהיר לכתוב שטר על מקנת שדה ולהזהר בו עד החרבן שנגזר להיות בשנת אחת עשרה שהיא סוף שנה שלישית למקנת השדה, והיינו דכתיב [ירמיה ל"ב י"ד] למען יעמדו ימים רבים ללמדך שעדיין השדה צריכה לשטר עד החורבן. ואלו (לא) היתה החזקה מתקיימת בשתי שנים לא היה הנביא צריך להזהיר על השטר להזהר בו עד החרבן. ואלו לא היתה החזקה מתקיימת בשנים שקודם החרבן לא היתה כתיבת השטר מועלת כלום, שכל השטרות בשנות החרבן בחזקת אבודין הן, אלא להכי אזהרינהו אשטרא משום דבציר מהנך תלת שני לא קימא ליה ללוקח חזקה. ואע"ג דהנך תלת שני לאו שלימות הוו, שדה הבעל הואי, ושדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום. ומנא תימרא דנביא בתשע הוה קאי, דתניא בסדר עולם [פרק כ"ו] באותו הפרק שאמר לו הקב"ה לירמיהו הנה חנמאל בו סמך מלך בבל אל ירושלים, וסמיכת מלך בבל אל ירושלים שנה תשיעית הואי כדכתיב בסוף ירמיהו [נ"ב ד'] ויהי בשנה התשיעית למלכו בחדש העשירי בעשור לחדש בא נבוכדנצר מלך בבל וכל חילו על ירושלים וגו' ותבא העיר במצור עד עשתי עשרה שנה למלך צדקיהו. וההיא דכתיב [שם ל"ב א'] הדבר אשר היה אל ירמיהו מאת השם בשנה העשירית וגו', וכתיב בתריה ואז חיל מלך בבל צרים על ירושלים, לאו תחילת סמיכה הואי, אלא שבתשיעית התחיל לסמוך והיו צרים עליה והולכין עד אחת עשרה והרי עשירית בכלל. ודבור שהיה עמו בעשירי לאו אענינא דחנמאל קאי אלא אדבור שני קאי דכתיב [שם ל"ג א'] ויהי דבר ה' אל ירמיהו שנית והוא עודנו עצור, אבל דבור דחנמאל בשנה תשיעית הוה. והכי קאמר קרא, הדבר אשר היה אל ירמיהו בשנה העשירית והוא כלוא בחצר המטרה, והתחיל לפרש על מה כלאוהו שם, והדר כתיב [שם ל"ב ו'] ויאמר ירמיהו, כלומר וכבר אמר ירמיהו [קודם] לכן בתשיעית היה דבר ה' אלי לאמר כו' ענינא עד קרא דשדות בכסף יקנו. והכי קאמר, כיון שאתם עתידים ליגאל ולשוב כאן אין לכם להמנע עכשיו מלקנות שדות, אלא שדות בכסף יקנו וגומר. ואחר כך התחיל לפרש דבור שהיה עמו בעשירית, והיינו דכתיב ויהי דבר ה' אל ירמיהו שנית. א"ל אביי ודילמא כי אזהרינהו למכתב שטרי בתשיעית לאו משום דלא קיימא להו חזקה בבציר מתלת שני אלא עצה טובה לרווחא דמילתא דלא לצטריך לעידי חזקה, אי נמי דלא תהני ליה למוכר מחאה.
<h2>דף כט.</h2>
אלא אמר רבה שתא קמיתא לא קפיד איניש תרתי לא קפיד תלת קפיד א"ל אביי אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישיב דקפדי אפי' אמאן דחליף אמצריהו הכי נמי לאלתר הוי חזקה וכי תימא הכי נמי אם כן נתת דבריך לשיעורין אלא אמר רבא שתא קמייתא מזדהר איניש בשטריה תרתי מזדהר תלת נמי מזדהר טפי לא מזדהר. דכיון דאכלה שלש שנים בשופי סמכה דעתיה דתו ליכא מן המערערים עילויה ולא טרח כולי האי לאזדהוריה בשטריה. א"ל אביי אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה דאמר ליה אי מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי. ומהדרינן משום דאמרינן ליה חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. וכי תימא הכא נמי תיקשי לן נתת דבריך לשיעורין, דאיכא מאן דמזדהר פורתא ואיכא דמזדהר טפי, כי אמרינן הכי גבי טעמא דקפידא, דמילתא דתליא בשנוי דעתא דאינשי היא, דאיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, ואי אזלת בתר שיעורא דקפידא נתת דבריך לשיעורין, אבל הכא גבי אזדהורי אינשי בשטריה כולי עלמא חד דעתא אית להו לאזדהורי בשטריהו, דלאו בשופטני עסקינן דטרחי וכתבי שטרא אדעתא דלא לזדהר בגויה, וליכא מאן דלא טרח לאזדהורי בשטריה כי האי שיעורא, ואי איכא מאן דמתביד שטריה בתוך שלש או מאן דקאי שטריה לאחר שלש לאו מחמת שנוי דעתא דמרואתא דשטרי הוא אלא מחמת שינוי מילי דאתרמו להו להאי ולהאי הוא, דהאי אתרמיא ליה מילתא דיכיל לאזדהורי בשטריה והאי אתרמיא ליה מילתא (דילמא) דלא יכיל לאזדהוריה בשטריה, חד שיעורא הוא ולא שייך ביה קושיא דנתת דבריך לשיעורין כלל.
אמר רב הונא שלש שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות מאי קמ"ל תנינא חזקתן שלש שנים מיום ליום מהו דתימא מתני' דקתני חזקתן שלש שנים מיום ליום לאפוקי מקוטעות, כגון שאכלה חצי שנה ראשונה ושנה שנייה כולה וחצי שנה שלישית, דשלימות בעינן, ולעולם אפילו מפוזרות, כגון שאכלה שנה ראשונה שלישית וחמישית, קמ"ל רצופות, לאפוקי מפוזרות, ואין צריך לומר מקוטעות. ואשכחן לישנא דמקוטעות כי האי גוונא כדאמרינן התם [נדה כ"ז ע"א] יולדת לתשעה יולדת למקוטעין, דהיינו תמניא ירחי ומקצת תשיעית.
אמר רב חמא ומודי רב הונא באתרא דמוברי באגי פשיטא לא צריכא [דאיכא] דמובר ואיכא דזרע ואתא האי וזרע שתא ואובר שתא עד דמלו ליה שלש שנים באכילה בסירוגין, מהו דתימא אמר ליה אם איתא דדידך ה[ו]אי איבעי לך (למזדהר) [למזרעה] קמ"ל דא"ל חדא ארעא בכולה באגא לא מצינא דאנטר אי נמי הכי ניחא לי דעבדא טפי. ונפקא מינה דאי ליכא ארעא דסמיכא ליה דמזדרעא בכל שתא, אע"ג דלא מהני ביזרא בההוא אתרא למעבד טפי מצי א"ל חדא ארעא בכוליה באגא לא מצינא דמינטר, ואי איכא ארעאתא דסמיכי לה ולא מוברי ומהני ביזרא בההוא אתרא למעבד טפי מצי אמר הכי (לא) ניחא [לי] דעבדא טפי.
תנן חזקת הבתים והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי. והוו להו מפוזרות, ואפילו הכי הויא חזקה, אלמא אמרינן כיון דדר בה ביממי מסתמא דר בה נמי בלילואתא דביני ביני, הכא נמי כיון דאיכא סהדי דדר בה ראשונה שלישית וחמישית לימא מסתמא דר בה נמי בכולהו שני דביני ביני. ואיכא לפרושה להאי תיובתא נמי הכין, והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי, ואפילו הכי הויא חזקה, ואי ס"ד מפוזרות לא הוי חזקה אלמא אמרינן דילמא אתא מארי ארעא בהך שתא דביני ביני וכיון דחז(ק)א דלא נחית לה איניש לא מחא, סבר אקראי בעלמא הוא, גבי חזקת הבתים נמי כי לא מסהדי בלילואתא אמאי הוי חזקה, לימא אפשר דאתא מריה דביתא בליליא ולא אשכח ביה איניש, ואמטול הכי לא מחא דסבר כי היכי דלא דייר ביה איניש בליליא הכי לא דייר ביה ביממא ואי נמי דייר ביה ביממא אקראי בעלמא הוא, אלא כיון דשמע דהוה דייר ביה ביממא איבעי ליה למחויי, הכא נמי גבי מפוזרות אפי' תימא דילמא אתא מרה דארעא בהך שתא דביני ביני ולא אשתכח דהוה נחית לה איניש, כיון דשמע דהוה נחית לה ראשונה שלישית וחמישית איבעי ליה למחויי.
אמר אביי מאן מסהיד אבתים שיבבי שיבבי מידע ידעי בין ביממא בין בליליא. כלומר [מאן] משכחת לה דמצי לאסהודי אבתים אפילו ביממי לחודיהו, שיבבי, דאלו שאר אינשי תלת שנין מיום ליום מי ידעי, והשתא דאתית להכי אפילו תימא דצריכי לאסהודי דדר בה ביממא ובליליא לא קשיא מידי דשיבבי כי היכי דידעי ביממי ידעי בלילי. רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא. ואצטריך רבא לאשמועינן היכא דליכא שיבבי ישראל. א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי תובע א"ל דייני דשיפלא הכי דיאני מי לא עסקינן דנקיט אגר ביתא בידיהו ואמרי למאן ניתביה. ואי לא נוגעין בעדותן הן. הילכך אי איכא סהדי אי נמי מודו אינהו דיהבו ליה אגרא להאי מחזיק, אע"ג דנקיטי אגרא בידיהו ואמרי למאן ניתביה אכתי נוגעין בעדותן הן, דניחא להו דתיקום ארעא בידא דמחזיק כי היכי דלא לצטרכו למיתב אגרא זימנא אחריתי. ושמעינן מיהא דלא מקבלינן סהדותא בחזקת הבתים אלא בשיבבי ואגירי כאביי ורבא, והוא הדין בשכירו ולקיטו שרגיל ליכנס ולצאת אצל בעל הבית תדיר דלא גרע משיבבי, אבל באינשי מעלמא לא, דאי לא תימא הכי למה להו לאביי ורבא למטרח ולאוקומה בעדות שיבבי ואגירי, אלא משום דלא משכחת לה אלא בהכי כדבעינן לברורה לקמן. וכי תימא אם כן אפילו שכירו ולקיטו נמי לא נכשר מדלא אוקימנא נמי בשכירו ולקיטו, ההיא לא קשיא מידי, חדא דאשמעינן שיבבי ואגירי דשכיחי דידעי וה"ה לשכירו ולקיטו דשכיחי גביה תדיר וידעי, לאפוקי שאר אינשי דלא שכיחי דידעי, והאי דלא אוקימנא נמי בשכירו ולקיטו כי היכי דלא לוקמה למתני' דחזקת הבתים דלא כרבי יהודה דפסיל לעדות בשושבינו כדאיתא בפרק דיני ממונות בתרא [סנהדרין כ"ז ע"ב] וכיון דפסיל בשושבינו כל שכן בשכירו ולקיטו דחשיד טפי, ואמטול הכי לא אוקימנא אלא בשיבבי ואגירי דחזו לאסהודי לדברי הכל. ושמעינן מינה מדאוקמה רבא בדאתו סהדי ואמרי אנן אגרינן מיניה ולא אוקמה בדאמרי אנן שאילינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא, ש"מ דלא קימא ליה חזקה למחזיק אלא היכא דדייר ביה איהו בההוא ביתא אי נמי דמוגר ליה לאחריני ושקיל אגרא אי נמי דמתהני מיניהו באגר ההוא ביתא מאנפא אחרינא, ואי לא לא הויא חזקה.
אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה. הא דמר זוטרא אדרבא ורב אשי קימא, דמכשרי בסהדותא דאגירי ולא אמרינן נוגעין בעדותן הן, וקאמר מר זוטרא דאי טעין ואמר ליתו הני אגירי סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא, דלא ניחא לי לקבולי סהדותא דאגירי דאמרי דדרו בה ביממא ובליליא משום דנוגעין בעדותן הן, דכבר יהבו ליה אגרא למחזיק, והאי דנקיטי אגרא בידיהו איערומי קא מיערמי, טענתיה טענה, ואי לא מיתו סהדי אחריני מוקמינן לה לארעא בחזקתיה דתובע ומיחייבי למיתב ליה אגר ביתא.
<h2>דף כט:</h2>
ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות דאע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן. כלומר דאע"ג דאמר רבא דמקבלינן לה לסהדותא דאגירי מודה רבא היכא דהוו הני אגירי רוכלין המחזירין בעיירות דידיעא מילתא דלא קביעי בביתא בכל יומא, אע"ג דלא טעין האי תובע טענינן ליה אנן ולא מקבלינן לסהדותא דהני אגירי, דמוכחא מילתא דלא דרו בה ביממא ובליליא ואיכא למיחש להו דילמא כי הוו נפקי מביתא להדורי בעירות לא הוו שבקי בביתא מידי דקימא ביה חזקה, וכי קא מסהדי להנאת עצמן קא מסהדי דלא נימא להו הבו ליה אגר ביתא להאי, ואמטול הכי בעו סהדי אחריני דדרו בה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא ואפילו לתיבנא וציבי, וכל שכן היכא דהוו שבקי ביה בביתא מידי דחשיב טפי דקימא ביה חזקה. ואיכא נוסחי דאית בהו ומודי מר זוטרא, כלומר דאע"ג דאמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה, דשמעת מינה דאי לא טעין איהו לא טענינן ליה אנן ומקבלינן לה לסהדותא, ודלא כקושייה דרב יימר, מודי ליה מר זוטרא לרב יימר ברוכלין המחזירין בעיירות דאע"ג דלא טעין טענינן ליה אנן ולא מקבלינן לה לסהדותא דאגיריה, כי טעמיה דרב יימר.
ומודה רב הונא בחנואתא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן. דאע"ג דבעי רב הונא רצופות ביממא ובליליא בחנואתא דמחוזא מודי, משום דהוו רגילי למיתב בהו ביממא, ומאי דמזדבן ביממא מפרקמטיא דחנותא מזדבן ודלא מזדבן ממטו ליה כד מטא כל חד וחד דידיה לביתיה ולא שבקי מינה בחנואתא בלילואתא ולא מידי, ובצפרא מיתי כל חד מינייהו פרקמטיא דידיה לחנותא, וכן בכל יומא ויומא, דכיון דלא עבידן ללילואתא הוה ליה כדבר שאינו עושה פירות תדיר והא אחזיק כדמחזקי אינשי.
וקימא לן כרב הונא דבעי רצופות ושלימות, ובעי נמי ביממא ובליליא, דהא אביי ורבא ורב אשי כולהו טרחי לתרוצי מתני' אליביה. וקימא לן נמי כאביי דסגיא ליה בסהדותא דשיבבי וכרבא דסגיא ליה בסהדותא דאגירי, והוא דלא יהבו ליה אגרא עד השתא למחזיק אלא השתא הוא דנקיטי אגר ביתא בידיהו ואמרי למאן ניתביה, ואביי ורבא לא פליגי אהדדי אלא מר אמר משכחת לה בהכי ומר אמר משכחת לה נמי בהכי, ורבא מוסיף על דברי אביי הוא דאפי' היכא דליכא שיבבי משכחת לה נמי בסהדותא דאגירי. ואפילו היכא דטעין תובע ליתו הני אגירי סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא לא משגחינן ביה, ודלא כמר זוטרא, דעל כרחיך רבא ורב אשי לית להו דמר זוטרא, דאם כן לא הוו מוקמי לה למתניתין דחזקת הבתים בסהדותא דיכיל תובע לבטולה בטענה גרידתא, ומר זוטרא דאית ליה האי סברא מוקים לה לסהדותא דחזקת הבתים בשיבבי. תדע מדקאמר אי טעין ליתו הני אגירי סהדי אחריני דדרו ביה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא, אלמא אי אתו סהדי אחריני מקבלינן להו.
ומנא תימרא דמר זוטרא לאודועי סהדותא דאגירי קאתי כדאמרן, דילמא אמחזיק גופיה קאי, דאי טעין תובע ליתי מחזיק סהדי דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה. לא ס"ד, חדא דקאמר ניתו סהדי דדרו ביה דמשמע לשון רבים, ואי אמחזיק קאי האי ליתו סהדי, ליתי סהדי מיבעי ליה, והאי דדרו ביה, דדר ביה מיבעי ליה. ועוד אי אמחזיק קאי, מכדי הא רב הונא ורבא ורב אשי כולהו סבירא להו דבעי אייתויי סהדי דיממא וליליא, ואם כן מאי אתא מר זוטרא לאשמועינן, אילימא דאי לא טעין לא טענינן ליה, אי הכי אדאשמעינן היכא דטעין דטענתיה טענתא דהוא אנפא דפשיטא לן לישמעינן דאי לא טעין לא טענינן ליה דהוא אנפא דאתא מר זוטרא לאשמועינן.
ועוד הא דאמרינן ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעירות דאע"ג דלא טעין (לא) טענינן ליה אנן, אי ס"ד דלאו אסהדותא דאגירי קאי אלא הא קמ"ל דאי הוי האי מחזיק רוכל המחזר בעירות אע"ג דלא טעין תובע ליתי סהדי דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענתא ומחייבינן ליה למחזיק לאייתויי ראיה בשיבבי או באגירי, אם כן מאי מודי רבא, אטו היכא שמעינן ליה לרבא דלא צריך לאייתויי סהדי דיממא ובליליא דאצטריך גמרא לאשמועינן דמודה רבא ברוכלין המחזירין בעירות, והא רבא הוא דתרצה למתני' אליבא דרב הונא ואוקמה בסהדותא דאגירי, דאלמא סהדי דיממא וליליא בעינן, ומשמע בין טעין תובע בין לא טעין, דהא דומיא דרצופות קא מיירי דמקשינן מינה עליה דרב הונא דבעי רצופות ואצטריכנן לאוקומה בסהדותא דשיבבי או דאגירי דמסהדי ביממא ובליליא, דשמע מינה דאביי ורבא ורב אשי ורב יימר כולהו סהדותא דיממא וליליא וסהדותא דרצופות חדא מחתא מחתי לה. דאי לא תימא הכי, היכי אקשינן מינה עליה דרב הונא ואמאי איצטריך אביי ורבא ורב אשי לאוקומה בסהדותא דשיבבי ואגירי, לוקמה לדרב הונא בדקא טעין ומתני' בדלא טעין, אלא משום דאידי ואידי בין טעין בין לא טעין חד דינא נינהו ואע"ג דלא טעין תובע טענינן ליה אנן ומחייבינן ליה למחזיק לאיתויי סהדי דדר בה שלש שנים רצופות ביממא ובליליא, דהא ליכא למימר דאידי ואידי אי טעין אין ואי לא לא, דאי לא מייתי סהדי דרצופות מאי קא מייתי. ועוד מדקאמר והוא שאכלן רצופות משמע דלא קיימא ליה חזקה עד דמתברר דאכלן רצופות, והוא הדין ליממא וליליא ואע"ג דלא טעין תובע, וא"כ מאי מודה רבא.
וכי תימא דילמא מר זוטרא אסהדותא דאגירי קאי, מדקאמר דדרו בה, מיהו לאו לאורועי סהדותא דאגירי קא אתי, אלא הא קמ"ל דלא סגיא ליה בסהדותא דשיבבי ובעי אייתויי סהדי דאגרי מיניה ודרו ביה, אם כן האי ליתו סהדי דדרו ביה, דאגרי מיניה ודרו ביה מיבעי ליה. ועוד מכדי אביי הוא דאוקמה לחזקת הבתים בסהדותא דשיבבי ורבא לא אוקמה אלא בסהדותא דאגירי, ואי ס"ד (לאודועי) [לאורועי] סהדותא (לשיבבי) [דשיבבי] קא אתי ולאצרוכי לאיתויי סהדותא דאגירי האי מודה רבא מודה אביי מיבעי ליה, ועוד אם כן בטלת תורת חזקת הבתים ממאן דדייר בביתיה ולא קיימא חזקה אלא למאן דמוגר ביתיה לאחריני, והוא דמוגר לבי תרי כשרי דחזו לאסהודי בהדי הדדי.
וכי תימא הא קמ"ל דאי מייתי סהדי דאגרי מיניה ודרו ביה תלת שנין וטעין תובע לסהדו לי בפירוש דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענתא, הא רבא נמי לא מכשר לה לסהדותא דאגירי עד דאמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא. וכי תימא הא קמ"ל מר זוטרא דאי לא טעין לא טענינן ליה אנן, אי הכי אדאשמעינן דאי טעין טענתיה טענה לאשמועינן דאי לא טעין לא טענינן ליה, ועוד אם כן האי ליתו סהדי דדרו ביה, לאסהודי דדרו ביה מיבעי ליה, אלא מדקאמר ליתו סהדי ש"מ דלאו אהני סהדי דאתו ואסהידו קאמר אלא אסהדי אחריני דאכתי לא אתו קאמר. ועוד הא דאמרינן ומודה רבא ברוכלין דאע"ג דלא טעין טענינן ליה, היכא אשמעינן רבא דכי לא טעין תובע לא צריך מחזיק לאייתויי סהדי ביממא ובליליא בפירוש דאצטריך למימר דמודה רבא ברוכלין, אדרבה איפכא שמעינן ליה לרבא דמסתמא נמי לא אכשר סהדותא דאגירי אלא כדאמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא ואע"ג דלא טעין דהא סתמא קא מיירי.
אלא לאו ש"מ דמר זוטרא לאורעי סהדותא דאגירי קאתי ודלא כרבא ורב אשי, ואמטול הכי אצטריך לאשמועינן דמודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות, דלא מקבלינן לה לסהדותא דאגירי עד דאתו סהדי אחריני דדרו ביה הני אגירי תלת שני ביממא ובליליא. ולית הלכתא כמר זוטרא, דרבא ורב אשי פליגי עליה, ואי משום קושיא דרב יימר הא דחייה רב אשי ושתיק ליה רב יימר, אלמא קבלה מיניה. ועוד מדאמר ליה רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי, וקא מהדר ליה רב אשי מי לא עסקינן דנקיטו אגרא בידייהו, משמע דרב יימר גופיה לא הוה קשיא ליה אלא היכא דיהבו ליה מעיקרא אגרא למחזיק אבל היכא דלא יהבו ליה אגרא למחזיק מודי ליה לרבא, והוה ליה מר זוטרא יחיד לגבי רבים והלכה כרבים.
נקטינן השתא דלא מקבלינן עידי חזקה בבתים עד דמסהדי דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא בסהדותא דשיבבי או בסהדותא דאגירי דלא יהבו ליה עד השתא אגרא למחזיק כלל אלא השתא הוא דנקיטי אגר ביתא בידייהו ואמרי למאן ניתביה, בין טעין תובעי ליתי האי מחזיק סהדי דיממא ודליליא בין לא טעין. ומסתברא דחנויות נמי היכא דעבידן ליממא וליליא הכי דינייהו, מדאמרינן ומודה רב הונא בחנואתא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן, מכלל דהיכא דעבידן ליממא וליליא בעי איתויי סהדי ליממא וליליא. וסוגיא דשמעתא דלא מקבלינן סהדותא דיממא וליליא אלא בשיבבי אי נמי באגירי כדאמרן, אבל בשאר אינשי לא, כדאמרינן והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי, ואמר אביי מאן מסהיד אבתים שיבבי שיבבי מידע ידעי בין ביממא בין בליליא, ורבא אמר כגון דאתו בי תרי כו', אלמא לא משכחת לה דמצי לאסהודי אחזקת הבתים אלא בשיבבי ואגירי. ואי שכירו ולקיטו הוא דשכיח גביה ביממא ובליליא מקבלינן ליה, דלא גרע משיבבי דביתא.
ומסתברא דלא שנא שיבבי ולא שנא שכירו ולקיטו וכיוצא בהן משאר אינשי דרגילי גביה ביממא ובליליא, לא צריכי לאסהודי דהוה דאיר ביה איהו גופיה בכל יומא ביממא ובליליא, אלא אע"ג דאזיל איהו למאתא אחריתי ושביק בה בניו ובנותיו ובני ביתו דדיירי ביה ביממא ובליליא, אי נמי דדייר ביה לתיבנא ולציבי ומפתח בידו, הויא חזקה. ומהאי טעמא גופיה הוא דאמרינן לעיל דאי הוו הני אגירי רוכלין המחזירין בעיירות לא קיימא ליה חזקה למחזיק בסהדותא דידהו אלא בסהדותא דאחריני דמסהדי דדרו בה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא, ואי לאו דהנחת חפציו ועסקיו התם הויא חזקה כי מסהדי אחריני נמי מאי הוי, הא אנן ידעינן דהני רוכלין לא דיירי ביה בהאי ביתא כמה יומי, אלא לאו ש"מ כדאמרי'. וכי תימא אם כן ליסמכינהו לדידהו ולא ליבעי אחריני, הא לא קשיא, דכיון דזימנין דנפקי ולא שבקי בביתא מידי, אע"ג דמסהדי נמי דדיירי ביה לתיבנא ולציבי, כיון דאיכא חששא דנוגעין בעדותן חיישינן. ותו, בר מן כל דין ומכל דין, כיון דידיע דרוכלין המחזרין בעיירות נינהו ולא סגיא דלא שבקי לה לביתא חד יומא היכי מקבלינן לה לסהדותייהו אמידי דלא חזו. וכי מסהדי נמי דדר בה ביממא ובליליא לא בעינן דקיימי ארישא בכל שעתא, אלא כיון דמסהדי דחזיוה חדא שעתא ביממא וחדא שעתא בליליא הויא חזקה. דאי לא תימא הכי סהדותא דשיבבי היכי משכחת לה, אטו כוליה יומא קיימי בביתא, ועוד שאר חנואתא דעבידן ליממא וליליא היכי משכחת לה דמצו לאסהודי בליליא, אלא ודאי ש"מ כדאמרן. והיכא דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא נמי, כי מקבלינן להו היכא דנקיטי כוליה אגרא בידייהו ואמרי למאן ניתביה, והוא דלא יהבו ליה אגרא למחזיק מקמי הכין מחמת האי ביתא כלל, דכי האי גוונא ודאי מקבלינן להו בין טעין תובע ליתי סהדי אחריני דדרו ביה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא בין לא טעין.
ואי לא נקיטי אגרא דכולהו תלת שני בידייהו, אי נמי נקיטי כולהו אגרא בידייהו ואתברר דכבר יהבו ליה מידי מאגר דהאי ביתא למחזיק, לא מקבלינן להו וצריכי לאייתוי סהדי אחריני דדרו בה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא. ואפילו היכא דליכא סהדי דדרו ביה אגירי כלל, אלא אינהו אמרי דיירנא ואינהו אמרי פרענא ליה אגרא למחזיק, לא אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ולא נוגעין בעדותן הן, דכיון דתקון רבנן שבועת היסת ואי אמרי לא דיירנא ביה מיחייב לאשתבועי ליה למרי ארעא, כי אמרי אין דיירנא ופרענא ליה אגרא למחזיק נוגעין בעדותן הן. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק האיש מקדש [קידושין מ"ג ע"ב] גבי שמעתא דהן הן שלוחיו והן הן עדיו וכן בגירושין וכן בדיני ממונות דמיגו דיכלי למימר אהדריניה ללוה יכלי למימר מסרניה למלוה, ואסיקנא והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי שלוחין דיהבינן ליה למלוה ומשתבע איהו דלא שקל ופרע ליה לוה למלוה, אלמא כיון דאי אמרי אהדרני' ללוה מיחייבי שבועת היסת השתא דאמרי דיהבוה למלוה נוגעין בעדותן הן דלמפטר נפשייהו משבועה קאתו, ואף זו כיוצא בה.
ואפילו היכא דנקיטי כולי אגרא בידייהו ואמרי למאן ניתביה, ולא אתברר דכבר יהבו ליה מידי מאגרא דהאי ביתא למחזיק, הני מילי בשאר אינשי דלאו מרוכלין המחזירין בעיירות וכיוצא בהן, אבל היכא דהוו הני אגירי מרוכלין המחזירין בעיירות דרגילי למשהא בר מביתיהו כמה יומי וכמה לילואתא, והוא הדין בשאר אינשי דרגילין למיהך תדירא בשיירות וכיוצא בהן, כרוכלין המחזירין בעיירות דמו ולא מקבלינן לה לסהדותא דידהו עד דמייתו סהדי אחריני דדרו בה תלת שנין ביממא ובליליא. ואפילו הכי אהניא לן סהדותא דהני אגירי לאסהודי דאגרי מיניה וכי דיירי ביה מחמתיה דהאי מחזיק קא דיירי ביה, דאי לאו הכי לא קיימא ליה חזקה. והיינו טעמא דמקבלינן לה לסהדותייהו בהא מילתא ולא מקבלינן לסהדותייהו ביממא ובליליא, משום דגבי סהדותא דיממא וליליא איכא למימר דנוגעין בעדותן הן, דלא דיירי בה ביממא וליליא והאי דמסהדי הכי לאוקומה בידא דמחזיק קא בעו, דלא לימא להו הבו ליה אגר ביתא זימנא אחריתי לתובע, אבל גבי סהדותא דאנן אגרינן מיניה ודאי ליכא למחשדינהו, דמה נפשך, אי יהבו ליה אגרא למחזיק לא סגיא דלא אגרי מיניה דאי לאו הכי לא הוו יהבי ליה אגרא לדיליה, ואי לא יהבו ליה אגרא למחזיק לאו נוגעין בעדותן הן דאי נמי מוקמינן ליה לביתא בידא דהאי תובע לית ליה פסידא לדידהו, ואמטול הכי מהימנינן להו דאגרי מיניה דהאי מחזיק. ועוד דכיון דמייתו סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא, מגו דאי בעו אמרי לקוחה היא בידינו כי אמרי דמחמתיה דהאי מחזיק קא דיירי בה מהימני.
ברם צריך את למידע דכי בעינן סהדי דמסהדי דדר ביה האי מחזיק אי נמי אגירי דאגרי מיניה ביממא ובליליא, הני מילי בבתים וחנויות דעבידי דרגילי למידר בהו ביממא ובליליא, אבל בתים וחנויות דלא עבידי אלא ליממא, לא צריך לאייתויי סהדי אלא ליממי בלחוד, דהא מודה רב הונא בחנואתא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן. והוא הדין היכא דעבידן לליליא בלחוד דלא צריך לאייתויי סהדי אלא ללילואתא בלחוד, דהוה ליה כדבר שאין עושה פירות תדיר. וכי תימא אי הכי גבי רוכלין המחזירין בעיירות לימא הא אחזיק כדמחזקי רוכלין, מי דמי, גבי חנואתא דמחוזא וכיוצא בהן דלא עבידן אלא ליממא בלחוד, כיון דההוא מידי דקא מחזקינן השתא בגויה לא עביד אלא לזמן ידוע אשתכח דכולי עלמא נמי לא עבידי למידר ביה אלא ביממא והא אחזיק כדמחזקי אינשי, ואלו רוכלין המחזירין בעיירות כיון דהאי ביתא ליממא וליליא עביד וכולי עלמא נמי עבידי דדיירי ביה ובכיוצא בו ביממא ובליליא אע"ג דהני רוכלין לא רגילי בהכין על כרחיך הא לא אחזוק כדמחזקי רובא דאינשי. ועוד דביתא גופיה דבר שעושה פירות תדיר הוא ולא קיימא ביה חזקה עד דדיירי ביה שלש שנים מיום ליום ביממא ובליליא. ועיקר טעמא דמילתא, דאי דאיר ביה ביממא ולא דאיר ביה בליליא אי נמי איפכא איכא למימר דילמא כי שמע מרי ביתא דנחית איניש אחרינא לביתיה אתא או שדר לביתיה למחזי מאן קא דייר ביה ואיקרי דאתא בההוא יומא או בההוא ליליא דלא הוה דאיר ביה הדין מחזיק, וכיון דלא אשתכח ביה איניש סבר אקראי בעלמא הוא דדיירי ביה וסמכא דעתיה דלא נחית לגויה מאן דאיכא בדעתיה לאחזוקי עילויה ולא אצטריך למחויי ביה, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה.
רמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא זבון ההיא אמתא בשותפותא מר אישתמש בה שנה ראשונה שלישית וחמישית ומר אשתמש בה שנייה רביעית וששית לסוף נפק ערער עילוייהו אתו לקמיה דרבא אמר להו אתון מ"ט עבדיתו הכי לאשתמושי בה בסירוגין כי היכי דלא תחזקו אהדדי לעלמא נמי לא הוי חזקה. דמצי האי תובע למימר כיון דחזאי דכל חד מינייהו לא אשתמש בה שלש שנים רצופות לא מחאי, דאמינא כל חד מינייהו כי אשתמש בה שתיה בתורת עראי הוה משתמש בה, משום דלא הוה ידענא דשותפי הויתון בגוה. וש"מ דכל כי האי גוונא אע"ג דליכא סהדי דשותפי הוו לא מחזקי אהדדי, דבעינן רצפות וליכא, וה"ה לעלמא דלא הויא חזקה. והני מילי דלא כתוב איטרא. והיינו שטר זביני דזבנוה בהדי אהדדי, אי נמי שטר דשותפי הוו וכל חד מינייהו כי אשתמש בה מדעתא דחבריה אשתמש בה, והוה ליה כמאן דאשתמש בה תרווייהו שלש שנים רצופות, ודמיא לההיא דתניא לקמן [מ"א ע"ב] שלשה לקוחות מצטרפין אמר רב וכלן בשטר. הלכך היכא דעבוד איטרא אע"ג דאשתמשו בה בסירוגין ולא אשתמשו בה בין תרווייהו טפי מתלת שני קיימא להו חזקה לעלמא דומיא דשלשה לקוחות. וכן הלכה. ושמעינן נמי מינה דהא דקי"ל דשותפין אין מחזיקין זה על זה במידי דלית בה דין חלוקה [לקמן מ"ב ע"ב], דוקא היכא דאיכא סהדי דשותפי נינהו בהאי מדעם דקא בעי חד מינייהו לאחזוקי ביה אחבריה, אבל היכא דליכא סהדי ולא ראיה כלל בשותפותא דידהו, אע"ג דמודי האי מחזיק דשותפי הוו בגויה מעיקרא, מיהו קא טעין חזרתי ולקחתיו ממנו מהימן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומגו דאי בעי אמר מעולם לא הוה ליה לחבראי חולקא בגוה בהדאי כי אמר אין הוה ליה חולקא והדר זבניה נהלאי מהימן. ודייקינן לה להאי מילתא מדאמר להו רבא מאי טעמא עבדיתו הכי כי היכי דלא תחזקו אהדדי, מכלל דאי הוה משתמש בה חד מינייהו שלש שנים רצופות הוה קיימא ליה חזקה, ואמאי, והא שותפין נינהו ומידי דלית ביה דין חלוקה הוא, אלא משום דלא הויא להו ראיה דשותפי הוו כדברירנא.
אמר רבא אכלה כולה חוץ מבית רובע [קנה כולה חוץ מבית רובע] אמר רב הונא בריה דרב יהושע לא אמרן אלא דבר זריעה הוא אבל לאו בר זריעה הוא קני ליה אגב ארעא מתקיף לה רב ביבי בר אביי אלא מעתה צונמא במאי קני ליה אלא באוקומי ביה חיותא ומשטח בה פירי הכא נמי איבעי ליה לאוקומי ביה חיותא ומשטח ביה פירי. כלומר או האי או האי. ואי לא עבד חד מינייהו אע"ג דלאו [בת] זריעה הוא לא מיקני אגב ארעא. והני מילי בחזקה שיש עמה טענה, אבל חזקה שאין עמה טענה כגון נעל גדר פרץ כל שהוא כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה. ודוקא במסויימת במצרניה כדבעינן למימר קמן [נ"ד ע"א]. תדע דהא רבא לא איירי הכא אלא בחזקה שיש עמה טענה, מדקאמר אכלה כולה חוץ מבית רובע קנה כולה חוץ מבית רובע, ואי בחזקה שאין עמה טענה כי אכלה כולה נמי מי קני מידי, והא קי"ל [נ"ז ע"א] דאכילת פירות בנכסי הגר לא קנה, ודינא דנכסי חברו בחזקה שאין עמה טענה כדינא דנכסי הגר דמי, וכבר ברירנא [לה] בהאי פירקא בדוכתא גבי מתני' דברים שיש להן חזקה [שם]. ושמעי' מיהא דמידי דלאו בר זריעה לא מקני אלא באוקומי ביה חיואתא אי נמי במשטח ביה פירי.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מינך זבינתה ודרי ביה שני חזקה א"ל תובע אנא בשכוני גואי הואי ולא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי. אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברור אכילתך. כלומר זיל איתי סהדי דהוה האי מוכר בהדך במאתא חד יומא מהני תלת שני דחזקה, כי היכי דתהוי אכילתך אכילה דקימא לה חזקה. ובשעת חירום קאי, דקי"ל דבשעת חירום צריך שיהא עמו במדינה, דתנן [לקמן ל"ח ע"א] שלש ארצות לחזקה כו' אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, ואוקימנא [שם] בשעת חירום, דאי לא הוי בהדיה במאתא מצי אמר ליה לא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי, כדברירנא במתני'. א"ל רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה. ותובע בעי איתויי ראיה דכולהי תלת שני בשכוני גואי הואי. וקי"ל כרב נחמן, דרבא בהאי מעשה תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב.
והני מילי בשעת חירום ומאי דדמי ליה, אבל שלא בשעת חירום, אע"ג דלא הוה מאריה דביתא במאתא נמי הויא חזקה, דקי"ל מחאה שלא בפניו הויא מחאה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. ומהאי טעמא גופיה קימא לן דחזקה שלא בפניו הויא חזקה כדבעינן למימר קמן. וש"מ דלא מצי אמר ליה איתי ראיה דהוית בהדאי בחדא [יומא ב]מאתא כי היכי דלימא דההוא יומא זבינתה מינאי, דמצי אמר ליה הא כמה שני מקמי הני שני חזקה זבינתה מינך, ועוד אימור מילי מסר אי נמי זכי ליה על ידי אחר אי נמי שוי שליח לזבונה לארעיה. ואפי' היכא דטעין מינך זבינתא ביומא פלן לא מחייבינן ליה לאייתויי ראיה דהוה ההוא יומא בהדיה, דמיגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך אי נמי מילך מסרת, כי אמר דהאי יומא הוינא בהדך וזבינתה מינך, כיון דליכא סהדי דמכחשי ליה מהימן. והני מילי היכא דהויא ליה לתובע ראיה דהאי ארעא דידיה הואי, [אבל היכא דלית ליה לתובע ראיה] אלא נתבע הוא דמודי ליה דדידך הואי וזבינתה מינך אע"ג דלית ליה שני חזקה נמי מהימן. דתנן בכתובות פרק שני [ט"ו ע"ב] ומודי רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היה ולקחתיה ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ודיקינן עלה [שם י"ז ע"ב] וליתני ומודי רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומפרקינן משום דקא בעי למתנא סופא ואם יש עדים שהיא שלו והוא אומר לקחתיה ממנו אינו נאמן, היכי דמי, אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן ואי דלא אכלה שני חזקה פשיטא דלא מהימן, ומדלא קשיא ליה אלא סיפא מכלל דרישא הוה ניחא ליה דליתני שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן, ואע"ג דלא אכלה שני חזקה, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר.
<h2>דף ל.</h2>
ורמי דרבא אדרבא ורמי דרב נחמן אדרב נחמן דההוא דאמר ליה לחבריה נכסי דבי בר סיסין מזביננא לך הואי ההיא ארעא דהוה מיקריא דבי בר סיסין א"ל מוכר ללוקח האי לאו דבי בר סיסין היא ואיקרויי הוא דמיקרייא דבי בר סיסין אתא לקמיה דרב נחמן אוקמה בידא דלוקח א"ל רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה קשיא דרבא אדרבא קשיא כו' דר"נ אדרב נחמן נמי לא קשיא התם כיון דכ"ע קרו לה דבי סיסין והוא אמר לאו דבי סיסין היא עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דבי סיסין הכא לא יהא אלא דנקיט שטרא בידיה מי לא אמרינן ליה קיים שטריך וקום בנכסי'. כלומר הכא גבי מעשה (דבי) דשכוני גואי לא יהא אלא דנקיט לוקח שטרא בידיה מי לא אמרי' ליה קיים שטרך וקום בנכסייך, השתא נמי דאתי מכח חזקה עליה רמיא לברורי כולהו אנפי דצריכי לה לחזקה כי היכי דתהוי חזקה דידיה חזקה מעליאתא, דאי לאו הכי הוה ליה כמאן דנקיט שטרא בידיה ולא יכיל לקיומיה. וקי"ל כרב נחמן בתרויהו. ושמעינן מינה דמאן דאמר ליה לחבריה נכסי דפלניא או ארעא פלניתא מזביננא לך או יהבינא לך, ואית ליה למוכר ארעא דמיקריא בההוא שמא, וקא טעין דהאי לאו דפלניא היא ואיקרויי הוא דמיקריא הכי, עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דפלניא היא ולאו ההיא ארעא פלניתא היא. ושמעינן נמי מינה דמאן דאייתי סהדי דהוה מיקריא האי ארעא גבי כ"ע דידעי לה בשמא דאבוה או בשמא דמאן דאתי האי תובע מחמתיה, ראיה היא לחיוביה לנתבע דנחית לה בתר הכין לאייתויי ראיה במאי דתיקום בידיה, ואי לא מפקינן לה מיניה, דהא הכא דלא הויא ליה להאי לוקח ראיה בהאי ארעא אלא דהוו קרו לה כולי עלמא דבי סיסין, כמאן דאיכא סהדי דהואי דבי סיסין דמי, כדבעינן לברורי קמן. ושמעינן נמי מינה דמאן דאתי מכח חזקה עליה דידיה רמיא לגלויי כולהו אנפא דקימא בהו חזקה.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מינך זבינתיה ודרי ביה שני חזקה א"ל אנא בשוקי בראי הואי ולא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי אמר ליה והא אית לי סהדי דכל שתא הוה אתית תלתין יומין אמר ליה כל תלתין יומין בשוקאי טרידנא אמר רבא עביד איניש דטריד בשוקיה כל תלתין יומין. והאי מעשה נמי לא מיתוקם אלא בשעת חירום, דאע"ג דהוה אתי כל שתא ושתא (ו)תלתין יומין, איכא למימר דאגב טירדיה דחייש דילמא שהי יתר מדאי ולא יכיל למהדר לדוכתיה לא רמי אדעתיה לשיולי אביתיה, וכל כי האי גוונא לא הויא חזקה עד דמתברר דהוה ידע ביה תובע דהאי מחזיק הוה נחית לביתיה, אי נמי כגון דאיכא סהדי דהוה אתי אדעתא דמידר אי נמי למיסר נכסיה ולא טריד במילתא אחריתי. והני מילי בשעת חירום, אבל שלא בשעת חירום אע"ג דאתברר נמי דלא הוה הדין תובע בהאי מאתא אפילו חד יומא מהנך תלת שני דחזקה הויא חזקה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך אמר ליה את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי ואת לאו מינאי זבינתה א"ל אין אם כן לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה. וקימא לן כרבא. ולא מיבעיא היכא דאית ליה לתובע סהדי דהאי ארעא דידיה היא, אלא אפילו היכא (דאית) [דלית] ליה לתובע סהדי דדידיה היא, אלא מגו אודיתיה דנתבע הוא דידעינן לה, לא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דכיון דמודי ליה דהאי ארעא דהאי תובע היא הוה ליה ודאי, והאי דטעין דמפלניא זבינתיה דאמר לי דזבנה מינך הוה ליה ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואיכא נוסחי דלית בהו א"ל אין, אלא הכי אית בהו, את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה זיל לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה. וטעמא דמילתא להדין נוסחא בתראה, דכיון דא"ל תובע הכי ושתק ליה נתבע, שתיקה כי האי גוונא כיון דבבית דין היא כהודאה דמיא. אבל היכא דטעין נתבע אנא לא ידענא דארעא דידך הואי אלא מפומיה דההוא פלניא דאמר לי דזבנא מינך, בכה"ג הא ודאי אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דספק וספק הוא, וכיון דלית ליה לתובע סהדי דהאי ארעא דידיה הוא דינא הוא להימוניה לנתבע. ומנא תימרא דהכא בדליכא סהדי דהאי ארעא דהאי תובע היא עסקינן, מדקאמר ליה את לאו קא מודית לי דהאי ארעא דידי היא, דשמעת מינה דלא הויא ליה לתובע ראיה דדידיה הוא אלא מיגו אודיתיה דנתבע. והני מילי היכא דלית ליה לנתבע ראיה דאכלי שני חזקה, דאם כן הוה דינא דאע"ג דאית ליה לתובע ראיה דדידיה הוה, אי אית ליה לנתבע ראיה דדר בה ההוא דמקמיה אפי' חד יומא מוקמינן לה בידיה, ואע"ג דלא טעין טענת בריא דזבנה חד מינייהו מהאי תובע, דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח כדבעינן למימר קמן [מ"א ע"ב], ורבא נמי אית ליה האי סברא מדמבעיא לן לקמן (שם) נראה בו מאי אמר אביי היא היא רבא אמר עביד איניש דסאיר ולא זבין, מכלל דאי דר ביה אפי' רבא מודי. הלכך אי אית ליה לתובע ראיה דהאי ארעא דידיה הוה שלא מחמת הודאת הנתבע, חזינן, אי אכלה נתבע שני חזקה ואית ליה נמי ראיה דקימא בידיה דההוא דמקמיה אפי' חד יומא, אי נמי אכלה ההוא דמקמיה שני חזקה, ואידי ואידי דאית ליה ראיה להאי דזבנה מהאיך דאכלה שני חזקה או דדר ביה חד יומא, אע"ג דלא ידע אי זבנה ההוא דמקמיה מהאי תובע ואי לא זבנה, מוקמינן לה בידא דלוקח, דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח. וכ"ש היכא דאכלה האי לוקח שני חזקה וקא טעין קמאי דידי זבנה מינך ההוא דזבנה נהלי בתר הכין, דמהימן משום מגו, ואע"ג דלית ליה ראיה דזבנה מההוא דמקמיה, ואע"ג דלא דר בה ההוא דמקמיה כלל. ואי לית ליה ראיה בחד מהני אנפי דאמרן, דינא הוא דמפקינן לה מיניה ומוקמינן לה בידא דתובע. ואי לית ליה ראיה לתובע דדידיה הוא אלא מחמת אודיתיה דנתבע דקאמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, חזינן, אי משמע מאודיתיה דהאי נתבע דידע דהאי ארעא דתובע הואי מאנפא אחרינא דלאו מפומיה דמוכר דאמר ליה דזבניה מיניה כדאמרן, ולית ליה ללוקח עידי חזקה לאוקומה לארעא בידיה לפום הנך אנפי דברירנא ולא ראיה אחריתי, מפקינן לה מיניה, דהוה ליה טענת תובע ודאי ונתבע ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואי לא משמע הכין מאודיתיה דנתבע, אלא דקא טעין אנא לא ידענא דאידך הואי אלא מפומיה דההוא דזבנה נהלי והוא גופיה אמר לי(ה) דזבנה מינך, אע"ג דלא אכלה האי לוקח ולא ההוא דמקמיה שני חזקה ולית ליה נמי ראיה דזבין מיניה, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דספק וספק הוא וספק מוציא מידי ספק כדברירנא לעיל.
<h2>דף ל:</h2>
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה פלניא גזלנא הוא אמר ליה והא אית לי סהדי דאתאי ואימלכי בך ואמרת לי זיל זבין אמר ליה דאמרית השני נוח לי והראשון קשה ממנו אמר רבא דינא קאמר ליה. ודוקא היכא דאתברר דההוא פלניא גזלנא הוא דלא קיימא ליה חזקה, דכי היכי דלא קימא ליה חזקה לדיליה מאן דזבין מיניה נמי לא קיימא ליה חזקה, כדאמרינן לקמן [מ"ז ע"א] גבי בן גזלן דלא קיימא ליה חזקה. ודייקינן כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממנו וחכמים אומרים אבד את זכותו ואסיקנא אפי' תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחותם דקא עביד מעשה אבל דיבורא עביד איניש דמיקרי ואמר. ושמעינן מינה דליתא להא דאדמון, חדא מדמתמהינן עליה דרבא כמאן כאדמון ואצטריך רבא לאוקומי טעמיה אליבא דרבנן ולא קאמר אין כאדמון וסבירא לן כוותיה. ושמעינן מינה דכל היכא דלא עביד מעשה לא איבד את זכותו, אבל אי טרח ואזיל וסייעיה בזביניה, אע"ג דלא חתם, כיון דעבד מעשה איבד את זכותו.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה א"ל והא אית לי סהדי דאתית לגבאי באורתא ואמרת לי זבנה ניהלי. ואי דידך היא למה לך למזבנה מינאי. אמר ליה דאמינא אזבון דינאי אמר רבא עביד איניש דזבין דיניה. וקיימא לן כרבא דלא בטלה זכותיה דאיניש בהכי.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה והא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שני אמר ליה מי סברת שני חזקה תלת שני קאמינא שני חזקה טובא קאמינא אמר רבא עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה. דשני דקיימא ליה חזקה בגויה קאמר ליה, ואכתי בטענתיה קמייתא קאי. וכל שכן היכא דאמר ליה מי סברת תלת שני דבתר זביני דידך קאמינא, אנא תלת שני דמקמי זביני דידך קאמינא, דלא קא הדר ביה מטענתיה קמייתא כלל, אלא רבא לפום טענתיה דמחזיק הוא דאצטריכא ליה, דאפילו לטענתיה דמחזיק דאכלה שני חזקה טובא, מיניהו מקמי זביניה דתובע ומיניהו בתר הכין, טוען וחוזר וטוען, דעביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה וחדא טענה היא. וה"מ דאכלה שבע שני. דהא בתלת שני קמייתא דמקמי זביני דמרי שטרא בלחוד הוא דקיימא ליה חזקה, דאלו הנך בתרייתא כיון דליכא ראיה דאכלינהו מחזיק אחרינא לא איכפת לן בגווייהו בין אכלינהו האי מחזיק בין לא אכלינהו, אלא לטענתיה דמחזיק קאמרי', דהני מילי היכא דטעין דאכלה שבע שני, ואע"ג דלא מייתי ראיה אלא בתלת שני קמיאתא, דכיון דתרויהו מכח חד מוכר קאתו כי היכי דמהניא ליה למחזיק האי חזקה דתלת שני קמיתא גבי מוכר גופיה דהא איכא בהדה טענת בריא (הם), הכי נמי מהניא גבי מארי שטרא דזאבין מיניה בתר חזקתיה דמחזיק, דכי זאבין ליה למארי שטרא בתר הכי מידי דלאו דידיה זאבין ליה.
<h2>דף לא.</h2>
אבל טעין דאכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו. ולא קיימא ליה חזקה אמוכר, דהא מקמי דמלו ליה לדיליה תלת שנין זבנה מוכר לאחרינא, ואין לך מחאה גדולה מזו. ואע"ג דלא מחי בהנך תלת שני בתרייתא דאכלה באפי לוקח לא הוי חזקה. ולא תימא הני מילי לטעמיה דרבי יוחנן דאמר [לקמן ל"ט ע"ב] כיון דמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך, אלא אפילו לריש לקיש דאמר [שם] צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, בכי הא מודה, דכיון דלא קא טעין דזבנה מהאי לוקח שני אלא מבעלים הראשונים קא טעין, לא מהנו ליה הני שלש שנים דאכלה בפני לוקח אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בפני בעלים הראשונים דקא טעין דזבין מיניהו מקמי זביניה דלוקח. כדאמרינן לקמן בפירקין [נ' ע"ב] גבי אשת איש צריכה למחות באחר, ואוקימנא כגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל, דמגו דאי בעי אמר מינך זבינתה כי אמר לה את זבינתה ניהליה ואנא זבינתה מיניה מהימן, ואמאי, תיסגי ליה בשלש שנים דלאחר מיתת הבעל, אלא לאו ש"מ דכיון דלא טעין דזבן איהו אלא מבעל לא מהני ליה מגו להימניה אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בפני הבעל, דקא טעין דזבן מיניה, דאי לאו הכי (לא) הויא חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה. ומידי דהוה נמי אהיכא דאכלה שני חזקה בפני הבן וקא טעין דזבנה אבוה, דאי לא אכלה מקצת שני חזקה בחיי האב לא מהימן, כדברירנא לקמן [נ' ע"ב] גבי שמעתא דאשת איש. הכא נמי כיון דלא טעין דזבנה מלוקח אלא מבעלים הראשונים מקמי זביניה דהאי לוקח לא מהניא ליה האי חזקה דאכלה בתר (דזבניה) [זביניה] דלוקח אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בפני בעלים הראשונים, דהיינו מקמי זביניה דהך לוקח. ובדין הוא דאלו לא זבנוה בעלים הראשונים למרי שטרא להאי ארעא בפני עצמה אלא בכלל כל שדותיו סתם הוה קיימא ליה חזקה למחזיק בגוה בשני חזקה דאכלה מקצתן בפני בעלים הראשונים ומקצתן בפני הלוקח, כדאמרינן [לקמן מ"ב ע"א] גבי אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח שנה, אלא כיון דזבנה בעלים הראשונים להך לוקח שני מקמי דשלמי ליה שני חזקה למחזיק אשתכח דהך אכילה דאכלה בפני בעלים הראשונים כמאן דליתא דמיא, דכיון דזבנה אין לך מחאה גדולה מזו, וכמאן דלא אכלה מקצת חזקה בפני בעלים הראשונים דקא טעין דזבן מיניהו דמי. ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר ליה ללוקח מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה כי אמר מבעלים הראשונים זבינתה מקמי זביניה דידך מהימן, דהא ברירנא מיהא שמעתא דאשת איש [ד]לא מהני מגו בהא מילתא אלא היכא דאכלה מקצת חזקה באפי ההוא דקא אתי מחמתיה, דאי לאו הכי הויא לה חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה דלא מהני בה מגו, והאי אע"ג דאכלה מקצת שני חזקה בפני בעלים הראשונים כיון דהוה בהדה מחאה לאו אכילה דמהניא גביה חזקה נינהו. [ו]הני מילי היכא דאית ליה ראיה למרי שטרא דהאי ארעא דידיה דהאי מוכר דאתו תרויהו מחמתיה הואי, אבל היכא דלית לה ראיה בהכי, אע"ג דלית ליה ראיה למחזיק דאכלה מוקימנא לה בידיה, דמגו דאי בעי אמר של אבותי דמפלניא זבינתא, מיניה דההוא פלניא דאתי מחמתיה מקמי שטרא דידך מהימן, כדברירנא לעיל בשמעתא דשכוני גואי מסוגיא דכתובות.
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רבה מה לי לשקר אי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה א"ל אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. והלכתא כאביי, דסוגיא דגמרא כוותיה, ולא אמרינן מה לי לשקר במקום דאיכא עדים דמכחשי ליה, דלא אלים מה לי לשקר להימוניה לדידיה דקא טעין של אבותי ולאכחושי סהדי דקא מסהדי דאבהתיה דהאיך היא. ועוד דרבא נמי קאי לקמן [ל"ג ע"ב] כוותיה. אלא מיהו הני מילי היכא דלית ליה ראיה למחזיק דדיירי בה אבהתיה חד יומא, דכל כמה דלא הדר טעין מחזיק טענת בריא דלא מכחשי לה סהדי לא טענינן [ליה] אנן, אלא הויא לה חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה, ואי משום דקא טעין של אבותי לאו טענה היא דהא איכא סהדי דמכחשי ליה. אבל היכא דאית ליה ראיה למחזיק דדיירי בה אבהתיה חד יומא, אע"ג דלא טעין איהו של אבותי שלקחוה מאבותיך טענינן ליה אנן, והיינו דתנן [לקמן מ"א ע"א] והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, הא ראיה דדר בה ההוא דמקמי חד יומא בעי, וכיון דלא בעי טענה אע"ג דטעין מעיקרא של אבותי ולא של אבותיך ואכחשוה סהדי לא פקעא זכותיה בהכי, דהא לאו בטענה דידיה תליא אלא בחזקה דידיה ודידיה דאבוה הוא דתליא, וההיא טענה דטעין כמאן דלא טעין לה דמי, ודינא הוא דטענינן ליה אנן דילמא אבוה מאבהתיה דתובע הוא דזבנה ואיהו הוא דלא ידע, דהא כל היכא דקי"ל טוענין ליורש מטעמא דלא ידע במילי דמורישו הוא דטענינן ליה, והוא דדר בה אבוה חד יומא. וההיא דאמרינן לקמן ומודו נהרדעי היכא דאמר ליה של אבותי שלקחוה מאבותיך דטוען וחוזר וטוען, דש"מ דאע"ג דלא דר בה ההוא דמקמי חד יומא נמי קיימא ליה חזקה, דהא אשמעתא דזה אמר של אבותי וזה אמר של אבותי דאיפליגו בה רבא ואביי קאי, ועוד דאי אית ליה ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא (לימא) [למה] ליה עד דטעין איהו, כי לא טעין איהו נמי טענינן ליה אנן, אלא על כרחיך בדלית ליה ראיה קאי, התם כגון דקא טעין מחזיק קמאי דידיה זבניה אבהתי מאבהתך, דכי האי גוונא ודאי כולי עלמא מודו דלא צריך ראיה דדר בה אבוה אפי' חד יומא, מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך כדאיתא בהדיא בפירקין לקמן. דאע"ג דהכא גבי זה אומר של אבותי נמי בדקאי בטענת בריא קאי, דאי לאו הכי לדברי הכל לא הוה שייך בה מה לי לשקר, שאני הכא דמתחילה ועד סוף של אבותי סתמא קאמר, וכיון דתובע קאמר של אבותי וכי אייתי תובע סהדי דאבהתיה היא לא פריש לה נתבע לטענתיה באנפא דלא מכחשי לה, שהרי מוכחא מילתא דמעיקרא של אבותי ולא של אבותיך קאמר, וכיון דאסהידו ליה סהדי לתובע דאבהתיה היא הוה ליה מה לי לשקר במקום עדים ולא אמרינן דילמא של אבותי שלקחוה מאבותיך קאמר, דכי טענינן ליה ליורש מילתא דלא טעין לה איהו הני מילי היכא דאית ליה ראיה דדרו בה או אשתמשו ביה אבהתיה חד יומא, דאיכא למימר דילמא ההוא יומא זבניה מהאי תובע או מאבהתיה, והאי כיון דלית ליה ראיה בהכי לא טענינן ליה אנן, דאפילו איהו גופיה היכא דהדר טעין בטענת שמא של אבותי שלקחוה מאבותיך לא מקבלינן ליה מיניה, דאי משום דינא דיורש, כיון דלית ליה סהדי דדרו ביה אבהתיה חד יומא לא מקבלינן ליה מיניה, ואי משום מה לי לשקר, בטענת שמא לא אמרינן, דעיקר טעמא דמה לי לשקר להימוניה לטוען הוא דמהני, ואי בטענת שמא היכי מהני להימוניה, השתא איהו לא ידע אנן ניקום ונהימניה. וכיון דאילו טעין לה איהו בטענת שמא לא הוה מקבלינן מיניה כל שכן דלא טענינן ליה אנן, ואמטול הכי ליכא לאוקומה בידיה אלא היכא דמבריר לה איהו בטענתיה מקמי דנפיק אבראי בטענת בריא דלא מכחשא להו לסהדי דמהימנינן ליה עילויה מטעמא דמה לי לשקר. והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמייתא כדבעינן למימר קמן. וכי תימא ונהי נמי דכי לית ליה ראיה ליורש או ללוקח דדר בה ההוא דמקמיה חד יומא לא טענינן ליה אנן, מאי שנא התם [לקמן מ"א ע"ב] גבי לוקח דפתח ליה ר' חייא לההוא גברא בזכותא ואמר ליה אי אית לך סהדי דדר בה ההוא דמקמך חד יומא מוקמינן ליה בידך, ומאי שנא הכא גבי יורש דלא פתחו ליה בהכי, דאיפשר דאי פתחו ליה בהכי הוה מייתי סהדי דאשתמשו בה אבהתיה חד יומא והוו מוקמי לה בידיה. לא דמי, דאלו התם כיון דברירנא מילתא דלוקח הוא, דהא אית ליה ראיה דזבנה מההוא פלניא, דאי לאו הכין לא הוה מוקמינן לה בידיה בלא טענה כדבעינן לברורי התם, דינא הוא למפתח ליה בזכותא כי האי גוונא. חדא דלא שדי איניש זוזי בכדי ואי לא דהוה קיימא בידא דמוכר לא הוה זבין לה מיניה. ואע"ג דלית ליה האי טעמא לר' חייא, הני מילי דלא סמכינן אהאי טעמא להימוניה בלא ראיה, אבל למפתח ליה בזכותא לאיתויי ראיה אית ליה כדחזינן ליה התם בהדיא. ועוד דמוכר גופיה לא הוה עביד, דלא מזבין איניש דלאו דיליה, והוא הדין למקבל מתנה מהאי טעמא בתרא. אבל הכא גבי יורש דלא ברירא מילתא דירתה להאי ארעא ממורישו, דירושה ממילא קא אתיא ולא איתחזק בירושה גבי האי ארעא, לא פתחינן ליה בזכותא לאייתויי סהדי במילתא דלא מוכחא מילתא דאית ליה. וכיון דלא שייך ביה דינא דטוענין ליורש אמטול הכי פסקוה לדיניה במה לי לשקר במקום עדים. הילכך דינא הוא דהדרא ארעא והדרי פירי. ולא תימא הני מילי היכא דאיכא סהדי דאכל, אלא אפילו היכא דליכא סהדי דאכל אלא מחמת טענתיה דקא טעין אין אכלי ודידי אכלי לא מהימן, דהא אכחשוה סהדי בעיקר טענתיה, וכי היכי דגבי גופא דארעא מה לי לשקר במקום עדים הוא גבי פירי נמי מה לי לשקר במקום עדים הוא, כדמפרש לקמן גבי מעשה דרב אידי בר אבין. וכיון דמה לי לשקר במקום עדים הוא דינא הוא דשקיל לה תובע לארעא ולפירי דאכיל מחזיק בלא שבועה, דכל טענה דמכחשי לה סהדי לא משבעינן עילויה, דלא חייביה רחמנא שבועה אלא במקום שאין רואה, וה"ה בשבועות דרבנן, דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.
והאי דינא דהאי דאייתי סהדי דאבהתיה היא הואיל ואתא לידן נימא ביה מילתיה. דמאן דמערער אארעא מחמת אבהתיה ואיצטריך לאייתויי ראיה דאבהתיה היא, לא צריך לאייתויי עידי זביניה או דמתנה מחמת בעלים הראשונים, ולא נמי עידי חזקת שלש שנים, אלא כיון דאייתי סהדי דהוה מקריא האי ארעא גבי כ"ע בשמא דאבוה, דכל מאן דהוה בעי למקרי לה בשמא דמרה לא הוה קרי לה אלא בשמא דאבוה דהאי, ואע"ג דלא מת מתוכה, אי נמי דאייתי סהדי דמת אביו מתוכה כגון דהוה קיימא ברשותא דאבוה בשעת מיתה בחזקת שהיא שלו, ראיה היא לחיוביה לנתבע דנחית לה בתר הכי לאייתויי ראיה או עדים במאי נחית לה בתר הכי. וכל שכן היכא דאייתי תובע עידי חזקת שלש שנים, דחזקה במקום שטר קיימא, בין לתובע בין לנתבע. הלכך אי מייתי נתבע עדים או ראיה דזכה בה מאנפי זכיה מחמתיה דהאי תובע או מחמת אבהתיה או מחמת איניש אחרינא דאתברר דהואי דידיה מעיקרא, אפילו בחד אנפא מהני אנפי דאוקימנא בחזקתיה דהאי תובע, מוקימנא ליה בידיה דנתבע. ואי לית ליה ראיה במאי נחית לה ואייתי עידי חזקה גמורה שיש עמה טענה דאחזיק בה בתר הכי נמי מוקמינן לה בידיה דנתבע ומשתבע היסת אטענתיה ומיפטר. והוא דקדימה חזקתיה דתובע לחזקתיה דנתבע, דאימור הדר נתבע וזבנה מיניה. ואי לא מייתי נתבע עדים דמסהדי היכי אתיא לידיה ולא נמי עידי חזקה גמורה, אע"ג דהוו קרו לה כ"ע השתא בשמיה דהאי נתבע, אי נמי דאייתי עדים שמת אביו מתוכה לבתר דאתקריא בשמיה דאבוה דהאי תובע או לבתר דמת אביו של תובע נמי מתוכה, מפקינא לה מידא דנתבע ומוקמינא לה בידא דתובע, דכיון דאתברר בחד מהנך אנפי דאמרן דהאי ארעא דהאי תובע או דאבוה הות מקמי דנחית האי נתבע לגוה, קמא לה בחזקתיה דקמא, והאי דקיימא השתא בידיה הוה ליה מוציא מחבירו עליו הראיה, הלכך אי אית ליה ראיה ברורה מוקמינן לה בידיה ואי לא מפקינן לה מיניה.
והאי מעשה דזה אומר של אבותי היא דאייתי סהדי דאבהתיה היא משכחת לה אפילו בחד מהני אנפי דאמרן, כגון דהוה מיתחזקא בשמא דאבוה או שמת אביו מתוכה. והני תרי אנפי דאמרן דקיימא בהו ארעא בחזקת מריה קמא דלא ליפקה מחזקתיה אלא בראיה ברורה, חד מינייהו אשכחנא ליה עיקר בגמ' דילן ואידך אשכחנא ליה עיקר בגמרא דבני מערבא, וכדמעינת בהו בתרויהו סלקי לך תרויהו לחד טעמא. אנפא קמא דאמרן, דכי מייתי סהדי דהוה מיקריא האי ארעא בשמיה או בשמא דאבהתיה כמאן דידעי סהדי דדידיה היא דמי, דיקינן ליה מההוא דאמר ליה לחבריה נכסי דבי סיסין מזביננא לך [לעיל ל' ע"א] הואי ההיא ארעא דהוה מיקריא דבי סיסין אמר ליה האי לאו דבי סיסין היא ואיקרויי היא דמקריא דבי סיסין, וקאמר רב נחמן דכיון דכ"ע קרו לה דבי סיסין כמאן דאיכא סהדי דהואי דבי סיסין היא ועיילא בכלל זביני. וכי תימא דילמא שאני התם דכיון דאמר ליה נכסי דבי סיסין מזביננא לך אע"ג דלא הויא דבי סיסין נמי מצי א"ל האי שמא זבינת לי, דארעא דמיקראי דבי סיסין זבינת לי והא מקריא דבי סיסין, לא ס"ד, מדאמרי' עלה [שם] כיון דכ"ע קרו לה דבי סיסין עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דבי סיסין היא, דש"מ בהדיא דאי מייתי מוכר ראיה דהאי ארעא לאו דבי סיסין היא אע"ג דמקריא דבי סיסין נמי לא עיילא בכלל זביני, וממילא שמעת דכי אהני ליה ללוקח דמקריא האי ארעא דבי סיסין לאו לשמא בעלמא אהני ליה, דאם כן אפילו אתו סהדי נמי דלאו דבי סיסין היא לוקמא בידא דלוקח, אלא לברורי דהאי ארעא דידיה דבי סיסין הואי הוא דאהני ליה, דאי לאו הכי לא הוה עיילא בכלל זביניה, ואמטול הכי [אי] מייתי מוכר סהדי דלאו דבי סיסין היא אע"ג דכ"ע קרו לה דבי סיסין תרי כמאה ומאה כתרי ואוקי ארעא בחזקת מוכר דהואי דידיה מעיקרא. וכל שכן דראיה דמקריא בשמא דפלניא לגבי סהדותא דסהדי דידעי דלאו דההוא דמקריא בשמיה היא אלא דאיניש אחרינא היא וידעי היכי זכה ביה ההוא אחרינא כקלא בעלמא לגבי סהדותא דסהדי דמי, וסוגיין בכוליה תלמודין דסהדי מבטלי קלא. וש"מ בהדיא דכל היכא דידיעה האי ארעא דמקריא בשמיה דפלניא ראיה הויא לאחזוקה בדידיה. ומסתיע נמי האי סברא מההיא דאמרינן לקמן [ל"ג ע"א] במעשה דרבא בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא כדבעינן לברורי לקמן.
ומנא תימרא דכי אתו עדים שמת אביו מתוכה קמא לה בחזקתיה ומחייבינן ליה לנתבע דנחית לגוה בתר הכי לברורי טענתיה ואי לא מייתי ראיה ברורה או עידי חזקה מפקינן לה מיניה. דגרסינן בירושלמי [ה"ד] גבי מודה ר' יהושע שדה זו של אביך היתה ואם יש עדים שהיא של אביו והוא אומר לקחתיה ממנו אינו נאמן, כהדא ראובן היה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו הלך שמעון והביא עדים שמת אביו מתוכה מפקינן לה מראובן ויהבין לשמעון הלך ראובן והביא עדים שלא מת אביו מתוכה אמר רב נחמן בר יעקב אנא אפיקתה מראובן אנא מחזרתה לראובן, כשנתת על פי ב"ד (על פי ב"ד) נתת וכשאתה נוטל ע"פ ב"ד אתה נוטל מכאן ואילך המוציא מחבירו עליו הראיה, מי מודיע א"ר אסינא עידי מיתה מודיעין. דשמעת מינה דאע"ג דהוה קיימא השתא בידיה דראובן [ו]איקריא בשמיה דהא בחזקת שהיא שלו קאמר, כי מייתי שמעון עדים שמת אביו מתוכה אע"ג דלא הוה מיתקריא בשמיה, כיון דלא אתברר דלאו דידיה הות מסתמא מוקמינן לה בחזקתיה דראובן ושמעון הוה ליה מוציא ועליו הראיה. ואע"ג דבגמרא דילן לא מוקים לה למתני' דאם יש עדים שהיא של אביו בשמת אביו מתוכה, דהא בהדיא מוקמינן לה התם [כתובות י"ז ע"ב] בשאכלה המחזיק שתים בחיי אב ואחת בחיי בנו, כי מוקמי' לה הכי לאו משום דגמרא דילן פליג בעיקר דינא למימרא דעדי מיתת אביו מתוכה לאו ראיה היא, אלא משום דקשיא לן התם אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן ואי דלא אכלה שני חזקה פשיטא דלא מהימן, ואמטול הכי אצטריכינן לאוקומה בהכי דהויא מילתא דצריכא לאשמועינן דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' אכלה מקצת חזקה בחיי האב, אבל לענין עיקר דינא במאן דאייתי עדים בקרקע שמת אביו מתוכה ראיה היא לאוקומה בחזקתיה, וליכא לאחזוקי בהא מילתא פלוגתא בין גמרא דילן לגמרא דבני מערבא אלא בראיה. וכ"ש דכדמעינת בה שפיר לגמרא דילן כיון דסגיא ליה בקלא דהוה מיתחזקא בשמיה לאוקומה בחזקתיה.
ומנא תימרא דכי מיתי נתבע נמי סהדי בכה"ג דהוה מיקריא בשמיה דידיה נמי בתר דהוה מיקריא בשמיה דקמא או לבתר דמית אביו של תובע מתוכה אי נמי לבתר דהוה מיקריא בשמיה דתובע או דאבוה לא הויא ראיה לאוקומה בחזקתיה דנתבע, דהא גמרא דבני מערבא בשהיה הנתבע אוכל שדה בחזקת שהיא שלו קאי, דמשמע דהוה מקריא בשמיה, וכיון דהביא התובע עדים שמת אביו מתוכה מפקינן לה מנתבע ומוקמינן לה בידא דתובע. ועוד דבהדיא תניא [לקמן מ"ב ע"א] אכלה האב שנה והבן שתים האב שתים והבן שנה הרי זו חזקה, היכי דאמי, אי דלא מת האב מתוכה הא בעינן שלש שנים רצופות וליכא, אלא לאו דמת האב מתוכה, וטעמא דאיכא שלש שנים הא לאו הכי מפקינן לה מנתבע, אלמא אע"ג דלגבי קמא ראיה היא לגבי בתרא לאו ראיה היא. וכי תימא ולאו קל וחומר הוא, השתא נתבע דקימא ארעא בידיה לא מהנו ליה עידי מיתת אביו מתוכה, תובע דאתי לאפוקי לא כל שכן. אי נמי לאידך גיסא, השתא תובע דאתי לאפוקי מהנו ליה עידי מיתת אביו מתוכה, נתבע דקימא ארעא בידיה לא כל שכן. לא דמי, דאלו תובע לא קא אתי לאפוקי ארעא דהוה קימא מקמי הכין בחזקתיה דנתבע, דהא מקמי דנחית לה נתבע או אבוה הוה קימא בחזקתיה דתובע, ואלו נתבע קאתי לאחזוקי בארעא דהוה קימא בחזקתיה דתובע מקמי הכין. וכיון דהוה קימא בחזקת תובע או בחזקת אבהתיה מעיקרא לא מצי נתבע לאפוקה מחזקתיה אלא או בסהדותא דמכחשא לה לחזקתיה דתובע או בראיה ברורה דזכה בה מחמת מרה, או בחזקה שיש עמה טענה, דקרקע בחזקת מארה קימא וכמה דקימא בידיה דמיא והוה ליה אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. ומעשה דההוא גברא דדר בקשתא בעיליתא ארבעין שנין, לא סגיא בארבעין שנין דלא הוה מקריא בשמיה, ואפי' הכי אצרכוה לראיה דדר בה ההוא דמקמי חד יומא.
הדר א"ל אין דאבהתך היא ומינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה והאי דקאמינא דאבהתי דסמיכי לי עלה כאבהתי טוען וחוזר וטוען או אינו טוען וחוזר וטוען עולא אמר טוען וחוזר וטוען נהרדעא אמרי אינו טוען וחוזר וטוען. וקימא לן כעולא, דהא איפסקא הלכתא לקמן כותיה. ומודי עולא היכא דא"ל מעיקרא של אבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען. וש"מ דאפי' למאן דאמר טוען וחוזר וטוען הני מילי היכא דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא, אבל היכא דלא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא לא. ודוקא דלית ליה ראיה דדר בה אבוה חד יומא, דכיון דבעי טענת בריא (ואשתכח) [ואתכחש] בטענתיה הויא ליה חזקה שאין עמה טענה, אבל היכא דאית ליה ראיה בהכין, כיון דלא בעי טענה כמאן דלא טעין מעיקרא מידי דמי וטענינן ליה אנן. והיכא דאשתעי מילי בבי דינא ולא טען דסמיכי לי עלאי כדאבהתי, ונפק ואזל לבראי והדר אתא לבי דינא וטען דאינו טוען וחוזר וטוען. ואע"ג דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא, מ"ט טענתא אגמרוה.
ומודו נהרדעאי היכא דא"ל אין דאבהתך הואי והאי דאמרי לך דאבהתאי שלקחוה מאבותיך קאמינא לך דטוען וחוזר וטוען. דהא לא הדר ביה מטענתיה קמיתא כלל. ודוקא דקא אתי בטענת בריא כדברירנא לעיל. ודוקא נמי דטעין הכי מקמי דנפיק מבי דינא, אבל היכא דלא הדר טעין הכי אלא לבתר דנפק מבי דינא לא מקבלינן לה מיניה מטעמא דטענתא אגמרוה, דאי ס"ד כל כי האי גוונא לא חיישינן דלאו טוען וחוזר וטוען אלא כולה חדא טענתה היא, אי הכי כי לא טעין איהו נמי נטעון ליה אנן דשל אבותי שלקחוה מאבותיך קא בעי למימר, ולאו מה לי לשקר במקום עדים הוא, אלא מדתנינן ליה במה לי לשקר במקום עדים ש"מ דמסתמא טוען כמאן דאמר של אבותי ולא של אבותיך היא משמעו, כי הדר טעין של אבותי שלקחוה מאבותיך לבתר דאייתי האיך סהדי דאבהתיה היא טוען וחוזר וטוען הוא, ודינא הוא דלא מקבלינן לה מיניה אלא היכא דטעין לה מקמיה דנפיק מבי דינא אי נמי דאתברר דלא אגמרוה טענתא.
והיכא דאשתעי מילי אבראי ולא טען ואתא לבי דינא וטען דטוען וחוזר וטוען מ"ט עביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בבי דינא. כלומר מודו נהרדעי נמי דהיכא דאשתעי מילי מעיקרא בהדי בעל דיניה אבראי ולא טען מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אלא של אבותי, והדר אתא לבי דינא, האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי שאכלה שני חזקה, א"ל להאיך אין דאבהתך היא ומינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה והאי דאמרי לך אבראי דאבהתי היא דסמיכי לי עלה כדאבהתי, דטוען וחוזר וטוען, מ"ט עביד איניש דלא מגלה טענתיה אלא בבי דינא. וכיון (דטענה) [דטעמא] משום הכי הוא, מסתברא דאפי' טעין אבראי של אבותי ולא של אבותיך והדר אתא לבי דינא, האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי א"ל אין דאבהתך היא ואכלתיה שני חזקה ואיתי סהדי דאכלה שני חזקה מהימן, דעביד איניש דלא מגלה טענתיה אלא גבי דיינא, ומצי א"ל האי דאמינא לך אבראי של אבותי ולא של אבותיך משטה הייתי בך כי היכי דלא איגלי לך טענתיה.
אמר אמימר אנא כנהרדעי אנא ואפילו הכי סבירא לי דטוען וחוזר וטוען והלכתא טוען וחוזר וטוען. והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא, דהא אפילו למאן דאית ליה טוען וחוזר וטוען היכא דלא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא מודי דאינו חוזר וטוען, דאמרינן ומודה עולא היכא דאמר של אבותי ולא אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען משום דלא קא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא. ודוקא היכא דלא הדר ביה מטענתיה קמיתא אלא לבתר דאתו סהדי דמכחשי ליה, דמוכחא מילתא דמחמת סהדותא דסהדי דאכחשוה הוא דהדר וטעין טענתא אחריתי, אבל היכא דהדר ביה מטענתיה קמיתא מקמי דלכחשוה סהדי וקא טעין טענתא אחריתי, אע"ג דלא קא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא ואע"ג דאשתעי מילי מעיקרא בבי דינא ולא טען לה להאי טענתא בתריתא ונפק אבראי והדר אתא לבי דינא וטעין לה מקבלינן לה מיניה, דעל כרחיך כל כמה דלא אתו סהדי אמרינן מגו דאי בעי קאי בטענתיה קמיתא ומיפטר, דאכתי ליכא סהדי דמכחשי ליה, כי עקר לה לטענתיה קמיתא וטעין טענתא אחריתי דמיפטר בגוה מהימן.
ונפקא מינה להיכא דטעין מעיקרא לא לויתי והדר טעין אין לויתי ופרעתי, דאי לאו דטוען וחוזר וטוען, כיון דטעין מעיקרא לא לויתי כמאן דאודי דלא פרע דמי וכי הדר טען לויתי ופרעתי מהימנינן ליה אהלואה ולא מהימנינן ליה אפרעון, דהא טעין מעיקרא לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומחייב לשלומי, השתא דטוען וחוזר וטוען משתבע דפרע ומיפטר. והוא הדין בעלמא דלא שייך האי טעמא דנפקא מינה לענין שבועה, דאי הוה סבירא לן דאינו טוען וחוזר וטוען לא מהימנינן ליה לאשתבועי אלא אטענתיה קמייתא, השתא דקימא לן דחוזר וטוען משתבע אטענתיה בתריתא ומיפטר. והוא דלא אתו סהדי בתר הכי, אבל היכא דאתו סהדי בתר הכי ואכחשוה בטענתיה קמיתא מיחייב, ולא משגחינן בטענתיה בתריתא עד דמיתי ראיה, דהא ליכא למימר מגו דאי בעי קאי בטענתיה קמיתא ומיפטר כי הדר טעין טענתא אחריתי דפטר ביה נפשיה נמי מיפטר, דהא אנן סהדי דאי הוה קאי בטענתיה קמיתא הוה מיחייב אפומא דהאי סהדי דאתו השתא למכחשי ליה ואשתכח דליתיה למגו כלל. ועוד הגע עצמך דטעין מעיקרא לא לויתי והדר טעין אין לויתי ופרעתי, דכיון דקימא לן האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי הוה ליה כמאן דאודי מעיקרא דלא פרע ותו ליכא להימוניה דלוה ופרע, אלא קמא דלא אתו סהדי דאיכא להימוניה משום מגו, אבל היכא דאתו סהדי ואכחשוה בטענתיה קמיתא, אע"ג דלא אתו סהדי אלא לבתר דהדר ביה איהו מינה לגבי סהדי דאכחשוה בגוה כהודאה דמיא, כמאן דטעין מעיקרא טענתא דאיחייב בה ממונא והדר וטען מילתא דמיפטר בה, דלא מקבלינן לה מיניה לאיפטורי בגוה אלא בראיה, דהא ליתיה למגו כלל. וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא הדר ביה מטענתיה קמיתא אלא לאחר כדי דבור, אבל בתוך כדי דבור אע"ג דלא קא יהיב אמתלא לטענתא קמיתא כלל חוזר וטוען. ואע"ג דאתו סהדי בתר הכי ואכחשוה בטענתיה קמיתא לאו הכחשה היא, דכיון דהדר ביה מטענתיה קמיתא בתוך כדי דבור כמאן דלא טעין לה מעיקרא דמי, דקימא לן תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ מע"ז ומגדף ומקדש ומגרש.
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה. כלומר הנך שני חזקה גופיהו. אמר רב נחמן אוקי אכילתה להדי אכילתה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא א"ל רבא והא עדות מוכחשת היא. ודינא [הוא] דחזינן להו כמאן דליכא סהדי לחד מינייהו וארעא היכא דקימא תיקום, ואי נמי לא קימא בידא דחד מיניהו כל דאלים גבר. א"ל נהי דאתכחוש באכילתה באבהתא מי איתכחוש. וקימא לן כרב נחמן בדיני. ועוד דרבא בהאי מעשה תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. מיהא שמעינן דכי אמרינן שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אוקי ממונא בחזקת מריה היכא דקאי ברשותא דחד מינייהו אי נמי כל דאלים גבר [היכא] דלא קאי בחזקתא דחד מינייהו, הני מילי היכא דאתכחוש בכולה מילתא, אבל היכא דלא אתכחוש בכולה מילתא, חזינן ליה דההוא מקצת דאתכחוש בגויה כמאן דלא אסהיד ביה חד מינייהו כלל, ושאר סהדותא דלא אתכחוש בגוה חזינן לה כמאן דאסהידו בה לחודה, ואי אית בה כדי לזכויי בה לחד מינייהו מזכינן ליה ומוקמינן ליה לממונא בידיה, ואי לא חזינן להו כמאן דלית ליה ראיה לחד מיניהו, ואי קאי ממונא בחזקתיה דחד מיניהו מוקמינן לה בידיה ואי לא כל דאלים גבר. ושמעינן נמי מיהא דכי אמרינן ארעא היכא דקימא תיקום אי נמי כל דאלים גבר, היכא דשוו זכואתיהו להדדי, אי נמי היכא דלית ליה זכואתא לחד מינייהו כלל, דאי קימא ארעא בידא דחד מיניהו מוקמינן לה בידיה, דהא ליכא ראיה לאפוקה מיניה, ואי נמי אפקה האיך מידיה באונס ולא כלום הוא ומוקמינן לה בחזקת ההוא דהוה קימא בידיה מעיקרא. ואי לא קימא ארעא בידא דחד מינייהו כל דאלים גבר. אבל היכא דאית ליה לחד מינייהו ראיה דזכותיה טפי מחבריה אע"ג דקימא בידא דהאיך מפקינן לה מיניה ומוקמינן לה בידא דהאי דאלימא זכותיה טפי. והוא דהויא ראיה גמורה למפסק דינא אפומא.
<h2>דף לא:</h2>
לימא בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא קא מיפלגי דאתמר שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי. במאי קא מיפלגי, רב הונא סבר אע"ג דאכחישו אהדדי וברירא מילתא דחדא כת מיניהי שקרנית היא ופסולה היא דהא אסהידא בשיקרא, נהי דלא מקבלינן לה לסהדותא דחד מיניהו בהא מילתא דאתכחוש בגוה דאמאן מיניהו נסמוך, אבל בעדות אחרת כשרות. ולאו לאסהודי בהדי הדדי דהא חדא מיניהי פסולה היא וקימא לן [מכות ה' ע"ב] מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ומניין אפי' הן מאה ת"ל עדים, אלא זו באה בפ"ע ומעידה בעדות שניה וזו באה בפני עצמה ומעידה בעדות אחרת, דאע"ג דודאי דחד מיניהי פסולה היא כיון דלא ידעינן הי מיניהי הויא פסולה כל חדא מיניהי כי אתיא בפנ"ע מוקמינן לה בחזקת כשרות כדמעיקרא ואימור היא ניהי הכת הכשירה דאוקי גברי אחזקיהו. ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי, כיון דודאי חדא מיניהי שקרנית היא ופסולה היא, כל חדא מיניהי ספק פסולה היא ולא מקבלינן סהדותא ספק פסולה ומפקינן ממונא מספיקא. לימא רב נחמן דאמר כרב הונא דמכשר להו בעדות אחרת, והא נמי לגבי סהדותא דאבהתא כעדות אחרת דמיא, ורבא דפסיל להו לגמרי כרב חסדא. ואסיקנא אליבא דרב חסדא כ"ע לא פליגי כי פליגי אליבא דרב הונא רב נחמן כרב הונא ורבא ע"כ לא קאמר רב הונא התם אלא בעדות אחרת דלא אתכחוש בגוה כלל אבל באותה עדות שהוכחשו בה לא. כגון סהדותא דאכילתא ואבהתא דעדות אחת נינהי ותרויהו לאוקומה להאי ארעא בידא דהאי גברא קא אתיאן, ועוד דתרויהו בבת אחת אסהידו בגויהו בבי דינא, אע"ג דלא אתכחוש אלא במקצת כמאן דאתכחוש בכולה דמי דהא איתרעא לה עדות. וש"מ דהלכתא כרב הונא, דהא אסיקנא אליבא דרב חסדא כ"ע לא פליגי כי פליגי אליבא דרב הונא, אלמא כרב הונא סבירא לן.
הדר אייתי האיך סהדי דאבהתיה היא אמר רב נחמן אנן אחתיניה ואנן מסקינן ליה. כלומר אנן אחתיניה לגויה ואנן מסקינן ליה מינה, ולזילותא דבי דינא לא חיישינן. שמעינן מינה דמאן דמייתי ראיה ואפיק בה קרקע מידא דחבריה בדינא והדר אייתי חבריה ראיה אחריתי דמכחשא לה לההיא ראיה דידיה, לא אמרי' כיון דהני סהדי מכחשי אהדדי תיקום ארעא בידא דמאן דקימא השתא, אלא כיון דמעיקרא הוה קימא ארעא בידא דהאיך קמא מוקמינן לה בידיה. דהא אלו הויא ליה מעיקרא האי ראיה דאייתי לבסוף לא הוה מפקינן לה לארעא מיניה, [אלא] מחמת דלא הוו ליה סהדי, וכיון דאייתי השתא סהדי דינא הוא דמהדרינן לה ניהליה. אבל היכא דלא הוה קיימא ארעא מעיקרא בידא דחד מינייהו, אלא ערעורי הוא דקא מערערי מעיקרא עילויה, זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ודאכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה, ואחתיניה לההוא דאייתי סהדי דאבהתיה היא, בהא ודאי לא מפקינן לה מהאיך קמא כי היכי דלהוי דינא כמאן דאתכחוש סהדי מעיקרא וקי"ל כל דאלים גבר, דלא מפקינא ארעא בעדות מוכחשת אלא היכא דהוה קיימא בחזקתיה דאידך מעיקרא מחמת סהדי דאייתי חבריה וכי אייתי איהו נמי סהדי אנן מהדרינן לה לחזקתיה מעיקרא, אבל היכא דלא הוה קיימא מעיקרא בחזקה דתרי מיניהו, כיון דכי אחתוה בי דינא לחד מינייהו לגוה כדין אחתוה דהא אכתי לא אייתי חבריה סהדי, אע"ג דהדר חבריה בתר הכי ואייתי סהדי דאכחשינהו לקמאי לא מפקינן לה מההוא דאחתיניה לגוה, דלא יהא אלא דקדים קמא ונחית לגוה מנפשיה, מי הוה מפקינן לה מיניה בעדות מוכחשת, אם כן דינא דכל דאלים גבר מאי אהני ליה, וכל שכן השתא דכי נחית לגוה אפומא דבי דינא הוא דנחית, כי אחתוה לגוה כדין אחתוה ובעדות מוכחשת לא מפקינא לה מינה. אבל ודאי אי אלים האי בתרא ואזל אפקיה לקמא מינה, דינא הוא דשבקינן להו כל דאלים גבר, דהשתא ודאי עדות מוכחשת היא ולא מחתינן ולא מסקינן בעדות מוכחשת. ואע"ג דאחתוה בי דינא לקמא בגוה לא מהני ליה השתא לאוקומה לארעא בחזקתיה ולאחותיה לגוה זימנא אחריתי בעדות מוכחשת, דכי עבדינן הכי היכא דלא ידעינן מאן אחתיה מעיקרא לגוה ולא מחמת מאי נחית לגוה, דמסתמא אימור מחמת מרה קמא נחית לגוה, ובעדות מוכחשת לא מפקינן לה מיניה, אבל היכא דידיעא מילתא דכי נחית לגוה מחמת דאכתי לא אתכחוש סהדי דיליה הוא דנחית, לא מהניא לאוקומה לחזקתיה אלא לענין דלא מפקינן ליה מיניה בעדות מוכחשת, אבל לאהדוריה לגוה בעדות מוכחשת לא מהדרינן, אלא שבקינן להו וכל דאלים גבר. וכן הלכה.
מתיב רבא ואיתימא ר' זירא שנים אומרים מת ושנים לא מת שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ר' מנחם בר' יוסי אומר תצא אמר ר' מנחם בר' יוסי אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח"כ נשאת אבל אם נשאת ואח"כ באו עדים הרי זו לא תצא. ולא אמרינן כיון דאלו אתו עדים מעיקרא תצא השתא נמי תצא, ודלא כרב נחמן. אמר ליה אנא סברי למעבד בה עובדא השתא דאותיבתן את ואותבן רב המנונא מסורא לא עבידנא בה עובדא. ואפילו הכי לית הלכתא כר' מנחם בר' יוסי, דהא רב נחמן פליג עליה ועבד עובדא לבסוף כשמעתיה וסלקא שמעתא כוותיה. הילכך אי הוה סבירא לן דכי באו עדים ואח"כ נשאת תצא אפילו נשאת ואח"כ באו עדים נמי תצא, אלא אנן כת"ק סבירא לן דאפילו באו עדים ואח"כ נשאת הרי זו לא תצא, והוא שנשאת לאחד מעידיה ובאומרת בריא לי שמת בריא לי שגרשני, כדאוקימנא בפ' האשה שנתאלמנה [כתובות כ"ב ע"ב].
נפק רב נחמן עבד עובדא כשמעתיה אינהו סבור טעותא היא בידיה ולא היא משום דאשכחה דתליא באשלי רברבי דתנן ר' יהודה אומר אין מעלין לכהונה ע"פ עד אחד א"ר אלעזר אימתי במקום שיש עוררין אבל במקום שאין עוררין מעלין לכהונה ע"פ ע"א רשב"ג אומר משום ר' שמעון בן הסגן מעלין לכהונה ע"פ ע"א רשב"ג היינו ת"ק. כלומר היינו ת"ק דר' יהודה דאמר מעלין לכהונה על פי עד א', דתנן [כתובות כ"ג ע"ב] וכן שני אנשים זה אומר כהן אני וזה אומר כהן אני אינן נאמנין ובזמן שהן מעידין זה את זה הרי אלו נאמנין, דכל חד מינייהו מסקינן ליה בסהדותא דחבריה, אלמא מעלין לכהונה ע"פ ע"א. וליכא למימר דמקום שיש עוררין איכא בינייהו, דאי איכא עוררין דחזי למסמך עלייהו דכ"ע אין מעלין לכהונה ע"פ ע"א. וכי תימא ערער חד איכא בינייהו ת"ק סבר ערער בחד. ואע"ג דליכא אלא חד ערער ערער הוי ואין מעלין לכהונה ע"פ עד אחד, וכי קתני הרי אלו נאמנין דש"מ דמעלין בדליכא ערער כלל, ורשב"ג סבר ערער תרי. ואי איכא שני עוררין אין מעלין לכהונה על פי עד אחד. ואשתכח דארבעה מחלוקות בדבר, ת"ק סבר מעלין לכהונה ע"פ ע"א במקום שאין שם ערער כלל, אפילו היכא דאיכא למיחש לגומלין זה את זה, ורבי יהודה סבר אין מעלין אפילו במקום שאין שם ערער כלל, דבהדיא אמרינן בכתובות [כ"ד ע"ב] דטעמא דרבי יהודה דילמא אתו לאסוקיה מתרומה ליוחסין, דש"מ דאע"ג דליכא ערער כלל נמי קא"ר יהודה אין מעלין, ורבי אלעזר סבר אימתי אין מעלין במקום שיש עוררין, ואפילו חד, אבל במקום שאין עוררין כלל מעלין לכהונה ע"פ עד אחד היכא דליכא למיחש לגומלין, ורשב"ג סבר מעלין לכהונה ע"פ עד אחד אפילו במקום שיש ערער אחד דאין ערער פחות משנים אבל ערער חד כמאן דליתיה דמי.
<h2>דף לב.</h2>
והא"ר יוחנן אין ערער פחות משנים. ואי אמרת דבערער חד פליגי אשתכח דלטעמיה דתנא קמא ערער בחד ודלא כר' יוחנן, וקשיא לר' יוחנן היכי שביק סתמא דהוא רבים ואמר כיחיד. אלא דכ"ע ערער תרי והכא במאי עסקינן כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפיק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה ואתא עד אחד ואמר דכהן הוא ואסיקניה ואתו תרי ואמרי דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה והדר אתא עד אחד ואמר דכהן מעליא הוא ובמצטרפין לעדות, כלומר לצרופי סהדא בתרא בהדי קמא ולמחשבינהו כמאן דאתו השתא ואסהידו ביה דכהן הוא דכולי עלמא לא פליגי דמצטרפין והכא בזילותא דבי דינא קא מפלגי. ת"ק סבר אע"ג דאלו אתו תרווייהו מעיקרא ומסהדי דכהן מעליא הוא תו לא הוה מחתינן ליה אפומא דהני תרי אחריני דאמרי דבן גרושה או בן חלוצה הוא, דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת אבהתיה, ואי משום קלא, איגלאי מילתא דקלא מחמת הני עוררין הוא דנפק, מיהו כיון דאחיתניה אפומא דתרי מקמיה דלצטרף סהדא אחרינא בהדי קמא קם דינא אפומא דהנך תרי עוררין ולא אסקינן ליה אפומא דהאי סהדא בתרא, דאע"ג דמצטרף בהדי קמא נמי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת פסול כדהשתא, והיינו טעמא דלא מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה כדמעיקרא דחיישינן לזילותא דבי דינא. ורשב"ג סבר אנא אחיתניה ואנא אסיקניה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן. והכי קתני, בזמן שהן מעידין זה את זה הרי אלו נאמנין כיון דליכא עוררין ולא חיישינן לגומלין, אבל היכא דאיכא עוררין אין מעלין לכהונה על פי עד אחד, אפילו היכא דאסיקניה מעיקרא אפומא דסהדא אחרינא ואתו תרי ואחיתניה ואתא חד לאסוקי לא מסקינן ליה. ר' יהודה אומר אין מעלין ע"פ עד אחד אע"ג דליכא עוררין כלל. א"ר אלעזר אימתי אין מעלין על פי עד אחד במקום שיש עוררין תרי כדאמרן, אבל במקום שאין שני עוררין מעלין על פי עד אחד, ואע"ג דליכא אחרינא דמצטרף בהדיה, ודוקא היכא דליכא למיחש לגומלין. רשב"ג אומר מעלין לכהונה על פי עד אחד, דמצטרף בהדי קמא לאסוקי אפילו במקום שהורדנוהו על פי שני עוררין, ולזילותא דבי דינא לא חיישינן. ואם תמצא לומר דרבי אלעזר לפרושיה סבריה דת"ק קאתי, ממילא שמעת בהדיא דכי אמר תנא קמא נאמנין היכא דליכא עוררין קאמר אבל היכא דאיכא עוררין אינן נאמנין להעיד זה את זה כר' אלעזר. והא דמיא לההיא דתנן בריש גיטין [ב' ע"א] וחכמים אומרים אינו צריך שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם אלא המביא גט ממדינת הים והמוליך והמביא ממדינה למדינה במדינת הים, וקאמרינן בגמרא [ד' ע"ב] דרבנן בתראי לפרושי טעמיה דת"ק קאתו, הכא נמי רבי אלעזר לפרושי טעמיה דת"ק קא אתי. והכי נמי מסתברא משום קושייה דרב אשי דקא מקשי אפילו תרי ותרי נמי, דלא מיתוקמא שפיר אלא אמימריה דרבי אלעזר כדבעינן לברורי לקמן. ואם נפשך לומר דכי מקשינן מעיקרא רשב"ג היינו ת"ק דאדר' אלעזר קאמרינן אלא משום דלאו אורחיה דגמרא למקרי ת"ק אלא למאן דלא מתפרש שמיה בהדיא בההוא דוכתא ואי אדרבי אלעזר קאי הוה ליה למימר היינו רבי אלעזר.
מתקיף לה רב אשי אי הכי אפילו תרי ותרי נמי אלא אמר רב אשי למיחש לזילותא דבי דינא דכולי עלמא לא פליגי דלא חיישינן והכא בלצטרף עדות קא מיפלגי. כלומר, אי ס"ד מודי ת"ק ורבי אלעזר דמצטרף סהדא בתרא בהדי סהדא קמא, וכי קאמר אין מעלין משום זילותא דבי דינא הוא, מאי איריא על פי עד אחד דאתא עד אחד לחודיה לבסוף לאסוקיה, אפילו אתו תרי מעיקרא ואחיתניה והדר אתו תרי בהדי הדדי לאסוקי למאן דחייש לזילותא הכא נמי ליחוש ואין מעלין, אלא מדקתני רבי אלעזר אימתי במקום שיש עוררין דמשמע אימתי אין מעלין על פי עד אחד במקום שיש עוררין, [ובמקום שיש עוררין] נמי על פי עד אחד הוא דאין מעלין הא על פי שנים מעלין ולא חיישינן לזילותא דבי דינא, והיינו טעמא דאין מעלין על פי עד אחד שבא להצטרף עם הראשון דקסבר אין עדותן מצטרפת עד שיעידו שניהם כאחד בבית דין. ורשב"ג סבר דמצטרפין.
ובפלוגתא דהני תנאי דתניא אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד ר' יהושע בן קרחה אומר אפילו בזה אחר זה ואין עדותן מתקיימת בב"ד עד שיעידו שניהם כאחד רבי נתן אומר שומעין דבריו של זה היום ולכשיבוא חבירו למחר שומעין את דבריו. וקם ליה ת"ק ור' אלעזר כתנא קמא ורשב"ג כרבי נתן. וקיימא לן כרשב"ג, דהא אסיקנא התם בסנהדרין פרק שלישי [ל' ע"ב] דלטעמיה דר' יהושע בן קרחה דלא בעי עיקר ראיה בהדי הדדי [כ"ש דלא בעי הגדת עדות בהדי הדדי] כדרבי נתן, וכיון דאיפסיקא הלכתא התם כרבי יהושע בן קרחה כל שכן דהלכתא כרבי נתן, וכיון דהלכתא כרבי נתן ממילא שמעת דהלכתא נמי כרשב"ג דקאי כוותיה. ועד כאן לא פליגי אלא היכא דאתא עד אחד לבסוף, אבל היכא דאתו בי תרי לבסוף לאסוקי אע"ג דאחיתניה מעיקרא אפומא דבי תרי אנן אחיתניה ואנן מסקינן ליה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן לדברי הכל. והיינו דקאמרינן משום דאשכחה דתליא באשלי רברבי. ושמעינן מינה דהלכתא כרב נחמן דלא חייש לזילותא דבי דינא. דהא אסקה רב אשי, ועוד דמתני' נמי גופה על כרחיך לא מיתרצא שפיר אלא בהכין, ועוד דהא עבד ר"ג עובדא כשמעתיה וקיימא לן דמעשה רב.
ושמעינן נמי דלא מיבעיא היכא דאתא חד סהדא ואסהיד ביה בהאי גברא דכהן הוא ואסיקניה אפומיה, דאע"ג דאתא אחרינא ואמר לאו כהן הוא דלא מחתינן ליה אפומא דחד סהדא, אי נמי היכא דמוחזק לן בגויה דכהן הוא דלא מחתינן ליה אפומא דעד אחד, דקיימא לן כרבי יוחנן דאמר אין ערער פחות משנים, אלא אפילו היכא דאתו תרי סהדי בהדי הדדי לאסהודי ביה, חד קא מסהיד דכהן מעליא הוא וחד קא מסהיד דלאו כהן הוא, לא משגחינן ביה בההוא סהדא דקאמר לאו כהן הוא ומסקינן ליה אפומא דאידך סהדא דמסהיד ביה דכהן הוא. דהא אפלוגתא דרבי אלעזר ורשב"ג קאי דקא ס"ד דבערער חד פליגי דרבי אלעזר סבר הוי ערער ולא מסקינן ליה אפומא דעד אחד ורשב"ג סבר לא הוי ערער ומעלין אותו לכהונה על פי עד אחד, דאלמא לכתחילה נמי מסקינן ליה אפומא דעד א' אע"ג דאיכא חד ערער עילויה, דהא מעלין קתני ולכתחילה משמע, ומדמקשינן עליה דת"ק ורבי אלעזר מדרבי יוחנן ש"מ דר' יוחנן כדקא ס"ד לטעמיה דרשב"ג סבירא ליה. אלא מיהו הני מילי היכא דהויא ליה חזקה דכשרות, כגון דמוחזק לן באבוה דכהן הוא ונפק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואתו תרי סהדי לאסהודי עליה, חד אמר כהן מעליא הוא וחד אמר בן גרושה ובן חלוצה הוא [הוא] דמוקמינן ליה אחזקה דאבהתיה, אבל היכא דלית ליה חזקה דכשרות חד נמי הוי ערער ולא מסקינן ליה אלא אפומא דבי תרי, דבהדיא אסיקנא בפרק עשרה יוחסין [קידושין ע"ג ע"ב] דכי אמר רבי יוחנן היכא דאית ליה חזקה דכשרות אבל היכא דלית ליה חזקה דכשרות חד נמי הוי ערער. וכלהו לא אמרן אלא לתרומה, אבל ליוחסין אע"ג דליכא ערער כלל לא מסקינן ליה אלא אפומא דבי תרי, כדמיברר בהדיא בכתובות בפ' האשה שנתאלמנה.
ושמעינן נמי דהיכא דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפיק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואתא עד אחד ואמר דכהן הוא ואסיקניה, ואתו תרי ואמרי דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה והדר אתא עד אחד ואמר דכהן מעליא הוא, מסקינן ליה, כרשב"ג. וכל שכן היכא דאתו בי תרי מעיקרא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה והדר אתו בי תרי דכהן הוא דמסקינן ליה. ודוקא היכא דאית ליה חזקה דכשרות מחמת אבהתיה ולא הויא ליה לדיליה חזקה דפסלות מעיקרא, כגון דלבתר דאתיליד הוא דנפק עליה קלא, דכי האי גוונא כיון דתרי ותרי נינהו מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה, אבל היכא דנפק מעיקרא קלא אאימיה דגרושה או חלוצה היא לא מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה, אלא אוקי תרי לבהדי תרי והוה ליה גברא ספק פסול, כדאמרינן בקידושין [ס"ו ע"א] במעשה דינאי המלך היכי דמי אילימא דבי תרי אמרי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי תרי ותרי נינהו והוה ליה ינאי ספק פסול. והיכא דמוחזק לן באבוה דכהן הוא ונפק עליה דידיה קלא מעיקרא דבן גרושה או בן חלוצה הוא, אע"ג דליכא סהדי כלל לא מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה, דכיון דאפשר דהוי אבוה כשר ואיהו פסול אהני קלא לאורועי חזקה דאבוה, והיינו דאוקימנא למתני' כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואתא עד אחד ואמר דכהן הוא ואסיקניה, טעמא דאתא עד אחד הא לאו הכי לא מסקינן ליה, דאהני קלא לאורועי חזקה דאבוה. אלא מיהו מסתברא דהני מילי היכא דנפק עליה קלא מקמי דליתחזק בכהני, אבל היכא דנפק עליה קלא לבתר דאתחזק לא מהני קלא לאורועי חזקה דנפשיה, ואפילו אתו תרי ותרי ואסהידו ביה הני לאחותיה והני לאסוקי לא מחתינן ליה, דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקתיה כדמעיקרא, ומעשה דינאי המלך שאני דנפק קלא אאמיה מעיקרא אי נמי כגון דנפק עליה דידיה קלא מקמיה דלתחזק.
<h2>דף לב:</h2>
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתיה והא שטרא א"ל תובע שטרא זיפא הוא גחין מאריה שטרא לחיש ליה לרבה א"ל אין שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט מיהת בידי כל דהוא אמר רבה מה לי לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. וקימא לן כרבה, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא לקמן כותיה בארעא היכא דקימא תיקום. ודוקא היכא דיכיל מארי שטרא לקיומי בבי דינא, כגון שטר אמנה וכיוצא בו, אבל שטרא זיפא דציריה מארי ציוריה, לא מיבעיא היכא דלא יכיל לקיומיה בבי דינא ולא כלום הוא, דהא לא שייך ביה מה לי לשקר, אלא אפילו היכא דיכיל לקיומיה בבי דינא מחמת דטרח לזיופי חתימות ידא דסהדי עד דדמיא לחתימות ידיהו, דהוה איפשר ליה לקיומיה מכתב ידן היוצא ממקום אחר, לא אמרי' מה לי לשקר, דכי שייך מה לי לשקר היכא דאיכא למימר דקושטא קא טעין ולא משקר, אבל בשטרא דאתברר דשקר מריה וזייפיה כי היכי דליהמניה [מאי] מה לי לשקר איכא, הא אנן סהדי דשקר. ועוד אם כן מצינו חוטא נשכר, וסוגיין בכוליה תלמודין דלא מצינו חוטא נשכר. ועוד דלא עדיף הא דינא מההיא דאמרי' בפרק אלו נערות [כתובות ל"ו ע"ב] האי שטרא ריעא דלא מגבינן ביה מטעמא דכיון דמהדר אזיופי זיופי זייף, וכל שכן הכא דכיון דטרח וזייף שטרא להימוניה כ"ש דמזייף טענתיה להימוניה.
ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל נתבע האי שטרא זיפא הוא גחין מארי שטרא לחיש ליה לרבה א"ל אין שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט מיהת בידי כל דהוא אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי האי חספא בעלמא הוא. והאי שטרא נמי בדיכיל מלוה לקיומיה עסקינן כגון שטר אמנה וכיוצא בו, דאי לא מאי מה לי לשקר איכא. ואפילו הכי הלכתא כותיה דרב יוסף, כהא דאמר רב אידי בר אבין הלכתא כותיה דרבה בארעא והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי הלכתא כותיה דרבה בארעא היכא דקימא תיקום והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי לוקמו. מיהא שמעינן דכל היכא דלית ליה לתובע ראיה דהאי מידעם דידיה הוה לא אמרינן מה לי לשקר לאפוקי ממונא, אלא אוקי ממונא היכא דקאי. ואפילו ארעא נמי לא אמרי' בהא קרקע בחזקת בעלה קיימת והוה ליה מארי שטרא מוציא מחבירו ועליו הראיה, אלא היכא דקימא תיקום, בין דקימא בידא דתובע דאית ליה ראיה דדידיה הות בין דקימא בידיה דנתבע דהוא מריה דהאי שטרא דלית ליה ראיה אלא מחמת מה לי לשקר כדאמרי' לעיל.
ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתינהו למלוה עילוך והא שטרא דהוה ליה למלוה עילוך ואני בו ערב, וכגון דכתב ליה מלוה לערב התקבלתי ממך חוב זה, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי לאוקומיה בדוכתיה ולשויה כמלוה בשטר דמחייב בה הלוה לערב, כדברירנא בפרק גט פשוט [לקמן קע"ד ע"ב]. אמר ליה לוה לערב ולאו פרעתך אמר ליה ולאו הדרת שקלתינהו מינאי שלחה רב אידי בר אבין קמיה דאביי כה"ג מאי. מי אמרי' מה לי לשקר אי בעי אמר לא פרעתן, או דילמא כיון דמודי דאיפרע הוה ליה שטר שנמחל שעבודו וכמאן דליתיה דמי ולא אמרי' מה לי לשקר. אמר אביי ומאי תיבעי ליה והא איהו דאמר הלכתא כותיה דרבה בארעא והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי. ושמעינן מיהא דבהא נמי הלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי לוקמו. והני מילי היכא דאמר ליה הדרת אוזפיתינהו מינאי אבל אהדרתינהו נהלך מחמת דשיפי וסומקי אכתי איתיה לשעבודיה דשטרא. וש"מ דשטר שנמחל שעבודו היכא דחזר ולוה בו כחספא בעלמא דמי. ואפי' היכא דשקיל הנהו זוזי גופיהו, ואע"ג דמודי ביה לוה כמלוה ע"פ דמי. ודוקא היכא דאיפרע מלוה מיניה בהנהו זוזי דיהיב ליה לגמרי והדר אוזפינהו נהליה, אבל היכא דיהיב ליה זוזי ולא אירצי בהו מלוה מחמת דלא הוו טבי ותקילי אכתי איתיה לשעבודא דשטרא.
רבה בר שרשום הוה איכא עליה קלא דהוה [אכיל] ארעא דיתמי נ"א נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי אתא לקמיה דאביי א"ל אימא לי איזי גופה דעובדא היכי הוה אמר ליה האי ארעא במשכנתא הוה נקיטנא לה מאבוהון דיתמי והוה אית לי זוזי אחריני גביה בשטרא ואכלתה שני משכנתא ואמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי אחריני אית לי גבי אבוהון הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא אמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו. האי מעשה איכא לאוקומיה בין בדאכלה לארעא שני חזקה בחיי אבוהון, בין לאחר מיתת אבוהון, בין דלא אכלה שני חזקה כלל. דאי אכלה שני חזקה בחיי אבוהון, אע"ג דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הות, אי לאו דנפק עליה השתא קלא דארעא דיתמי היא, הוה מצי רבה בר שרשום למימר לקוחה היא בידי, דהא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון. ואי משום דקטנים נינהו ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, הני מילי היכא דקימא ארעא בידא דקטן, אבל היכא דלא קימא בידיה, כי היכי דמקבלינן מיניה סהדי דהוה קימא ארעא בחזקה דאבוה מקבלינן נמי עדי חזקה עילויה, והוא הדין לשאר עדיות דמפקי לה מחזקתיה. ודיקא נמי ממעשה דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה דמיפרש בהגוזל קמא [ב"ק קי"ב ע"א], דשמעת מינה דאי לאו דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה הוה מקבלינן להו לעידי חזקה מיניה דר' ירמיה. אלא כיון דנפק עלה קלא השתא דארעא דיתמי היא, כמאן דקימא השתא בידא דיתמי דמי, ואע"ג דמייתי האיך עידי חזקה לא מקבלינן להו, דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וכל שכן היכא דלית להו ליתמי ראיה אחריתי כלל דמהני להו קלא לאוקומה בחזקתיהו, כדברירנא לעיל [ל"א ע"א] דכל היכא דמיקריא האי ארעא דפלניא היא ומקריא בשמיה כמאן דקימא ארעא בחזקתיה קאי ומוקמינן לה בידיה עד דמייתי האי ראייה בעידי חזקה או בשאר אנפי ראיות, הכא נמי כיון דנפק עלה השתא קלא דארעא דיתמי היא ולא נפק עלה קלא מעיקרא דארעא דאיניש מעלמא היא מוכחא מילתא דמעיקרא נמי בשמא דאבוהון הוה מיקריא, דאי לאו הכי לא הוה נפיק עליה דרבה בר שרשום קלא דארעא דיתמי קא אכיל. ואע"ג דכי נפק קלא לבתר חזקה דרבה בר שרשום הוא דנפק, כיון דמקמי דליתו עידי חזקה הוא דנפק, ארעא בחזקת יתמי קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וממאי דביתומים קטנים עסיקינן, מדאמר ליה אביי לכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו, דשמעת מינה דהשתא קטנים הוו. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ובחזקתיהו קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אלא השתא אהדרה לארעא נהליהו ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדיהו, או תביא עידי חזקה גמורה או תוציא שטר חובך ותשבע ותפרע.
ומשכחת לה נמי כגון דאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, וכגון דליכא ראיה דהא ארעא דיתמי היא אלא מחמת האי קלא, דאי לאו האי קלא, מגו דאי בעי אמר דידי הות מהימן דהא ליכא עדים דאבוהון דיתמי היא, כי אמר של אביכם היתה ולקחתיה ממנו נאמן. ומגו דיכיל למימר לקוחה יכיל למימר זוזי אחריני אית לי גביה. אלא השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אהני קלא לאחזוקה בדיתמי כדברירנא לעיל, הלכך אע"ג דמייתי נמי רבה בר שרשום עידי חזקה ולא כלום הוא. חדא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, ועוד דאין מחזיקין בנכסי קטן. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, וכיון דאיתחזקה לה בארעא דיתמי לא קימא לך חזקה בגוה דאין מחזיקין בנכסי קטן, אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו ותשבע על שטר חובך ותפרע, דאלו השתא אפילו בשבועה נמי לא דקימא לן [ערכין כ"ב ע"א] אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן היתה רבית אוכלת בהן. אי נמי משכחת לה כגון דלא אכלה שני חזקה כלל, והוא דליכא ראיה דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הואי, דאי לאו קלא מגו דאי בעי אמר מעיקרא דידי הות כי אמר לקוחה היא בידי אי נמי זוזי יתירי אית לי גביה מהימן, השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא אתחזקא לה בדיתמי ולא מצי למימר לקוחה היא בידי דהא לא אכלה שני חזקה כלל, וכי טעין נמי זוזי אחריני אית לי גביה לא מהימן דהא ליתיה למגו כלל.
והני תלתא אנפי דפרישנא להאי עובדא כולהו לענין דינא הילכתא נינהו, מיהו פשטיה דעובדא לא משמע אלא כפירושא בתרא. דאי כפרושא קמא אי נמי לפירושא תנינא לא רהיט ליה פשטיה דעובדא שפיר, דאי הוה אתי מכח חזקה לא הויא סגיא דלא לימא ליה רבה בר שרשום לאביי דאכלה שני חזקה, דכולהו הני עובדי דאתי בהו בעל דין מכח חזקה לא סגיא דלא מפריש בהו דאכלתה שני חזקה, ומדלא איכפל רבה בר שרשום לאודועיה לאביי אלא דאכלה שני משכנתא, למימר דשלמי להו שני משכנתא ולא הוה אכיל לה השתא מחמת משכנתא אלא מחמת הנך זוזי יתירי [ד]הוו ליה גביה, ולא אמר ליה דאכלה שני חזקה, ש"מ דרבה בר שרשום לאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הוה להו ראיה ליתמי דארעא דידהו היא. ובדין הוא דהוה יכיל למימר מגו דאי בעינא אמינא דידי היא מהימננא, והאי דנקט לקוחה היא בידי משום דלא מצי אמר דידי הות מעיקרא משום דידיעא מילתא דלא נחית לה אלא משנים מועטות ואמטול הכי נקט לקוחה היא בידי. ועוד מדלא אצטריך אביי למימר ליה אלא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דלאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין קאמר ליה ולא משום דאין מחזיקין בנכסי קטן, דא"כ לא הוה סגיא דלא הוה א"ל עיקר טעמא דקא דחי לה לחזקתיה, דאלו טעמא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אכתי לאו טעמא הוא, דהא כל תובע נמי אע"ג דאית ליה ראיה דארעא דידיה היא אתיא חזקה דנתבע ומרעא לה לראיה דתובע, ואם איתא דרבה בר שרשום מכח חזקה הוה אתי לא סגיא דלא הוה מודע ליה אביי מהאי טעמא מבטיל לה לחזקתיה, ומדלא אמר ליה אלא משום דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ש"מ דלאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הויא להו ראיה ליתמי. וכיון דאמר ליה אלא השתא אהדרה ניהליהו, לאו למימרא דלכי גדלי אכתי מצי טעין בגוה אלא לאיפרועי מינה זוזי, דאלו השתא אפילו לאיפרועי נמי לא כדברירנא.
ועוד דקשיא לפירושא תנינא דמוקים לה בדאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי הוה סבר רבה בר שרשום דליכא סהדי דארעא דיתמי היא (לימ') [למה] ליה למיתי מכח חזקה, בלאו הכי נמי הוה מהימן, ואי דהוה סבר דאיכא סהדי דארעא דיתמי היא, ובעיקר דינא הוה טעי, דלא הוה ידע דאין מחזיקין בנכסי קטן, אמאי איכפל אביי למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, הא איהו נמי אדעתא דהכי הוה נחית והוה סבר דקימא ליה חזקה בנכסי קטן, ואדרבה עיקר מילתא דלא הוה ידע הוה ליה למימר ליה, דלימא ליה הכי, לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא מחורתא דהאי עובדא כפירושא בתרא. מיהו ודאי כלהו הני תלתא פירושי לענין דינא הילכתא נינהו. ושמעינן מינה אליבא דהני תרי פירושי בתראי, דמאן דאכיל ארעא ואתי ונפק עליה קלא ארעא דפלניא הוא דקאכיל בקלא דלא פסיק, ואתא ההוא פלניא וקא תבע ליה, מחייבנן ליה לנתבע לאיתויי ראיה דידיה היא בעידי חזקה או בשאר אנפי דראיות, ואי לא מפקינא לה מיניה ומוקמינן לה בידא דההוא פלניא דנפק עליה קלא דארעא דידיה היא, דארעא בחזקתיה קימא ולא מפקינן לה מיניה אלא בראיה.
וכי תימא ומנא תימרא דכי אהני קלא למהוי כראיה דארעא דיתמי היא, ודילמא למהוי כמחאה, לא ס"ד, חדא מדאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, אלמא כי אהני קלא לברורי דארעא דיתמי היא (ו)הוא דאהני, דאי למהוי כמחאה למה ליה לאביי למימר ליה מילתא דאתיא מכלליה דקלא, הוה ליה למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי קאכלת. ועוד אי למהוי כמחאה, דאחזיק בה אימתי, אי בחיי אבוהון, הא מדקאמרינן נפק עלה קלא דקאכיל ארעא דיתמי וקאמר ליה אביי נמי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דכי נפק קלא לבתר דנפלי להו נכסי קמי יתמי הוא דנפק. וא"כ כיון דאכלה שני חזקה בחיי אבוהון אפי' תימא נמי דקלא כמחאה דמי הויא לה מחאה לאחר שני חזקה ולא מהניא ולא מידי, דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה ומצי אמר אי הוה מחית בתוך שלש הוה מזדהרנא בשטרא. ואי דאחזיק בה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון היא מאי איריא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, כי לא נפק עלה קלא נמי לא בעי מחאה, דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא לאו דליכא סהדי דאבוהון היא. ולמאי אהני לי האי קלא, אי למהוי כמחאה, כיון דליכא ראיה דארעא דיתמי היא כי איכא מחאה נמי מאי הוי, נהי דמהניא מחאה לבטולי חזקה, כי ליכא חזקה נמי כיון דלית להו ליתמי ראיה דדידהו היא אע"ג דלית ליה חזקה לרבה בר שרשום נמי לא מפקינן לה מיניה. אלא על כרחיך כי אהני לן קלא למהוי להו ליתמי ראיה דהאי ארעא דיתמי היא כדברירנא. ודיקא נמי מדשני אביי בגופיה דקלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה, דכי נפק קלא דקאכיל ארעא דיתמי הוא דנפק ואלו אביי לא אמר ליה לרבה בר שרשום אלא דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ואי למהוי כמחאה לישנא דקלא גופיה הוה ליה למימר, דהא נפק עלך קלא דקאכלת ארעא דיתמי, דהוא לישנא דשייך טפי במחאה, כדאמרינן לקמן [ל"ח ע"ב] היכי דמיא מחאה פלניא גזלנא הוא דאכיל לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה, אלא מדשבקינן ללישנא דנפק ביה קלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה ש"מ דלאו למהוי כמחאה הוא דאיצטריך ליה אלא לברורי דארעא דיתמי היא הוא דאיצטריך ליה, דכל היכא דאיתחזקה האי ארעא בשמיה דפלניא בחזקת שהיא שלו ראיה היא, כדברירנא בהאי פירקא גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי [לעיל ל"א א'], והכא כיון דנפיק עלה קלא דארעא דיתמי היא איתחזקא לה בדיתמי ומיחייב נתבע לאייתויי ראיה היכי אתיא לידיה כדברירנא לעיל.
<h2>דף לג.</h2>
והאי דאמר רבה בר שרשום אמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי יתירי אית לי גבי אבוהון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזא דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא כי אמינא דזוזי יתירי אית לי גביה מהימננא, (ד)שמעת מינה דאי אמר לקוחה היא בידי הוה מהימן בלא שבועה, דאי בשבועה (לימא) [למה] ליה כולי האי, ליפיק שטר חוביה ולשתבע וליגבי, ועוד הא איהו קאמר בהדיא דכי הוה משתמיט מלאהדורה לארעא ליתמי ולמתבעינהו בשטר חוב משום חיוב שבועה הוא דהוה משתמיט, וממילא שמעת דאי הוה מהימן למימר לקוחה היא בידי מהימן בלא שבועה, דאפילו שבועת היסת נמי ליכא. וטעמא דמילתא משום דיתמי קטנים הוו ואין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ולכי גדלי נמי לא מחייב לאשתבועי אטענתייהו דהא לא בריא להו דלא זבנה אבוהון ניהליה ולא משבעינן שבועת היסת אלא אטענת בריא. אבל ודאי מאן דמערער אארעא דקיימא בידא דחבריה ובריא ליה לתובע דנתבע שיקרא קא טעין, לא שנא אית ליה לתובע ראיה ולא שנא לית ליה, ולא שנא אית ליה לנתבע חזקה בגווה ולא שנא לית ליה, אע"ג דהוי דינא לאוקומה לארעא בידא דנתבע מכח חזקה דאית ליה, אי נמי מחמת דלית ליה לתובע ראיה דדיליה היא דמהימנינן ליה לנתבע משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר, לא מיפטר אלא בשבועה אי נמי בראיה ברורה. ואי לוקח או יורש הוא דלא בעו טענה לא משבעינן להו אלא דלא ידעי. ואע"ג דלא קא טעין תובע ברי לי דאינהו ידעי דהאי ארעא דידי היא מחמת כך וכך, כיון דאמר בריא לי דהאי ארעא דידי היא, דאשתכח דקא טעין טענת ברי בעיקר ממונא משבעינן להו היסת דלא ידעי, כשאר תביעות שבעולם היכא דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דמשתבע דלא ידע. ואי לא אמר בריא לי מחרים סתם על כל מאן דנקיט מממוניה מדעם. וכן מנהגא דכולהו רבוותא בתראי היכא דאתי תובע בטענת ספק דמחרים סתמא באפיה דבעל דיניה. והוא הדין היכא דהוי דינא לאהדוריה ליה ארעא לתובע, מצי נתבע לאשבועיה אהני אנפי דאמרן. וכי תימא בין גבי תובע בין גבי נתבע היכי משבעינן להו, והא אין נשבעין על הקרקעות. לא תיקשי לך, דאי איכא לפלוגי בשבועה בין מטלטלין לקרקעות, הני מילי בשבועה דאורייתא, אבל בשבועה דרבנן לא פלוג רבנן בין מטלטלין לקרקעות. תדע דגרסינן בפרק הכותב [כתובות פ"ז ע"ב] גבי עד א' מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא, דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת [לכל עון ולכל חטאת] הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה, אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והאי נשבעת ונוטלת היא ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דאיק דמיפרע לא דאיק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק, דשמעת מינה דבשבועה דרבנן לא שאני לן בין מטלטלין לקרקעות ולעבדים ולשטרות, והוא הדין בשבועת היסת, דאידי ואידי תקנתא דרבנן היא. ועוד דעיקר תקנתא דשבועת היסת כי איתקן משום חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו איתקן, והאי טעמא כי היכי דשייך במטלטלין הכי נמי שייך בקרקעות ועבדים ושטרות. תדע נמי דהא הקדשות מכלל דברים שאין נשבעין עליהן שבועת התורה נינהו, ואפילו הכי תקינו להו רבנן שבועה כדי שלא יזלזלו בהקדשות, כדאיתא בפרק הזהב [ב"מ נ"ח ע"א]. ושמעינן נמי דאע"ג דקיימא לן אין נזקקין לנכסי יתומים, הני מילי למגבא מינייהו, אבל אי תפיס בעל חוב מידי דאיכא להימוניה עליה משום מיגו ואפילו קרקע, לא מפקינן מיניה, דהא ה(י)כא דביתומים קטנים [עסקינן], מדקאמר ליה ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדייהו, וטעמא דלא מצי למימר לקוחה היא בידי, הא לאו הכי מהימן עלה משום מיגו, ואפילו במקרקעי, וכל שכן במטלטלי.
קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא אתא רב אידי בר אבין אמר אנא קריביה אתא ההוא גברא אמר אנא קריביה טפי אייתי רב אידי בר אבין סהדי דאיהו קריב טפי אוקמיה רב חסדא בידיה אמר להדר לי פירי דאכל מההוא יומא ועד השתא אמר רב חסדא זהו שאומרין עליו אדם גדול אמאן קא סמיך באכילת הפירות אהאי האי הא קאמר אין אכלי ודידי אכלי דהא קאמר דאיהו מקרב טפי. ומגו דאי בעי אמר לא אכלי, דהא ליכא סהדי דאכל, יכיל למימר אין אכלי ודידי אכלי. אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי. כלומר כיון דאודי דאכל תו לא מהימן למימר דידי אכלי, דהא איכא סהדי דלאו דידיה נינהו, ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. וקיימא לן כאביי ורבא. וטעמא דמילתא, דכי אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר היכא דליכא עדים דמכחשי ליה במה שהתיר, אבל היכא דאיכא עדים דמכחשי ליה נמצא שאסר את עצמו ולא התיר ולפיכך חייב. נ"א קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא כי קא שכיב אמר להוי לקריבי. ולפום הדין נוסחא משכחת לה באחא ובר אחא ומאי דדמי להו, דתרויהו לענין ירושה כי הדדי נינהו, מיהו לענין תפקדתיה דשכיב מרע, כיון דאמר להוי לקריבי לההוא דמיקרב טפי יהבינן ליה, וכן כל כיוצא בזה.
<h2>דף לג:</h2>
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רב חסדא מה לי לשקר אי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסדא מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. כדפרישנא לעיל וקיימא לן כוותייהו.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי. ודוקא פירי דתרתי שני דאיכא סהדי דמסהדי עלייהו [אבל פירי דשנה שלישית] לא הדרי, דמגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אין אכלי ודידי אכלי מהימן, כדמיברר לקמן מעובדא דההוא דאייתי חד סהדא דאכלה תלת שני. וטעמא דמילתא משום דלא אתכחש בעיקר טענתיה, דכי הדרא ארעא מחמת דהוו ליה סהדי לתובע דמעיקרא דידיה הות, וקרקע בחזקת בעליה קיימת. גבי ארעא דלא שייך בה מה לי לשקר הדרא, גבי פירי דשייך מה לי לשקר דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אין אכלי ודידי אכלי מהימן, ובשבועת היסת. והני מילי דלא אתברר מגו טענתיה דתובע ונתבע שיעור פירי דאכל בשנה שלישית, דלא מסהדי בה סהדי (היא) [אי] אית בה שוה ב' כסף, אבל היכא דאתברר מגו טענתיה דאית ביה שוה שתי כסף לבד משיעור מאי דמסהדי ביה סהדי דלא בציר מפירושה מיחייב שבועה דאורייתא, מדר' חייא קמייתא [ב"מ ג' ע"א], דא"ר חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין אותו שיש לו חמשים ישלם חמשים וישבע על השאר, שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו. וכיון דמהודאת פיו קאתיא לן דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ולא מיחייב אלא דומיא דהודאת פיו דבעיא כפירת טענה שתי כסף דמתברר שיעורה בעידן טענה וכפירה, כדמיברר בפ' שבועת הדיינים גבי מתניתין דשבועת הדיינין הטענה שתי כסף [שבועות ל"ח ע"ב] וגבי מתניתא דאין נשבעין אלא [על] דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין [שם מ"ב ע"ב], וכי היכי דגבי הודאת פיו אע"ג דאודי בכולה טענה מיהו קא פטר נפשיה ממקצת טענה מאנפא אחרינא, כגון דטעין אין אכלי מיהו פלגא או תולתא דידי אכלי מחמת דזבנתה לארעא בתר הכי מינך או מאנפא אחרינא, משלם מאי דמודי ביה ומשתבע אשארא לפום טענתיה שבועה דאורייתא ומיפטר, מידי דהוה אהאכלתיו פרס, גבי העדאת עדים נמי דקיימא במקום הודאת פיו משלם פירי דתרתי שני דמסהדי בהו סהדי ומשתבע אפירי דשנה שלישית לפום טענתיה שבועה דאורייתא ומיפטר. ואע"ג דהודאת פיו ועד אחד הוא דאתיא לן בהצד השוה, וגבי עד אחד כי האי גוונא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ולא בעי כפירת טענה שתי כסף, כיון דמתרוייהו הוא דאתיא לן לא מיחייב אלא כקל שבשניהם.
אמר רב זביד ואם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן. כלומר אם לא טען מתחילה לקוחה היא בידי אלא לפירות ירדתי, כלומר אתה מכרת לי לאכול פירותיה שתי שנים אלו או שלש, אע"ג דאיכא סהדי דאכלה מהימן ובשבועת היסת. לאו מי אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובליא ואמר איזיל ואגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה ניהלי מהימן. ובשבועת היסת, ואע"ג דאיכא סהדי דגזריה לא מיחייב, מ"ט לא חציף איניש למגזר דיקלא דלאו דידליה הכא נמי לא חציף איניש למיכל פירי דלאו דיליה. ואי לאו דזבין מיניה פירי דהנך שתי שנים לא הוה אכיל להו. ומקשינן אי הכי ארעא נמי. כי טעין לקוחה היא בידי להימניה, דלא חציף איניש למיכל פירי דארעא דלאו דיליה. ופרקינן ארעא אמרינן ליה אחוי שטריך אי הכי פירי נמי, לימא ליה אחוי שטריך. שטרא לפירי לא עבדי אינשי. ושמעינן מיהא דמאן דעייל לרשותא דחבריה שלא בפניו ושקיל מהתם מדעם בפרהסיא שלא בדרך גנבה וגזלה וטעין דזבניה ניהליה או דיהביה ניהליה במתנה, אי נמי דידי הואי מעיקרא ובתורת פקדון הוה קאי גביה ואיהו אמר לי זיל שקליה, מהימן, ובשבועה, דלא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה, דהא רב זביד קא יליף מהאי דינא דדיקלא לדינא דפירי, אלמא הכין דינא בכל מילי.
והנ"מ דאיכא אפילו חד סהדא דאכל כדאמרן, אבל היכא דליכא אפילו חד סהדא דאכל, אי נמי איכא חד סהדא דאכלה אכילה דאלו אסהידו בה תרי הוה קיימא ליה חזקה, בהא נמי איכא לפלוגי, דאי אתי בטענת בריא דזכייה גמורה דמיפרשא מגו טענתיה בפרט באנפא דאי הוו מסהדי ביה סהדי הוה מוקמינן לה לארעא ולפירי בידיה, ולא אכחשוה סהדי בטענתיה אלא כי הדרא ארעא מחמת דאתברר דהוה קיימא מעיקרא בחזקת תובע ולא הויא ליה ראיה לנתבע לאוקומה בידיה, אע"ג דהדרא ארעא לא הדרא פירי, דמגו דיכיל למימר לא אכלי דהא ליכא אפילו חד סהדא דאכל אכילה דמיחייב עלה תשלומין כי אמר אכלי ודידי אכלי מהימן דהא לא אכחשוה סהדי בטענתיה ולאו מה לי לשקר ולאו מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע הוא, הלכך תרווייהו משתבעי שבועת היסת, האי משתבע אגופא דארעא דהדרא ליה והאי משתבע אפירי דאכל.
והוא הדין היכא דאתברר דאכל בסהדותא דמיחייב בה תשלומין, דאי אודי דאכל טפי ממאי דמסהדי ביה סהדי מיהו קא טעין אין אכלי ודידי אכלי, אי בחד סהדא, בין דמתברר בעידן טענתיה שיעור מאי דאכל בין דלא מתברר, משלם מאי דמסהיד ביה סהדא ומשתבעי תרוייהו שבועת היסת אשארא כדאמרן, ואי בתרי סהדי, איכא לפלוגי, דאי לא אתברר בעידן טענתיה דאית ביה בההוא טופיאנא דאודי ביה שוה שתי כסף משלם מאי דמסהדי ביה סהדי ומשתבע אשארא שבועת היסת דדידיה אכל, ואי אתברר בטענתיה דאית ביה בשארא שוה שתי כסף לבד משוה פרוטה דמסהדי ביה סהדי משלם מאי דמסהדי ביה סהדי ומשתבע אשארא שבועה דאורייתא אטענתיה מדר' חייא קמייתא. ובין כך ובין כך משתבע ליה תובע אטענתיה אמאי דשקיל מיניה כדברירנא.
ואי לא אתא בטענת בריא דזכייה גמורה, אע"ג דאתי מכח אבהתיה וקא טעין דדרו בה אבהתיה מקמי כמה יומי ודאכלה איהו בתרייהו שני חזקה, וליכא סהדי דמכחשי ליה בחדא מהני טענתא, אע"ג דאלו איתי סהדי בהכין הוה מוקמינן לה לארעא ולפירי בידיה, השתא דלית ליה סהדי לא אמרינן מיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי מחמת דאכלתה שני חזקה לבתר דדרו בה אבהתיה חד יומא מהימן לאפטוריה מפירי, [דלא] אמרינן מגו אלא בטענת בריא, והכא אע"ג דלגבי דירה דאבהתיה טענת בריא היא, כיון דלגבי זכייה דאבהתיה לאו טענת בריא היא דהא לא ידע אי דרו בה מחמת דזכו בה או בתורת עראי בעלמא לא אמרינן מגו. דאי לא תימא הכי, גבי גופא דארעא נמי כי מייתי סהדי דדר בה איהו שני חזקה ולית ליה סהדי דדר בה אבוה חד יומא ליהמניה דדר בה אבוה חד יומא מגו דיכיל למימר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה. אלא לאו ש"מ דלא אמרינן מגו אלא בטענת בריא דזכייה אבל בטענת ראיה לא אמרינן מגו, הילכך דינא הוא דמשלים ליה פירי לתובע ולית ליה גביה אלא פתקא דלוטא דטענת שמא היא.
<h2>דף לד.</h2>
ושמעינן מיהא דרבי אבא דכל היכא דשנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה להכחיש את העד, ואי אודי במאי דמסהיד סהדא אע"ג דטעין טענתא אחריתי לאפטוריה בגוה הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע [ו]משלם, וכן כל המחוייב שבועה מן התורה ואינו יכול לישבע [משלם]. אבל מקום שאין השנים מחייבין אותו ממונא אין האחד מחייבו שבועה. לפיכך אפילו הודה במה שהעיד העד אלא שפטר עצמו מדרך אחרת נאמן, ובשבועת היסת, כמאן דליכא סהדא כלל. ושמעינן נמי מינה דמאן דחטף מידי מחבריה, דלא מיבעיא היכא דאיכא תרי סהדי דחטף, אלא אפילו איכא חד סהדא נמי לא מצי למימר אין חטפי ודידי חטפי, ולא אמרינן בכי הא לא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה, דכי אמרינן הכי היכא דאיכא למימר דאדעתא דחבריה קא עביד, אבל היכא דחטיף מיחטף אין לך גזלן גדול מזה. והוא הדין היכא דשקיל דרך גנבה דמוכחא מילתא דלאו מדעת בעלים קא שקיל.
<h2>דף לד:</h2>
ההיא ארבא דהוו קא מנצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתא חד מיניהו לבי דינא אמר תפסוה אדמיתינא סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן רב הונא אמר תפסינן רב יהודה אמר לא תפסינן. רב הונא אמר תפסינן, דילמא מייתי סהדי ואי לא מייתי סהדי מפקינן לה (בחליהו) כדמעיקרא, ורב יהודה אמר לא תפסינן, דילמא לא מייתי סהדי והוי דינא דלא מפקינן, ואפסודיה לבעל דין בידים לא מפסדינן. אזל לא אשכח סהדי אמר אפקוה כל דאלים גבר מפקינן או לא מפקינן רב יהודה אמר לא מפקינן רב פפא אמר מפקינן. ואסיקנא והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן. דכיון דאתי ממון המוטל בספק כי האי גוונא לידי ב"ד לא מפקינן ליה אלא בראיה. ואמטול הכי לא תפסינן לכתחלה משום דאית ליה פסידא לאידך דלאו רמאי, דאי תפסינן לא מפקינן, ורמאה ניחא ליה בהכי דהא לית ליה פסידא לדיליה הלכך לכתחלה לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן, ואפילו היכא דתפסינן לה בטענתא מדעתא דחד מיניהו כי האי מעשה, וכל שכן היכא דתפסינן לה מדעתא דתרווייהו. והאי שמעתא לא מיתוקמא אלא כגון דקיימא ההיא ארבא בסימטא או ברשות שאינה של שניהם, או ברשות הלה המופקדת אצלו היכא דלא ידע מאן מינייהו אפקדה גביה, דקיימא לן דמניח ביניהן פקדון ומסתלק, מידי דהוה אלקח מקח מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם לקח, כדברירנא בפ' האשה שהלכה היא ובעלה במדינת הים [יבמות קי"ח ע"ב] ובפרק המפקיד [ב"מ ל"ז ע"א]. אבל היכא דקיימא ברשותא דחד מיניהו, המוציא מחבירו עליו הראיה. והוא הדין היכא דקיימא ברשות הלה המופקדת אצלו וקאמר דדידיה דהאי היא מהימן, מיגו דאי בעי אמר דידי היא דלא הוה מפקינן לה מיניה אלא בראיה. ואי קיימא ברשותא דתרווייהו הוה ליה דינא כשנים אוחזין בטלית, דקיימא לן [ב"מ ב' ע"א] זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ודוקא נמי בבריא ובריא, אבל בריא ושמא בריא עדיף.
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר. דכיון דלית ליה דררא דממונא לחד מיניהו כלל, ואיכא למימר דמיתי חד מיניהו סהדי או ראיה דדידיה היא, ומוקמינן לה בידיה, ולא מזדקקינן להו השתא אלא שבקינן להו כל דאלים טפי גבר, והוה ליה אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן. ודוקא היכא דלא קאי איהו וההוא מדעם ברשותא דחד מיניהו, דא"כ המוציא מחבירו עליו הראיה. והוא דלא קאי נמי ברשותא דתרווייהו, דאם כן הוה דינא כשנים אוחזין בטלית. והוא דלא קאי נמי ברשותא דאיניש מעלמא דמודי ליה לחד מינייהו, דאם כן הוה מהימנינן ליה, מיגו דאי בעי אמר דידי היא. ודוקא נמי היכא דתרויהו קאתו בטענת בריא אי נמי בטענת שמא, אבל היכא דחד קאמר בריא וחד קאמר שמא, כיון דההוא דאמר שמא לית ליה חזקה בגוה טפי מחבריה, דכולי עלמא בריא ושמא בריא עדיף ויהבינן ליה לההוא דקאמר בריא לי.
<h2>דף לה.</h2>
ומאי שנא משני שטרות היוצאין ביום אחד דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדיאני התם ליכא למיקם עלה דמילתא, שאפילו נתברר שזה בשחרית וזה בין הערבים אין הקדמה בשעות אלא בירושלים, ואי משום דאיכא למחזי הי מיניהו קדים במסירת השטר, כיון דזמנ(י)ן ביום אחד מסתמא בההוא יומא הוא (דמסר הוא) [דמסרוהו] ומילתא דלא שכיח היא לברורי בעדים הי מיניהו קדים במסירת השטר, הלכך פסקינן ליה לדינא ביניהו לרב כי טעמיה ולשמואל כי טעמיה, אבל הכא איכא למיקם עלה דמילתא. דמייתי חד מינייהו סהדי דאבהתיה היא ומוקמינן לה בידיה, ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן.
ומאי שנא מיהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו. ואפילו רבנן לא פליגי עליה דסומכוס אלא היכא דאיכא לאוקמה בחזקה דמארה קמא אבל היכא דלית ליה חזקה לחד מינייהו טפי מחבריה מודו. ומפרקינן הכי השתא התם להאי אית ליה דררא דממונא [ולההוא אית ליה דררא דממונא] הכא אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר. כלומר התם כיון דאית ליה לכל חד מינייהו עיקר ממון בהאי ולד, דהאי פרה והאי שפרה דאתא מיניהי האי ולד מעיקרא הויא דמוכר והשתא הויא דלוקח, וכל חד מיניהו קטעין פרתי ושפחתי ברשותי ילדה, איכא למימר דליכא רמאי, דהא בשמא ושמא עסקינן כדקתני התם [ב"מ ק' ע"א] בהדיא וכל חד מינייהו סבר שמא ברשותי ילדה, הלכך דינא הוא דפלגי להו. אבל הכא כיון דזה אומר של אבותי ולא של אבותיך וזה אומר של אבותי ולא של אבותיך, אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר, וודאי חד מיניהו רמאה הוא, ואי פלגינן לה בינייהו אשתכח דקא מרויחינן ליה לרמאי בידים, הלכך לא מזדקיקינן להו אלא שבקינן להו כל דאלים גבר. א"נ התם כיון דאית להו דררא דממונא בגוה לתרווייהו דינא הוא דמזדקיקינן להו בחלוקה, דכל פלגא ופלגא כי יהבינן ליה לחד מיניהו לאו בכדי יהבינן ליה אלא מכח דררא דממונא דאית ליה בגויה הוא דיהבינן ליה, אבל הכא אי אית ליה דררא דממונא בגוה למר לית ליה דררא דממונא למר ואי דררא דממונא דמר לא דמר, ואי פלגינן לה בינייהו אשתכח דההוא דהויא כולה דידיה קא מפקינן מיניה פלגא בכדי בידים בלא ראיה כלל, הלכך שבקינן להו כל דאלים גבר.
<h2>דף לה:</h2>
אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו דתני ר' חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן, ומוציאין אותה מידו ומוקמינן לה קמי הני תרתי וכל דאלים גבר, ומאי לא שמיה גזלן דקאמר רבי חייא שלא נתן להשבון. כלומר שאינו יוצא ידי השבה, דהא לא ידע למאן מהדר. ולא דמי לגזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהם גזל, דכי משלם גזלה לכל אחד ואחד נפיק ידי השבה, דהתם ברירא מילתא דהאי ממונא דחד מהני חמשה הוה וממה נפשך הא קא מהדר ממונא למריה, אבל הכא דחד מהני לית ליה דררא דממונא בהאי גזלה כלל, לא מחמת ראיה ולא מחמת דהוה קיימא ברשותיה, אע"ג דמשלם גזלה לכל חד מינייהו נמי לא נפיק ידי השבה, דדילמא דאיניש מעלמא הוא. וקיימא לן כרב אשי דבתרא הוא. והני מילי במטלטלי, אבל במקרקעי כיון דקיימא לן דקרקע אינה נגזלת ולא קיימא ברשותיה דגזלן באונסין, מכי מסתלק מינה נפיק ידי השבה לענין גופה דארעא לכ"ע.
הרי אמרו חזקתן שלש שנים מיום ליום אמר רבא אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה. כלומר אי איכא סהדי דכי אכלה מחזיק להאי ארעא דלי ליה מארי ארעא צנא דפירי אכתפיה דמחזיק, דסייעיה במכנש פירי, כיון דעבד מעשה בידים מוכחא מילתא דארעא דמחזיק היא, דאי לאו הכי לא הוה מסייע ליה למשקלינהו לפירי דידיה, הלכך לאלתר הויא חזקה. ודמיא לההוא דגרסינן בריש פירקין [לעיל ל' ע"ב] ע"כ לא קאמרי רבנן התם איבד את זכותו אלא היכא דקא עביד מעשה אבל דיבורא עביד איניש דמקרי ואמר, דש"מ דהיכא דעבד האי תובע מעשה דמוכח דארעא דהאי נתבע היא איבד את זכותו. אמר רבא ואם טען התובע ואמר לפירות הורדתיו באותה שעה נאמן. והני מילי בתוך שלש שנים אבל לאחר שלש שנים לא מהימן למימר לפירות הורדתיו, בין דדלא ליה צנא דפירי בין דלא דלי ליה צנא דפירי. אמר ליה רב אשי לרב כהנא אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד ליה איבעי ליה למחויי דאי לא תימא הכי הני משכנאתא דסורא דכתיב בהי במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף הכי נמי דאי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ולית ליה תקנתא למריה ארעא, מי תקינו רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחויי. ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. מכלל דאי מחי בתוך שלש, אפילו לאחר שלש נמי ודלי ליה צנא דפירי יכיל למימר לפירות הורדתיו. ושמעינן מינה דהני משכנתא דסורא היכא דאכלה לארעא תלת שני וכבשיה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי, הכי נמי דמהימן, דאיבעי ליה למחויי, וכי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. ודוקא היכא דלא ידיע דבמשכנתא קא נחית לה, אבל היכא דידיע דבמשכנתא קא נחית לה לא קימא ליה חזקה. ודוקא היכא דלא אכלה שני חזקה לבד משני משכנתא, אבל היכא דאכלה שני חזקה לבתר דשלמן להו שני משכנתיה קימא ליה חזקה, דאיבעי ליה למחויי. והא דמיא לההיא דתניא [לקמן מ"ז ע"א] בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן ככל אדם, והאי נמי כיון דשלמו שני משכנתיה הרי הוא ככל אדם וקימא ליה חזקה דמצי טעין חזרתי ולקחתיה ממנו. ומדקתמהינן מי מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא ש"מ דפשיטא לן דלא תקינו רבנן מילתא דאתי בה איניש לידי פסידא, ונפקא מינה דכל תקנתא דמתקני צבורא מיבעי להו לדקדוקי בה שפיר, ואי לא איפשר ליה לאיניש למעבד בה מילתא דרמאותא (לאפסוקי) [לאפסודי] בה חבריה מתקני לה ואי לא לא מתקני לה.
אמר רב יהודה אמר רב הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת גוי אין לו חזקה אלא בשטר. ודוקא היכא דאיכא ראיה דהאי ארעא דהאי תובע הואי, דאי אית ליה להאי ישראל הבת מחמת גוי שטרא דזבנה גוי ממארא קמא קימא ליה חזקה לדיליה, וה"ה נמי בלא חזקה היכא דאית ליה ראיה דזבנה איהו מההוא גוי דזבנה מישראל קמא. ואי ליכא שטרא דזבנה גוי מישראל קמא, אע"ג דאכלה האי ישראל בתרא שני חזקה באפי מרה ולא מחי ביה, לא קימא ביה חזקה, דסתם גוי אנס הוא, וכיון דלא אתי האי מחזיק אלא מחמת גוי הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. דכי אמרינן טוענין ליורש טוענין ללוקח בלוקח מישראל, דכיון דאלו טעין מוכר דהאי מערער זבניה נהלי ואכלתה שני חזקה מהימן טענינן ליה נמי ללוקח, אבל לוקח מגוי כיון דאלו טעין גוי גופיה לא מהימן אלא בשטר לוקח נמי לא מהימן אלא בשטר. והני מילי היכא דאית ליה ראיה לתובע דדידיה היא, אבל היכא דלית ליה להאי תובע ראיה דהאי ארעא דידיה הואי, אע"ג דלית ליה להאי נתבע ראיה כלל לא מפקינן לה לארעא מיניה, דאמר ליה אנא מגוי פלניא זבינא לי, איתי ראיה דדידך היא ושקול. ואע"ג דבריא ושמא הוא, כיון דקימא ארעא בידא דנתבע לא מפקינן מיניה מספיקא, דומיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע. דיקא נמי דקאמרינן אין לו חזקה אלא בשטר, דאלמא בטענה דצריכא בעלמא חזקה או שטרא עסיקינן. והני מילי היכא דלא ידע האי לוקח דהאי ארעא דהאי תובע הוה, אבל היכא דידע דהאי ארעא דהאי תובע הות, אע"ג דאמר ליה גוי דזבנה מיניה מיחייב לאהדורה נהליה, דאמר ליה את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת לאו מינאי זבינתה, זיל לאו בעל דברים דידי את. ואע"ג דהוה קימא כמה שנים ברשותיה דגוי דזבנה נהליה ולא כלום הוא, דסתם גוי אנס הוא, וכיון דאיהו לא מהימן אלא בראיה, לוקח דזבין מיניה נמי לא מהימן אלא בראיה. והיינו דאמרינן אמר רבא ואי אמר האי ישראל בתרא לדילי אמר לי גוי דזבנה מינך מהימן. ומתמהינן עלה מי איכא מידי [דאילו] קאי גוי ואמר לא מהימן וכי אמר ישראל משמיה דגוי מהימן אלא אי אמר האי ישראל בתרא דאכלה שני חזקה קמאי דידי זבנה גוי מינך והדר זבנה נהלי מהימן מגו דאי בעי אמר אנא זבינתיה מינך ואכלתה שני חזקה. ואי קשיא לך ומאי שנא מההיא דאמרינן התם [לעיל ל' ע"ב] והני מילי דאכלה שבע שנין דקדמה חזקה דהאי לשטרא דהאי אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו, ואמאי לימא מגו דיכיל למימר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה כי אמר מהאיך קמא זבינתה תרתי שני מקמי זימניה דשטרך מהימן. שאני התם, דלגבי מערער דנקיט שטר זביניה בידיה חזקה שאין עמה טענה [היא], דהא לא טעין ליה מינך זבינתה ולא נמי מפלניא זבינתה דזבנה מינך, אבל הכא כיון דטעין קמאי דידי זבנה גוי מינך וזבנה נהלי, כמאן דאמר ליה אנא זבינתה מינך דמי וחזקה שיש עמה טענה היא.
<h2>דף לו.</h2>
ואמר ר"י האי מאן דנקיט מגלא ותובליא ואמר איזיל אגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה נהלי מהימן. כלומר דאע"ג דאיכא סהדי דגזריה, ומאריה דדיקלא קא טעין דלא זבניה נהליה, להאיך דגזריה מהימן, ולא מיחייב לשלומי ליה ולא מידי, אלא משתבע היסת ומיפטר. והוא הדין במאן דאכיל פירי דארעא דחבריה וטעין לפירות ירדתי. וה"ה נמי למאן דעייל בפרהסיא לרשותא דחבריה ושקיל מהתם מידי שלא כדרך גנבה וגזלה וטעין ברשות נטלתי, אע"ג דשקיל באפי סהדי מהימן, דלא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה. ולענין מאן דנקיט מגלא ותובליא דקא אמרינן דמהימן, דוקא היכא דלא ערער מאריה דדיקלא עילויה אלא לבתר דגזריה, דהוה ליה כשאר מטלטלי וממונא דנתבע בחזקתיה דנתבע קאי ואוקי ממונא בחזקת מריה, אבל היכא דאתא מארא דדיקלא וקא מערער עילויה מקמי דגזריה כקרקע דמי, וקי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימת, ואנן סהדי דשלא מדעת בעלים גזריה ואין לך אנס גדול מזה, מידי דהוה אההוא גברא דחטף נסכא מחבריה כדברירנא לעיל.
ואמר רב יהודה האי מאן דאחזיק מגודא דערודי ולבר. כלומר מקיר העשוי לסייג סביבות השדה כדי שלא יכנס ערוד לתוכה לא הוי חזקה אפי' לההוא דוכתא, מצי אמר אמינא כל דזרע ערודי אכלי ליה. וכן כל כיוצא בזה.
ואמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה. והוא דאתהני טפי ממאי דאפיק בה, דאי לאו הכי הוה ליה כאפיק כורא ועייל כורא דלא הוי חזקה. תניא נמי הכי אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה. וקימא לן בכולהו כגון שנהנה מן העצים, אבל היכא דלא אתהני אלא מפירי לא הוי חזקה, דמצי מרה למימר כיון דאיסורא הוי לא הוה אכפת לי בגוייהו, ועוד דאמינא הלעיטהו לרשע וימות. וראיה להא מילתא מההיא דגרסינן בכתובות [פ' ע"א] גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא הרבה ואכל קימעא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות, רב יהודה לטעמיה דאמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה תניא כותיה דרב יהודה אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה, דשמעת מינה דלאו בדאתהני מפירי דאיסורא עסיקינן אלא מציבי דומיא דחבילי זמורות.
אמר רב יוסף אכלה שחת והיא תבואה שלא הביא שליש לא הוי חזקה אמר רבא ואי צואר מחוזא הוא דמזבן ביה שחת ביוקר מחמת דשכיחי בני חילא וצריכי ליה לסוסים ולרכש, הוי חזקה. ש"מ דכל היכא דאכיל לה אנפא דנפישא הנאתה כהנאת פירות גמורין אע"ג דלא אכיל דרך הנאתה הויא חזקה, ואי לא נפישא הנאתה כולי האי לא הוי חזקה.
אמר רב נחמן תפתיחא לא הוי חזקה. היכי דמי תפתיחא, כגון מקום שנתבקע מאיליו ונפל שם זרע בשעת הקציר וצמח ואכלו, אין זו דרך אכילת בעלים ולא הוי חזקה. אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה. ש"מ אין חזקה אלא (בכונה) [בנהנה].
דבי ריש גלותא לא מחזקי ולא מחזקינן בהו. לא מחזקי, דעבידי אינשי למשבקינהו למיחת ולמידר בבתיהן כמה שנים משום יקרא דריש גלותא ולא מחו בהו, וכיון דאורחיהו בהכי הוו להו כאומנין ואריסין ואפיטרופין דלית להו חזקה. וכן לא מחזקינן בהו, משום דעבידי אינהו למשבק אינשי למידר בבתיהן ולמיכל אדמתייהו דרך נדיבות, וכיון דאורחיהו בהכי לא מחזקינן עליהו, וכן כל כיוצא באלו.
והא דתנן והעבדים חזקתן שלש שנים מיום ליום, דייקינן עלה עבדים יש להן חזקה והאמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה. אמר רבא אין להן חזקה לאלתר אבל יש להן חזקה לאחר שלש שנים. היכי דמי גודרות, כגון כל דבר שהולך יחידי ואין מסור לשומר. אין להן חזקה לאלתר, דלא דיינינן בהו בדינא דשאר מטלטלי דאית להו חזקה לאלתר והמוציא מחבירו עליו הראיה, אלא כיון דעבידי דאזלי בלא שומר אימור מיעל עיילי לרשותיה דהאי ותפסינהו וקא טעין בהו. ולא שייך הכא טעמא דרב יהודה דאמר לא חציף איניש למגזר דיקלא דלאו דיליה ולמיכל פירי דלאו דיליה, דבשלמא התם כיון דקא עייל לרשותיה דחבריה להדיא וקא שקיל מוכחא מילתא דברשות קא עביד, דאי לאו הכי הוה מיכסיף מאינשי ולא הוה עביד, אבל גבי גודרות דקאזלן מנפשיהו ועיילי לרשותא דאינשי ויכיל מארי רשותא למיתפס בהו ולא מיכסיף, דהא לא חזו ליה אינשי, ודאי חציף וחציף, ולא קימא ליה חזקה אלא לאחר שלש שנים כפירוקי דרבא. אלא מיהו מסתברא דהני מילי עבדים דאפשר למכתב עליהו שטרא ועבידי אינשי למכתב עליהו שטרא, אבל בהמות דלאו בני מכתב עליהו שטרא נינהו, דהא לא מיתחזקי בשמא אלא בטביעות עינא, ולא שייך בהו טעמא דמזדהר איניש בשטריה, לא מהניא בהו חזקת שלש שנים. דיקא נמי דלא איירי במתניתין כל עיקר אלא במקרקעי ובעבדים דדמו למקרקעי, אבל במטלטלי לא איירי כל עיקר, דש"מ דמטלטלי לא שייכא בהו חזקת שלש שנים, דאי גודרות נינהו לא מוקמינן להו בידא דמחזיק אלא בראיה, והוא הדין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר (נינהו קימא להו חזקה לאלתר). ברם צריך את למידע דכי אמרינן דגודרות אין להן חזקה, הני מילי היכא דידיעא מילתא דהאי עבדא או האי חמרא דהאי תובע הוא, אבל היכא דלא ידיעא מילתא דהאי עבדא או האי חמרא דהאי תובע הוא, אית להו חזקה. חדא, דכיון דלית ליה ראיה לחד מינייהו אוקי ממונא בחזקת מריה, ועוד מיגו דיכיל למימר מעולם לאו דידך היה כי אמר שלך היו ולקחתים ממך מהימן. ואפי' היכא [דאית] ליה ראיה לתובע דדידיה הוי נמי דוקא היכא דראה, אבל לא ראה, מגו דיכיל למימר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתים לך כי אמר שלך היו ולקחתים ממך מהימן. ושמעינן מהאי קושיא דגודרות דלא שנא גבי עבדים ול"ש גבי שאר גודרות, כל היכא דידיעא מילתא דהאי עבדא והאי חמרא דפלניא הוה מחמת דאיתחזק בעבדא דפלניא ובחמרא דפלניא והוה קאי בחזקתיה ולא נפיק ערער עילויה, ראיה היא לחיוביה לנתבע לאייתויי ראיה עילויה, כדברירנא גבי קרקע. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי הא דאקשינן עבדים יש להן חזקה והאמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה, דש"מ דהוה ס"ד דאפילו לאחר שלש שנים אין להן חזקה, ההוא דאתי לאפוקינהו מיהת במאי מפיק להו. אי בעידי קנייה וההוא מוכר דזבניהו נהליה, מנא ליה. וכי תימא במכירין בה שהיא בת שפחתו, ואימא גופא ממאי דדידיה הות. ואפילו תימא מגזל גזלה לאימיה ומשלם כשעת הגזלה, אימור דאמרינן הכי בפרה ורחל דכמטלטלי דמו, אבל עבדים דכמקרקעי דמו לענין גזלה כדאסקה רב בפ' הגוזל קמא [ב"ק צ"ו ע"ב], כי היכי דהדרא ארעא והדרי פירי למריהו (הם) הכי נמי הדרא שפחה והדרי ולדות לנגזל, ואם כן כי אתי לאפוקה מהאי דקימא ברשותיה במאי מפיק לה. ותו שאר גודרות נמי במאי מפיק להו מנתבע. אלא על כרחיך בראיה כי האי גונא. וכי תימא תינח בעבדים דאית להו קלא דלפלניא נינהו, אלא גבי חמור וכיוצא בו, הא בהדיא אמרינן בפירקין [לקמן מ"ד ע"ב] דלית להו קלא. הנ"מ גבי אפותיקי דלאו קנין גמור הוא אלא שעבודא בעלמא הוא, אבל גבי קניין גמור אית להו קלא כדאמרינן בהדיא בפסחים [ו' ע"א] גבי בהמת ארנונא בהמה אית לה קלא.
אמר רבא קטן המוטל בעריסה כיון שאינו יכול להלך יש לו חזקה לאלתר פשיטא לא צריכא אע"ג דאית ליה אימא. דעילא ונפקא להתם. מהו דתימא ליחוש דילמא אימיה עיילתיה להתם. ואנשיתיה. קמ"ל דאימא לא מנשייא ברה.
הנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא אתא מריה חושלא ותפיס להו וקא טעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עדי כדי דמיהן דמיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי כי אמר דהכי והכי אכלי מהימן. ודוקא עד כדי דמיהן. (לא) והאמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה שאני עיזי דמסירן לרועה והאיכא צפרא ופניא. דשבקי להו בלא שומר, בצפרא דאזלי מבית בעלים לבית הרועה, ובפניא דשביק להו שומר באורחא ואזלן מנפשייהו לבית בעלים. ופרקינן נהרדעא אתרא דשכיחי טייעי, ואמטול הכי אית להו חזקה. וש"מ דכל היכא דיכיל למטען אמאי דתפוס לקוח הוא בידי, כי אמר דהכי והכי אית לי גבי מאריה מהימן. אי ניחא ליה למאריה למיתב ליה מאי דטעין ושקיל דידיה מוטב, ואי לא דינא הוא דנקיט ליה לההוא מדעם דתפיס בחובו, ודוקא עד כדי דמיו. וכיון דמשום מגו הוא דמהימן ממילא שמעת דלא מחייב לאשתבועי אלא שבועת הסת, דהא אי טעין לקוח הוא בידי משתבע הסת ומיפטר. ולא דמי לנשבעין ונוטלין, דאלו התם לאו משום מגו כי האי גונא הוא דמשתבע ושקיל, אלא לאפוקי מרשותא דחבריה קא אתי, ואלו הכא לאו לאפוקי מרשותא דחבריה קאתי, דהא אלו בעי מארי הני עיזי למשבקינהו גבי מארי חושלא לא הוה מחייבינן ליה למיתב ליה מידי מדיליה, ואשתכח דכי קא משתבע מארי חושלא לאו לאפוקי מרשותא דחבריה קא משתבע אלא לאפרועי ממאי דאיכא תותי ידיה קא משתבע, ומארי עיזי הוא דקאתי לסלוקי בזוזי, הילכך משתבע היסת ומיפטר. ואי בעי מריהו לסלוקיה בזוזי מסליק ליה ואי לא נקיט מאי דנקיט. ודוקא בעיזי דמסירן לרועה ולא שבקי להו בלא שומר, אבל במידי דשבקי ליה למיזלי לחודיה, אפי' חדא שעתא לא מצי טעין לקוח הוא בידי, הלכך כי אמר דהכי והכי אית לי גבי מאריה נמי לא מהימן. ושמעינן מהאי עובדא דאמרינן מגו אפילו מטענה דיכיל בעל דין לאכחושה בטענת בריא, ולא אמרינן שקורי קא משקר, והאי דלא טעין לה לאידך טענה אחריתי משום דידע ביה בעל דין דמשקר ואין אדם מעיז פניו בפני בעל דינו, דהא הכא דאי טעין לקוחין הן בידי ידע ביה מארי עיזי דמשקר וכי טעין דהכי והכי אכלי מחושלאי לא ידע ביה מארי עיזי אי משקר ואי לא, ואפילו הכי אמרינן מיגו מטענת לקוחין דידע בה מארי זוזי דשיקרא הוא לטענת אכילה דלא ידע בה דשיקרא היא.
והא דתנן רבי ישמעאל אומר שלשה חדשים בראשונה ושלשה חדשים באחרונה ושנים עשר חדש באמצע שמנה עשר חדש רבי עקיבא אומר חדש אחד בראשונה וחדש אחד באחרונה ושנים עשר חדש באמצע ארבעה עשר חדש, ודייקינן עלה לימא ניר איכא בינייהו דר' ישמעאל סבר ניר לא הוה חזקה ואמטול הכי בעי שלשה חדשים, ורבי עקיבא סבר ניר הוי חזקה, ואמטול הכי סגיא ליה בחדש אחד. ותסברא לר' עקיבא מאי איריא חדש אפילו יום אחד נמי אלא דכולי עלמא ניר לא הוי חזקה ופירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו. דרבי ישמעאל סבר פירא רבא הוי חזקה, כגון קשואין ודלועין דלא גמרי בפחות משלשה חדשים, אבל פירא זוטא כגון ירקות וכיוצא בהן דגמרי בחד ירחא לא הוי חזקה. ורבי עקיבא סבר פירא זוטא נמי הוי חזקה, דאכילה חשיבא. ולית הלכתא כחד מינייהו, כדברירנא במתני' [לעיל כ"ח ע"א], מיהו שמעינן מינה דבין לר' ישמעאל בין לר' עקיבא ניר לא הוי חזקה, וכן הלכתא.
<h2>דף לו:</h2>
ת"ר ניר אינו חזקה ויש אומרים הר"ז חזקה מאן י"א רבי אחא היא דתנא נרה שנה וזרעה שתים נרה שתים וזרעה שנה אינה חזקה רבי אחא אומר הרי זו חזקה. וליתא לדר' אחא. א"ל רב ביבי לרב נחמן מ"ט דמאן דאמר ניר לא הוי חזקה מימר אמר כל שיבי (רברבא) [דכרבא] ליעלו בה. כלומר מי יתן ויחרשנה עד שיכלו בה כל הקיסמין של כלי החרישה. כללא דמילתא כל היכא דאית לה הנאה לארעא ולית ליה הנאה למחזיק לא הויא חזקה.
שלחו ליה בני פום נהרא לרב נחמן בר רב חסדא ילמדנו רבינו ניר הוי חזקה או לא הוי חזקה אמר מאי תיבעי להו והא רבי אחא וכל גדולי הדור אמרי ניר הרי זו חזקה אמר רב נחמן בר יצחק רבותא למחשב גברי והא רב ושמואל בבבל ורבי ישמעאל ורבי עקיבא בארץ ישראל אמרי ניר לא הוי חזקה רבי ישמעאל ורבי עקיבא מתני' היא. דכל חד מיניהו קא נקיט שיעורא זוטא דקיימא ביה חזקה, ואי ס"ד דניר הוי חזקה בחדא שתא ותרי יומי סגיא, יום אחד ניר בראשונה ויום א' ניר באחרונה ושנים עשר חדש באמצע, ולמה לי ארבעה עשר חדש לר' עקיבא ושמונה עשר חדש לרבי ישמעאל. רב ושמואל מאי היא דאמר רב יהודה אמר רב זו דברי ר' ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים חזקתן שלש שנים מיום ליום. ובבית השלחין קאי, דאילו בבית הבעל אינה מיום ליום. וכיון דלא סגיא להו לרבנן בארבעה עשר חדש ולא בשמונה עשר חדש כל שכן דלא סגיא להו בניר, דהא אפילו לרבי ישמעאל ור' עקיבא לא סגיא להו. ועוד דהא בהדיא קתני ולרבנן שלש שנים מיום ליום בעינן, ואי ניר הוי חזקה בחדא שתא ותרי יומי סגיא. (רב) [שמואל] מאי היא דאמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים עד שיגדור שלש גדרות ויבצור שלש בצירות וימסוק שלש מסיקות. שמעינן מינה דרבנן לא סגיא להו בניר למהוי חזקה, וכן הלכה. חדא דהוה ליה רבי אחא יחיד לגבי רבים והלכה כרבים, ועוד דרב ושמואל נמי הכי סבירא להו. ועוד דרב נחמן בר יצחק נמי הכי סבירא ליה, וקיימא לן כוותיה בדיני. ועוד דסוגיין לקמן דניר לא הוי חזקה, דגרסינן לקמן [נ"ז ע"א] והרי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה, דשמעת מינה דניר לא הוי חזקה. מאי בינייהו. כלומר מאי איכא בין רב ושמואל לטעמייהו דרבנן. אמר אביי דקל נערה איכא בינייהו. והוא דקל שמנער פירותיו ומשירן. לרב דסגיא ליה בשלש שנים ולא בעי גדירא ממש, האי נמי כיון דאכליה שלש שנים כדרך הוצאת פירותיו הוי חזקה. לשמואל דבעי שלש גדירות, הכא כיון דלא גדר לא הויא חזקה. פירוש אחר, דקל נערה איכא בינייהו, דקל בחור שמחליף כנער והוא מוציא פירות פעמיים בשנה, כנערה זו שאפשר שתתעבר פעמיים בשנה, ונמצא זה יכול לגדור שלש גדרות בשנה וחצי. לרב דבעי שלש שנים לא הוי חזקה, לשמואל דבעי שלש גדירות כיון דגדרה שלש גדירות קיימא ליה חזקה. וקיימא לן כוותיה דשמואל בדיני, ואליבא דהאי פירושא בתרא, דאי לפי' קמא אם כן דקל שמשיר פירותיו במאי קיימא ליה חזקה, הא אחזיק ביה דרך אכילתו. וכי תימא דגדיר להו מקמי דלינתור, כיון דאכתי לא גמר פירא כל שכן דלא קיימא חזקה, ולא משכחת לה דקל המשיר פירותיו דלא קיימא ליה חזקה אלא כשאין דרכו להשיר פירותיו תכף לגמר בישולן אלא לאחר זמן, דכיון דהוה ליה שהות לאחר בישולן לגדור ולא גדר, ואע"ג דאכיל להו מן הגדר (ו)לא קיימא ליה חזקה.
תנן א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים. אמר אביי מדרבי ישמעאל נשמע לרבנן דתניא היו לו שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה ואכל עשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו הרי זו חזקה. כלומר שאכל מהן עשרה בשנה ראשונה ועשרה מן העשרים הנשארים בשנה שנייה ועשרה הנשארים בשנה שלישית הרי זו חזקה. לאו מי אמר רבי ישמעאל חד פירא הוי חזקה לכולהו פירי הכא נמי הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני. כלומר הכא נמי לרבנן דבעו שלש שנים לכל פירא ופירא, כיון דהני אילנות כולהו חד פירא נינהו, הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני. דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי ישמעאל אלא בתלתא מיני פירות, כגון תבואה וזיתים וקיץ דלא הוי חד מינייהו חזקה לחבריה, אבל בחד מינא מודו ליה דכחד אילן חשיבי וכל חד מינייהו הוי חזקה לחבריה. ומאי שנא ממטע עשרה לבית סאה, דעשרה ינקי ליה לכוליה בית סאה ולא מפסקה יניקתן מהדדי והוו להו כשדה אחת למהוי הני חזקה להני והני חזקה להני, וכל שכן היכא דמקרבי טפי ממטע יתר מעשרה לבית סאה דמצטרפי, והוא שאין נטועין על פחות פחות מארבע אמות דאם כן הוו להו רצופין וכעקורין דמו. ונהי דאי אכלינהו שלש שנים הויא חזקה, מידי דהוה אמישרא דאספסתא כדאסקה רבא לקמן [ל"ז ע"ב], אלא השתא דלא אכל אלא עשרה מינייהו בכל שנה לא הוו הני חזקה להני אלא היכא דהוו בני קיימא דמצטרפי למהוי בכלהו כשדה אחת. מיהו האי תנא לא אתא למעוטי [הא] אלא ממעט פחות מעשרה לבית סאה דכמפוזרין דמו דכל חד מיניהו באנפי נפשיה חשיב ולא הוו הני חזקה להני, דאפילו רבי ישמעאל לא קאמר אלא בשדה אחת אבל משדה אחת לחברתה לא קאמר.
ומדבעי האי תנא ממטע עשרה לבית סאה ש"מ בנטיעות קאי ובמפוזרות לכל בית סאה, דבבציר מהכין לא ינקי ליה לכוליה בית סאה ולא מצטרפי למהוי כשדה אחת. דתנן בשביעית פרק ראשון [מ"ו] עשרה נטיעות מפוזרות לכל בית סאה חורשין כל בית סאה בשבילן עד ראש השנה, דמדלגבי שביעית לא מצטרפי למהוי כוליה בית סאה כשדה אחת אלא בהכין. אבל אילנות גדולים אפילו בשלשה נמי סגיא ליה לכוליה בית סאה, כדקתני התם [מ"ה] שלשה אילנות של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפין וחורשין כל בית סאה בשבילן. והיינו טעמא דגבי שביעית קרי להו נטיעות וגבי חזקה קרי להו אילנות, דגבי שביעית דלענין התר חריש שלפני שביעית קאי, ובין שהגיעו להוציא פירות בין שלא הגיעו להוציא פירות צריכין לחרוש להן, קרי להו נטיעות משום סירכא דממטע עשרה לבית סאה, לאפוקי אילנות גדולים דסגיא ליה בתלתא לבית סאה. הכא גבי חזקה דלא קיימא אלא באכילת פירות קרי להו אילנות, דסתמייהו כשהגיעו להוציא פירות משמע, לאפוקי נטיעות שלא הגיעו להוציא פירות דלא קיימא בהו חזקה אלא אגבי ארעא אי נמי אגב אחריני.
ואסיקנא והני מילי דלא אפיקו הנך שלשים אילנות בהדי הדדי, אלא בכל שתא ושתא לא אפיקו מינייהו אלא עשרה ואכלינהו, דומיא דתבואה וזיתים וקיץ לרבי ישמעאל, ומפרשי לה רבואתא כגון בנות שוח שאין פירותיהן נגמרין עד שלש שנים, אבל אפיקו בהדי הדדי ולא אכל מינייהו אלא עשרה בכל שתא ושתא, לא הויא חזקה, דאיבעי ליה למיכל כל מאי דאפיק מינייהו. והוא דבזוייה בזוייה. כלומר וכי לא אפיקו בהדי הדדי נמי, לא אמרן דהויא חזקה אלא דבזייה בזויי, שהעשרה שאכל בכל שנה ושנה היו מפוזרות בכל בית סאה מהשלש סאים, שנמצא אוכל מקצת כל בית סאה וסאה בכל שנה ושנה, כמי ששולל ובוזז, שאין נוטל ממקום אחד אלא מכאן ומכאן, וכיון דאכיל מקצת כל בית סאה וסאה כמאן דאכיל להו לכולהו דמי. אבל היכא דבכל שתא ושתא אפיקא חדא בית סאה ואכלה לא הויא חזקה, דכל בית סאה באנפי נפשה קיימא, ואשתכח דכל חדא מינייהו לא אכלה אלא חדא שתא ולא הויא חזקה. והיינו נמי דומיא דרבי ישמעאל, דאפילו ר' ישמעאל לא קאמר אלא בסתם שדה האילן שהאילנות מפוזרין על פני כולה.
ואיכא למימר דמדקתני אילנות ולא קתני נטיעות ש"מ דאפילו באילנות גדולים קאי, ואפילו הכי בעינן ממטע עשרה לבית סאה, לאפוקי פחות מעשרה לבית סאה דלא, דכי קתני שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה לאו לאצטרופי להדדי למהוי כולהו כשדה אחת היא, אלא כי היכי דלהוו כולהו כחד אילן למהוי אכילה דהני חזקה להני, אבל אם היו נטועין פחות מעשרה לבית סאה, אע"ג דלגבי שביעית אפילו שלשה אילנות מפוזרין לתוך בית סאה נמי מצטרפין למהוי כשדה אילן, כדקתני בשביעית בפירקא קמא [מ"ה], וכדברירנא בפרק לא יחפור [לעיל כ"ו ע"ב], הני מילי למהוי שדה אילן, אבל למהוי כולהו כחד אילנא למהוי הני חזקה להני לא מצטרפי אלא היכא דנוטעין ממטע עשרה לבית סאה, וכן הדעת נוטה.
<h2>דף לז.</h2>
זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע אמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה קרקע מתקיף לה רב פפא ואם אין לו לבעל האילנות בקרקע כלום לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל אלא אמר רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע. הא שמעתא לא מיתקומא אלא בחזקה שיש עמה טענה, דאי בחזקה שאין עמה טענה האי זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע, זה לקח אילנות וזה לקח קרקע מיבעי ליה. וכי תימא דילמא במחזיק בנכסי הגר קאי, לא ס"ד, דבהדיא אמרינן לקמן [ע"ב] דבשני לקוחות קאי. אלא ודאי לא מיתקומא אלא בבאין מחמת טענה, כגון שאכל זה את האילנות וזה זרע את הקרקע ואכל את התבואה, זה טוען אני לקחתי את האילנות וזה טוען אני לקחתי את הקרקע, או שזה טוען אני לקחתי את הכל וזה טוען אני לקחתי את הכל.
ורב זביד ורב פפא כי פליגי לאו בקרקע שאין צריך לאילנות פליגי, דאם כן בהא לימא רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע, מאי אית ליה לבעל האילנות גבי קרקע שאין צריך לאילנות, והא לא אחזיק ביה ולא שייך נמי באילנות כי היכי דתהני ליה חזקה דאילנות, דהא אפילו היכא דזבנינהו לאילנות ניהליה בשטרא לא קני מארעא אלא שיעור מאי דחזי להו לאילנות, כדאסיקנא בפרק המוכר את (הבית) [הספינה (לקמן פ"ב ע"א)] הרי זה קנה תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלא אורה וסלו, והוא הדין נמי גבי חזקה דחזקה במקום שטר קיימא. ואשתכח דלא מהניא חזקה דאילנות אלא לקרקע הראוי לאילנות, ושארא אי אחזיק ביה קני ליה ואי לא לא קני ליה, כדרבא דאמר [לעיל כ"ט ע"ב] אכלה כולה חוץ מבית רובע קני כולה חוץ מבית רובע, ואע"ג דלא אחזיק ביה איניש אחרינא בההוא בית רובע, וכל שכן הכא דאחזיק איניש אחרינא בקרקע. ועוד דהא אסיקנא לקמן דטעמיה דרב פפא משום דשני לקוחות נינהו ומצי בעל האילנות למימר ליה לבעל הקרקע כי היכי דלדידך זבין בעין יפה לדידי נמי בעין יפה, ואי ס"ד דלית ליה לבעל הקרקע חולקא בקרקע הצריך לאילנות אם כן גבי בעל הקרקע מאי עין יפה איכא. ועוד מאי אהני ליה לבעל קרקע דאחזיק בקרקע שתחת האילנות.
אלא ודאי ש"מ דבקרקע שאין צריך לאילנות דכ"ע לא פליגי דההוא דאחזיק ביה דידיה הוי. כי פליגי בקרקע הצריך לאילנות, רב זביד סבר זה קנה אילנות וזה קנה קרקע, דאם איתא דאית ליה לבעל האילנות חולקא בקרקע לא הוה חזי ליה לאידך דאכיל ליה ושתיק, ורב פפא אמר זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע, דכיון דתרווייהו לקוחות נינהו ולית ליה לחד מינייהו ראיה דקדימי זביני דידיה מדחבריה, דהא בהדי הדדי אחזוק, מצי בעל האילנות למימר ליה לבעל הקרקע כי היכי דלדילך זבין בעין יפה לדידי נמי זבין בעין יפה, וכיון דאלו לא אחזקת את בקרקע הוה שקילנא ליה אנא לכוליה קרקע הצריך לאילנות, השתא נמי דאחזקת בקרקע הוה ליה כתרי דאחזוק בחד קרקע בהדי הדדי, זה על ידי אילנות וזה על ידי דבר אחר, דזה קנה חצי קרקע וזה קנה חצי קרקע, שאם אין לו לבעל האילנות בקרקע כלום מטעמא דכי זבין ליה לבעל הקרקע בעין יפה זבין ליה ולא שייר ביה חולקא לאילנות, אפילו שעבודא נמי לא שייר להו וא"כ לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל, והא ודאי ליכא למימר דאם כן שדה האילן במאי מקניא, אלא באכילת פירות האילנות שבה, הכא נמי לא שנא. והני מילי היכא דלא קדימא חזקה דהאי לחזקה דהאי, אבל היכא דקדימא חזקה דהאי לחזקה דהאי ותרווייהו קא אתו מחמת בעלים הראשונים, ההוא דקדים איהו זכי. ואי האי בתרא מכח קמא קא אתי, כגון דאמר ליה מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, בתרא זכי ומשתבע שבועת היסת ומוקמינן ליה לקרקע דאחזיק ביה בידיה. וקי"ל כרב פפא דסלקא שמעתא כוותיה.
פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע ואפילו לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר הני מילי גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא אבל אילנות דמכחשי בארעא שיורי שייר דאי לא שייר אמר ליה עקור אילנך שקול וזיל. הא שמעתא לא מיתוקמא אלא בג' אילנות דאית להו קרקע תחתיהן וביניהן וחוצה להן כדבעינן למימר קמן [פ"ב ע"א], והא קמ"ל דכי היכי דגבי לוקח אית להו קרקע לדברי הכל ואפילו לרבנן, גבי מוכר נמי אית להו קרקע לדברי הכל. דלא מיבעיא לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר ומשייר מידי דצריך ליה לשיורי, דכי היכי דגבי בור ודות משייר דרך דצריך ליה, גבי אילנות נמי משייר קרקע דצריך ליה, אלא אפילו לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, ואפילו מידי דצריך להו לבור ולדות כגון דרך לא משייר, וכ"ש קרקע דלא צריך ליה, הני מילי דלא משייר קרקע גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא ולא חייש דלימא ליה לוקח סליק בורך ואמטול הכי לא רמי אדעתיה לשיורי ליה קרקע לבד מגופיהו, אבל אילנות דמכחשי בארעא דינקי לחלוחיתא דארעא שיורי שייר להו קרקע, דמסיק אדעתיה דאי לא משייר אמר ליה לוקח עקור אילנך שקול וזיל, וכיון דרמי אדעתיה לשיורי קרקע קרקע הראוי להן הוא דמשייר. וכי תימא בור ודות נמי הא קא מכחשי בארעא משום מיא, כיון דכי שיירינהו לבור ולדות מסתמא בהדי כתלים דידהו הוא דשיירינהו, דבלאו כותל לא הוי בור, תו לא מטי ליה הזיקא חוץ לכותל הבור ולא חייש דלימא ליה סליק בורך. ואפילו גבי אילנות נמי דוקא קרקע, אבל דרך לית להו, מידי דהוה אבור ודות לר' עקיבא, ומידי דהוה אקונה שלשה אילנות לרבנן, דאע"ג דאית להו קרקע לית להו דרך מטעמא דבעין רעה מוכר, כדאיתא בהדיא בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ"ב ע"ב], וכל היכא דגבי לוקח לרבנן לית ליה דרך מטעמא דבעין רעה מוכר, גבי מוכר לר' עקיבא לית ליה דרך מטעמא דבעין יפה מוכר. ואפילו קרקע נמי דוקא שלשה אבל שנים אין לו קרקע כר' עקיבא, כדבעינן לברורה בסוף פרק המוכר את הבית [לקמן ע"א ע"א]. והשתא דאתית להכי, משכחת לה לשמעתין בין בסתמא, דומיא דבור ודות, בין במפרש. משכחת לה בסתמא, דזבין ליה קרקע שדה פלונית דמסתמא קרקע זבין אילנות לא זבין, ומשכחת לה במפרש, דזבין לה לשדה נהליה לבר משלשה אילנות, ואע"ג דלא סימינהו ניהליה, ולא חיישינן דילמא רצופין שייר או מפוזרין שייר ולית להו קרקע, דכיון דמסתמא שייר יד לוקח על התחתונה.
<h2>דף לז:</h2>
מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דר' עקיבא ורבנן לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר אית ליה לבעל האילנות קרקע דחזי לאילנות, לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר לית ליה לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר אית ליה ואפילו לרב זביד דאמר אין לו הני מילי גבי שני לקוחות דאמר ליה כי היכי דלדידי לית לי באילנות בהדך לדידך נמי לית לך בקרקע בהדאי אבל הכא מוכר בעין יפה מוכר לרבנן דאמרי אין לו ואפילו לרב פפא דאמר יש לו הני מילי גבי שני לקוחות דאמר ליה כי היכי דלדידך בעין יפה לדידי נמי בעין יפה אבל הכא מוכר בעין רעה מוכר. וכבר איפסיקא הלכתא כר' עקיבא בפרק המוכר את הבית [לקמן ס"ה ע"א]. והא נמי לא מיתוקמא אלא בשלשה אילנות, אבל בשני אילנות אפי' ר' עקיבא מודה דלא קנה קרקע כדברירנא התם [לקמן ע"א ע"א]. דיקא נמי מדנקט מכר אילנות ושייר קרקע לפניו, דמשמע דמכר כל האילנות ולא שייר לפניו אלא קרקע. ומסתברא דאפילו בשלשה נמי דוקא היכא דשייר קרקע בפירוש, דלר' עקיבא דאמר בעין יפה מוכר כי שייר קרקע שאינו צריך לאילנות אבל קרקע הצריך לאילנות לא שייר, ורבנן סברי בעין רעה מוכר ואפילו קרקע הצריך לאילנות נמי שייר, אבל המוכר שלשה אילנות לחברו בתוך שדהו אפי' רבנן מודו דקנה קרקע כסתמא דמתני' דהמוכר את הספינה [לקמן פ"א ע"א] דתנן קנה שלשה קנה קרקע ודברי הכל היא. תדע דהא פליגי בה אמוראי התם [פ"ב ע"ב], דאיכא מאן דמוקי לה התם כרבנן ודלא כרבי עקיבא ואיכא דמוקים לה אפילו כרבי עקיבא, דשמעת מינה דכולי עלמא מודו דההיא מתני' מודו בה רבנן. ומסתברא דאי ליכא אלא קרקע הצריך לאילנות, כיון דשייר בפירוש כי שיירי כוליה שיירי, ולית ליה ללוקח בגויה אלא שעבודא בעלמא למשבקינהו להנהו אילנות בגויה. וש"מ דכי פליגי רב זביד ורב פפא גבי זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע [לעיל ע"א] בשני לקוחות פליגי, וטעמיה דרב פפא דאמר ליה כי היכי דלדידך זבין בעין יפה לדידי נמי זבין בעין יפה, הלכך זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע. ודוקא בקרקע הצריך לאילנות, אבל שאין צריך לאילנות דכולי עלמא לא קני ליה אלא ההוא דאחזיק ביה. וכן הלכתא.
אמרי נהרדעי אכלן רצופין אינה חזקה. כלומר אם אכלן רצופין, כגון שאין בין זה לזה ארבע אמות, אינה חזקה, דלמעקר קימי. מתקיף לה רבא אלא מעתה האי מישרא דאספסתא במאי קני לה. אלא אע"ג דלמעקר קימא, כיון דאכל לה דרך הנאתה הויא חזקה, הני נמי אע"ג דלמעקר קיימי כיון דאכיל להו דרך הנאתן הויא חזקה. אלא אמר רבא מכרן רצופין אין לו קרקע ללוקח, דאע"ג דכי שקלת להו לאמצעיים משתיירי ליה ללוקח שלשה אילנות ברחוק ארבע אמות בין כל א' מהן לחבירו, כיון דהשתא מיהת לאו בני קימא נינהו לאו כשדה אילן דמו וכולהו כעקורין דמו ולית להו קרקע. וקי"ל כותיה דרבא לגבי חזקה, דאע"ג דאכלן רצופין יש להן חזקה. ושמעינן מינה דכל היכא דאכיל לה לארעא דרך הנאתה לפום מאי דחזיא ליה השתא באנפא [ד]משתרשי ליה למחזיק הויא חזקה, ואע"פ שאין דרך רוב שדות בכך, והוא דלא מתפקר דומיא דמגודא דערודי ולבר [ו]מאי דדמי ליה. והא דאמר רבא מכרן רצופין אין לו ללוקח קרקע, ואע"ג דכי חזית להו לאמצעיים כאלו אינן הוי רוחא בין שלשה חיצונים ארבע אמות, אסקה רב זירא כתנאי. ואית בה פלוגתא בנוסחי, איכא נוסחי דאית בהו הכי כרם שהוא נטוע על פחות מארבע אמות רבי שמעון אומר אינו כרם ומותר להביא זרע לשם, וחכמים אומרים כרם ורואים את האמצעיים כאלו אינן. ואסור להביא זרע לשם. ולהני נוסחי קם ליה רבא כר' שמעון, הילכך לית הלכתא כותיה, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. מיהו ע"כ לא קאמרי רבנן הרי זה כרם אלא היכא דרואין את האמצעיים כאלו אינן ומשתיירי התם גפנים שיש בהן שיעור כרם ונטועים כהלכתן כדקאמרי בהדיא ורואין את האמצעיים כאלו אינן, והוא הדין במוכר עשרה אילנות ואין ביניהן ארבע אמות פנוי דרואין את האמצעיים כאלו אינן, ואם יש בחיצונים שלשה אילנות שיש ביניהן ד"א יש לו קרקע ואם לאו אין לו קרקע. וההיא דפסק רבא הלכתא בפ' המוכר את הספינה [לקמן פ"ג ע"א] הלכתא מארבע אמות ועד [שש] עשרה, דשמעת מינה דאי מיקרבי טפי לית להו קרקע, לא פליגא אדרבנן, דאלו רבא קמיירי התם כגון שאין שם שלשה אילנות שיהא ביניהן ארבע אמות, ואלו רבנן קא מיירו כגון שאין בין הגפן האמצעית לגפן הסמוכה לה ד"א אלא שיש בקצותן חמש גפנים שבין כל אחת ואחת מהן ד"א, שכשאתה רואה את האמצעיים כאלו אינן נמצאו החיצונים נטועין כהלכתן ונמצא בין כל גפן וגפן מהן פנוי ד"א, וקי"ל כרבנן. ואיכא נוסחי דאית בהו אפכא, כרם שהוא נטוע על פחות מד"א אינו כרם ר"ש אומר כרם ורואין את האמצעיים כאלו אינן, ולפום הני נוסחי קם לה רבא (כדבענן) [כרבנן] דהלכתא כוותייהו. והדבר צריך הכרע.
אמרי נהרדעי האי מאן דזבין ליה דיקלא לחבריה קני ליה מבי שיפוליה ועד תהומה מתקיף לה רבא ולימא ליה כורכמא דרישקא זביני לך עקור כורכמא דרישקא וזיל אלא אמר רבא בבא מחמת טענה. כגון שאכלה שלש שנים וקא טעין דמזבין זבינתיה מיניה מבי שיפוליה ועד תהומא בפירוש, דטענתיה טענתא ולא מצי מוכר למימר ליה כורכמא דרישקא זבין לך. אמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי אי כורכמא דרישקא זבין ליה מאי הוה ליה למיעבד אמר ליה איבעי [ליה] למחויי דאי לא תימא הכי הני משכנתא דסורא דכתב בהו במשלם שניא אילין תפוק ארעא דא בלא כסף אי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ולית ליה תקנתא מעיקרא, מי מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחויי. ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה, ולא מצי אמר ליה כורכמא דרישקא זביני לך. ודוקא בחזקה שיש עמה טענה, אבל היכא דלא אתי בחזקה שיש עמה טענה, אלא שיש עדים שלקחו סתם והוא טוען שקנה מקומו, אין בדבריו כלום, דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ומצי מוכר למימר ליה כורכמא דרישקא זביני לך עקור כורכמך דרישקא וזיל והמוציא מחבירו עליו הראיה. ודוקא לאחר מיתת הדקל, שאילן מת אין לו קרקע, אבל כל זמן שהוא קיים אין המוכר רשאי לעקרו, מידי דהוה אקונה שני אילנות בתוך של חבירו דאע"ג דאין להן קרקע אין המוכר רשאי לעקרן כל זמן שהן קיימין, כדבעינן לברורי בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ"א ע"א]. ושמעינן מינה דכל היכא דידיעא מילתא דבמשכנתא נחית לה לא קיימא ליה חזקה, דדייקינן טעמא דכביש ליה לשטר משכנתא, הא לאו הכי לא קימא ליה חזקה. ושמעת מינה כללא דלא תקינו רבנן מילתא דאתי בה איניש לידי פסידא. למאי נפקא מינה, למאן דאורכיה לחבריה והדר בטלה לאורכתיה ואזל מארי אורכתא ואפיק מיניה דנתבע בדין, לא מצי מלוה למהדר עליה דלוה זימנא אחריתי. וכן בזמן שמת המלוה בינתים והלך המורשה והוציא מן הלוה בחזקת שהמלוה קיים, אין היתומים יכולין להוציא מן הלוה פעם אחרת, דמאי הוה ליה למעבד. ואי אמרת יכלי לאפוקי מיניה, היכי תקינו רבנן אורכתא, והא אתי בה נתבע לידי פסידא. והני מילי באורכתא דיכיל לאפוקי בה בדינא, אבל בשליחותא גרידתא דלא יכיל שליח לאפוקי בה בדינא מיניה דנתבע בעל כרחיה, אי בטלה מלוה לשליחותיה ואזל שליח ויהיב ליה לוה זוזי בשליחותיה דמלוה, הכא נמי מלוה הוא דאפסיד אנפשיה, דלא הוה ליה לשווייה שליח מעיקרא, ומצי לוה למימר ליה אנא שליחותך עבדי, אבל ודאי אם מת המלוה בנתים ובא השליח ונטל מן הלוה בחזקת שהמלוה קיים הרי הלוה חייב לשלם ליתומים והשליח משלם ללוה, דמאי הוה להו ליתמי למעבד, לוה הוא דאפסיד אנפשיה דיהיב ליה לשליח בשליחותא גרידתא. והיינו דאמרי' בבבא קמא בפרק הגוזל [ק"ד ע"ב] דילמא אדהכי והכי נח נפשיה דרבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרבי אבא ולא כלום הוא.
<h2>דף לח.</h2>
שלש ארצות לחזקה יהודה ועבר הירדן וגליל כיצד היה עומד ביהודה והחזיק בגלל בגליל והחזיק ביהודה אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה א"ר יהודה לא אמרו ג' שנים אלא כדי שיהא באספמיא יחזיק שנה ילך ויודיעו שנה ויבא לשנה אחרת. מאי ג' ארצות לחזקה, שלש ארצות חלוקות לחזקה, שאין מחזיקין מזו לזו. כיצד, היה בעל הקרקע ביהודה והחזיק זה עליו בגליל, או שהיה בגליל והחזיק זה עליו ביהודה, אינה חזקה עד שיהא עמו (בהד') [במדינה], כלומר שיהא עמו יום אחד מאותן ג' שנים שחזקה עולה בהן באותו (דרך) [כרך] עצמו שהקרקע שהחזיק בה המחזיק בתוכו, כדי שידע זה [שירד זה] לתוך שלו וימחה. דאי באותה מלכות, מכדי בשלש ארצות איירינן, האי עד שיהא עמו במדינה, באותה הארץ מיבעי ליה, כדקתני התם [כתובות ק"י ע"א] גבי נשואין. אלא מדפתח בארץ וסיים במדינה ש"מ באותה מדינה ממש קאמר, דבעינן דלהוי בעל הקרקע בהדי האי מחזיק בההיא מתא חד יומא מהנך שני דקימא ליה חזקה בגויהו. מיהו כי בעי תנא עד שיהא עמו באותה מדינה, היכא דהוי עיקר דירתו של בעל הקרקע [ביהודה] והחזיק עליו המחזיק בגליל ולא בא בעל הקרקע בתוך שני חזקה לגליל לדור שם אלא לעשות צרכיו ולחזור ליהודה, דכי האי גוונא לא סגיא ליה למחזיק בביאת בעל הקרקע לגליל, דכיון דלאו לעיוני במילי דאית ליה באותה מדינה אתא, דהא לא מטא להתם אלא לעיוני בשאר עיסקי דעלמא אתא, בעיסקיה טריד ולא ידע דהאי נחית לגו ארעיה דנימחי, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה למחזיק עד שיהא עמו באותה מדינה יום אחד מאותן ג' שנים והוא דלא הוה טריד בשוקיה, דאם כן אפילו בתלתין יומין לא סגיא ליה כדמיברר לקמן. אבל אם היתה מקצת (דידיהו) [דירתו] של בעל הקרקע באותן שלש שנים ביהודה ומקצתן בגליל, אע"פ שלא היה עמו באותה מדינה באותן שלש שנים כלל קיימא ליה חזקה, דכיון דדייר באותה הארץ אפילו במתא אחריתי עיוני מעיין במילי דאית ליה בשאר מאתי דאותה הארץ ומשייל ומודעו ליה מאן נחית לגו ארעיה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה והוה ליה למחויי ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה.
תדע מדקתני רישא היה ביהודה והחזיק בגליל, טעמא דהיה ביהודה והחזיק בגליל בגליל והחזיק ביהודה, הא ביהודה והחזיק ביהודה בגליל והחזיק בגליל אע"פ שלא היה עמו באותה מדינה שהחזיק בה ה"ז חזקה. וההיא דגרסינן בירושלמי [כאן ה"ג] א"ר אלעזר אפילו שתי אכסניאות כגון שלומי ונמוכי וירדן מפסיק בינתים ועומד ורואה אחר מחזיק בשדה שלו אינה חזקה עד שיהא עמו באותה העיר ובאותה מדינה, טעמא אחרינא הוא, דאע"ג דעומד ורואה כיון דאי נמי מחי לא מטיא ליה מילתא למחזיק דהא לא שכיחי אינשי דאזלי מהכא להתם ומהתם להכא, אע"ג דלא מחי נמי לא קיימא ליה חזקה למחזיק, דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהאי דלא מחי ביה משום דידע דלא מטיא ליה מילתא למחזיק הוא ואיבעי ליה לאזדהורי בשטריה. ואיתא להא ואיתא להא, דעל כרחיך תרוייהו בעינן, חדא דלהוי בעל הקרקע בדוכתא דאפשר דידע דנחית האיך לגו ארעיה דלימחי, והוא דאי מחי נמי אפשר דמטיא ליה מילתא למחזיק, דכיון דמוכחא מילתא דהוה ידע והוה יכיל למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק איבעי ליה למחויי, ואי לא מחי קיימא ליה חזקה למחזיק, דאמר ליה אי מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי כדבעינן למימר קמן. והני מילי בשעת חירום שאין בני אדם מצויין ללכת מזו לזו ולהגיד, והוא הדין נמי בשאר ארצות בשעת חירום, אבל שלא בשעת חירום אפילו מיהודה לגליל ומגליל ליהודה חזקה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה, ולא סגיא דלא שמע האי בחזקה דהאי והאי במחאה דהאי ואיבעי ליה למחויי. ומאי שנא יהודה וגליל דנקט, דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמו כדבעינן למימר קמן.
ורבי יהודה ורבנן בתרתי פליגי, פליגי בפניו ופליגי שלא בפניו. פליגי בפניו, דרבנן סברי אפילו בפניו בעינן שלש שנים מטעמא דעד תלת שני מזדהר איניש בשטריה, דלא סמכה דעתיה דלא תבע ליה איניש עד תלת שנים בשופי. תדע מדקתני גבי שעת חירום אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה יום אחד, ואפילו הכי בעינן שלש שנים, דהא אחזקה דאיירי בה בריש פרקין קאי. ורבי יהודה סבר כל לפניו לאלתר הוי חזקה, דלא חזי איניש דאכלי ליה לארעיה ושתיק. ולאו משום דלית ליה לר' יהודה טעמא דעד תלת שני מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, דאם כן למאן דמסיק ליה בגמרא דמודי רבי יהודה דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, כי הוי באספמיא נמי תסגי ליה בתרתי שני, דכיון דבתרתי שני מידע ידיע דנחית לה מחזיק לגו ארעיה איבעי ליה למחויי ואי לא מחי בסוף תרתי תיקום ליה חזקה למחזיק. אלא משום דכי אית ליה לרבי יהודה האי שיעורא שלא בפניו אבל בפניו לאלתר הוי חזקה, דמחזיק גופיה מכי ידע דחזי ליה מרי ארעא ושתיק סמכה דעתיה דתו לא תבע ליה ולא מזדהר בשטריה. ופליגי שלא בפניו, דרבנן סברי כל בשעת חירום כגון יהודה ועבר הירדן וגליל, כיון דלא שכיחן שיירתא אפילו בשני חזקה טובא לא קיימא ליה חזקה, משום דלא מצי למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק כדברירנא טעמא לעיל. ורבי יהודה סבר אע"ג דלא שכיחא שיירתא לא סגיא דלא מיקרי איניש דאתי על ידי הדחק ומודע ליה למחזיק, וכיון דיכיל למחויי מחאה דאפשר דמטיא ליה למחזיק איבעי ליה למחויי.
והיינו דקאמר ליה ר' יהודה לתנא קמא לא אמרו ג' שנים כו', כלומר דקאמרת דבשעת חירום אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה יום אחד ואפילו הכי בעינן שלש שנים, לא אמרו שלש שנים אלא בשלא בפניו ומשום סירכא דרחוק מקום מהלך שנה כדי שיהא לדבר שהות להודיעו וכדי שימחה מחאה הראויה לבוא וליפול באזני המחזיק בתוך שלש או שיבוא ויתבע את שלו כדמפרש ואזיל. ודקאמרת דבשעת חירום לא קיימא ליה חזקה מטעמא דלא מצי למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק בתוך שלש, כיון דשכיח דאתי על ידי הדחק הויא חזקה, דאיבעי ליה למחויי, שלא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהא בעל הקרקע באספמיא, דהיינו ספרד, ויחזיק המחזיק עליו בארץ ישראל שנה, וילך המגיד מהלך שנה ויודיעו שירד זה לתוך שלו, ויבא בעל הקרקע לשנה אחרת לתבוע את שלו, ואם לא רצה לבא הרי יכול למחות באספמיא בסוף שתים מחאה הראוייה להגיע למחזיק בסוף שלש. דשמעת מינה דאפילו מארץ ישראל לאספמיא דאיכא מהלך שנה מחזיקין, וכל שכן מגליל ליהודה דמיקרבי טפי, דאע"ג דלא שכיחן שיירתא לא סגיא דלא מיקרי איניש ואזיל. ובדין הוא דהיכא דמיקרבי טפי לא ליבעי כולי האי, אלא [ד]אם כן נתת דבריך לשיעורין, דזימנין דההוא דמיקרב טפי לא שכיח דאתי מיניה טפי מההוא דוכתא דמרחק טפי. ובדין הוא דהיכא דמרחק טפי מחדא שתא דליבעי טפי, אלא משום דלא עביד איניש דמתרחק מביתיה טפי מסוגיא דחדא שתא, ולא דיברה מדת הדין אלא כנגד ההוה. ומאי שנא כדי שיחזיק שנה, דבבציר מהכי לא נפיק עלה קלא דנחית לה איניש אחרינא דלאו מרא קמא כי היכי דלשמע האי דאיתרמי ליה למיזל לאספמיא ולודעינהו לבעלים. וקיימא לן כתנא קמא בתרווייהו, חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דבהדיא אפיקנא לדרבי יהודה בפירקין [לקמן מ"א ע"א] מהלכתא.
והא דתנן שלש ארצות לחזקה יהודה ועבר הירדן וגליל, דייקינן עלה מאי קסבר אי קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה דחברך חברא אית ליה ולא סגיא דלא מטיא מלתא למחזיק אפילו יהודה וגליל נמי תהוי חזקה, דאיבעי ליה למחויי, ואי קא סבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, דלא אמרינן חברך חברא אית ליה ומצי אמר אי הוה מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי, אפילו יהודה ויהודה נמי לא תהוי חזקה, דהא לא מצי למחויי שלא בפניו, ואטרוחי נמי למיתי ולמחויי בפניו לא מטרחינן. והיינו טעמא דלא קשיא ליה אחזקה שלא בפניו דהא איפשיטא לן דהויא חזקה, דבשלמא גבי מחאה שלא בפניו אם תמצא לומר דלא הויא מחאה משום דיכיל מערער מיתי ולמחויי בפניו ואי לא אתי איהו דאפסיד אנפשיה אלא מחזיק אי אחזיק בהאי מתא בעידנא דהוה מערער במאתא אחריתי מאי הוה ליה למעבד, מי מצי לאיתויי למערער להכא. אלא על כרחיך הויא חזקה. וטעמא דיהודה וגליל דלא הויא חזקה משום סירכא דמוחה דלא מצי למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק. וכי תימא אי הכי אפילו יהודה ויהודה נמי, היינו קושיין. ואמר רבי אבא בר ממל אמר רב לעולם קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה ומשנתנו בשעת חירום שנו. כלומר בשעת מלחמה שאין אדם רשאי לעבור ממלכות זו למלכות זו ואין בני אדם מצויין להגיד מחאתו של תובע למחזיק כדי שיזהר בשטרא. וכיון דלא אפשר ליה למחויי מחאה דלשמע בה מחזיק לא מצי מחזיק למטען אי הוה מחית בי הות מזדהרנא בשטרי, דאי נמי הוה מחי ביה לא הוה מטיא ליה מילתא לדיליה, ומסתמא הוה ליה למיחש לנפשיה דילמא אכתי לא אסח האי תובע דעתיה מיניה, והאי דלא מחי ביה משום דידע דלא מטיא ליה מילתא למחזיק, ואיבעי ליה לאזדהוריה בשטריה. ואיכא לפרושי נמי דשעת חירום משום דלא ידע מערער דנחית האי מחזיק לגו ארעיה הוא כי היכי דלימחי כדמיברר לקמן ממעשה דשוקי בראי. והני תרי פרושי תרויהו לענין דינא אליבא דהילכתא סלקי, דכל היכא דאיכא למימר דלא שמע ביה מערער דהאי נחית לגו ארעיה, אע"ג דהוה יכיל למחויי ביה בפני בני אדם שיכולין לומר לו, כי מעשה דשוקי בראי, אי נמי דלא אפשר ליה למחויי באנפא דמטיא ליה מילתא למחזיק, אע"ג דאתברר בתר הכי דשמע מערער דהאי נחית לגו ארעיה, לא קימא ליה חזקה למחזיק, מטעמא דאיבעי ליה לאזדהורי בשטריה. ומאי שנא יאודה וגליל דנקט דסתם יאודה וגליל כשעת חירום דאמי. וה"ה בשאר ארצות בשעת חירום, אבל שלא בשעת חירום אפילו יהודה וגליל נמי מחזיקין מזו לזו, דקימא לן מחאה שלא בפניו הויא מחאה, הילכך אע"ג דקאי בעיר אחרת נמי קימא עליה חזקה דאיבעי ליה למחויי, ולא מצי אמר לא הוה יכילנא למיזל גבך דאימחי בך באנפך, דהא קי"ל מחאה שלא בפניו הויא מחאה.
<h2>דף לח:</h2>
אמר רב ענן לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל מיחה בפני בני אדם שיכולין לומר לו הויא מחאה בפני בני אדם שאין יכולין לומר לו לא הויא מחאה ורב סבר חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. ולא סגיא דלא מטיא מילתא לגביה דמחזיק, הילכך מסתמא נמי הויא מחאה כו'. וסוגיין בהא כותיה דרב. חדא דהא אסיקנא בריש פירקין [לעיל כ"ח ע"ב] דטעמא דמחאה שלא בפניו דהויא מחאה דאמרינן חברך חברא אית ליה, כי טעמיה דרב. וכבר פסק רבא מחאה שלא בפניו הויא מחאה. ועוד דהא אמרינן לקמן [ל"ט ע"א] דאפילו אמר להו לעדים לא תימרו ליה הויא מחאה, מאי טעמא, לדיליה לא תימרו ליה לאחריני אמרו ליה, וחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. והא טעמא לא סליק אלא לטעמיה דרב, דאי לשמואל כיון דאינהו לית להו רשותא למימר ליה לדיליה הוה ליה כמחאה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו ואמאי הויא מחאה.
אמר רבא הלכתא אין מחזיקין בנכסי בורח ומחאה שלא בפניו הויא מחאה. ומתמהינן עלה תרתי אמרת, אין מחזיקין בנכסי בורח, דמצי למימר לא הוה יכילנא למיתי ולמחויי באפי מחזיק, אלמא מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והדר אמרת מחאה שלא בפניו הויא מחאה. לא קשיא כאן בבורח מחמת ממון. מחזיקין בנכסיו, דאית ליה פנאי למחויי שלא בפני המחזיק, וכאן בבורח מחמת מרדין. אין מחזיקין בנכסיו, [דכיון] דמירתת לאתחזויי לאינשי ליכא דמודע ליה דהאי מחזיק נחית לביתיה כי היכי דלימחי ביה. היכי דמי בורח מחמת מרדין, דאמרו עליה דמורד במלכות הוא.
היכי דמיא מחאה אמר רב זביד פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה גזלנא הוא דקאכיל לה לארעאי בגזלנותא כי לא גלי אדעתיה דלבסוף דעתיה למתבעיה בדינה לא הויא מחאה כדמשמע ממסקנא דמילתיה דרב זביד. והאי דלא אשמעינן הכי מעיקרא אלא נקט פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה, לאו למימרא דאי אמר דקא אכיל לה לארעאי בגזלנותא הויא מחאה, דאם כן סופא גבי בבא דהוי מחאה אמאי איצטריך לאשמועינן ולמחר תבענא ליה בדינא, אלא על כרחיך משום דלא סגיא בלאו הכי, דכל היכא דלא גלי דעתיה דדעתיה למתבעיה בדינא סמכא דעתיה דמחזיק דלא תבע ליה ולא מזדהר בשטריה. תדע דעל כרחיך רישא דאשמעינן פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה לאו בהאי לישנא לחודיה אצטריכא ליה לאשמועינן, דאם כן מאי קמ"ל פשיטא, דהא לא משמע מהאי לישנא אי גזל מיניה ארעיה או גלימא דאיניש אחרינא, אלא על כרחיך כי אצטריכא ליה לאשמועינן היכא דפריש דקא אכיל לה לארעאי בגזלנותא הוא דאצטריכא ליה לאשמועינן. והאי דלא אמר לה בהדיא, אבבא דסופא קא סמיך, דאשמעינן דלא הויא מחאה אלא בהכין. ואי זבנה או אורתה או יהבה במתנה אין לך מחאה גדולה מזו, דהא אקנייה למאן דתבע ליה בדינא. ודוקא דאקנייה בפרט ולא בכלל כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף לט.</h2>
אמר להו לא תימרו ליה לפלניא כלומר למחזיק, אמר רב זביד הא קאמר לא תימרו ליה. ולא הויא מחאה, דהא לא מטיא למילתא לגבי מחזיק כי היכי דליזדהר בשטריה. רב פפא אמר לדידיה לא תימרו ליה לאחריני אמרו ליה וחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. והויא מחאה. וקיימא לן כרב פפא, דסוגיין כוותיה. ושמעינן מינה דהלכתא כוותיה דרב דאמר אפילו מיחה בפני בני אדם שאינן יכולין [לומר] לו הויא מחאה. אמרו ליה לא אמרינן ליה לפלניא. כלומר למחזיק, אמר רב זביד הא קאמרי דלא אמרינן ליה. ולא הויא מחאה. רב פפא אמר לדידיה הוא דלא אמרינן ליה לאחריני אמרינן ליה וחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. הלכך הויא מחאה. וקי"ל כרב פפא דסוגיין כוותיה.
אמר להו לא תיפוק לכו שותא. כלומר אל יצא מפיכם דבר. הא קאמר להו לא תיפוק לכו שותא. ולא מצו אמרי מידי לא למחזיק ולא לאחרינא, הלכך לא הויא מחאה.
אמר[ו] ליה לא פלטא לן שותא. כלומר היכא דלא אזהרינהו מאריה מחיתא דלא תיפוק להו שותא, אלא אינהו הוא דאמרי ליה מדעתא דנפשייהו לא נפקא לן שותא, אמר רב פפא הא קאמרי דלא פלטא לן שותא. ולא הויא מחאה. רב הונא בריה דרב יהושע אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר לה ולאו אדעתיה. והני סהדי נמי כיון דלא רמיא עלייהו דלא תיפוק להו שותא, דהא לא פקדינהו מאריה מחיתא בהכי, אלא אינהו הוא דאמרי הכי מדעתא דנפשייהו ולא רמיא עלייהו לקיומי מימרייהו, עבידי דאמרי לה למחזיק או לאיניש אחרינא ולאו אדעתייהו, הלכך מסתמא נמי הויא מחאה.
אמר רבא אמר רב נחמן מחאה שלא בפניו הויא מחאה איתיביה רבא לרב נחמן אמר רבי יהודה לא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהא באספמיא ויחזיק שנה וילכו ויודיעוהו שנה ויבוא לשנה אחרת ואם איתא דמחאה שלא בפניו הויא מחאה (לימא) [למה] לי דאתי ליתיב אדוכתיה התם באספמיא ולימחי. דבההוא שיעורא דיכיל איהו למיתי יכיל ההוא דשמע במחיתיה למיתי בתוך שלש ולמימר ליה למחזיק, ואדתני ויבוא בשנה אחרת, כי היכי דתני רישא גבי חזקה ילכו ויודיעוהו שנה, ליתני נמי גבי מחאה וימחה ויבואו ויודיעוהו למחזיק לשנה אחרת, אלא מדאצריכוה תנא לבעל הקרקע למיתי ש"מ למחות בפניו הוא צריך. ואפילו תנא קמא לא פליג עליה דרבי יהודה אלא בשעת חירום דכיון דלא מצי למיתי ולמחויי בפניו לא הויא חזקה, ורבי יהודה סבר כיון דמצי למיתי על ידי הדחק הויא חזקה דאיבעי ליה למיתי, אבל מחאה שלא בפניו דכולי עלמא לא הויא מחאה. ופריך התם עצה טובה קמ"ל כי היכי דליתי ולשקול ארעא ופירי. כלומר לעולם אימא לך דכולי עלמא מחאה שלא בפניו הויא מחאה, ובדין הוא דהוה ליה למיתני וילך ויודיעו שנה וימחה ויבוא ויודיעוהו למחזיק לשנה אחרת, והאי דקתני ויבוא לשנה אחרת דמשמע מערער גופיה, לאו למחויי בפניו קאמר אלא למתבעיה בדינא קאמר, ועצה טובה קמ"ל כי היכי דליתי ולשקול ארעא ופירי בשנה השלישית מקמי דליכלינהו מחזיק, דקשה גזל הנאכל להחזיר. רבא ורב נחמן לית להו הך סוגיא דלישנא קמא [לעיל ל"ח ע"ב] דרב דמוקי פלוגתא דתנא קמא ורבי יהודה במחאה שלא בפניו, אלא לרבא למאי דס"ד מעיקרא לאותביה לרב נחמן קסבר דכולי עלמא לא הויא מחאה, ולרב נחמן דקא משני ליה דכולי עלמא הויא מחאה, וכי פליגי בה בשעת חירום פליגי כדפרישנא במתני' וקי"ל כת"ק ואליבא דרב נחמן.
מחאה בכמה רבי חייא בר אבא אמר ר' [יוחנן] מחאה בפני שנים רבי אבהו אמר ר' יוחנן מחאה בפני שלשה. ואמרינן לימא בדרבה בר רב הונא קא מפלגי דאמר רבה בר רב הונא כל מילתא דמתאמרה באפי בי תלתא לית בה משום לישנא בישא לגלויה, דמאן דאמר בפני שנים אלמא מצו סהדי לגלויה למחזיק לית ליה דרבה בר רב הונא ומ"ד בפני שלשה אית ליה דרבה בר רב הונא. ואסיקנא דכו"ע אית להו דרבה ב"ר הונא ודכ"ע מחאה שלא בפניו הוה מחאה ובהא קא מיפלגי מאן דאמר בפני שנים קסבר סהדותא בעינן, ולאו למימרא דבעי לשויינהו עליה סהדי דקא ממחי באנפיהו, דהא משמעתיה דרב זביד לא משמע הכי, אלא לממסרה למילתא נהליהו בתורת מחאה כעין עדות [ד]מסתמא דעתיה לגלויה למחזיק, ואפילו בפני שנים נמי מצי לגלויה ולית בה משום לישנא בישא, דהא אדעתא דהכי קא ממחי באנפוהי. ומאן דאמר בפני שלשה קא סבר גילוי מילתא בלחוד בעינן. כלומר דלא בעינן עד דמסר לה למילתא ניהליהו בתורת מחאה כעין עדות, אלא כיון דמגלי לה למילתא לאינשי אפילו בתורת שיחה בעלמא תו לא צריך, הלכך דוקא בפני שלשה דלית בה משום לישנא בישא לגלויה, אבל בפני שנים כיון דלא מסר לה למילתא נהליהו בתורת עדות אית בה משום לישנא בישא לגלויה ולא הויא מחאה. וקיימא לן כמאן דאמר בפני שנים, דהא רבא אמר רב נחמן קאי כוותיה כדבעינן למימר קמן. והשתא דקיימא לן מחאה בפני שנים וקיימא לן נמי מחאה שלא בפניו הויא מחאה, ש"מ סהדותא בעינן, דבעינן דלמסרה למילתא קמייהו בתורת מחאה כעין עדות, ואי לא לא הויא מחאה.
<h2>דף לט:</h2>
גידל בר מניומי הויא ליה ההיא מחיתא למחויי אזל ואשכחינהו לרב הונא ולחייא בר רב ולרב חלקיה בר טובי מחא קמיהו לשנה הדר אתא ממחי קמיהו אמרי ליה לא צריכא הכי אמר רב כיון שמיחה שנה ראשונה שוב אינו צריך ואיכא דאמרי אמר ליה חייא בר רב תנינא כיון שמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך. האי מעשה דגידל בר מניומי דמחי באפי תלתא, לרווחא דמילתא הוא דעבד, ולא ילפינן מינה דבעינן תלתא. והני תרי לישני דאתאמרו בה חד טעמא נינהו ולא פליגי אלא בלישנא, מר מתני שנה ראשונה ומר מתני פעם ראשונה, מר אמר לה משמא דרב ומר אמר לה משמא דסתם מתניתא. אמר ריש לקיש משום בר קפרא וצריך למחות בסוף כל שלש ושלש. כלומר, דכי אמר רב כיון שמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך, להנך שלש שנים קאמר, ולאפוקי מדגידל בר מניומי דסבר [דצריך] למחויי בכל שתא ושתא, מיהו צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, כי היכי דלא לשלמו ליה שלש שנים בלא מחאה, דאי אכלה שלש שנים רצופות בלא מחאה קיימא ליה חזקה בגויהו, דמדלא מחי בהני תלת שני בתרייתא מוכחא מילתא דהך מחאה דמעיקרא לית בה מששא ומעיקרא שיקרא קטעין, ואמטול הכי לא אזדהר מחזיק בשטריה. והוא הדין היכא דמיחה בתחילת כל שלש ושלש שפיר דמי, דהא לא שלמי ליה שלש שנים בלא מחאה, אלא ריש לקיש עצה טובה קמ"ל, דאי מחי בתחילת כל שלש נפישי להו מחאות דבד' שני בעי שתי מחאות, דכי מחי מעיקרא בתחילת שלש ראשונות צריך למחויי בתחילת שנה רביעית דלא ליחלפו להו בין מחאה למחאה שלש שנים שלימות, ואי מחי זימנא קמייתא בסוף שלש אפילו בחמש שני נמי בחדא מחאה דסוף שלש סגיא דהא לא שלמן להו שלש שנים גביה בלא מחאה. תהי בה ר' יוחנן וכי גזלן יש לו חזקה. ומתמהינן גזלן ס"ד. אימת איתחזק האי גברא בגזלנות דלא תהוי ליה חזקה, אלא אימא כגזלן יש לו חזקה. כלומר מי שהוא חשוב כגזלן מחמת דמחו ביה בעלים ושוויוהו כגזלן דקאמרי פלניא גזלנא הוא דקאכיל לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא, היכא תהוי לה חזקה, אפילו קיימא בידיה כמה שנים בלא מחאה תסגי ליה במחאה קמייתא דשווייה כגזלן. הדין הוא מאי דאשכחן בהאי עניינא בנוסחי דגמרא דילן, ולפום הני נוסחי משמע דהלכתא כרבי יוחנן, דכל היכא דפליגי ריש לקיש ור' יוחנן הלכתא כרבי יוחנן לבר מהנהו תלת. מיהו חזינא להו לרבנן קשישי דהוו גרסי בהאי שמעתתא מילתא דליתא בנוסחי דידן, דהוו גרסי אמר רבא הלכתא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, והא מילתא אשכחן לה בהלכות גדולות דמר רב שמעון קיארא ז"ל ובסוף מקח וממכר דרבינו האיי גאון [שער מ' ח"ב ענין י"ג], ואף רבינו יוסף הלוי ן' מיגאש אייתי מינה ראיה בפירושא דיליה. וכיון דתליא [ב]אשלי רברבי חיישינן למימריהו ותלינן טיעותא בנוסחי דילן. ואף רבינו יצחק אלפאסי ז"ל פסק דצריך למחות בסוף כל שלש ושלש, מיהו משמע דלא הוה גריס לה להא דרבא, מדאייתי לה לדריש לקיש ולא אייתי לה להא דרבא. ולא תיקשי לן פלוגתא דריש לקיש ור"י, דשאני הכא דריש לקיש משום בר קפרא קאמר לה, והויא לה פלוגתא דבר קפרא ור"י ולאו פלוגתא דר"ל ור"י היא.
תני בר קפרא ערער וחזר וערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה. ומשכחת לה בין שערער בתחלת שלש ראשונות וחזר וערער בתחלת שלש אמצעיות וחזר וערער בתחלת שלש אחרונות, בין שערער בסוף שלש וחזר וערער בסוף שלש, דאם מחמת טענה הראשונה ערער, דבכולהו מחאות דיליה הוה קאמר דמגזל גזלוה מיניה אי נמי דמשכנה גביה אי נמי באריס הורדתיו, מחאותיו מחאות, ואין למחזיק חזקה עד שיאכלנה שלש שנים בלא מחאה. ואם לאו, כגון ששינה בטענותיו, בראשונה בא בטענת גזלנות ובשניה בטענת משכנותה ובשלישי בטענת אריסות, אי נמי איפכא, כיון דשני מערער טענתיה תרי זמני איתחזק ליה בשקרנותא ויכיל מחזיק למימר כיון דחזאי דשני טענתיה בשנייה ובשלישית אתברר גבאי דליכא מששא בפומיה ותו לא אזדהרי בשטריה. מיהו היכא דערער בתחלת שלש ראשונות ובתחלת שלש אמצעיות ובתחלת שלש אחרונות קיימא ליה חזקה בג' אמצעיות, דהא מקמי דשלמן איתברר דשני בטענתיה תרי זימני ותו לא אזדהר מחזיק בשטריה. אבל היכא דערער בסוף שלש ראשונות ובסוף שלש אמצעיות ובסוף שלש אחרונות, אע"ג דשני בטענתיה תרי זימני לא קיימא ליה חזקה למחזיק אלא בשלש אחרונות דאיתחזק בהו מערער בשקרנותא, ואע"ג דמחא בגויהו, דיכיל מחזיק למימר כיון דחזאי דהוה משני טענתיה בשניות ובשלישיות אתברר גבאי דלא הוה מששא בפומיה ולא אזדהרי בשטריה בתר הכי טפי. מידי דהוה אתלת שני קמיתא דכי חלפי תלת שני בלא מחאה קאמרינן דתו לא מזדהר בשטר זה ואע"ג דתבעוה ביומא קמא דלאחר שלש יכיל למימר שטרא הוה לי ואירכס, הכא נמי כיון דאתברר ליה בתרי זימני [ד]הוה משני בטענתיה תו לא אזדהר בשטריה. אבל ראשונות ואמצעיות כיון דאכתי לא אתחזק ערער בשקרנותא ואכתי הוה רמיא מילתא עליה דמחזיק לאזדהורי בשטריה לא קיימא ליה למחזיק חזקה בגוייהו. ומסתברא דאפילו לרבי יוחנן דאמר כיון שמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך, איתא להא מתני', דמצי לאוקומה כגון דלא מחי מחמת גזלנות אלא לבסוף. מיהו אליבא דהלכתא לא שנא הכי ולא שנא הכי כל היכא דשני בטענתיה תרי זימני, בין שמיחה בתחילת כל שלש ושלש בין שמיחה בסוף כל שלש ושלש, כיון דחשבינן ליה למחאה שלישית כמאן דליתה קיימא ליה חזקה בתלת שני דבתר ההוא יומא דמחאה שנייה כדפרישנא טעמא לעיל.
מיהו [הני מילי] דוקא היכא דמוכחא מילתא מגו מחאות אחרונות דעקר להו לקמיאתא מעיקריהו לגמרי, דבכל חדא מאחרונות קא טעין דמעיקרא כי נחית לה מחזיק בתורת ההיא מילתא דקא טעין השתא בעידן מחיתיה קא נחית לה. אבל היכא דלא מוכחא מילתא מכל חדא מיניהו דעקר להו לקמייתא אלא דנחית לה השתא בתורת ההיא מילתא דקא טעין השתא בעידן מחיתיה, כל חדא מיניהו לשני חזקה דידה מחאה מעלייתא היא, דאטו מי לא עביד איניש דמחית אריסא לארעיה תלת שני ובתר הכין ממשכין ליה גביה תלת שני ובתר דאכיל לה שני משכנתיה איפשר דכביש ליה לשטר משכנתיה ובעי למגזלה וטעין לקוחה היא בידי כי מעשה דפרדיסא, ומאי אית ליה למרי ארעא למעבד, אלא למחויי בכל תלת שני מיניהו מחמת ההוא אנפא דאחתיה למחזיק בהנהו תלת שני לגו ארעא, ואי אמרת דכי האי גוונא נמי בעי למחויי מחמת טענה הראשונה, אשתכח דלא עבדו ליה רבנן תקנתא אלא בטענתא דשיקרא. אלא לאו ש"מ דכי האי גוונא כי טעין בכל מחאה ומחאה לשעתא טענתא באנפא נפשא מחאה מעליתא היא ואיבעי ליה למחזיק לאזדהורי בשטריה ואי לא איהו דאפסיד אנפשיה. ואפילו היכא דמחי מעיקרא מחמת דנחית לה בגזלנותא והדר קא מחי בתר הכי דנחית לה השתא באריסותא או במשכנתא מחאתו מחאה, ולא אמרינן ליה עד השתא חשבת ליה בגזלנותא והשתא מחתת ליה לגוה במשכנתא או באריסותא בלא סהדי כדאמרינן בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ו' ע"א] גבי טלית, דשאני מטלטלי דכיון דאית להו חזקה לאלתר אם איתא דמעיקרא הוה בעי למגזלה מיניה לא הוה מוגר לה ניהליה השתא בלא סהדי, אבל הכא קרקע הוא ולא קיימא ביה חזקה אלא בתלת שני בלא מחאה והא מחה כדאיבעי ליה, אטו משום דלא שקר במחיתיה נפסדה לארעיה מיניה.
הדין הוא מחוורתא דדינא בהאי עניינא לפום נוסחי דידן דאשכחן בהו בהאי מתניתא דבר קפרא ערער וחזר וערער וחזר וערער, דמשמע דלא מתחזק בשקרנותא עד דמשני טענתיה תרי זימני, דאלו קמיתא לית בה שינויא. ורבינו יצחק בעל הלכות ז"ל ורבינו יוסף הלוי ן' מיגאש ז"ל תלמידיה נמי הכי הוו גרסי. אבל רבינו חננאל ז"ל ורבינו שמואל הצרפתי ז"ל לא הוו גרסי בה בהא מתניתא אלא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער יש לו חזקה ואם לאו אין לו חזקה, דמשמע דאע"ג דלא שני בטענתיה אלא חדא זימנא אתחזק בשקרנותא ובטלה לה מחאה שנייה וקיימא ליה חזקה למחזיק בתלת שני דבתר מחאה קמייתא מהנהו טעמי דפרשינן אליבא דהך גירסא קמא, והוא דעקר לה במחאה שנייה לטענתיה קמיתא מעיקרא כדפרשינן. ומסתברא כי האי גירסא בתרא, דמכדי משום דשני טענתיה הוא, מה לי חדא זימנא מה לי תרי זימני, אימור דאמרינן בתרי זימני הויא חזקה לאחזוקי גופא אבל לאכחושי טענתא או לאורועה, אי מיתכחשא או מיתרעה בחדא זימנא מתכחשא במאה זימני ואי לא מיתכחשא בחדא זימנא לא מיתכחשא במאה זימני. ואפילו הכי לא מכרעא לן מילתא למעבד בה מעשה, ומספיקא לא מפקינן לה לארעא מחזקתיה דמריה קמא עד דמשני טענתיה תרי זימני כי טעמא דגירסא קמא.
<h2>דף מ.</h2>
אמר רבא אמר רב נחמן מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו מודעא בפני שנים וא"צ לומר כתובו. מה בין מחאה למודעא, מחאה לשעבר מודעא לעתיד. מה לשון מחאה, כאדם שממחה בחבירו ומערער עליו על שאוכל את שדהו או שנוטל את שלו או שהוא מזיקו, מודעא שמודיע לעדים שאינו מתכוין להקנות. כללא דמילתא, כל היכא דההוא מילתא דמסר קמי סהדי לזכותא דנפשיה היא אין צריך לומר כתובו, דאנן סהדי דמינח ניחא ליה.
הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו קיום שטרות בשלשה. מאי הודאה בפני שנים, הודאה מתקיימת בפני שנים. וצריך המודה לומר כתובו, דכל לחיובי נפשיה צריך לומר כתובו עד דמגלי אדעתיה דניחא ליה כדמיברר גבי קנין. ומאי קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו, אילימא דאי קנו מיניה בינו לבין עצמו אע"ג דמודי ליה לא משתעבד, לא איברו סהדי אלא לשקרי, ועוד הא קיימא לן הודאת בעל דין כמאה עדים. ועוד הא מתניתא דהיה עומד בגורן ואין בידו מעות דקא מקשינן מינה בפרק הזהב [ב"מ מ"ו ע"א] אי ס"ד מטבע נקנה בחליפין נקנינהו ליה אגב סהדי ולא פרקינן דליכא סהדי, אלמא אע"ג דליכא סהדי נמי משתעבד, אלא הא קמ"ל דקנין מתקיים בפני שנים, ואע"ג דאין חייב מודה, ואין צ"ל כתובו.
אמר רבא אי קשיא לי הא קשיא לי האי קנין אי כמעשה בית דין דמי ליבעי שלשה אי לאו כמעשה בית דין דמי אמאי א"צ לומר כתובו הדר אמר רבא לעולם לאו כמעשה בית דין דמי והיינו טעמא דאינו צריך לומר כתובו משום דסתם קנין לכתיבה עומד. ושמעינן מהאי קושיא דרבא דכל מעשה בית דין לא מיקיים בפחות משלשה, ודלא כשמואל דאמר [סנהדרין ה' ע"ב] שנים שדנו דיניהן דין, דהא הכא בדאיעבד קאי וקא קשיא לן ליבעי שלשה. וש"מ דכל מעשה ב"ד א"צ לומר כתובו, ואי אודי בבי דינא כתבי סהדי ויהבינן ליה לתובע בלא דעתיה דנתבע. והוא דקבעי דוכתא ואזמנוה לדינא כדמיברר בפרק (דיני ממונות בתרא) [זה בורר (שם כ"ט ע"ב)] וכן כל כיוצא בזה. ממאי, מדקא מקשינן אי לאו כמעשה בית דין דמי אמאי א"צ לומר כתובו, דמשמע דאי הוה סבירא לן דכמעשה ב"ד דמי הוה ניחא לן דא"צ לומר כתובו. וש"מ דכל מידי דלאו מעשה בית דין היכא דאתי לחיובי נפשיה צריך לומר כתובו לבר מקנין.
רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו לא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא צאית דינא. ומשכחת לה במודעא דפשרה, דסבירא להו לאביי ורב יוסף דכי ציית דינא לא כתבינן, דהוה ליה כמודעא דזביני היכא דלא ידעי ביה סהדי דאניס. אביי ורבא קאמרי תרויהו אפילו עלי ועליך. דאע"ג דציית דינא כיון דיכיל למכפריה ולאשתבועי ליה בשיקרא אין לך אונס גדול מזה. וקי"ל כאביי ורבא דבתראי אינון. ודוקא במודעא דפשרה, וכ"ש במודעא דגט או במתנה וכיוצא בהן לדברי הכל, אבל במודע' דזביני לא, כדבעינן למימר קמן (ע"ב).
<h2>דף מ:</h2>
אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגט או דמתנה גלויי מילתא בעלמא הוא לגלויי אדעתיה דלא גמר, הלכך אע"ג דלא אניס נמי מודעיה מודעא, ואלא מודעא דזביני והא אמר רבא לא כתבינן מודעא דזביני מודי רבא היכא דאניס כגון מעשה דפרדיסא דההוא גברא דמשכין ליה פרדיסא לחבריה לתלת שנין בתר דאכליה תלת שנין א"ל אי מזבנת ליה ניהלי מוטב ואי לא כבישנא ליה לשטר משכנתא ואמינא לקוח הוא בידי, כגון הא ודאי היכא דמסר מודעא כתבינן. וכי תימא היכי משכחת לה, אי דא"ל הכי קמי סהדי, (לימא) [למה] לי מודעא, כיון דאודי דבמשכנתא נחית לה לא קיימא ליה חזקה, וכיון דלא קיימא ליה חזקה למחזיק כי מזבין ליה השתא נהליה לאו אנוס הוא ואי דלא א"ל הכי קמי סהדי, היכי מצו סהדי לאסהודי דאנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא. וכי תימא לעולם דאיכא סהדי, ונהי דהויא עדות לענין מודעא, דכיון דאמר הכי וידעי סהדי דיכיל למעבד הכי אית ליה למוכר למיחש לנפשיה, וכה"ג מוכחא מילתא דאנוס הוא, אבל למהוי כהודאה לא, דיכיל למימר ליה משטה אני בך, הא גבי מעשה [דלעיל ל' ע"ב] דא"ל מערער למחזיק הא אית לי סהדי דאתית באורתא לגבאי ואמרת לי זבנה נהלי א"ל דאמינא איזבון דינאי ואמר רבא עביד איניש דזבין דיניה, הא לאו הכי הוה מהניא סהדותא דהני סהדי לבטולי חזקתיה דמחזיק ואע"ג דלא א"ל בתורת הודאה לא מצי א"ל משטה הייתי בך. אלא שאני הכא דיכיל למימר מעיקרא הוה זבינא לי מינך לבתר דמשכנתא ניהלי ושטרא הוה לי ואירכס, והאי דאמינא לך השתא זבנה נהלי דאמינא איזבון דינאי, והאי דאמינא לך כבישנא ליה לשטר משכנתא דאל"ה לא הוה קיימא לי חזקה, ולברורי לך דיכילנא למימר לקוחה היא בידי אמרי לך כי היכי דתירצי לי לקיומנהו לזבינאי, ואמטול הכי לא מהניא האי סהדותא לבטולה לחזקתיה. מיהו ודאי מהניא לקיומיה למודעי, דאנן סהדי דלגבי הני זביני דהשתא אנוס הוא, דאי לא הוה מזבין לה נהליה הוה טעין לקוחה היא בידי. וא"צ לומר היכא דאניס ליה בגופיה, דאין לך אונס גדול מזה כדמיברר לקמן [מ"ח ע"ב] ממעשה דטבי דתלייה לפפי אכינרא. והא נהרדעי איתה אפילו לאביי ורבא, דכל דמוכחא מילתא דאניס מוכר אע"ג דלוקח צאית דינא כתבינן מודעא, וא"צ לומר בגט או במתנה דאע"ג דליכא נמי אונסא כתבינן.
אמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה. מאי טעמא, דאיכא למימר דלאו לאקנויי ליה קא מיכווין אלא לקינוניא הוא דקא מיכוין, דקא בעי לזבונינהו להני נכסי לאחרינא וקדים כתיב להו במתנה לאיניש אחרינא, כי היכי דליזיל מקבל מתנה וליפק מלוקח ולהדר וליפלוג בהדי נותן. ואמטול להכי כתב ליה מתנתא טמירתא, דלא לשמעון ביה אינשי, דאי שמעי ביה מימנעי ולא זבני מיניה. ולא דמי האי דינא לדינא דמברחת דלא יכלא למהדר בה אלא בכותבת כל נכסיה, דאלו התם כיון דבפרהסיא קא כתבה, כל כמה דלא כתבה כל נכסיה אימור להקנאה גמורה קא מיכוונא דאי לאו הכי לא הוי משירא מידי למסמך עילויה, אבל מתנתא טמירתא אפילו במקצת נמי מוכחא מילתא דלאו לאקנויי קא מיכוין. ותו דגבי מברחת נכסיה מבעלה, כיון דכולהו נכסים דידה משתעבדי ליה לבעל, אי מברחא להו לכולהו נכסיה איכא למימר דלאו לאקנויי קא מיכוונא אלא לאברוחינהו מבעל קא מיכוונא, ואי שייר מקצת מוכחא מילתא דדוקא כתבה ליה, דאי לאברוחי קא בעיא מאי שנא דאברחתינהו להני ולא אברחתינהו להני, אבל הכא אע"ג דכתב מקצת נמי איכא למימר דילמא ההוא מקצת הוא דניחא ליה לזבוניה ללוקח ואמטול הכי קדים וכתיב עליה מתנתא טמירתא. ומסתייע הדין טעמא מדאמרינן עלה והיא מודעא לחבירתה. ואע"ג דאיפריכא לאו לגמרי איפריכא, דהא כל היכא דמוכחא דמילתא דמחמת אונסא הוא דכתבה לבתרייתא אהניא ליה קמייתא למהוי מודעא לבתרייתא כדבעינן למימר קמן, הכא נמי לגבי קמייתא היינו טעמא דלא מגבינן בה דאימור מינס אניס למכתבה במתנה לאחרינא ואמטול הכי קדים יהיב לה במתנתא טמירתא להאי קמא כי היכי דתיבטיל בתרייתא, ולאו לאקנויי ליה לקמא קא מיכוון. ואיכא לפרושי טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום דלא גמר ומקני ודעתיה למהדר ביה, והאי דכתב ליה משום דהוה דחיק ליה למכתב ליה מתנה הוא דכתב ליה לדחוייה, ולהכי כתבה טמירתא משום דדעתיה למהדר ביה. ואמטול הכי לא ניחא ליה דתיפרסם מתנתיה כי היכי דלכי הדר ביה לא לקריוה אינשי הדריאנא, אי נמי דלא ליתזול נכסיה מהשתא.
היכי דאמי מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי לא תתיבו בשוקי ובבריאתא ותכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא. הדין הוא גירסא דרבינו האי גאון ז"ל וקא פריש לה הכי, איכא בינייהו סתמא, דלא אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה ולא אמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריאתא. להך לישנא קמא דאמרת דאמר להו זילו איטמרו, משמע דכי לא אמר להו זילו איטמרו לאו מתנתא טמירתא היא, ללישנא בתרא דאמרת דאמר להו לסהדי לא תתיבו בשוקי ובבריאתא, מכלל דכולהו מתנתא צריך למימר להו תיבו בשוקי ובבריאתא, ואי לא אע"ג דאמר להו זילו איטמרו פסולה. וקיימא לן כי האי לישנא בתרא כדבעינן למימר קמן [מ"א ע"א].
אמר רבא והויא מודעא לחברתה. כלומר דאי כתב נכסיה לחד במתנתא טמירתא והדר כתבינהו לאחרינא מתנת פרהסיא, ההיא טמירתא הויא מודעא לאידך, דכיון דאמרת דלאו לאקנויי ליה לקמא קא מיכוין אלא לאברוחי קא מיכוין לא גרעא ממודעא גרידתא. וליתא, דהא אמרינן עלה אמר רב פפי הא דרבא לאו בפירושא איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא אמרה ליה אי כתבת לי לכולהו נכסך הוינא לך ואי לא לא הוינא לך אזל כתבינהו ניהלה לכולהו נכסיה בכתיבה גרידתא, אדמסר לה שטרא אתא בריה קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהוי עליה אמר להו לסהדי זילו אטמירו בעבר ימינא וכתובו ליה אתו לקמיה דרבא אמר להו לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהויא מודעא לחברתה. ואע"ג דלא כתבה לטמירתא דבריה אלא לבתר דכתבה לפרהסיא דאיתתיה, כיון דלא אקני לה לאיתתיה אלא בכתיבה גרידתא דלא קניא אלא ממסירת השטר, וכבר קדמה כתיבה דבריה למסירה דאיתתיה, כמאן דקדמה לה בכתיבה דמי, מידי דהוה אהיכא דמסר מודעא בין כתיבה למסירה. ואסיקנא ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני. כלומר התם גבי קידושין היינו טעמא דלא קניא בתרייתא, דמוכחא דמילתא דמחמת אונסא דאניס ליה יצריה למנסבה ולא קא בעיא לאיקדושי הוא דכתב לה, דאי הוה מיקדשא ליה בלא הדין תנאה לא הוה כתיב לה ולא מידי, ואיגלאי מילתא למפרע דכי כתב מעיקרא מתנתא טמירתא לאחרינא למהוי מודעא להאי בתריתא הוא דכתבה, וגבי מתנה גלויי מילתא בעינן, ואמטול הכי אפילו בתריתא נמי לא קניא. אבל הכא, היכא דלא מוכחא מילתא במתנתא בתריתא דמחמת אונסא הוא דכתבה, אע"ג דכתב עלה מעיקרא מתנתא טמירתא לאחרינא לא הויא מודעא לחבירתה, דמר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני. ואפילו להאיך פירושא קמא דפרישנא טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום דחיישינן דילמא לאברוחי נכסיה קא מיכוון, אלמא בתרא נמי לא ניחא ליה דליקני, דאי אמרת דלאו לאברוחי מהאי בתרא קא מיכוין, קמא דכתב ליה טמירתא אמאי לא קנה. אין הכי נמי, והיינו טעמא דקנה בתרא דכיון דלא מוכחא מילתא דאניס בבתריתא איכא למימר דלאו לאברוחי מהאי בתרא קא מיכוין, אלא לאברוחי מאיניש אחרינא הוא דעבד, דסבר הוה אניס ליה למיכתב ליה ואידחיא ליה שעתא ולא אנסיה, והשתא קא מיכוין לאקנויי ליה להאי בתרא הקנאה גמורה. הילכך קמא לא קני דהא לאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא לאברוחי נכסיה מאיניש אחרינא דסבר דאניס ליה קא מיכוין, ובתרא קנה דלאו לאברוחי מיניה דהאי קא מיכוין אלא לאברוחי מאיניש אחרינא קא מיכוין כדברירנא. מיהא שמעינן דהיכא דכתב לחד מתנתא טמירתא והדר כתב לאידך מתנת פרהסיא, ההוא קמא דכתב ליה טמירתא לא קנה ובתרא דכתב ליה פרהסיא קנה. ודוקא היכא דכתב ליה לבתרא מדעתא דנפשיה, אבל היכא דהוה בעי האי נותן ממקבל מתנה למעבד ליה מדעם ולא בעא למעבד ליה עד דכתב ליה מתנה, אי נמי דמוכחא מילתא דמחמת אונסא אחרינא הוא דכתב ליה, לא מר קנה ולא מר קנה. קמיתא לא קניא דטמירתא היא, בתרייתא נמי לא קניא, דכיון דלא מדעתא דנפשיה כתב ליה אלא דוחקא דשעתא הוא דאנסיה למיכתב ליה אגלאי מילתא למפרע דכי כתבה לקמייתא למהוי מודעא לבתריתא הוא דכתבה. וכן הלכתא.
<h2>דף מא.</h2>
איבעיא להו סתמא מאי. היכא דלא אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה, ולא אמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה מהו. רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן. נקיטינן השתא מיהא שמעתא במתנתא טמירתא, דלא מיבעי היכא דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה דלא מגבינן בה, אלא אפילו בסתמא נמי לא מגבינן בה. ולא תימא הני מילי היכא דמיחסר גוביינא, אלא אפילו היכא דלא מיחסר גוביינא, כגון דקימא ההיא ארעא בידא דמקבל מתנה מזימניה דשטרא, ולא כלום הוא. והאי דנקט לישנא דלא מגבינן בה ולא קאמר פסולה, לאו למימרא דאי קדים וגבי לא מפקינן מיניה, דהא קי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימת, ואע"ג דקימא בידא דמקבל מתנה בחזקה דמארה קיימא וכמאן דלא גביא דמיא, ואשתכח דלא שנא אתיא לידיה דמקבל ול"ש לא אתיא לידיה שייך בה לישנא דלא מגבינן בה. תדע דהא גבי מעשה דההוא גברא דאזל לקדושי אתתא קא פסיק רבא ואמר לא מר קנה ולא מר קנה, ולא קנה לגמרי משמע. ובמסקאנא דשמעתין נמי קאמרינן אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני, דש"מ דמתנתא טמירתא לא קניא כלל. הילכך אע"ג דקימא ארעא בידא דמקבל נמי ולא כלום הוא, דהא לא נחית לה אלא בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא. ואפילו אכלה שני חזקה נמי לא קימא ליה חזקה, דתניא האוכל שדה מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה אינה חזקה. ואפילו היכא דקימא בידיה מזימנא דשטרא נמי לא קני, ולא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, דאיכא למימר דמעיקרא לאו לאקנויי ליה קא מיכוין והאי דאחתיה לגוה לאלתר לפירי בלחוד הוא דאחתיה. ואם תימצא לומר לגופה אחתיה, דילמא השתא הוא דאימלך לאקנויי ליה גופא, הילכך השתא לא קני דהא לא אקני ליה השתא ולא מידי, ובשטרא דמעיקרא נמי לא קנה דמתנתא טמירתא היא ולא קניא, ואשתכח דלא קני ולא מידי.
וכי תימא א"כ למה ליה לרב יהודה למנקט לישנא דלא מגבינן בה, לימא פסולה אי נמי לא קנה, נפקא מינה למטלטלי, דאי מטלטלי נינהו ומטו לידא דמקבל מתנה וקא טעין דבתורת מתנה גמורה יהבינהו נהלי לא מפקינן מיניה, דקי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה. ועוד דאפילו במקרקעי נמי, הא קמ"ל דמתנתא טמירתא דלא קניא לאו משום דמיחסרא חד מאנפי הקנאות הוא, אלא מספיקא הוא דלא קניא, דאימור לאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא לקנוניא בעלמא קא מיכוין, הילכך אוקי ממונא בחזקת מאריה ומספיקא לא מגבינן לה מיניה והאי דלא פסיק ואמר פסולה, נפקא מינה דלא קרעינן ליה לשטרא, דאי מתברר מפומא דסהדי דשטרא גופיה אי נמי מפומא דסהדי אחריני דכי איכוין למיכתבה טמירתא לאו לאברוחי איכוין ולא לדחויי איכוין אלא מחמת אונסא אחריני דמפרשי ליה קמן, וחזינן דלית ביה ריעותא להאי מתנתא, מגבינן בה, ומהאי טעמא לא קרעינן ליה לשטרא מעיקרא דילמא מיגליא מילתא בסהדי. ודמיא לההיא דאמרינן במכילתין בפירקא קמא [ז' ע"ב] האי שטרא דיתמי דנפק עליה תברא לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה. אגבויי לא מגבינן ביה, דהא נפק עליה תברא, ומקרע לא קרעינן ליה דילמא גדלי יתמי ומייתו סהדי ומרעי ליה לתברא. ובפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ח ע"ב] נמי גבי מת לוה בחיי מלוה אמרינן האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה. ואף האי לא מגבינן בה דהכא נמי דכותיהו, דלא מקרע קרעינן ליה לשטרא ולא אגבויי מגבינן ביה. דאי מתברר דלמתנה גמורה איכוון כדאמרן מגבינן בה.
והני מילי במתנאתא דטמירתא ממש, אבל בסתמא איכא לעיוני. דאיכא למימר דאע"ג דאיפסיקא הילכתא חיישינן ולא קאמרינן פסולה אי נמי לא מגבינן בה, לאו משום דשאני לן במתנתא בין היכא דאמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה ובין היכא דאמר להו כתובו ליה סתמא, אלא משום דעיקר טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום חששא בעלמא הוא דחיישינן, דילמא לאו לאקנויי קא מיכוין אלא לקינוניא הוא דקא בעי מעבד, אי נמי לדחויי בעלמא הוא דכתב ליה, וכיון דאיכא חששא אוקי ממונא בחזקת מריה, ואע"ג דנחית לה לארעא נמי מזימניה דשטרא ולא כלום הוא. תדע דהא ללישנא בתרא דרב יוסף אפי' בסתמא נמי לא מגבינן בה, דהא הנהו לישני דרב יוסף תרוייהו אדרב יהודה קיימי, דאמר האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה, ואמרינן היכי דמי מתנתא טמירתא ואיתמרו בה תרי לישני משמיה דרב יוסף, ואמרינן עלה מאי בינייהו איכא ביניהו סתמא, ללישנא קמא מסתמא לאו טמירתא היא ללישנא בתרא בסתמא נמי טמירתא היא ולא מגבינן בה. ועל כרחיך כי איפסיקא הלכתא גבי סתמא דחיישינן אליבא דלישנא בתרא איפסיקא, דש"מ דלישנא דלא מגבינן בה ולישנא דחיישינן תרוייהו חד טעמא נינהו.
מיהו איכא להו רבואתא קמאי דדייקי לישנא דחיישינן דמשמע להו דלא מגבינן בה ולא מבטלינן לה לגמרי אלא בדקינן ליה למילתא. אי חזינן בה מאי דאיכא למיחש מיניה למתנתא טמירתא כגון דאיגלי לן דלא כתבה מדעתא דנפשיה, כגון האי מעשה דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא, אי נמי כגון דפייס מיניה בריה או איניש אחרינא למכתב ליה מתנה וקא מדחי ליה זימנא בתר זימנא ובתר הכי אמר להו לסהדי כתובו ליה סתמא, דהתם ודאי איכא למיחש למתנתא טמירתא דהא לאו מדעתא דנפשיה כתבה ואיכא למימר דדחויי קא מדחי ליה. ואי חזינן ליה דכתבה מדעתא דנפשיה וליכא למיחש בה להאי חששא כלל לא מבטלינן ליה לשטרא ומתנתא מעליתא היא. ודיקינן מדאמרינן חיישינן ולא אמרינן לא קני.
ועוד חזינן להו דכתבי דהאי סתמא נמי דחיישינן בה למתנתא טמירתא ליתא אלא במתנתא דהויא לאחר זמן, אבל במתנה מעכשיו כיון דקני ליה ממהוא יומא ומטיא לידיה קמא לה ברשותיה ואין לך פירסום גדול מזה. אבל ודאי אי הדר בה מקמי דתמטי לידא דמקבל וקא טעין דלמתנה טמירתא הוא דאיכוין ולהכי כתב ליה סתמא, טענתיה טענה, דהא אכתי לא מטיא לידיה דמקבל כי היכי דתיפרסם בהכי. הדין סבריה דרבינו יוסף הלוי בן מיגש ז"ל דכתביה נמי משמא דרבינו יצחק בעל הלכות רביה ז"ל ומשמא דגאון ז"ל. וראויים הם רבותינו הגאונים לסמוך עליהן אפילו שלא בשעת הדחק, דאיכא למימר דרבינא ורב אשי כי פליגי בסתמא לאו אליבא דתרי לישני דרב יוסף פליגי [אלא] אליבא דנפשיהו פליגי, ומאן דאמר חיישינן לאו כלישנא בתרא דרב יוסף קא פסיק אלא סברא דנפשיה קאמר. דיקא נמי מדלא איתמרא פלוגתייהו גבי לישני דרב יוסף, ועוד מדלא אמר מר הלכה כלישנא קמא ומר הלכה כלישנא בתרא אלא מר אמר לא חיישינן ומר אמר חיישינן, ש"מ לאו כמתנתא טמירתא ממש משוי לה אלא למיחש לה בעלמא קאמר. מיהו להאיך טעמא קמא דכתבינן גבי טמירתא דלא מגבינן בה משום דחיישינן דילמא לקינוניא קא מכוין אי נמי מחמת איניש אחרינא דאניס ליה למכתב ליה, הכא גבי סתמא דחיישינן כי אתי לסלוקיה חששא לא סגיא ליה בסהדי דמסהדי דמדעתא דנפשיה כתבה, עד דמסהדי נמי דלאו מחמת דוחקא דאיניש אחרינא דהוה דחיק ליה למיכתב ליה לדיליה כתבה וכן האי דשאני להו לרבואתא במתנה מעכשיו בין היכא דהדר ביה מקמי דמטי לידיה דמקבל להיכא דלא הדר ביה אלא לבתר דמטיא לידיה, מסתברא לן דלא שייך לפלוגי אלא היכא דהדר ביה לבתר דמטי שטרא לידא דמקבל, דאי הדר ביה מקמי דלימטי ממונא לידיה שייך ביה דינא דחששא, ואי לא הדר ביה אלא לבתר דמטא ממונא לידיה מדעתא דנותן לא שייך ביה דינא דחששא, אבל היכא דהדר ביה מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל כיון דבשטר שאין בו קנין עסקינן, דאי אית ביה קנין ליכא למיחש לסתמא, כי לית ביה קנין אפילו במפורסמת נמי (כמא) [כל כמה] דלא מטי שטרא לידא דמקבל מצי הדר. והיכא דכתב ליה טמירתא ושמיט ואכיל להו לפירי מיחייב לאהדורינהו, דקי"ל כרב נחמן דאמר [ב"מ ק"ב ע"ב] קרקע בחזקת בעליה קיימת ואפילו בא בסוף החודש כלו למשכיר. ומאי שנא מאידך דרב נחמן דאמר [יבמות צ"ג ע"א] המוכר פירות דקל לחבירו אף משבאו לעולם יכול לחזור בו, ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה. התם אע"ג דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, כיון דאיהו להקנאה קא מיכוין מחילה בטעות כי האי גונא הויא מחילה, אבל הכא כיון דנותן לא גמר ואקני כלל אע"ג דשמיט מקבל מתנה ואכיל להו מדעתא דנותן קננהו מהשתא.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן גבי סתמא דחיישינן למתנתא טמירתא, דוקא במאן דיהיב מתנה לחבריה בשטרא גרידא דלית ביה קנין, כגון דאמר להו לסהדי כתובו וחתומו והבו ליה, דכיון דבהאי שטרא הוא דקא מקני ליה צריך למימר להו לסהדי תיבו בשוקא ובבריאתא וכתובו ליה, דאי לא אמר להו הכי איכא למימר דלאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא קינוניא הוא דקא בעי למעבד בהדיה דלוקח, ואמטול הכי קא מקני לה בשטרא דחתימי עליה סהדי כי היכי דלהוי בידיה לראיה לאפוקי ביה מלוקח בתרא, ואמטול הכי קא עביד לה טמירתא כי היכי דלא לשמעו ביה אינשי וממנעי ולא זבני מיניה. ולהאיך טעמא אחרינא דפרישנא דלא גמר ואקני ולדחוייה בעלמא הוא דכתב ליה, להכי איכוין לאקנויי ליה בשטרא דחתימי עליה עדים, דהויא מילתא דאית בה עיכובא עד דכתבי ליה שטרא וחתמי ליה, ועוד דלבתר דכתבי ליה וחתמי ליה נמי לית להו רשותא למימסר ליה שטרא עד דמימלכי ביה בתר חתימה, כדאיתא בהדיא בפ' אע"פ [כתובות נ"ה ע"א] אמר לעדים כתובו וחתומו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לא קנו מיניה צריך לאימלוכי ביה. ומדנקט אנפא דאית ביה עיכובא ושהותא טפי מוכחא מילתא דלדחויי הוא דאיכוין, סבר דילמא אדהכי והכי מתרמיא מילתא ולא כתבי ליה, אי נמי מסתלק דוחקיה מיניה ולא צריך לממסר ליה, וכיון דאיכא ריעותא בעיקר הקנאה דידיה לא קני. אבל היכא דאקני ליה בקנין או בחזקה, אי נמי דכתב ליה נותן למקבל מתנה שדי נתונה לך ומסר ליה שטרא, אע"ג דלא אמר להו לסהדי כתובו ליה כלל קני, דלאו בשטרא דחתימי עליה סהדי קא מיכוין לאקנויי ליה כי היכי דלימא להכי איכוין לאקנויי ליה בהאי אנפא דאית ביה עיכובא משום דמיכוין לדחוייה, אי נמי כי היכי דלימא לקינוניא קא מיכוון, אלא להקנאה גרידתא קא נחית. ואי הוה מיכוין לקינוניא לא סגיא דלא לימא להו לסהדי למכתב ליה שטרא. ואמטול הכי לא חיישינן למתנתא טמירתא. ואע"ג דאקני ליה מעיקרא בקנין, וקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד, לאו למימרא דהוה ליה כמאן דאיכוין לאקנויי ליה בשטרא, אלא דאי בעו סהדי כתבי ליה שטרא לקונה ולא צריכי לאימלוכי ביה במקנה, ולעולם מכי קנו מיניה הוא דזכו ושטר לראיה בעלמא הוא.
וההיא דאמרינן גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין [לקמן קנ"ב ע"א] חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, התם בכותב כל נכסיו, אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר, דכיון דבאמירה בעלמא מצי מקני ליה וקא טרח למקנא מיניה חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. אבל בריא וכיוצא בו דלא מקני באמירה, אע"ג דקנו מיניה נמי לא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דכי קנו מיניה לאקנויי ליה בעלמא הוא דאיכוין, ואע"ג דלא אמר להו לסהדי תיבו בשוקא ובבריאתא וכתובו ליה לא חיישינן למתנתא טמירתא. וראיה להא מילתא מיהא דאמרינן [לעיל מ' ע"א] קנין בפני שנים וא"צ לומר כתובו, אלמא אע"ג דלא אמר להו לסהדי כתובו כל עיקר קני ואזלי סהדי וכתבי ליה שטרא לקונה.
וכי תימא דילמא הני מילי בהודאות והלואות אי נמי במכר אבל במתנה לא, לא ס"ד, דגרסי' בפרק יש נוחלין [לקמן קי"ד ע"א] אמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין, שנים כותבין ואין עושין דין, ואמר רב חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפי' שלשה נמי כותבין ואין עושין דין, דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין. וקימא לן דהאי שמעתא דרב יהודה לא מיתוקמא אלא במתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קנין כמתנת בריא ואם עמד אינו חוזר, ואמטול הכי עושין דין ולא חיישינן דילמא בתר הכי הדר ביה, ודיקא נמי מדקא מסתייע רב יוסף מינה לגבי שמעתא דקנין אימתי חוזר, דשמעת מינה דהא דרב יהודה במתנת שכיב מרע במקצת היא דבעיא קנין. היכי דמי, אילימא דאמר להו כתובו, על כרחיך לתורת עדות קא נחתי ואם כן כי רצו נמי אמאי עושין דין, הא קימא לן אין עד נעשה דיין. אלא לאו דלא אמר להו כתובו כל עיקר, ואפילו הכי קני ולא חיישינן למתנתא טמירתא. וכי תימא לעולם דאמר להו כתובו, וכל כמה דלא כתבי לאו עדים נינהו, לא ס"ד, דעל כרחיך כל היכא דאתו אדעתא דאסהודי עדים נינהו כדאמרינן התם [מכות ו' ע"א] היכי אמרינן להו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו, אי אמרי לאסהודי אתינן נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, אלמא כל היכא דנחתי מעיקרא לתורת עדות עדים נינהו. ותו מדקא נקיט רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה, ש"מ טעמא דנכנסו לבקר דלאו לתורת עדות קא נחתי, מכלל דאי אתו בתורת עדות אינן יכולין לעשות דין דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין, וכל שכן היכא דאמר להו כתובו. והוא הדין נמי היכא דלא אמר להו כתובו אלא דקאמר להו פרסמוה להאי מתנתא בשוקי ובבריאתא, על כרחיך לתורת עדות קא נחתי, דאי למעבד דינא לאלתר למאי נפקא מינה בתר הכי לפרסומה. אלא לאו ש"מ דהא דרב יהודה לא משכחת לה בדאמר להו גליוה להאי מתנתא כל עיקר, ואפילו הכי כיון דקנו מיניה קני ואם רצו לכתוב כותבין ולא חיישינן למתנתא טמירתא. והוא הדין נמי בחזקה או בשטר הכתוב לזכיה, כגון דכתיב ליה איהו שדי נתונה לך ומסר ליה שטרא אע"ג דלא אמר להו לסהדי ולא מידי קני דכולהו חד טעמא נינהו.
ועוד דכי מעיינת בה שפיר בשמעתיה דרב יהודה גבי מתנתא טמירתא, משכחת דלא קא מיירי אלא בשטרא גרידא דלית בה קנין. מדאמרינן עלה היכי דמי מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה, ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא אמר להו לסהדי תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה, דשמעת מינה דלא איירי רב יהודה אלא היכא דלא אקני ליה אלא בשטר שיש עליו עדים, דאי בשטר הכתוב לזכיה אי נמי בקנין או בחזקה ל"ל למימר להו כתובו. אילימא לפרסומה למילתא, אדנקיט לישנא דכתובו ליה דמשמע דלא קא מיירי אלא היכא דמקני ליה בשטרא, לינקוט לישנא דפרסמוה להאי מתנתא, דמשמע דמיירי סתמא בכולהו אנפי דהקנאה. אלא להכי נקט לישנא דתיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה, לאשמועינן דלא קמיירי אלא היכא דאקני ליה בשטר הכתוב לזכייה, כגון דאמר להו לסהדי כתובו וחתומו והבו ליה, וקמ"ל רב יהודה דאי אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה קני ואי לא לא קני. אבל היכא דלא מקני ליה בשטרא כי האי גוונא לא איירי רב יהודה כלל, דוודאי ליכא למיחש ביה למתנתא טמירתא. והוא הדין היכא דכתב ליה מעיקרא מתנה טמירתא בשטרא גרידא והדר ואקני ליה בקנין או בחזקה דקני, מאי טעמא, דאי לטמירתא איכוין תיסגי ליה בשטרא דמעיקרא, אלא מדאיכפל בתר הכי לאקנויי ליה בקנין או בחזקה או בשטר שאין עשוי לראיה ש"מ מהדר קא הדר ביה מקמייתא וקא בעי להקנות ליה השתא קנין גמור.
והני מילי בסתמא, אבל היכא דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה דלגליוא למתנתא, כגון דאמר להו לא תגליוהא להאי מתנתא, איכא למימר דחיישינן בה למתנתא טמירתא, דכיון דגלי אדעתיה גלי, ומה לי אקני ליה בשטרא גרידא מה לי בקנין. והני ראיות כולהו דאייתינן מיניהי ראיה דגבי קנין לא חיישינן למתנתא טמירתא בסתמא קא מיירו, אבל היכא דפריש דלא לגליוהא למתנתא ליכא מיניהי ראיה ואיכא למיחש בה למתנתא טמירתא.
ואפילו לכולהו הנך אנפי דכתבינן דקנה, דוקא היכא דלא אמר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא, אבל היכא דאמר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא, בהא ודאי איכא לפלוגי, דכל היכא דאי הוה בעי למהדר ביה מההיא הקנאה מצי למהדר ביה, כי איכפל למימר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא חיישינן דילמא להברחה בעלמא קא מיכוון, ואי אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה קני ואי לא חיישינן. והוא דלא גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאמר להו כתובו. והא מילתא דמיא למצוה מחמת מיתה היכא דאמר כתובו, דכיון דקני באמירה וקאמר כתובו חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואי גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאיכון לא חיישינן. והוא הדין הכא היכא דאקני ליה בקנין או בחזקה והדר אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה לא חיישינן.
וכי אמר להו כתובו דאין מיפה את כחו דקאמרינן דחיישינן, הני מילי היכא דכי אמר להו כתובו אכתי הוה יכיל למיהדר ביה, דליכא למיחש דילמא מעיקרא גמר ואקני ליה והשתא איערומי קא מערים לבטולה למתנתא, דאם כן (לימא) [למה] ליה לאיערומי, ליבטלה למתנתא בהדיא. אבל היכא דשהה כשיעור דלא יכיל למהדר ביה והדר אמר להו כתובו, לא מיבעיא בסתמא דלא חיישינן, אלא אפילו אמר להו איטמרו וכתובו ליה לא חיישינן למתנתא טמירתא, דהא מעיקרא קנה מקבל מתנה ולאו כל כמיניה דנותן לבטולה למתנתיה בהכי, דאימור איערומי קא מיערם, סבר מהדר לא מצינא הדרנא בי, אימא להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה דתיהוי מתנתא טמירתא.
וכל שכן בשכיב מרע שכתב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר דליכא למיחש בה למתנתא טמירתא. דאי בדאמר להו כתובו סתמא ומת, הא קיימא לן דלא קני, דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואפילו אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה נמי לא קני, ואי בדאמר להו אף כתובו וחתומו והבו ליה, כיון דגלי אדעתיה דלאו לאקנויי לה בשטרא קא מיכוון אלא ליפות כוחו קא מיכוון לא חיישינן למתנתא טמירתא, (דחד לגבי) [דמדלגבי] שטר לאחר מיתה לא חיישינן לענין מתנתא טמירתא [נמי] לא חיישינן, דהא כי איכוון לאקנויי ליה לאו בשטרא איכוון לאקנויי ליה, ושטר ליפות כחו בעלמא הוא דאמר ליה, ואי נמי לא כתבי ליה ניחא ליה דליקני, הלכך כמאן דלא אמר להו כתובו דמי. והוא הדין היכא דאמר להו כתובו סתמא ומסר ליה לשטרא נהליה מחיים, אפילו אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה לא חיישינן. חדא דאין אדם משטה בשעת מיתה, ועוד דהא קיימא לן דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והוה ליה כמאן דמסריה לממונא ניהליה, וכי מסריה לממונא ניהליה ומטא לידיה בתורת מתנה ליכא למיחש למתנתא טמירתא. ועוד דכי חיישינן למתנתא טמירתא הני מילי במתנת בריא דקמיתא ובתריתא קמיתא זכיא, הילכך חיישינן דילמא דעתיה לזבוני נכסיה ולקינוניא הוא דקא מיכווין, אבל מתנת שכיב מרע דקמיתא ובתריתא בתריתא זכיא, ליכא למימר דלקנוניא קא מיכווין, דאי נמי מיכווין להכי על כרחיך בתרייתא זכיא. ואפילו להאיך טעמא אחרינא דפרישנא משום דדחויי קא מדחי ליה, כיון דניחא ליה דליגליוה לאחר מיתה ליכא למיחש בה למתנא טמירתא, דלכי מתקיימא הא ניחא ליה דליגליוה, ועוד דאין אדם משטה בשעת מיתה ולאו לדחויי בעלמא קא מיכוין.
כל חזקה שאין עמה טעה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי או שנתת לי במתנה הרי זו חזקה והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה. משכחת לה לסופא בין דאכלה מורישו שני חזקה בין דאכלה איהו שני חזקה. והוא דאיכא סהדי דהוה קיימא בידא דמורישו אפילו חד יומא. אי נמי כגון שאכלה האב שנה והבן שתים, האב שתים והבן שנה, אע"ג דהאי יורש לא קא טעין דמזבן זבנה איהו או מורישו ולא דיהבוה ניהלייהו במתנה, אלא דקא טעין דהכי ירתה ממורישו ולא ידע היכי אתיא לידיה דמורישו, הרי זו חזקה. והוא הדין נמי גבי לוקח היכא דאתברר דזבנה ממאן דדר ביה מקמיה אפילו חד יומא, דקי"ל טוענין ליורש טוענין ללוקח כדמיברר בפירקין לקמן. מיהו לענין אצטרופי אכילה דמוכר בהדי אכילה דלוקח לא מצטרפי אלא היכא דאמרן דזבין מיניה בשטר כדבעינן למימר קמן.
הרי אמרו כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה פשיטא מהו דתימא האי גברא מזבן זבינא ליה ושטרא הוה ליה ואירכס וסבר אי אמינא מזבן זבינא לי אמרין אחוי שטריך הלכך נימא ליה אנן דילמא שטרא הוה לך ואירכס וכגון זה פתח פיך לאלם הוא קמ"ל דלא. מיהא שמעינן דכל כי האי גוונא לא טענינן ליה לבעל דין בדיני ממונות אלא נקיטינן לה לטענתיה כדקאמר לה ופסקינן ליה לדינא עילויה, לבר מפרוזבול דאע"ג דלא טעין מלוה פרוזבול הוה לי ואירכס טענינן ליה אנן, מאי טעמא השמטת כספים בזמן הזה מדרבנן ואקילו רבנן בדרבנן.
רב ענן שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא בארעא דחבריה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה זיל אהדר אמר ליה והא אחזיקי לי אמר ליה כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל בפניו לאלתר הויא חזקה לית הלכתא כוותייהו אמר ליה והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי אמר ליה מחילה בטעות הואי את גופך אי הוה ידעת מי הוה עבדת הכי כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. משמע לן מהאי מעשה דרב ענן לא הוה קא טעין דמזבן זבינתיה לדוכתא דגודא מיניה ולא דיהבית ניהליה במתנה, דאם כן לא הוה אמר ליה רב נחמן כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע, אלא רב ענן חזקה שאין עמה טענה הוה טעין, מחמת דחזייה חבריה ושתיק. והאי דקא מקשי ליה רב נחמן כמאן כר' יהודה וכרבי ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל בפניו לאלתר הויא חזקה, לאו למימרא דאי הוה איכא תלת שני הויא חזקה, דחזקה שאין עמה טענה היא ותנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. וכי תימא הני מילי גבי חזקה דאכילות אבל חזקה כי האי גוונא דקא עביד מעשה בגופא דארעא למבנא ביה גודא דידיה לא בעיא טענה, לא ס"ד, דעל כרחיך מדמקשי ליה מדרבי יהודה דמיירי בחזקה דאכילה וקא מתמה ליה כמאן כרבי יהודה, ש"מ דהאי דינא דרב ענן כחזקה דאכילה דיינינן ביה, דאי לא תימא הכי הוה ליה לשנויי ליה אפילו תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחזקה דאכילה אבל בחזקה כי האי גוונא מודו, ומדלא שני ליה הכי ש"מ דאידי ואידי חד טעמא הוא, ואע"ג דאיכא תלת שני נמי אי איכא טענה אין ואי לא לא. ולא דמי האי דינא לכשורא דמטללתא דאמרינן [לעיל ו' ע"ב] דאי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, ואלו האי גודא אע"ג דודאי מיחבר בטינא קאמרינן דלא הוי חזקה לאלתר, דאלו התם לא קני מרי (בשודא) [כשורא] זכותא בגודא דחבריה אלא לתשמישא בעלמא, ואלו הכא הוי קני ליה רב ענן למקום הכותל קניין גמור, ומה לי אחזיק בכולה ארעא מה לי אחזיק במקצתה. והאי דקא מקשי ליה רב נחמן לרב ענן כמאן כרבי יהודה לאו משום דקא סבר רב ענן לאחזוקי לאלתר הוא, אלא משום דכי אמר ליה רב ענן לרב נחמן והא אחזיקי ליה הוה ס"ד דרב נחמן דחזקה שיש עמה טענה הוה טעין, ואמטול הכי אקשי ליה כמאן כרבי יהודה וכרבי ישמעאל ברבי יוסי דאמר כל בפניו לאלתר הויא חזקה. וכיון דגלי רב ענן אדעתיה דלאו חזקה דזביני או דמתנה קא טעין אלא מחמת דמחיל גביה, דאתא וסייע בגודא בהדיה, אתברר ליה לרב נחמן דלאו מזבן זביניה מיניה ולא יהביה ניהליה במתנה, אלא רב ענן הוא דהוה קא בעי השתא למימר דכיון דאתא וסייע בגודא בהדיה אחולי אחיל גביה, כעין דינא דנעל גדר פרץ כל שהוא דהויא חזקה לאלתר, דההוא מעשה דעבד ביה בעל הקרקע בידים לסיועיה אלים טפי מהיכא דאמר ליה חזק וקנה, ואמטול הכי אמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הואי.
ושמעינן מהאי מעשה דליתה לדר' יהודה ודרבי ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל שבפניו לאלתר הוי חזקה. ושמעינן נמי דאפילו לענין אהדורי גודא בארעא דחבריה בעינן שלש שנים, מדמקשי ליה כמאן כרבי יהודה, דמשמע דכדרבנן דפליגי עליה דר' יהודה סבירא לן, ועל כרחיך כיון דאידחי ליה שיעורא דר' יהודה קם ליה שיעורא כדרבנן. ושמעינן נמי דמאן דאהדר גודא בארעא דחבריה ואתא מארי ארעא וסייע בגודא בהדיה, מסתמא אחולי אחיל וקיימא ליה חזקה למארי גודא לאלתר. והוא דהוה ידע מארי ארעא דאהדוריה לגודא בארעיה, ואע"ג דלא הוה ידע מארי גודא בהכי. ממאי, מדקאמר ליה רב נחמן לרב ענן כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע, דשמעת מינה טעמא דאיהו לא הוה ידע, מכלל דאי הוה ידע איהו אע"ג דאת נמי לא ידעת הויא חזקה. דאי לא תימא הכי, מאי איריא משום דלא הוה ידע מארי ארעא, תיפוק לי דרב ענן גופיה לא הוה ידע. ואע"ג דקיימא לן [יבמות נ"ב ע"ב] העודר בנכסי הגר וכסבור של ישראל הן לא קני, דעת אחרת מקנה אותן שאני, דקיימא לן זכין לו לאדם שלא בפניו. וכי תימא מי דמי, התם ההוא דמזכי ליה על ידיה קא מיכוין למזכי ליה, הכא ליכא מאן דמיכוין למיזכי ליה, חצרו תוכיח, דלית ליה דעתא למזכי וזכיא ליה במתנה אפילו שלא בפניו, כדאסיקנא בפרק שנים אוחזין [ב"מ י' ע"א] האי חצר אתרבאי משום יד ולא גרע משליחות, גבי גט דחוב [הוא] לה אין חבין לו לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לו לאדם שלא בפניו. והיכא דלא הוה ידע מארי ארעא דאהדוריה לגודא בארעיה, אע"ג דאתא וסייע בגודא בהדיה לא הויא מחילה. ולא תימא הני מילי היכא דמתברר דלא הוה ידע, אלא אפילו היכא דהוי ספיקא, לא הויא חזקה. דהא גבי מעשה דרב ענן דספיקא הוה, מדקאמרינן טעמא כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. ושמעינן מינה דמחילה בטעות כי האי גוונא דלא ידע מרי ממונא דקא שקיל האי מדידיה מידי לא הויא מחילה.
רב כהנא שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא בארעא דלאו דיליה שלא בכוונה אתא לקמיה דרב יהודה אזל אייתי מארי ארעא תרי סהדי, חד אמר קמאי דידי עייל תרתי אציאתא שיעור שתי שורות של גפנים, וחד אמר קמאי דידי עייל תלת אציאתא אמר ליה זיל אהדר תרתי מגו תלת אמר ליה כמאן כר' שמעון בן אלעזר דתניא א"ר שמעון בן אלעזר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על שתי כיתי עדים אחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה ועל מה נחלקו על כת אחת שבית שמאי אומר נחלקה ובית הלל אומר יש בכלל מאתים מנה אמר ליה אזילנא למתיבתא ומיתינא אגרתא ממערבא דלית הלכתא כרבי שמעון בן אלעזר. דקסבר רב כהנא דכי פליגי ב"ש וב"ה בשתי כיתי עדים פליגי, אבל בכת אחת דברי הכל אין בכלל מאתים מנה. אמר ליה לכי תיתי. מיהא שמעינן דהלכתא כר' שמעון בן אלעזר, ואליבא דבית הלל דאמרי אפילו בכת אחת נמי אחד אומר מנה ואחד אומר מאתים יש בכלל מאתים מנה, דהא רב יהודה עבד עובדא כוותיה. ושמע מינה דאפילו היכא דמסהדי תרווייהו אחדא הלואה או אחדא הודאה מצטרפי, דהא מעשה דרב כהנא כחדא הלואה דמי וקאמר רב יהודה דמצטרפי.
<h2>דף מא:</h2>
ההוא גברא דדר בקשתא בעיליתא ארבעין שנין אתא מאריה דביתא אמר לה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מפלניא זבינתיה דזבניה מינך אתא לקמיה דרבי חייא אמר ליה אי אית לך סהדי דדר ביה ההוא גברא דאתית מחמתיה אפילו חד יומא מוקמינא לה בידך אמר רב הוה יתיבנא קמיה דחביבי ואמרי ליה וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה וחזיתיה לדעתיה דאי אמר ליה קמאי דידיה זבניה מינך הוה מהימן ליה מגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתיה מינך. וכי תימא למאי דאקשי ליה רב לר' חייא מאי אהדר ליה ר' חייא, אקשי ליה רב חד ענינא ואהדר ליה ר' חייא עניינא אחרינא דלא שייך ביה ולא מיתריץ ביה קושייה. ותו מאי וחזיתיה לדעתיה דקאמר, דמשמע דמגו שינויא דשני ליה הוא דאתחזי ליה הכי. ומסתברא דהכי אהדר ליה, מי קא טעין בריא לי דליהמניה, כלומר אי הוה טעין האי לוקח בתרא קמאי דידי זבניה לוקח ראשון מינך, הכי נמי דאיכא למימר לקח ומכר לאלתר הוה, אלא כיון דלא בריא ליה למחזיק דהוא לוקח בתרא דההוא דזבנה איהו מיניה זבנא מיניה דהאי מערער דאית ליה סהדי דדידיה היא, הוה ליה האי מערער ודאי והאי מחזיק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. הילכך [אי] אית ליה סהדי דדר בה ההוא דמקמיה אפילו חד יומא, דאיכא למימר דילמא בההוא יומא זבניה, טענינן ליה ללוקח, דהא מוכחא מילתא דכי זבין ליה מידי דהוה קאי בידיה ובחזקתיה זבין ליה, ואי לא [לא] טענינן ליה, דלאו כלוקח דמי אלא כמאן דזבין מיניה מידי דידע דלאו דידיה הוא, והויא לה חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה. והיינו דקאמר רב וחזיתיה לדעתיה דהאי טענה דאדם עשוי ליקח ולמכור בלילה ליכא להימוניה ללוקח בגוה אלא היכא דאתי בטענת בריא. אמר רב[א] כותיה דר' חייא מסתברא דקתני הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא בעי. דאי לא תימא הכי ליתני אינו צריך כלום. ודחינן דילמא לא טענה ולא ראיה לא בעי. ואיידי דאיירי רישא גבי טענה תנא סיפא נמי גבי יורש אינו צריך טענה. ואי בעי תימא שאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי. כלומר ואי בעי תימא אפילו תימא דמתני' דהבא מחמת ירושה הכי דיקא כדקאמרת, לא מצית לסיועי מינה לר' חייא גבי לוקח, דשאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי, ואי לא דחזייה לההוא דמקמי דדר בה חד יומא לא הוה סמכא דעתיה דדידיה היא ולא הוה זבין לה מיניה, דלא שדי איניש זוזי בכדי. וקיימא לן כרבי חייא, דההיא שעתא דאקשי ליה רב לר' חייא תלמיד היושב לפני רבו הוה, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ועוד רבא נמי סייעיה לרבי חייא, אלמא כותיה סבירא ליה, ואע"ג דאידחייא ליה סייעתיה עיקר מימריה לא אידחי, ועוד דסוגיין כוותיה לקמן, מדקא מבעיא לן נראה בו מאי ופליגי בה אביי ורבא, אלמא כרבי חייא סבירא להו.
ושמעינן מינה דלא שנא יורש ולא שנא לוקח, היכא דאמר ליה מחזיק לתובע קמאי דידי זבניה האיך פלניא דזבנתיה אנא מיניה מהימן, מגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתיה מינך ודרי ביה שני חזקה. ואע"ג דלית ליה למחזיק סהדי דדר ביה ההוא (דמקמאי) [דמקמיה חד יומא, ואי לא אמר ליה קמאי דידי זבניה] לא קימא ליה חזקה עד דמייתי ראיה דדר ביה ההוא דמקמיה [מקמי] חזקה דידיה אפילו חד יומא. והוא דאית ליה ראיה דזבניה מההוא דדר ביה חד יומא מקמי חזקה דידיה, דאי לאו הכי אע"ג דאית ליה סהדי דדר ביה ההוא דמקמיה חד יומא לא מהימן למימר דזבין מיניה לשויי נפשיה לוקח דלא צריך טענת בריא, דלא אמור רבנן טוענין ליורש טוענין ללוקח אלא היכא דאתברר דהוי יורש או לוקח משום דיורש במילי דמורישו לא ידע ולוקח במילי דמוכר דזבין ליה לא ידע, ואמטול הכי לא צריך טענת בריא למטען בריא לי דמוריש או מוכר זבניה מינך, אבל להימוניה לשויי נפשיה יורש או לוקח כי היכי דלא ליבעי טענת בריא לא הימנוהו רבנן, דאם כן אתו לאיערומי. ופשטא דמתניתא וגמרא נמי הכי משמע, דכל היכא דאמרינן טוענין ליורש טוענין ללוקח כדאיתברר דהוי יורש או לוקח משמע. וכן הנך מתניאתא דשובך וזיזין דקתני [לעיל כ"ג ע"א] ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, וקתני נמי [לקמן ס' ע"א] לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי היא בחזקתה, בדאתברר דלקח משמע. ומתניתין דהכא נמי דקתני והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, בדידיע דבא מחמת ירושה משמע. והאי פלוגתא דרב ור' חייא נמי בדהוה ליה למחזיק ראיה דזבניה מההוא פלניא עסקינן, כדבעינן לברורי לקמן [ד"ה והוא] משינויא דשאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי. וכדמעינת בה שפיר, האי דאצרכוה רבנן לאיתויי סהדי דדר בה ההוא דמקמיה חד יומא מהאי טעמא הוא, דאי לא דר בה ההוא דקמיה חד יומא לא חשבינן ליה להאי מחזיק כלוקח.
אבל ודאי היכא דטעין קמאי דידי זבניה מינך לא צריך סהדי דזבנה האי מחזיק מההוא לוקח ראשון, דכי היכי דמהימן למימר קמאי דידי זבנה לוקח ראשון מינך משום מיגו, הכי נמי מהימן למימר דזבנה איהו מלוקח ראשון מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך. וכי תימא אם כן כי לא טעין קמאי דידי זבנה לוקח ראשון מינך נמי לא לצרכיה סהדי ללוקח שני דזבין מלוקח ראשון, דמגו דאי בעי אמר ליה מינך זבינתיה ואכלתה שני חזקה כי אמר מפלניא זבינתה ואכלתה שני חזקה מהימן. כי אמרינן מגו, מטענה לטענתא אחריתי דכותה, כגון מטענת מינך זבינתה לטענת קמאי דידי זבנה מינך ההוא פלניא דזבנתה אנא מיניה, דתרויהו חזקה שיש עמה טענה נינהו, אבל מטענת מינך זבינתה דהויא חזקה שיש עמה טענה לטענת מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, דהויא לה חזקה שאין עמה טענה, לא אמרינן מגו. תדע דאי ס"ד כי האי גוונא נמי אמרינן מגו להימוניה דמפלניא זבנה, ליהמניה נמי דדר בה ההוא פלניא חד יומא מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך. אלא משום דלא אמרינן מגו מחזקה שיש עמה טענה לחזקה שאין עמה טענה, דקיימא לן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, אלא ביורש או בלוקח וכיוצא בו, הלכך אי אתברר דהוה יורש או לוקח וכיוצא בו הויא חזקה ואי לאו לא הויא חזקה. תדע נמי דכל כי האי גוונא לא אמרינן מגו אלא מטענה לטענה אחריתי דכותה, מדאמרינן בפרקין [לעיל ל' ע"ב] והני מילי דאכלה שבע שני דקדמה חזקה דהאי לשטרא דהאי אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו, ואמאי, לימא מגו דאי בעי אמר ליה למרי שטרא מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה, כי אמר מקמי זביני דידך זבינתה אנא מבעלים הראשונים מהימן. אלא לאו משום דלא אמרינן מגו אלא מטענה לטענתא אחריתי דכותה דלית בה ריעותא דחזקה שאין עמה טענה כדברירנא בדוכתא.
והוא הדין הכא גבי הבא מחמת ירושה ולקיחה, דאי אתברר דהוי יורש או לוקח וכיוצא בו דלא בעו טענת בריא הויא חזקה, ואי לא לא הויא חזקה. תדע נמי דעל כרחיך האי עובדא דאיפליגו ביה רב ור' חייא בדהויא ליה למחזיק ראיה דזבניה מההוא פלניא עסקינן, מדסבר רבא לסיועיה לר' חייא ממתני' דהבא מחמת ירושה, ודחינן שאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי ואי לאו דדר ביה ההוא פלניא דמקמיה חד יומא לא הוה זבין לה מיניה, והשתא ניחזי אנן, אי אמרת בשלמא דהאי עובדא דפליגי ביה בדהויא ליה לתובע ראיה דזבין מיניה מההוא פלניא דקא טעין עסקינן, היינו דמתוקם שינויא דשאני לוקח דלא שדי זוזי בכדי, אלא אי אמרת דאפילו בדלית ליה ראיה דזבין מיניה פליגי מאי שינויין, נהי נמי דלוקח לא שדי זוזיה בכדי, אלא מאן לימא לן דהאי מחזיק דקאמר מפלניא זבינתה קושטא קא טעין כי היכי דלימא לא שדי איניש זוזי בכדי, ודילמא לאו מזבן זבנה אלא במתנה נחית לה א"נ בגזלנותא נחית לה. אלא לאו ש"מ דכי פליגי רב ור"ח בדאית ליה ללוקח ראיה דמפלניא זבנה פליגי, אבל היכא דלית ליה ראיה דזבנה מיניה לא איירו בהאי פלוגתא כלל, ומסתמא לא מוקמינן לה לארעא בידא דמחזיק אלא היכא דאתי מטענת בריא, אי נמי היכא דאית ליה ראיה דהוי יורש או לוקח ומאי דדמי להו דלא בעו טענת בריא, והוא דאית ליה ראיה נמי דדר בה הוא דמקמיה חד יומא כדברירנא.
איבעיא להו נראה בו מאי אביי אמר היא היא רבא אמר עביד איניש דסאיר ולא זבין. וקימא לן כרבא, דלא קימא ליה חזקה ליורש או ללוקח מלוקח וכיוצא בהן היכא דלא טעין קמאי דידי זבנה מוריש או לוקח ראשון, אלא היכא דאית ליה סהדי דדר בה ההוא דמקמיה אפי' חד יומא. והוא הדין אפילו שעה אחת דרך דירה, דעד כאן לא פליג רבא עליה דאביי אלא בנראה בו, משום דעביד איניש דסאיר ביתא אדעתא דמזבן ולא זבין, אבל דרך דירה מודי ליה. ואידי ואידי דאית ליה למחזיק ראיה דהוי יורש או לוקח וכיוצא בו. ואין צריך לומר היכא דטעין קמאי דידי זבנה מינך ההוא פלניא דמהימן משום מגו דלא בעי ראיה אחריתי לבד מחזקה. ושמעינן מהאי בעיא ומהאי פלוגתא דאביי ורבא דכולי עלמא אית להו לדר' חייא.
שלשה לקוחות מצטרפין. כלומר שאם אכלה לוקח ראשון שנה וחזר ומכרה לאחר, ואכלה השני שנה שנייה ומכרה השני לאחר, ואכלה השלישי שנה שלישית, שנמצאת ביד שלשתן שלש שנים רצופות, [מצטרפות] הני שלש שנים למהוי כמאן דאכלה לוקח שלישי שלש שנים רצופות וקימא ליה חזקה ללוקח שלישי, דכיון דשני מכח ראשון קאתי ושלישי מכח שני קאתי, אכילות דכולהו לסיועי לשלישי קאתיאן וכמאן דאכלה שלישי שלש שנים דמי. אמר רב וכולן בשטר. כלומר דזבני מהדדי בשטרא דאית להו קלא, (מב"ח) דכולהו מכח דהדדי קאתו וכחד גברא דמו. אבל היכא דליכא שטרא בזביני דידהו, אע"ג דאיכא סהדי, כיון דלית להו קלא יכיל האי מערער למטען כיון דלא שהי גבי חד מיניהו שלש שנים אמינא כל חד מיניהו בתורת עראי הוא דקא נחית לגוה ואמטול הכי לא מחאי, מידי דהוה אמעשה דאמהתא דרמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא [לעיל כ"ט ע"ב]. והאי וכולן בשטר דאמרינן, לאו למימרא דלוקח ראשון נמי בעי שטרא דזבניה מאיניש אחרינא, דאפילו סהדי נמי לא בעי, דכיון דאכלוה הני תלתא שתא ולוקח בתרא לא קא ידע מהיכא אתיא ליה ללוקח קמא, אי מהאי מערער או מאיניש אחרינא, טענינן ללוקח בתרא דילמא לוקח קמא מהאי מערער הוא דזבנה. ואי נמי טעין האי בתרא דההוא קמא מאיניש אחרינא זבנה ולאו מהאי מערער לא בעי שטרא ללוקח ראשון, דכיון דלוקח שלישי מצטרף לשני מחמת שטרא דזבין מיניה ושני מצטרף לראשון בשטרא דזבין מיניה, הוו להו כלהו תלתא כחד גברא, והוה ליה כמאן דאכלה לוקח שני חזקה, דכי מייתי סהדי דזבנה מפלניא ודדר ביה ההוא פלניא אפילו חד יומא, והוא הדין גבי שדה דאתהני מינה אי נמי דגדרה או דמנטר ליה, קיימא ליה חזקה. אלא על כרחיך האי בשטר דקאמר רב לאו אכלהו שלשה לקוחות קאי, אלא אשני ושלישי בלחוד קאי, דאיכא שטרא דזבן שלישי משני ושטרא דזבן שני מראשון, דאיכא קלא דתרי בתראי מכח ראשון קאתו, והוה ליה דינא כמאן דאכלה אחרון לחודיה שני חזקה. והאי וכולן דקאמר רב לאו אבשטר קאי אלא אמצטרפין קאי, והכי קאמר, וכולן אין מצטרפין זה לזה אלא בשטר.
למימרא דסבר רב שטר אית ליה קלא ועדים לית להו קלא והא אמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים. ואי לית ליה קלא אמאי גובה מנכסים משועבדים. ופריק התם לקוחות בתראי אינהו דאפסוד אנפשיהו. ושמעינן מינה דהמוכר שדהו בעדים והוציאוהו מתחת ידו לוקח גובה מנכסים משועבדים. והלכתא היא, דהא ליכא מאן דפליג עלה. וטעמא מאי, משום דלקוחות בתראי אינהו דאפסוד אנפשיהו, דאיבעי להו למידק אי הוה איכא שעבודא אחרינא אהאי מוכר מקמי זביני דידיהו והוה מיגליא להו זביני דלוקח קמא ולא לשדו זוזייהו בכדי, דכל לגבי לוקח בתרא כיון דכי זאבין לאפקועי לשעבודיה דקמא קאתי איבעי ליה למידק, ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה. אבל לגבי חזקה, כיון דבעלים הראשונים לאו אפוקי מחזקת הני לקוחות קא אתו, דהא ארעא מעיקרא בחזקת בעלים הראשונים הוה קיימא, לא אמרינן איבעי ליה למידק אי הני תלתא מכח הדדי קאתו, דכיון דלא אכלה חד מינייהו שלש שנים סמכא דעתיה דלאו מכח הדדי קאתו ולא איצטריך למידק, לקוחות הוא דאפסוד אנפשיהו, דהוה להו למזבן מהדדי בשטרא כי היכי דלישמע בעלים הראשונים ותיקום להו חזקה.
<h2>דף מב.</h2>
ומי אמר רב הכי דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, דאע"ג דעדים לית להו קלא איבעי להו ללקוחות בתראי למידק, והא תנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין. ואם איתא התם נמי נימא לקוחות הוא דאפסוד אנפשיהו דאיבעי להו למידק. ואסיקנא מלוה אזביניה קא רמית מלוה עביד איניש דיזיף בצינעה כי היכי דלא ליתזול ארעתיה, ואי נמי הוה דאיק לוקח לא הוה שמע בה בהאי מלוה, אבל מאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין כי היכי דליפוק ליה קלא, ואי הוה דאיק הוה שמע ביה בלוקח קמא. והא דרב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ליתא, דהא פסק רב פפא הלכתא בסוף פרק גט פשוט [לקמן קע"ו ע"א] דגובה מן היורשין ואינה גובה מן הלקוחות.
ת"ר אכלה האב שנה והבן שתים האב שתים והבן שנה האב שנה והבן שנה והלוקח מן הבן שנה הרי זו חזקה. והוא שאכלוה רצופות. ודוקא בלוקח בשטר כדאמרינן לעיל. והוא דאדכרה להאי ארעא גופה בשטר זביני, אבל אם מכר לו כל שדותיו סתם לא, כדבעינן למימר קמן.
למימרא דלוקח אית ליה קלא ורמינהו אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שתים בפני האב שתים ובפני הבן שנה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח מן הבן שנה הרי זו חזקה אמר רב פפא כי תניא ההיא במוכר כל שדותיו סתם. ולא אדכרה להאי ארעא נהליה בפירוש, והשתא אייתי לוקח סהדי דהאי ארעא דמוכר הואי ואפיק שטרא דזבין ליה כל שדותיו וקא בעי לאפוקה מידא דמחזיק בהכי, דמצי מחזיק למימר ליה כיון דלא אדכרה להאי ארעא בעידן זביני בפירוש אלא בכלל כל שדותיו סתם, אמינא דילמא הנהי אחרינאתא בלחוד היא דזבין לך ואמטול הכי לא אזדהרי בשטרי. אבל אם מכר לו הבעלים שדה זו בפירוש למערער זה אין לך מחאה גדולה מזו, כי ההיא דאמרינן בריש פירקין [ל"א ע"א] אכל שית אין לך מחאה גדולה מזו. ומסתברא דגבי זביני דהאי לוקח לא בעינן שטרא, דכי בעינן שטרא גבי זביני דמחזיק, אבל גבי זביני דמערער דלמהוי כמחאה בעינן אפילו בסהדי גרידי נמי הויא מחאה, מידי דהוה אמחאה דעלמא דלא בעיא שטרא. וכי תימא כיון דטעמא דחזקה כי היכי דלשמע מחזיק ולזדהר בשטריה הוא, מאי שנא גבי מחזיק דבעינן שטרא ומאי שנא גבי זביני ומחאה דמערער דלא בעינן שטרא. משום דלא דמו, דהתם גבי חזקה דלצרופי חזקה בעינן, כיון דלא אכלה חד מינייהו שלש שנים לא רמיא מילתא אבעלים הראשונים למידק אי מכח הדדי קאתו כי היכי דלימחי, אבל הכא גבי זביני דמערער, כיון דידע האי מחזיק דאיכא סהדי דהאי ארעא דבעלים הראשונים הואי, איבעי ליה לאזדהוריה בשטריה ולא ליסמוך אחזקה עד דדייק שפיר אי מחו בעלים בתוך שלש או זבינו לאחר, ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה, דכל לגבי לוקח היכא דאתי לאפוקיה מחזקת בעלים הראשונים אמרינן איבעי ליה למידק ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה, כדאמרינן לעיל גבי לקוחות בתראי התם לקוחות אינהו דאפסוד אנפשייהו. ושמעינן מינה דהא דתניא אכלה האב שנה והבן שנה והלוקח שנה הרי זו חזקה, וההיא דתניא נמי שלשה לקוחות מצטרפין, דוקא דזבנה כל חד מינייהו להאי ארעא בפירוש, אבל אם מכרו כל שדותיהן סתם זה לזה לית להו קלא ולא קיימא להו חזקה עד דאכיל לה חד מינייהו שלש שנים רצופות. וכן הלכה.
האומנין והאריסין והאפוטרופין אין להם חזקה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאשה בנכסי בעלה לא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב. האי אומנין דקתני, אם תימצי לומר במקרקעי קאי ומחזקת שלש שנים כדמיירי ואזיל מריש פירקין ועד הכא, משכחת לה בבנאי או צייר שדרכו לקבל עליו חצר לבנותה או לציירה ודרכו לדור בה עד שתכלה מלאכתה כדי שיהא מזומן שם לעשות מלאכתו. אי נמי משכחת לה גבי עבדים שדרך הבעלים למסרן לאומן ללמדן אומניות, והוא משתמש בהם עד שילמודו. והוא הדין במטלטלין לענין חזקה לאלתר, דאע"ג דאחר יש לו בהן חזקה לאלתר אומן מיהא אין לו חזקה, כדמיברר לקמן [מ"ה ע"א] משמעתיה דרבה ומשקלא וטריא דאיתמר עילוה, דדינא דמטלטלי לענין חזקה לאלתר כי דינא דמקרקעי לענין חזקת שלש שנים היא לכולהו הני דאמרן בהני מתניאתא. והאריסין, שמקבלין שדות לעבדן על מנת ליטול חלק בפירות למחצה ולשליש ולרביע. והאפוטרופין, שמוחזקין באפוטרופסות אפילו על נכסי אחרים לעבוד ולהכניס ולהוציא, דאלו בנכסי יתומים לא אצטריך, דאפילו שאר אינשי נמי דלאו אפוטרופסין הא קיימא לן אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל. והני כולהו דקתני בהאי מתניתין דאין להן חזקה, לאו בדאיכא סהדי דאתו לידייהו בתורת אומנות ואריסות או בתורת פקדון וכיוצא בהן קאי, דאם כן אפילו כולי עלמא כי האי גוונא נמי לית להו חזקה, אלא כי איצטריך לאשמועינן דאע"ג דליכא סהדי דבתורת אומנות ואריסות ואפיטרופוסות אתו לידיה, כיון דאיתחזק האי מחזיק באריסות או באפיטרופסות אפילו גבי שאר אינשי, גבי האי ארעא נמי מסתמא נמי מחזקינן ליה דבתורת אומנות ואריסות ואפיטרופוסות אתאי לידיה. ואפילו גבי אריס ואפיטרופוס דחזו ליה סהדי דהוה כניש להו לפירי ומעייל להו לרשותיה, איכא למימר דלבתר דהוה מעייל להו לפירי לרשותא דנפשיה הוה פליג להו וממטי ליה לחולקא דמרי ארעא לביתיה, והאי דלא קפיד עליה בעל הבית משום דמהימן ליה. ואין צריך לומר גבי איש בנכסי אשתו ואשה בנכסי בעלה כל זמן שהיא תחתיו. והוא הדין נמי גבי אב בנכסי הבן והבן בנכסי האב, כל זמן שלא פירשו זה מזה אלא אוכלין על שולחן אחד ומשאן ומתנן כאחד, דמסתמא מחלי אהדדי, ואע"ג דליכא בינייהו שותפותא בהאי קרקע דמחזקי אהדדי לית להו חזקה. אבל בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם כדבעינן למימר קמן [מ"ז ע"א].
בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה. פרישנא בגמרא [לקמן נ"ב ע"ב] הכי, בד"א שצריך שלש שנים בחזקה שיש עמה טענה, כגון מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר (לא) לקחתי, אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר שמת ואין לו יורשים, דלמיקנא בעלמא הוא דקא בעו, נעל את הדלת גדר בה פירצה בקרקע פרץ בה גדר אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. ומדקא חשיב כל הני ושביק מוכר, ש"מ דבמכר אע"פ שהחזיק לא קנה עד שיתן דמים, כדקיימא לן גבי שטר כדאיתא בפירקין [לקמן נ"א ע"א], ואיתא נמי בפרק האשה נקנית [קידושין כ"ו ע"א], ואמרינן התם [כ"ז ע"א] גבי חזקה אמר רבא לא שאנו אלא שנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו, אלמא במכר לא קני בחזקה בלא דמים.
וכי תימא וממאי דהאי נעל דקתני נעילת דלת גרידתא היא, דילמא נעילת פתח דרך בנין הוא. ובשלמא הא לא קשיא, דאם כן היינו גדר, אלא דילמא העמדת דלתות הוא, [אי] נמי קביעת מנעול בדלת הוא. לא ס"ד, דאם כן קשיא ההיא דגרסינן בריש פרק הזורק [גיטין ע"ז ע"ב] דההוא שכיב מרע דכתב לה גיטא לדביתהו בפניא דמעלי שבתא למחר תקיף ליה עלמא, ואמר להו רבא ליקני לה ההוא [דוכתא וכו', ואי העמדת] דלתות בעינן אי נמי קביעת מנעול בדלת בעינן, בשבת (מה) [מי] שרי, אלא לאו ש"מ נעילת דלת נמי הויא חזקה.
ולא תימא עד דנעיל לה על ידי מנעול, אלא אפילו בנעילה גרידתא נמי הויא חזקה. דאע"ג דאשכחן כמה לישני דנעילת דלת בין בקראי בין בלישנא דרבנן לא משמע אלא על ידי מנעול, אשכחן נמי בלישנא דרבנן האי לישנא שלא על ידי מנעול. כי ההיא דגרסינן בפרק יציאות השבת [ו' ע"א] גבי אסקופה משמשת שתי רשויות פתח פתוח כלפנים פתח נעול כלחוץ, ואפילו שלא ע"י מנעול משמע, דגבי מחיצות לא בעינן מנעול. וההיא דגרסינן בפרק מי שהפך את זיתיו [מו"ק י"ג ע"ב] נמי פותח אחת ונועל אחת לא שייך מנעול כלל וקרי ליה נועל. מיהו התם הוא דפריש פותח אחת ונועל אחת, מיהו היכא דאיתמר נעילת דלת סתמא לא משמע אלא (תרויהי) דלא שביק דוכתא למיעל מיניה. ומתני' דצבי שנכנס לבית ונעל אחד בפניו חייב [שבת ק"ו ע"ב] אפילו שלא ע"י מנעול משמע, מדקתני סיפא גבי ישב הראשון ומלאהו ובא השני וישב לו בצדו אע"פ שעמד הראשון והלך לו הראשון חייב והשני פטור, הא למה זה דומה לנועל ביתו לשמרו ונמצא צבי שמור בתוכו, דאי על ידי מנעול הא לא דמיין להדדי. אלא לאו ש"מ דהאי לישנא דנעילת דלת זימנין דמשמע על יד מנעול וזימנין דמשמע שלא על ידי מנעול. והכא גבי חזקה, כיון דנעל סתמא תנן, אפילו שלא ע"י מנעול משמע. ולישנא דתיחוד דפרק הזורק [גיטין שם] לשון סגירת דלת משמע, כדכתיב [בראשית י"ט ו'] (ואת) [ו]הדלת סגר אחריו ומתרגמינן (וית) [ו]דשא אחד בתרוהי. ולשון סגירת דלת נעילה גרידתא נמי משמע, מדכתיב גבי אהוד [שופטים ג' כ"ג] ויסגור (הדלת) [דלתות העליה] בעדו ונעל, ואי ס"ד דלשון סגירת דלת לא משמע אלא על ידי מנעול, כיון דכתיב ויסגור למה לי למכתב ונעל, אלא מדאיצטריך ונעל מכלל דויסגור שלא על ידי מנעול משמע, דשמע מינה דהאי תיחוד דפרק הזורק בנעילת דלת גרידתא קאי דהויא חזקה.
וגאון ז"ל בספר מקח וממכר [שער י"ג] נמי האי נעל דקתני הכא דהוי חזקה, בנעילת דלת גרידתא אוקמוה ולא אצריך בה נעילת מנעול, וכן הדעת נוטה. ואע"ג דנעילת דלת גרידתא לא מהניא בגופיה דביתא ולא מידי, כיון דמהניא לפי שעה למהוי חצר המשתמרת דפרשי אינשי מינה לפי שעה, דהיינו מעין תשמישתיה, הוי חזקה. מידי דהוה אמציע מצעות בנכסי הגר [לקמן נ"ג ע"ב] דאע"ג דלא אהני מידי בגופיה דביתא, כיון דאהני בהצעת מצעות דהויא מעין תשמישתיה דרגילי ביה בעלים אפילו לפי שעה הוי חזקה. הכא נמי גבי נעילת דלת גרידתא, כיון דאהני ביה למהוי חצר המשתמרת דהיינו מעין תשמישתא דרגילי ביה בעלים בעידן יחודייהו אפילו לפי שעה הוי חזקה. ולא דמי למבריח ארי מנכסי חבירו, דאלו התם לאברוחי היזיקא, ואלו הכא לאכשורי ביתא לתשמישתא דלא הוה חזי ליה בלאו הכין.
ומסתברא דכיון דנעילת דלת גרידתא הויא חזקה, כל שכן נעילת מנעול בדלת סגורה ועומדת דהויא חזקה. חדא דהא עבד נטירותא מעלייתא דעדיפא טפי מנעילה גרידתא, ועוד דנעילת מנעול גרידתא נמי נעילה מיקריא דומיא דנעל דכתיב גבי אהוד דמיירי בנעילת מנעול גרידא, דאלו נעילת דלת גופה מויסגר הדלת בעדו נפקא. והוא הדין להעמדת דלתות כדאיתא בגמרא בפרקין [לקמן נ"ג ע"ב] בהדיא. והוא הדין קביעות מנעול בדלת אע"ג דלא נעל את אחד מהן דהוו חזקה, מידי דהוה אהעמדת דלתות גרידא דאע"ג דלא נעל קנה. מיהו תרווייהו כי קני לאו מדינא דנעל אלא מדין גדר דאהני בגופא דארעא. וכבר ברירנא התם בפרק הזורק מהך עובדא דהתם, דכי היכי דנעילת דלת גרידתא הויא חזקה, פתיחת דלת נעולה אפילו בלא מנעול נמי הויא חזקה דומיא דגדר פרץ, ודייקינן לה התם מדאמר להו תיחוד ותפתח דמשמע או תיחוד או תפתח כדברירנא התם. והאי כל שהוא דקתני הכא גבי גדר וגבי פרץ, אוקימנא לקמן [נ"ג ע"א] כגון דאהני האי גדר למדחק פורתא ואהני האי פרצה לארווחי פורתא. והוא דאשלמינהו לעשרה טפחים כדבעינן לברורי לקמן.
<h2>דף מב:</h2>
שמואל תני אומן אין לו חזקה אבל שותף יש לו חזקה. ודוקא דאית בה דין חלוקה וקא נחית לה לכולה כדמוקים לה לקמן. וקי"ל כוותיה, דהא רבינא דהוא בתרא טרח לקמן לתרוצי מימריה. ואזדא שמואל לטעמיה דאמר שמואל השותפין מחזיקין זה על זה ומעידין זה לזה ונעשין שומרי שכר זה לזה. מחזיקין זה על זה, כדאמרן. ומעידין זה לזה, במידי דמסתלק מיניה וקנו מידו. והוא דקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה. והוא דהוי תחלתו וסופו בכשרות כדבעינן למימר קמן [מ"ג ע"א]. ונעשין שומרי שכר זה לזה, היכא דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר [כדלקמן מ"ג ע"ב].
רמי ליה רבא לרב יהודה במערתא דבי בר זכאי מי אמר שמואל שותף יש לו חזקה והא אמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי למימרא דאין לו חזקה. ואסקיה רבינא הא והא דנחית לכולה ולא קשיא הא דאית בה דין חלוקה. יש לו חזקה, דכיון דאית בה דין חלוקה איבעי ליה לשותפיה למפלג בהדיה, ומדלא פליג בהדיה וקא שביק ליה לכולה ש"מ מיגר אגרה לכולה מיניה. והא דלית בה דין חלוקה. אין לו חזקה, דיכיל למימר האי דלא פליגנא בהדיה משום דאין בה [דין] חלוקה הוא, והאי דשבקתיה למיכלה שני חזקה אדעתא דאוכלה אנא נמי שני חזקה אחרניאתא. והיכא דנחית לפלגא, אמרי לה להאי גיסא ואמרי לה להאי גיסא. מיהו כיון דאוקמינהו רבינא לתרוייהו בדנחית לכולה, ומשמע דכי אית בה דין חלוקה ונחית לכולה הויא חזקה משום דשבקיה למיחת לכולה, מכלל דכי נחית לפלגא אע"ג דאית בה דין חלוקה נמי לא הויא חזקה ואפילו לפלגא, דאי לכולה מי איכא למאן דאמר דהויא חזקה.
גופא אמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי אילימא דאין לו חזקה לימא שותף אין לו חזקה אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. כלומר הא קמ"ל נמי שנוטל בשבח המגיע לכתפים, והם ענבים שהגיעו להבצר ולהנטל על הכתף, דאע"ג דגבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות שיימינן ליה שבחיה ומסלקינן ליה ולא שקיל חולקא בפירי, אי הוי שותפא בגופה דארעא הוה ליה כיורד ברשות ונוטל חלק כחלק חבירו אפילו בענבים שהגיעו להבצר ולהנטל על הכתף, כדין שתל היורד ברשות לשדה חבירו ונטעה על מנת לעבוד את השדה בכל שנה וליטול מחצה בפירות, כדאמרינן בפרק המקבל [ב"מ ק"ט ע"ב] באתרא דשקיל שתלא פלגא ואריסא תולתא, ואמרינן נמי (שם) קופא סביא פלגא כדפרישנא התם. וכן דינו של שותף היורד לשדה של שותפות ונטעה שלא ברשות ליטול בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, דאע"ג דגבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות קא מפליג בפרק המקבל [שם ק"א ע"א] בין שדה העשויה ליטע לשאינה עשויה ליטע, הכא גבי שותף ליכא לפלוגי, אלא אידי ואידי כשדה העשויה ליטע דיינינן ליה. ולאו למימרא דדיינינן ליה כיורד שלא ברשות לשדה העשויה ליטע, כדאמרינן התם אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, דהא אמרינן הכא דכיורד ברשות דמי, אלא הכי קאמרינן, דלא תימא האי דחשבינן ליה כיורד ברשות דוקא בשדה העשויה ליטע אבל שאינה עשויה ליטע [כיורד שלא ברשות חשבינן ליה, קמ"ל דאפי' שדה שאינה עשויה ליטע] כשדה העשויה ליטע חשבינן ליה למימרא דכיורד ברשות דמי. ואגב אורחין שמעינן נמי מינה דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אינו נוטל בשבח המגיע לכתפים, אלא שמינן ליה שבחיה לפום מאי דאשבח בגוה, ולית ליה זכותא בגופה דארעא, וכי אשבח ארעא בתר הכי ממילא ברשותא דמארה הוא דשבחא. ודוקא היכא דלא פלחה לארעא בתר נטיעתא עד דאפיק פירי, דא"כ שיימינן ליה שבח עבודה, בשדה העשויה ליטע כדינה ובשדה שאינה עשויה ליטע כדינה, דאע"ג דהשתא ודאי נטועה ועומדת, כיון דאכתי לא גלי מארה אדעתיה דניחא ליה בגויהו דהני נטיעות, אכתי כולה מילתא כשדה שאינה עשויה ליטע שיימינן לה.
<h2>דף מג.</h2>
הרי אמרו השותפין מעידין זה לזה אמאי נוגעין בעדותן הן הכא במאי עסקינן דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו וכי כתב ליה מאי הוי והא תניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום הכא במאי עסקינן בשקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי הרי מעמידה בפני בעל חובו. דאע"ג דקנו מיניה דאסתלק מינה [לא] (נהי ד)פקעה זכותיה דבעל חוב דידיה מינה, דלא יהא אלא דזבנה לאחריני, מי לא טריף לה בעל חוב מלוקח, ואם כן אמאי מכשרינן ליה לאסהודי ליה לשותפיה בגוה, כיון דברירנא מילתא דהוה ליה לדידיה חולקא בגוה הוה ליה נוגע בעדותו, דניחא ליה דתיקום בידא דשותפיה, כי היכי דליתי בעל חוב דידיה ולטרפה מידא דשותפיה וליפטר בה מיניה דבעל חוב. ופריק הכא במאי עסיקינן דקביל עליה אחריות. לשותפיה, דסוף סוף מאי נפקא ליה מינה לאוקומה קמי בעל חובו, אי נמי פטר בה נפשיה מבעל חוב הוא בעי שלומי ליה לשותפי. ודייקינן אחריות דמאן אי דקביל עליה אחריות דאתי מעלמא כל שכן דניחא ליה דתיקום בידא דשותפיה, דאי מפקי לה מיניה הא בעי שלומי ליה, אלא אחריות דאתיא מחמתיה. דלאו נוגע בעדותו הוא, דאי משום דמעמידה בפני בעל חובו סוף סוף הא מחייב לשלומי ליה לשותפיה.
ושמעינן מיהא דכל היכא דהוי סהדא נוגע בעדותו ואפילו על דרך רחוקה ביותר דאתיא ליה הנאה מיניה פסיל לאסהודי בה, ואע"ג דלא ברירא מילתא דהאי אנפא דמטיא מינה הנאה איתיה גבי האי סהדא חיישינן ליה, דהא הכא דלא ידעינן אי איכא עליה בעל חוב ואי לא וקא פסלינן ליה מספיקא. ושמעינן נמי דשותפין לא מצו לאסהודי להדדי אלא במידי דמסתלק מיניה וקנו מידו, וקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה ולא קביל עליה אחריות דאתיא מעלמא. ודוקא היכא דהויא תחילתו וסופו בכשרות, כגון דזבנוה תרוייהו לההוא מידעם מאיניש מעלמא ונפק מערער עילויה דההוא מידעם דדידיה הוא, דלא ליזיל האי שותף וליסהיד ליה לשותפיה דהאי מידעם דהאי מוכר הוה דהוה ליה נוגע בעדותו, אלא היכא דמסתלק מיניה הוה ליה תחילתו וסופו בכשרות, דהא מעיקרא בשעת ידיעה כי אתידעא ליה האי סהדותא לית ליה להאי סהדא זכותא בגויה כלל דאכתי ברשות מוכר הוה קאי, והשתא נמי בשעת הגדה כיון דאסתלק מיניה לאו נוגע בעדותו הוא, הלכך הוה ליה תחילתו וסופו בכשרות וכשר. אבל היכא דהויא תחילתו בפסלות, כגון דאתי לאסהודי ליה לשותפיה דמזבן זבנה, דכי זבנה שותפיה לתרויהו זבנה, ואשתכח דבשעת ידיעה בפסלות הוה, אע"ג דסופו בכשרות פסול, כדמיברר בפרק יש נוחלין [לקמן קכ"ח ע"א] גבי פיסול קרובין, ופיסול נוגע בעדותו נמי כפיסול קרובין דמי דקי"ל אדם קרוב אצל עצמו, וכל שכן דהתם סתמא קאמרינן עד שתהא תחילתו וסופו בכשרות ומשמע דהכין דינא בכולהו אנפי דפסולי עדות.
תדע דהא טעמא דמילתא משום דבעינן עד או ראה או ידע אם לא יגיד, שיהא ראוי לעדות בין בשעת ידיעה וראיה בין בשעת הגדה, והאי טעמא כי היכי דשייך בשאר פיסולי הכי נמי שייך בפיסול נוגע בעדותו. וראיה ברורה מההיא דגרסינן בפרק האיש מקדש [קידושין מ"ג ע"ב] גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו וכן בגירושין וכן בדיני ממונות, ודייקינן עלה מאי קסבר אי קסבר המלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים הני נוגעין בעדותן הן דאי אמרי לא פרעניה אמר להו (פרעון) [פרעוני], אלא לעולם קא סבר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ומיגו דיכלי למימר אהדריה ללוה יכלין למימר פרעניה למלוה, ואסיקנא והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקל ופרע ליה לוה למלוה. דש"מ דכיון דתקון רבנן שבועת היסת איעקר ליה מיגו מהכא, דהא אי אמרי אהדרניה ללוה מיחייבי לאשתבועי ליה שבועת היסת, כי אמרי פרעניה למלוה נוגעין בעדותן נינהו דקא פטרי נפשייהו משבועת היסת ואמטול הכי לא מהימנו. ואי ס"ד דגבי פסולא דנוגע בעדותו כי הוי סופו בכשרות אע"ג דתחילתו בפסלות נמי כשר, הכא כיון דאשתבעו ליה ללוה איפטרו להו מיניה לגמרי, ומהשתא לסהדו ליה למיפטריה ממלוה דלאו נוגעין בעדותן נינהו. אלא לאו ש"מ דכיון דתחילתן בפסלות אע"ג דסופן בכשרות פסילי.
תדע נמי דהא כי מקשינן עליה מתניתא דבני העיר שנגנב ספר תורה שלהן, דתני עלה אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, וקא מקשינן מינה עליה דשמואל אמאי ליסלקו נפשייהו בתרי מיניהו ולידון להו, ומדלא קא מקשינן עליה מדקתני אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ליסלקו נפשייהו בתרי מינייהו ולסהדו, ש"מ דגבי עדים מודי שמואל דכי הויא תחלתן בפסלות אע"ג דסופן בכשרות פסולין, דאי לא תימא הכי אדאקשי ליה דיינין דלא איירי בהו שמואל, מעדים דאיירי בהו שמואל הוה עדיף ליה לאקשויי, אלא משום דגבי עדים מודי שמואל דתחלתו וסופו בכשרות בעינן, והכא גבי בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן כיון דבעינן סהדי דמסהדי דהאי גברא גנביה הויא לה תחלתו בפסלות, דההיא שעתא דאיתידע ליה לסהדא דהאי גברא גנביה אכתי לא איסתלק מיניה והוה אית ליה חולקא בגויה, ואע"ג דאסתלק מיניה בתר הכי והוה ליה סופו בכשרות פסול.
ושמעינן נמי דהא דתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות ממנה לא אמר כלום, דוקא בשלא קנו מידו, אבל קנו מידו מסתלק. ואי קביל עליה אחריות, לא שנא קביל עליה אחריות דאתי מעלמא ולא שנא דאתי מחמתיה משתעבד, דאי לא תימא הכי, גבי שותפין דקאמר שמואל מעידין זה על זה במידי דמסתלק מיניה וקביל עליה אחריות, אי אמרת לא משתעבד הדר קושיין לדוכתיה אמאי מעידין זה לזה. ושמעינן נמי דהא דאמר רבין בר שמואל משמא דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו, לא תימא הני מילי היכא דבריר לן דאיכא בעל חוב, אלא אפילו היכא דלא בריר לן דאיכא עליה בעל חוב אין מעיד לו עליה, דמסתמא נמי חיישינן. ודייקינן לה להא מילתא מדקא פסיק ואמר המוכר סתמא ולא אשמעינן דיש עליו בעל חוב, ש"מ דמסתמא נמי חיישינן. ותו מדמקשינן מינה לשמואל דמיירי בסתמא, ש"מ דאפילו בסתמא נמי חיישינן, דאי לא תימא הכי מאי קושיין, אטו מי קאמר שמואל דאע"ג דאיתברר דאיכא עליה דהאי סהדא בע"ח ליזיל ולסהיד ליה לשותפיה, ועוד אמאי איצטריך גמרא לאוקומה לדשמואל גבי שותפין בדקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה, לוקמה בסתמא דהויא מילי דשכיחא טפי, אלא משום דס"ל דמסתמא נמי חיישינן. ושמעינן נמי גבי המוכר שדה לחבירו שלא באחריות, דכי אמרינן אין מעיד לו עליה, היכא דפריש עליה דלא קביל עליה אחריות ללוקח כלל מפני שמעמידה בפני בעל חובו ולא מיחייב לשלומי ליה ללוקח, וכ"ש היכא דמיחייב ליה ללוקח באחריות דאתיא מעלמא, אפילו היכא דלא פריש ליה דלא קביל עליה אחריות, דמסתמא קביל עליה אחריות דאתיא מעלמא וניחא ליה דתיקום בידא דלוקח, וא"צ לומר היכא דקביל עליה אחריות בפירוש. אבל היכא דפריש ליה דלא קביל עליה אחריות דאתיא מעלמא ולא פריש ליה דלא קביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה, ואין צ"ל היכא דפריש ליה דקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה בלחוד, מעיד לו עליה, דלאו נוגע בעדותו הוא, דאי משום אחריות דעלמא הא פריש ליה דלא מקביל לה עילויה, מאי אמרת הרי מעמידה לפני ב"ח, כיון דקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה סוף סוף שלומי בעי ולאו נוגע בעדות הוא.
ודייקינן וכי מסליק סהדא נפשיה מי מסתלק והא תניא בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ואמאי ליסלקו נפשייהו בתרי מינייהו ולידיינו. ופרקינן שאני ספר תורה דלהשמיע קאי. ואע"ג דמסלקי נפשייהו נמי פסילי למידן, דספר תורה להשמיע קאי, וכיון דלא סגיא דלא שמעי על כרחין אכתי נוגעין בעדותן הן. ושמעינן מינה דמידי אחרינא דלאו ספר תורה מסלקי נפשיהו ודייני, דגבי דייני לא צריך תחילתן וסופן בכשרות אלא נחתי לדינא עד דגמר דינא, וכיון דסליקו נפשייהו מקמי דנחתי לדינא אשתכח דתחילתן וסופן בכשרות הוא. והני מילי גבי דיינין, אבל גבי עדים כיון דקא בעו לאסהודי דהאי גברא גנביה לא מהני להו לאסתלוקי, דבשעת ראיה פסולין הוו והוו להו תחילתן בפסלות ופסולים כדברירנא לעיל. וה"נ מסתברא, דאלת"ה אדקשיא ליה דיינין תיקשי ליה עדים דאיירי בהו עד השתא. מיהו ודאי הא דמקשינן ליסלקו נפשיהו בתרי מינייהו ולידיינו, ליכא למילף מינה דשנים שדנו דיניהן דין, דכי מקשינן הכי לטעמיה דשמואל קא מקשינן, דמכדי מאן שמעת ליה דאמר השותפין מעידין זה לזה, שמואל, האמר שמואל שנים שדנו דיניהן דין. ואף על גב דשמואל שדנו קאמר, הני מילי היכא דאפשר אבל היכא דלא איפשר כגון דליכא תלתא דבעו אסתלוקי אפילו לכתחילה נמי. ולית הלכתא בהא כשמואל, דקימא לן כרבי אבהו דאמר אין דיניהן דין, כדברירנא בכתובות ובסנהדרין [ג' ע"א].
ת"ש האומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. ואסיקנא הכא נמי בס"ת. כגון דאמר תנו מנה לבני עירי לקנות בו ס"ת לבהכ"נ, ובשכיב מרע קאי דמקני באמירה בעלמא.
ת"ש האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. ומקמי דמותבינן תיובתא מינה מתמהינן עלה לתרוצה. ותסברה דכפשטה מיתוקמא, עניים שקלי ודייני מיפסלי. דקא ס"ד דלאו בעניי דרמו עלייהו עסקינן, אלא מאן דיהיב להו יהיב ומאן דלא יהיב להו לא כייפי ליה, הא לאו נוגעין בעדותן הן, אלא אימא אין דנין בדייני עניי אותה העיר, כגון דהני דייני גופייהו עניי נינהו, ואין מביאין ראיה מעניי אותה העיר ואמאי ליסלקו נפשיהו בתרי מיניהו ולידון להו. ומשנינן הכא נמי בספר תורה ואמאי קרי להו עניים דהכל אצל ספר תורה עניים הן. שצריכין לתורה כעניים לפרנסה. ואיבעי תימא בעניים ממש ובעניי דרמו עליהו. היכי דמי אי דקיץ להו ליתיבו בתרי מינייהו מאי דקיץ להו ולידיינו. ואסיקנא לעולם דקיץ להו וניחא להו דכיון דרוח רווח לקמיה. נקיטינן השתא, לא מיבעיא היכא דלא קיץ להו דליכא תקנתא לאכשירינהו, אלא אפי' היכא דקיץ להו נמי, אף על גב דיהבי מאי דקיץ להו נמי נוגעין בעדותן, דניחא להו דלמטי להו השתא האי מנה לעניי, דכיון דרווח השתא רווח לקמיה.
<h2>דף מג:</h2>
הרי אמרו השותפין נעשין שומרי שכר זל"ז אמאי שמירה בבעלים היא אמר רב פפא באומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר. כלומר שאין שניהם מתעסקין בממון של שותפות בזמן אחד זה במקצתו וזה במקצתו, אלא זה מתעסק היום בכל הממון וחברו מתעסק בכולו למחר ואין כאן שמירה בבעלים. ואיכא נוסחי דאית בהו נעשה כאומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר, ותרוייהו חד טעמא נינהו, שכיון שאין האחד מתעסק בו בשעה שמתעסק חברו נעשה כאומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר.
ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית ה"ז מעיד לו עליה מפני [שאין אחריותו עליו. והאי] שאחריותו עליו דקתני רישא מפני שמעמידה בפני בעל חובו, דאי מפקי לה מיניה דהאי לוקח הדר בעל חוב אשאר נכסי דמוכר, הילכך הוה ליה כמאן דמיטרפה השתא מיניה דבעל חוב, שנמצאת אחריותה על הלוה דהיינו מוכר. אבל מכר לו פרה מכר לו טלית הרי זה מעיד לו עליה מפני שאין אחריותה עליו, מפני שהרי אין מעמידה בפני בעל חובו. והוא דקאמרי עדים ידעינן ביה בפלניא דלא הויא ליה ארעא מעולם, כדבעינן למימר קמן [מ"ד ע"ב].
ולמאי דסלקא דעתין מעיקרא דהאי אחריות דקתני בהאי מתניאתא אחריות דלוקח [הוא] דקאמר, דייקינן בגמרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר רב ששת רישא בראובן דגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער לא ליזיל שמעון לאסהיד ליה ללוי דניחא ליה דהדרא ליה. ומקשינן וכיון דאסהיד ליה דהאי ארעא דלוי היא במאי מפיק לה. וכיון דלא מצי מפיק לה מיניה, דהא אבדה לזכותיה בההיא סהדותא, לאו נוגע בעדותו הוא. וקימא לן כי האי פירוקא דרב ששת, דכל כי האי גוונא הכי דיינינן ליה, והאי דדחינן ליה לבסוף לאו משום דדינא לאו הכי, אלא משום דלא דייקא מתניתא לאוקומה בהכי. ודיקינן ובההיא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקיה השתא מיהודה. ומהדרינן דאמר השני נוח לי והראשון קשה ממנו. כלומר שלוי נוח לו ויהודה קשה ממנו. אי נמי כגון דאית ליה סהדי למר וסהדי למר ואמור רבנן ארעא היכא דקימא תיקום. כלומר כגון דאית ליה סהדי לשמעון דדידיה היא ואית ליה סהדי ליהודה דדידיה היא, לא ליזיל שמעון ולסהיד בהדי אחרינא דלאו דיהודה היא דניחא ליה דתיקום בידיה דלוי, דאי שביק לה עד דמפיק לה יהודה מלוי תו לא מצי מפיק לה מיהודה, דכיון דכל חד מינייהו אית ליה סהדי דדיליה היא אמור רבנן ארעא היכא דקימא תיקום. ואי נמי מייתי להו לסהדי מקמי דתיקום ברשותיה דיהודה הוה ליה דינא דמפקינן לה מלוי ודינא דשמעון ויהודה בהא מילתא דכל דאלים גבר, ואשתכח דניחא לשמעון דתיקום השתא בידא דלוי, דכיון דלשמעון אית ליה סהדי וללוי לית ליה סהדי מצי מפיק לה מיניה. וכיון דאיכא אנפא דהוי נוגע בעדותו, אע"ג דלא בריר לן מילתא דהכי הוא, מסתמא נמי חיישינן. שמעינן מיהא דמאן דאסהיד דהאי ארעא לאו דפלניא היא עדותו עדות, ואע"ג דלא מסהיד דמאן הויא מהניא סהדותיה לבטולי זכותיה דההוא פלניא דמסהיד עליה דלאו דידיה היא. ושמעינן נמי דהיכא דאית ליה סהדי לראובן דדידיה היא ואית ליה סהדי לשמעון דדידיה היא, וקימא ארעא בידא דחד מינייהו, היכא דקימא תיקום. והוא הדין היכא דלית ליה סהדי לשמעון דדידיה היא אלא דמסהדי דלאו דראובן היא היכא דקימא תיקום.
<h2>דף מד.</h2>
ודיקינן ולוקמה בגזלן. כלומר אי בגוזל ונגזל קימא מתניתא למה לו לתנא לאוקומי מילתיה בלוקח, לוקמה בגזלן גופיה, דכולהו הני טעמי דאשמעינן בלוקח יכיל לאשמועינן בגזלן גופיה, ולימא הכי, כגון ראובן שגזל שדה משמעון ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליזיל שמעון ולסהיד ליה לראובן דלאו דיהודה היא דניחא ליה [דהדרא ליה]. ומפרקינן היינו טעמא דלא מצי תנא לאוקומי מילתיה בגזלן גופיה משום דקא בעי מיתנא סופא מכר לו פרה מכר לו טלית ודוקא מכר דלא הדרא ליה לנגזל דהוה ליה יאוש ושנוי רשות ולאו נוגע בעדותו הוא אבל לא מכר דהדרא ליה והוה ליה נוגע בעדותו אינו מעיד תנא רישא נמי מכר. ושמעינן מינה בראובן שגזל שדה משמעון ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליזיל שמעון ולסהיד ליה לראובן דלאו דיהודה היא משום דניחא ליה דהדרא ליה. ושמעינן מינה דכל כי האי גוונא לא איבד הנגזל את זכותו דאסהיד סהדותא דקימא בה ארעא בידא דגזלן, מאחר דלא אסהיד דדידיה היא, דאי ס"ד איבד את זכותו הא לאו נוגע בעדותו הוא ואמאי אין מעיד לו עליה. ושמעינן מינה לגבי פרה וטלית בראובן שגזל פרה או טלית משמעון, והוא הדין לשאר מטלטלי, ומכרן ללוי ואתא יהודה וקא מערער, דיכיל שמעון למיזל ולאסהודי דלאו דיהודה היא. ודוקא מכר דלא הדרא ליה לנגזל דהוה ליה יאוש ושינוי רשות ולאו נוגע בעדותו הוא. והוא דמית גזלן כדמיברר לקמן. אבל לא מכרה הגזלן לאחר דהוה ליה יאוש גרידא ולא קני והדרא ליה לנגזל, לא ליזיל שמעון ולסהיד דלאו דיהודה היא, דניחא ליה דהדרא ליה והוה ליה נוגע בעדותו, דאי מתברר דדידיה דיהודה היא תו לא הדרא ליה לנגזל. ואי קשיא לך, ואפי' מכר נמי אמאי מעיד לו עליה, ודילמא לא איאוש נגזל בהדיה, וקימא לן דסתם גזלה לאו יאוש בעלים היא כדאסיקנא בקידושין [נ"ב ע"ב], אכתי נוגע בעדותו הוא דניחא ליה דהדרא ליה, הכא במאי עסקינן דאיאש נגזל בפירוש. ושמעינן מינה דיאוש כדי לא קני.
ודייקינן תו וסיפא נהי דמיאש מגופא מדמי מי מיאש. כלומר במאי אוקימתה לסופא, בראובן שגזל פרה וטלית משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער, דיכיל שמעון לאסהודיה ליה ללוי דלאו דיהודה היא, דכיון דאיכא יאוש ושינוי רשות תו לא הדרא ליה לנגזל ולאו נוגע בעדותו הוא. נהי דמיאש נגזל מגופה, מדמי דידיה מי מיאש, והא בעי גזלן שלומי ליה דמי לנגזל, הילכך ניחא ליה לשמעון לאסהודי דהאי טלית לאו דיהודה הוא, דאי מפיק לה יהודה מיניה דראובן בדין לא מיחייב ראובן לשלומי ליה דמים לשמעון, דהא אתברר דהאי טלית דגזל ראובן משמעון לאו דשמעון הואי אלא מיהודה הואי, ומצי אמר ליה ראובן לשמעון מאי גזלי מינך, ואשתכח דכי מסהיד ליה שמעון לראובן דלאו דיהודה הוא נוגע בעדותו הוא ואמאי מעיד לו עליה. ואוקימנא דמית גזלן. דפקע נגזל לגמרי, דתנן הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם פטורין מלשלם. והכא כיון דמכרה גזלן לאחר קניא לוקח לגמרי ופקע גופא מנגזל, וכיון דמית גזלן פקע נגזל נמי מדמים לגמרי. והוא דלא שביק גזלן אחריות נכסים, דמטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי. ואשתכח דאע"ג דלא מפיק לה יהודה להאי פרה וטלית בדינא מלוקח פקע ליה משמעון הנגזל לגמרי מעיקרא, בין בפרה וטלית בין מדמים, ואמטול הכי מעיד לו עליה דלאו נוגע בעדותו הוה. והני מילי דמית גזלן ולא הניח אחריות נכסים. אבל היכא דאיתיה לגזלן לא יעיד לו עליה, דאכתי נוגע בעדותו הוא דאהניא ליה סהדותיה למשקל דמים מגזלן כדברירנא. וכן אם מת והניח אחריות נכסים כיון דיורשין חייבים לשלם כדאיתא בפרק הגוזל [ב"ק קי"א ע"ב] לא יעיד לו עליה. והשתא דתקינו רבנן לבעל חוב למגבא ממטלטלי דיתמי, אע"פ שמת הגזלן ולא הניח אחריות נכסים אין הנגזל מעיד לו עליה דאכתי נוגע בעדותו הוא. ושמעינן מינה דיאוש ושינוי רשות דאמרינן בעלמא דקני, הני מילי למקנא גופה דגזלה, אבל דמים מחייב גזלן לשלומי ליה לנגזל, דנהי דאיאש מגופה מדמי דידה לא מיאש.
ודיקינן ולוקמה ביורש. כלומר כיון דסוף סוף לא מיתוקמא ליה אלא דמית גזלן, למה לי לאוקומה בלוקח, אי משום סירכא דיאוש ושינוי רשות, לוקמה ביורשו של גזלן גופיה, כגון ראובן שגזל שדה משמעון ומת ראובן ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליזיל שמעון ולסהיד להו ליורשיו דראובן דלאו דיהודה היא, דניחא ליה דהדרא ליה. ודוקא בית ושדה, אבל פרה וטלית דלא הדרא ליה, דהוה ליה יאוש בידא דגזלן ושנוי רשות בידא דיורש, מעיד לו עליה, דלאו נוגע בעדותו הוא. הא ניחא למ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, אלמא לאו שינוי רשות הוא ניחא, דהא לא מצי לאוקומה ביורש משום סופא, אלא למאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי וקם, כיון דסוף סוף לא מיתוקמא ליה אלא דמית גזלן, אמאי איכפל לאוקמא בלוקח, לוקמה ביורש גופיה. ושמעינן מינה דראובן שגזל שדה משמעון ומת גזלן ואתא יהודה וקא מערער עילויה, לא ליזיל שמעון ולסהיד דלאו דיהודה היא, דניחא ליה דהדרא ליה. והוא הדין לפרה וטלית, דהא אסיקנא בפרק הגוזל ומאכיל [ב"ק קי"א ע"ב] דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והוה ליה יאוש גרידא בלא שנוי רשות ולא קני, הלכך נוגע בעדותו הוא דניחא ליה דהדרא ליה.
ועוד קשיא ליה לאביי מפני שאחריותה עליו מפני שחוזרת לו ואינה חוזרת לו מבעי ליה אלא מתניאתא כדרבין בר שמואל דאמר רבין בר שמואל משמא דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו אבל פרה וטלית לא. דכיון דמכרן אין מעמידן בפני בעל חובו ולא מיפסיל לגבייהו. והאי אחריותה עליו ואין אחריותה עליו דקתני, לאו לשלומי ליה ללוקח קאמר, אלא לשלומי ליה לבעל חובו קאמר כדפרישנא לעיל. ולא מבעיא בסתמא דלא הדרא ליה לבעל חוב אלא אפילו עשאה אפותיקי נמי לא הדרא ליה כדרבא. וכיון דקימא לן אפילו עשאה אפותיקי לא הדרא ליה לבעל חוב, ליכא למיחש שמא עשאה אפותיקי, דאי נמי עשאה אפותיקי לא גבי מיניה, ואמטול הכי מעיד לו עליה.
<h2>דף מד:</h2>
דאמר רבא עשה עבדו אפותיקי לבעל חוב ומכר[ו בעל חוב גובה ממנו שורו וחמורו אפותיקי מכרו] אין בעל חוב גובה הימנו מ"ט האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא. ואפי' עבדו נמי דוקא כשעשאו אפותיקי, אבל לא עשאו אפותיקי אין בעל חוב גובה הימנו, דהא איפסיקא הלכתא בהדיא בפרק יש נוחלין [קכ"ח ע"ב] דאין גובין מן העבדים.
ודייקינן וליחוש דילמא [אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי דאמר רבה אי אקני ליה] מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי ואמר רב חסדא והוא דכתב לה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, כדבעינן לפרושי לקמן, וניחא ליה דהדרא ליה לבעל חוב, ואמאי מעיד לו עליה. ופרקינן הכא במאי עסקינן כגון שלקח ומכר לאלתר. דברירא מילתא דלא שעבדינהו לבעל חוב בנתים. ומקשינן וליחוש דילמא דאיקני לבעל חוב מעיקרא, כגון הני דכתבין בשטרי חובות שקניתי ושאני עתיד לקנות, דכי חזר ולקח בתר הכי ממילא אשתעבדו להו לבעל חוב מיד, ואע"ג דמכרן לאלתר אתי בעל חוב ומפיק להו מלוקח, וניחא ליה דהדרא ליה לבעל חוב, ואמאי מעיד לו עליה. שמעת מינה דאקני וקנה ומכר דאקני וקנה והוריש לא משתעבד. ואסיקנא לא צריכא כגון דקאמרי עדים ידעינן ביה בפלניא דלא הויא ליה ארעא מעולם. דליכא למיחש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי. ואי משום דאקני, כי משתעבד הני מילי במקרקעי, אי נמי במטלטלי היכא דאקנינהו ניהליה אגב קרקע, אבל היכא דלא אקנינהו ניהליה אגב קרקע לא משתעבדי ליה לבעל חוב אלא כל כמה דאיתנהו ברשותא דלוה. וכיון דמתחזק גבי סהדי דלא הויא ליה ארעא מעולם כשר להאי סהדותא, דהא כי קא פסלינן ליה משום חששא בעלמא הוא דפסלינן ליה, דחיישינן דילמא דאקני אמר ליה לבעל חובו, וכיון דחששא בעלמא הוא ואיכא חזקה דלא הויא ליה ארעא מעולם, אתיא חזקה ודחיא לה לחששא וכיון דמוקמינן לה בדלא הויא לה ארעא מעולם לא צריכינן לאוקומה כגון שלקח ומכר לאלתר, דהא לא הויא ליה ארעא וליכא למיחש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי. ושמע מינה דהא דאמרינן רישא אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה לפני בעל חובו, לאו בדידעינן דאית ליה בעל חוב בלחוד הוא, אלא אפילו מסתמא נמי חיישינן. דדייקינן טעמא דלקח ומכר לאלתר, אי נמי למסברא טעמא דלא הויא ליה ארעא מעולם, הא לאו הכי חיישינן, דאי לא תימא הכי, אדאוקימנא בהני אוקמתא דחיקתא לוקמה בדלא ידעינן דאיכא עליה בע"ח. וש"מ דמאן דלית ליה ארעא מדידיה לא מצי לאקנויי מטלטלי אגב מקרקעי, ולא סגיא ליה בארבע אמות דארץ ישראל ולא בארבע אמות של קבורה. דאי לא תימא הכי, כי אמרי סהדי דלא הויא ליה ארעא מעולם נמי מאי הוי, ליחוש דילמא אקני ליה אגב ארבע אמות דארץ ישראל אי נמי אגב ארבע אמות של קבר, אלא משום דלא משכחת לה דמצי לאקנויי אלא אגב ארבע אמות דאיתינהו ברשותיה מהשתא.
ושמעינן נמי דכי אמרינן דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש משתעבד, הני מילי דכתב ליה דאיקני, אבל בסתמא לא משתעבד. ושמעינן נמי דמאן דאקני ליה לבעל חוב מטלטלי אגב מקרקעי אפילו מטלטלי דעתיד לקנות וקנה ומכר משתעבד ומפיק להו בעל חוב להנהו מטלטלי מלוקח. ולא תימא הני מילי מלוקח, אלא אפילו בעל חוב מוקדם שקדם חובו בזמן שטרו של זה ולא הספיק לגבות אלא לאחר זמן שטרו של שני הרי השני בא ומוציא מידו. ולא תימא הני מילי היכא דראשון על פה ושני בשטר, אלא אפילו היכא דתרווייהו בשטר, אע"ג דזימנא דתרויהו לבתר דקנה הני מטלטלי, מיהו לשני אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ואלו לראשון לא אקני ליה, אי נמי דאקני לתרווייהו מטלטלי אגב מקרקעי מיהו לשני כתב ליה דאיקני ואלו לראשון לא כתב ליה דאיקני לענין מטלטלי דקנה לוה לבתר זימנא דתרוייהו היכא דקדם ראשון וגבה מיניה מטלטלי אתי שני ומפיק להו מיניה, דכיון דלא אקני ליה לראשון מטלטלי אגב מקרקעי אי נמי אקני ליה ולא כתב ליה דאיקני לענין מטלטלי דקנה בתר זימניה דראשון, אשתכח דלא אשתעבדו ליה הני מטלטלי לראשון משעת הלואה, דמטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי למטרפינהו מן היורשין וכל שכן ממשעבדי, ולית ליה זכותא בגווייהו אלא משעת גבייה, וכבר קדם שעבודו של שני לגבייתו של ראשון. הלכך הוה ליה ראשון בשעת גבייה כלוקח דזבין להו מהשתא דאתי בעל חוב ומפיק להו להנהו מטלטלי מלוקח. והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, כלומר דלא כאסמכתא דקיימא לן בעלמא דלא גמר ואקני, ודלא כטופסי דשטרי דאורחא דספרי למכתבינהו ולא צריכי לאימלוכי ביה בלוה, אלא כיון דאמר להו כתובו שטרא כתבי ליה לכוליה טופס כי אורחייהו, וחיישינן דילמא האי הקנאה נמי דכתיבה ביה בשטרא דאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי הכין הויא דלא אימליכו ביה בלוה עילויה, ואמטול הכי צריכין למכתב נמי ודלא כטופסי דשטרי למימרא דאימליכו ביה בלוה. אבל אי לא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי אי נמי אקני ליה ולא כתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, לא מיבעיא מטלטלי דקני בתר הכי דלא משתעבדי ליה לבעל חוב, אלא אפילו מטלטלי דהוו ליה מקמי הכין לא משתעבדי ליה לבעל חוב. והני מילי היכא דמכרן לאחר או שמת, אבל מיניה לא שנא אקני ליה ולא שנא לא אקני ליה, ל"ש מטלטלי דהוו ליה מקמי הלואה ול"ש דקנה בתר הלואה, גבי בעל חוב מינייהו, דקיימא לן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה. והני מילי לדינא דגמרא. והשתא דתקינו רבנן בתראי לבעל חוב למגבא ממטלטלי דיתמי, כי היכא דגבי ממקרקעי גבי ממטלטלי וכל היכא דלא גבי ממקרקעי לא גבי ממטלטלי. והני מילי מיתמי, אבל מלוקח לא גבי אלא כי דינא דגמרא, דעד כאן לא תקינו ליה רבנן לבעל חוב אלא למגבא מיתמי אבל מלוקח לא תקינו ליה רבנן. ואפילו מיתמי נמי דוקא בקנה ולוה, אבל בלוה ואחר כך קנה, כיון דבמקרקעי לא עבוד תקנתא לאשתעבודי בסתמא כ"ש במטלטלי, דא"כ נמצא כחו יפה במטלטלין יתר מבמקרקעי, ואדרבה איפכא מסתברא, אלא ל"ש מקרקעי ולא שנא מטלטלי היכא דלוה ואחר כך קנה לא גבי אלא כדינא דגמרא, האי כי דיניה והאי כי דיניה, וכן הדעת נוטה.
ומקשינן והאמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן המוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא בעל חוב וטרפה אינו חוזר עליו נמצאת שאינה שלו חוזר עליו. הכא נמי נהי דלא טריף לה בעל חוב להאי טלית ולהאי פרה מלוקח, אלא כיון דכי נפקא האי פרה וטלית מלוקח מחמת שנמצאת שאינה של מוכר מיחייב מוכר לשלומי ליה ללוקח זוזי דשקל מיניה, ניחא ליה דתיקום בידיה דלוקח והוה ליה נוגע בעדותו ואמאי מעיד לו עליה. ופרקינן הכא במאי עסקינן במכיר בה הלוקח בהאי חמור שהיא בת חמורו של מוכר. ואשמעתא דלקמן [מ"ה ע"א] קאי, כלומר כדאמרינן לקמן במכיר בה שהיא בת חמורו, הכא נמי במכיר בה הלוקח בהאי פרה שהיא בת פרתו של מוכר. והוא הדין גבי טלית במכיר בה שהוא ארגה או שנארגה ברשותו, דכיון דידע בה לוקח דדידיה דמוכר היא, אע"ג דאתו סהדי דלאו דידיה היא מידע ידע דסהדי שקרי נינהו ולית ליה למשקל ממוכר ולא מידי, דהודאת בעל דין כמאה עדים, הלכך מעיד לו עליה דלאו נוגע בעדותו הוא. ולא חיישינן לגומלין, דילמא האי לוקח מודי ליה למוכר שהיא בת חמורו כי היכי דלתכשר מוכר לאסהודי ליה ללוקח, דכי פסלינן ליה לנוגע בעדותו משום דאית ליה הנאה לדידיה בההוא סהדותא ממילא ואין אדם נאמן ע"י עצמו, אבל למחשדיה דמכוין למשקל ממונא או הנאה מחבריה לאסהודי ליה לא חיישינן, דאם כן כולהו עדויות דעלמא נמי ליחוש דילמא אגרא יהבו ליה לאסהודי. ורב זביד אמר אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות. הלכך אפילו תימא בשאין מכיר בה שהיא בת פרתו של מוכר, כיון דזבין ליה שלא באחריות אינו חוזר עליו, ואשתכח דלאו נוגע בעדותו הוא. וקיימא לן כרב זביד. חדא, דסלקא שמעתא כוותיה, ועוד דשמעתיה דשמואל לקמן כוותיה אזלא כדבעינן למימר קמן.
ושמעינן מינה דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא בעל חוב וטרפה אינו חוזר עליו. ולא תימא דוקא בבעל חוב דבעלים הראשונים, אלא אפילו בא בעל חובו של מוכר וטרפה אינו חוזר עליו, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, כדבעינן לברורי לקמן מדרבין בר שמואל. ואפילו היכא דנמצאת שדה שאינה שלו אינו חוזר עליו, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות כדרב זביד. והני מילי היכא דפריש ליה שלא באחריות, אבל בסתמא אפילו טרפה בעל חוב חוזר עליו, דהא אסיקנא הלכתא בהדיא בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ו ע"ב] דאחריות טעות סופר הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר. ואי קשיא לך ההיא דאמר אביי [שם י"ד ע"א, וב"ק ח' ע"ב] ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליה עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו דאמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת, ועל כרחיך האי עד שלא החזיק בה דקאמרינן התם לאו למימרא דאכתי לא קניא בחד מאנפי הקנאות, דאם כן מה לי יצאו עליה עסיקין מה לי לא יצאו, כל כמה דלא קניא יכול לחזור בו, ומכי קניה אינו יכול לחזור בו. ועוד מאי שנא דנקט חזקה מכלהו אנפי הקנאות, לימא עד שלא זכה בה ומשזכה בה. ועוד דקא מיבעיא לן עלה [שם ושם] מאימת הויא חזקה מכי דייש מצרי, (או) [אי] בחזקה דקני בה קא מיירי, עד כאן לא שמעינן היכי דמיא חזקה דאצטריך השתא למבעי מאימת הויא חזקה, והא מתני' תנן [לעיל מ"ב ע"א] נעל גדר פרץ כל שהו הרי זו חזקה ואיתמרו עלה כמה מתנייתא וכמה שמעתתא. ועוד מאי שנא דשבקה לחזקה דמתניתין ונקט האי אנפא דמכי דייש מצרי. ועוד הא מדאמרי' עלה ואיכא דאמרי אפילו באחריות נמי דאמר ליה אחוי לי טירפך ואשלם לך, ש"מ בדיהיב ליה דמים עסקינן, וקיימא לן דקרקע נקנית בכסף, ואפילו הכי עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו. אלא לעולם דקניה בחד מאנפי הקנאות, ואפילו הכי אם יצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו משום מקח טעות, דנהי דלא קביל עליה אחריות מצי אמר ליה חיתא דקטירי לא זבנא מינך. והיינו דקאמרינן עד שלא החזיק בה משיצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו, ואם החזיק בה משיצאו עסיקין אינו יכול לחזור בו, דכיון דאחזיק בה לאחר שיצאו עליה עסיקין גלי אדעתיה דניחא ליה בגוה ומצי אמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת.
וכיון דאיתברר דאע"ג דקניה בחד מאנפי הקנאות כיון דיצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו, אם כן הא דאמר רב זביד אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, היכי דמי, אי דאחזיק בה לאחר שנמצאת שאינה שלו, אי הכי מאי שנא דנקט טעמא דלהכי זביני לך שלא באחריות, דמשמע אפילו לא החזיק בה לאחר שנמצאת שאינה שלו, האי משום דאמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת מיבעי ליה. ועוד דעל כרחיך רב פפא ורב זביד סתמא קא מיירו, ומשמע מסתמא דכשלא החזיק בה קא מיירי, דאי בשהחזיק בה לא הוה שתיק גמרא מינה. אלא לאו בשלא החזיק בה לאחר מיכן, ואם כן אמאי אינו חוזר עליו. ומסתברא דכי קאמר אביי יכול לחזור בו, בסתמא, כגון דלא פריש ליה אחריות ולא פריש ליה נמי דלא קביל עליה אחריות, ומאי שלא באחריות דקאמר, דלא כתב ליה אחריות. ואמטול הכי עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו, דלא מיבעיא למאן דאמר אחריות טעות סופר הוא, דכיון דלא החזיק בה משיצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו, אלא אפילו למאן דאמר אחריות לאו טעות סופר הוא ומסתמא לא קביל עליה אחריות, יכול לחזור בו משום מקח טעות, דנהי דמסתמא לא קביל עליה מוכר אחריות מסתמא נמי לא פקע דינא דמקח טעות מיניה עד דמתני עליה דלוקח בפירוש, מידי דהוה אמומים דמסתמא הוי מקח טעות עד דאתני עליה דלוקח בפירוש. והיינו טעמיה דאביי אליבא דלישנא קמא גבי בבא דעד שלא החזיק בה. וכי פליגי רב פפא ורב זביד היכא דפריש ליה על מנת שאין לך עלי אחריות, דאמר ליה להכי איכפלי וזביני לך שלא באחריות, דאפילו נמצאת שדה שאינה שלי לא תהא חוזר עלי. דייקא נמי דקא נקיט הכא טעמא משום דא"ל להכי זביני לך שלא באחריות, דמשמע דטעמא דמילתא משום דגלי מוכר אדעתיה מעיקרא דלא קביל עליה אחריות כלל וסבר לוקח וקביל עילויה, ואלו בשמעתיה דאביי לא קא נקיט טעמא משום דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, דהא לא אתני עליה בפירוש דלא קביל עליה אחריות אלא משום דאמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת, דמשמע משום דאחזיק בה לאחר שיצאו עליה עסיקין. ואשכחן לישנא דשלא באחריות כי האי גוונא, דגרסינן בפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ד ע"א] כי הא דאבוה בר איהי זבין עיליתא מאחתיה שלא באחריות אתא בעל חוב טרפה מיניה, אתא לקמיה דמר שמואל אמר ליה כתבה לך אחריות אמר ליה לא, אמר ליה אם כן זיל שלמה אמר ליה והא מר הוא דאמר אחריות טעות סופר הוא, אמר ליה הני מילי בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר לא עביד איניש דזבין ארעא ליומיה, והא התם דבסתמא קאי וקרי ליה שלא באחריות.
תדע דכי פליגי רב פפא ורב זביד בדפריש ליה שלא באחריות פליגי, דאי בסתמא אפילו בא בעל חוב וטרפה נמי חוזר עליו, דאחריות [טעות סופר] הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר, כדקא פסק רבא הלכתא בהדיא בפרק שנים אוחזין בטלית [ט"ו ע"ב], ורב פפא ורב זביד בתראי אינון טפי מרבא ולא סגיא דלא שמיע להו פיסקיה דרבא, דהא רב זביד גופיה קאמר כמה שמעתתא משמא דרבא בפרק אלו מציאות [שם כ"ג ע"א] גבי סימן העשוי לידרס וגבי סימן הבא מאליו וגבי פיסקא דהלכתא כריכות ברשות הרבים, אלמא מיניה גמר. אלא על כרחיך כי קאמר רב זביד אינו חוזר עליו היכא דפריש ליה על מנת שאין לך עלי אחריות, אבל בסתמא יכול לחזור בו משום מקח טעות הוא עד דמגלי אדעתיה דסבר וקביל כשמעתיה דאביי, דהא אפילו למאן דסבירא ליה דאחריות לאו טעות סופר הוא ובסתמא לא קביל עליה אחריות מצי למהדר ביה משום מקח טעות, וכל שכן למאן דסבירא ליה אחריות טעות סופר הוא דמסתמא נמי קביל עליה אחריות.
ושמעינן נמי דאפילו במטלטלי נמי היכא דלא זבין ליה שלא באחריות ונמצאו שאינן למוכר חוזר עליו דמקח טעות הוא. ממאי, מדמקשינן מדרב פפא לענין פרה וטלית, ואפילו רב זביד לא פליג אלא היכא דזבין ליה שלא באחריות, כדקאמר טעמא בהדיא דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, אבל היכא דזבין ליה באחריות מודי דחוזר עליו. ושמעינן נמי דהיכא דמכיר בה לוקח שהיא של מוכר, אע"ג דאסהידו בה סהדי דלאו דידיה היא ואפקוה מיניה דלוקח בדין, לא מיחייב מוכר לפצויי ליה ללוקח, ואפי' היכא דזבין ליה באחריות, דהא גבי נמצאת שדה שאינה שלו אע"ג דזבין ליה שלא באחריות נמי לרב פפא מיחייב לפצויי ליה כמאן דזבין ליה באחריות, ואפילו הכי קאמר דהיכא דמכיר בה לוקח שהיא של מוכר אינו חוזר עליו.
גופא אמר רבין בר שמואל משמיה דשמואל המוכר שדה לחברו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו. מאי איריא שלא באחריות, אפי' באחריות נמי, לא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא באחריות דניחא ליה דתיקום בידא דלוקח כי היכי דלא ליחייב לשלומי ליה דמים דידיה, אלא אפילו שלא באחריות דלא מיחייב לשלומי ליה אין מעיד לו עליה, מפני שמעמידה בפני בעל חובו דטריף לה מלוקח, וניחא ליה למוכר דתיקום בידא דלוקח מכחו כי היכי דליתי בעל חוב דידיה ולשקליה מלוקח ומיפטר איהו מיניה דבעל חוב בהכי. ודייק עלה היכי דמי אי דאית ליה ארעא אחריתי עלה הדר ואי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא ליה מיניה לעולם דלית ליה ארעא אחריתי ולא ניחא ליה דליהוי לוה רשע ולא ישלם סוף סוף לגביה דהאי לוקח לוה רשע ולא ישלם הוא. ופרקינן דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות. ה(ו)א דדייקינן אדשמואל אי דאית ליה ארעא אחריתי עלה הדר ואוקימנא דלית ליה ארעא אחריתי, לאו למימרא דהא דשמואל לא מיתוקמא אלא בהכי, דהא עיקר טעמיה דשמואל דאמר אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו לאו בדידעינן דאיכא עליה בעל חוב קאי, אלא מספיקא נמי איכא למיחש דילמא איכא עליה בעל חוב כדברירנא משמעתא דלעיל דקא מקשינן אבבא דפרה וטלית וליחוש דילמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה, ואצטריכנן לאוקמה כגון שלקח ומכר לאלתר אי נמי דאמרי עדים ידענא ביה בפלניא דלא הויא ליה ארעא מעולם, דשמע מינה דאי הוה שתות ביני ביני כשיעור דיכיל לאקנויי מטלטלי אגב מקרקעי לבעל חוב מספיקא נמי חיישינן דילמא אקני ליה, ותו מדאוקימנא כגון דאמרי עדים דלא הויא ליה ארעא מעולם, דשמעתא מינה דאי לא אמרי הכי חיישינן. ועוד מדאקשינן מינה אאידך דשמואל דאמר השותפין מעידין זה לזה במידי דמסתלק מיניה שמעת מינה דמסתמא נמי חיישינן כדברירנא לעיל.
וכיון דמספיקא פסלינן ליה כי אית ליה ארעא אחריתי נמי מאי הוי, אטו ידעינן כמה זוזי מסקי ביה כי היכי דלימא דכי אית ליה ארעא אחריתי שיעור חובו לאו נוגע בעדותו הוא. אלא על כרחיך כי קא מקשינן [לא מקשינן] אלא לאשמועינן דלא שנא הכי ולא שנא הכי לאו נוגע בעדותו הוא ממה נפשך, דאי אית ליה ללוה ארעא אחריתי כשיעור חובו כי אתי בעל חוב עליה הדר, דהא אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין ואפי' הן זיבורית, ומאי הנאה אית ליה לאוקומה להאי ארעא בידא דלוקח ואמאי אינו מעיד, ואי דלית ליה ארעא אחריתי כשיעור חובו מאי נפקא ליה מינה לאוקמא להא בידו דלוקח כי היכי דתיקום בעל חובו, ומאי פסידא אית ליה לדידיה כי אתי בעל חוב ולא משכח מידי למגבא מלוקח. ואשתכח דלא שנא הכי ולא שנא הכי לאו נוגע בעדותו הוא ואמאי אינו מעיד. ומפרקינן לעולם אימא לך דאנפא דחששא [איכא] בהא מילתא, דחיישינן דילמא לית ליה ארעא אחריתי בשיעור חובו. ודקא קשיא לך מאי נפקא ליה מיניה לאוקמה קמי בעל חובו, דלא ניחא ליה דלקריוה אינשי לוה רשע ולא ישלם. וכי תימא סוף סוף לגבי דהאי לוקח לוה רשע ולא ישלם הוא, לאו קושיא היא, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות.
ושמעינן מינה דכל כי האי גוונא אע"ג דלאו הנאת ממון היא הנאה הויא והוה ליה נוגע בעדותו. ובדין הוא דהוה יכיל לשנויי לעולם דלית ליה ארעא אחריתי וניחא ליה לאוקמיה קמי בעל חובו כי היכי דליתי בעל חוב ולשקלה, דאי קני איהו נכסי אחריני בתר דגביה בעל חוב להאי ארעא מלוקח לא מיחייב לשלומי מיניהו לא לבעל חוב ולא ללוקח, אלא משום דנכסי דעתיד למקנא דבר שלא בא לעולם הוא ואפשר אתי ואפשר לא אתי, ואמטול הכי לא חיישינן ליה. ובדין הוא נמי דהוה ליה לשנויי ליה לעולם דאית ליה ארעא אחריתי וכגון דשויה להא דזבין אפותיקי לבעל חוב, דכל כמה דלא מתברר דלאו ארעא דלוה היא אית ליה לבעל חוב לאפוקה מלוקח ולא מצי אמר ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו ואי מתנפקא מלוקח מחמת דאתברר דלאו ארעא דמוכר הות אית ליה לבעל חוב למהדר בזוזיה עליה דלוה דכמאן דזבין מיניה מידי דלאו דיליה דמי, והשתא כי מסהיד לאוקמה בידא דלוקח הוה ליה נוגע בעדותו מפני שמעמידה בפני בעל חובו, אלא חדא מתרי תלתא טעמי שני ליה.
ושמעינן נמי דהמוכר שדה לחברו שלא באחריות ואתא בעל חוב דמוכר [ו]קא טריף לה מינה אינו חוזר עליו, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות. וההיא דגרסינן בפרק מי שהיה נשוי [כתובות צ"ב ע"א] נהי דאחריות דעלמא לא קביל עילויה אחריות דנפשיה מי לא קביל עילויה, לאו אמוכר דזבין שלא באחריות קאי, דנהי דאחריות דעלמא לא קביל לוקח עילויה אלא אדעתא דתהוי ליה אחריות אמוכר קא זבין, אחריות דנפשיה מי לא קביל, הא ודאי קבולי קביל, ולאו אדעתא דתהוי ליה אחריות דנפשיה אמוכר קא זבין, הלכך אי אתי בעל חוב דלוקח וטריף לה לא מיחייב מוכר לפצויי ליה, וכבר ברירנא התם בירור יפה. וההיא דאמרינן נמי התם [צ"א ע"א] נהי דאחריות דאימיה לא קביל עילויה אחריות דידיה מי לא קביל עילויה, שאני התם דמוכר גופיה קא בעי למטרפה, ומצי לוקח למימר ליה מאי אהני ליה דזבני מינך. ושמעינן נמי דאיתא לדרב זביד דאמר אפילו נמצאת שדה שאינה שלו אינו חוזר עליו, מדקאמר טעמא מפני שמעמידה בפני בעל חוב, ולא קאמר טעמא שאם תמצא שאינה שלו חוזר עליו, שמע מינה כרב זביד סבירא לן דאמר אינו חוזר.
<h2>דף מה.</h2>
מכריז רבא ואי תימא רב פפא דסלקין לעילא ודנחתין לתתא האי בר ישראל דזבין ליה חמרא לישראל חבריה וקאתי גוי קאניס לה מיניה דינא הוא דמפצי לה מיניה ולא אמרן אלא שאינו מכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר כו' ולא אמרן אלא דקאניס לה בלא אוכפה אבל אניס ליה ולאוכפה לא. דאע"ג דאין מכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר, כיון דידע ליה לאוכפה דדידיה הוא, ולית ליה לגוי זכותא בגויה, וכי קא טעין דדידיה הוא שיקרא קא טעין, מדלגבי אוכפא שיקרא קא טעין לגבי חמרא נמי שיקרא קא טעין, ולא מיחייב מוכר לפצויי ליה. וש"מ דהיכא דאין מכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר וקא אניס ליה בלא אוכפא, אע"ג דאכתי לא אייתי גוי סהדי דדידיה היא, מיחייב מוכר לפצויי ליה לטעמיה דרבא ודרב פפא, דאי אמרת דוקא בדאייתי סהדי אבל לא אייתי מאי לא מיחייב לפצויי ליה, אי הכי מאי איריא במכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר ודקאניס לה ולאוכפה, כי ליכא חדא מהני נמי, כיון דלית ליה לגוי סהדי הא אמרת לא מפצי ליה. ועוד דאי אמרת דכי אמר רבא דמפצי ליה בדאית ליה סהדי, אי הכי כי אניס לה ולאוכפה נמי אמאי לא מפצי ליה, אטו משום דאניס ליה לאוכפא שלא בדין לחזיקינהו לסהדי בשקרי. אלא לאו ש"מ דקסבר רבא דאע"ג דלית ליה לגוי סהדי נמי מסתמא מיחייב לפצויי ליה. ואמטול הכי מסתברא לפרושי דהאי דינא דמפצי ליה דקאמר רבא לאו לפצויי ליה לגמרי הוא, דאחריותא דאונסא לא קביל עילויה, אלא לאשתעויי דינא בהדי גוי הוא, דדילמא גוי קושטא קא טעין וכי זבין ליה המוכר ללוקח מידי דלאו דידיה זבין ליה. ובדין הוא דלא ליחייבי למוכר לפצויי ליה ללוקח כלל עד דקאי לוקח בדינא בהדי גוי ומחייבין ליה בדינא לאהדוריה לחמרא לגוי, כדאמרינן התם גבי קרקע דאמר ליה מוכר ללוקח אחוי לי טירפך ואשלם לך, אלא שאני קרקע דכיון דמפיק לה מיניה דלוקח נמי כי מייתי מוכר או לוקח ראיה מחתינן ליה לגוה, לא מחייבינן ליה למוכר לפצויי ליה עד דכתבין ליה טירפא עליה דלוקח, דאי נמי מפקין לה מיניה מקמי הכין לית ליה פסידא, אבל בעלי חיים ושאר מטלטלי דאי מפיק להו תובע מנתבע מצי לאברוחינהו, מעיקרא נמי מיחייב מוכר לפצויי ליה ללוקח לאשתעויי דינא בהדי מערער מקמי דליפקינהו מלוקח. אי מצי דחי ליה מיניה בדינא מוטב, ואי לא חזינן, אי מחמת דאתברר דלאו חמרא דמוכר הוה משלים ליה ללוקח, ואי מחמת אונסיה דגוי דלא ציית דינא אי נמי מחמת שתקפו בדיני גוים, אפילו רבא ורב פפא מודו דלא משלים ליה ללוקח ולא מידי דלא קביל מוכר עילויה לא אחריותא דאונסין ולא אחריות גוים. ודוקא היכא דלא אתברר ללוקח מעיקרא דגוי שיקרא קא טעין, אבל היכא דאתברר דשיקרא קא טעין בחד מהני אנפי דאמרן ומאי דדמי להו, לא מחייבינן למוכר מעיקרא לאשתעויי דינא בהדי גוי כדאמרן. הדין הוא טעמיה דרבא ואיתימא רב פפא. ואמימר אמר אע"ג (דאיכא) [דליכא] כל הני לא מיחייב לפצויי ליה, מ"ט מידע ידעי דסתם גוי אנס הוא. וקיימא לן כאמימר. והני מילי היכא דליכא סהדי כשרי דחמורו של גוי היא, אבל היכא דאיכא סהדי דלגוי היא מיחייב לפצויי ליה, דדייקינן טעמא דקא אניס ליה מיניה, הא איכא סהדי מיחייב לפצויי ליה. וטעמא נמי דסתם גוי אנס הוא, מכלל דאי מתברר דדידיה היא מיחייב לפצויי ליה. ודוקא לאשתעויי דינא מעיקרא בהדי גוי כדברירנא לטעמיה דרבא ואי תימא רב פפא, אבל לשלומי ליה ללוקח לא מיחייב אלא היכא דבדיני ישראל מצי גוי לאפוקי לחמרא מלוקח, דכי האי גוונא ודאי כי אפקיה מלוקח מיחייב מוכר לשלומי ליה. ואי לא אפקיה אלא בדיני גוים דלאו בדיני ישראל, הרי המוכר פטור דמאי הוה ליה למעבד ליה. ודקאמרינן נמי דלכתחלה מיחייב לאשתעויי דינא בהדי גוי מקמי דליפקיה לחמרא מלוקח, דוקא היכא דבדיני גוים לית ליה פסידא למוכר לאודויי דאיהו זבניה להאי חמרא ללוקח, אבל היכא דאית ליה פסידא בהכי לא מיחייב לאשתעויי דינא בהדיה, דכיון דאית ליה פסידא בהכי כמאן דמחייבת ליה לשלומי דמי, וכי קביל עליה אחריותא בדיני ישראל אבל בדיני גוים לא קביל עילויה. הילכך אי מפיק ליה גוי לחמרא מלוקח בדין לפום דיני ישראל מיחייב מוכר לשלומי ליה, ואי לא לא. וש"מ דמטלטלי נמי להא מילתא בני אחריותא נינהו, ואי אפקינהו מערער מלוקח כדין אפילו במערער גוי מיחייב מוכר לשלומי ליה. ואין צריך לומר היכא דהאי מערער ישראל הוא ואיכא סהדי דדידיה נינהו, דודאי מיחייב לפצויי ליה, דכולהו מטלטלי חד דינא אית להו.
והא דתנן אומן אין לו חזקה אמר רבה לא שנו אלא שמסר לו בעדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם. כלומר לא מסרת לי כלי מעולם, כי אמר ליה לקוח הוא בידי מהימן. בין ראה בין לא ראה, דאפילו היכא דראה נמי ואיכא עדים דהאי מנא דהאי תובע הוא, מגו דיכיל אומן לומר מעולם לא בא לידי בתורת אומנות, כי אמר אין את מסרתה נהלי בתורת אומנות וחזרתי ולקחתיו ממך מהימן. אמר ליה אביי אי הכי בעדים נמי מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך כי אמר ליה לקוח הוא בידי מהימן אמר ליה מי סברת המפקיד אצל חברו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים שאני אומר המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. וליתא לדרבה בתרויהי, דהא איתותב בקמיתא וסלקא ליה בתיובתא כדבעינן למימר קמן, ודקאמר נמי דכי מסר לו בעדים לא מהימן למימר לקוח הוא בידי ליתא, דקימא לן המפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים כדמיברר בשבועות [מ"ה ע"ב], ורבה נמי הדר ביה מינה בשמעתין, הלכך מגו דאי בעי אמר החזרתיו לך [ד]מהימן כי אמר לקוח הוא בידי נמי מהימן כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף מה:</h2>
איתיביה אביי ראה עבדו ביד אומן טליתו ביד כובס אמר לו מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום בפני אמרת למכרו בפני אמרת ליתנו במתנה דבריו קיימין מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר רבא סיפא ביוצא מתחת ידי אחר דלאו אומן וקאמר ליה אחר בפני אמרת לו לאומן למכרו לי בפני אמרת לו ליתנו לי במתנה דמגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתיה מינך מהימן דלאו אומן הוא כי אמר ליה בפני אמרת לו למכרו בפני אמרת לו ליתנו במתנה דבריו קיימין קתני מיהת רישא ראה היכי דמי אי דאיכא עדים למה לי ראה ליתי עדים ולפיק. דהא אמרת המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. אלא לאו דליכא עידים וכי ראה מיהת תפיס. ואמאי לימא מגו דיכיל למימר מעולם לא בא לידי בתורת אומנות, כי אמר חזרתי ולקחתיו ממנו נאמן. ודחינן לא לעולם דאיכא עדים והוא דראה. אבל לא ראה מגו דיכיל למימר החזרתיו לך כי אמר חזרתי ולקחתיו ממך נאמן. אמר ליה והא את הוא דאמרת המפקיד אצל חברו בעידים צריך להחזיר לו בעידים אמר ליה הדרי בי. ושמעינן מיהא דהיכא דראה עבדו ביד אומן שמלמדו אומנות [או] טליתו ביד כובס ואית ליה לתובע עדים דדידיה הוא, אמר לו מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה, לא אמר כלום. ודיקא מינה, טעמא דראה, הא לא ראה אע"ג דמסר לו בעדים, מגו דיכיל למימר ליה החזרתיו לך כי אמר חזרתי ולקחתיו ממך נאמן. ולא דמי האי מגו למגו דאיתותב עליה (רבא) [רבה], דאלו התם מיירי בדראה, דכיון דחזינן ליה השתא גביה לא יכיל למימר ליה החזרתיו לך, מאי אמרת מגו דיכיל למימר מעולם לא בא לידי בתורת אומנות יכיל למימר חזרתי ולקחתיו ממנו, כיון דאומן הוא מסתמא איכא לאחזוקיה דבתורת אומנות אתא לידיה, דאומן בלא סהדי (כחד) [כאחר ב]סהדי דמי ואשתכח דליכא מגו כלל. ובהדיא גרסינן נמי לקמן שפיר קאמר ליה ראה תניא, דשמעת מינה דתנא דקתני ראה דוקא קתני, ראה אין לא ראה לא. ותו דהא אביי גופיה דפליג עליה דרבה קא טרח לאוקומא למתניתא דהנותן טליתו לאומן בדליכא עידים ובדלא ראה, דשמעת מינה דהיכא דליכא עדים ולא ראה דכולי עלמא מודו דאומן מהימן משום מגו, והוא הדין היכא דלא ראה אע"ג דמסר לו בעדים דמהימן משום מגו, וכי קא מוקים לה לקמן בדליכא עדים משום סירכא דקציצה, דאי איכא עדים לחזי עדים מאי קאמרי דקצץ ליה כדבעינן למימר קמן, אבל לענין טענת לקוח היא בידי היכא דלא ראה בין איכא עדים בין ליכא עדים חד דינא הוא. דמידי הוא טעמא אלא משום מיגו דיכיל למימר החזרתיו לך, כל היכא דליתיה להאי מיגו אומן מהימן, מה לי איכא עדים דמסריה ניהליה מה לי ליכא עדים. והא דדייק אביי מרישא דהא מתניתא דראה עבדו ביד אומן אי דאיכא עדים למה ליה ראה ליתי עדים ולפיק, דשמעת מיהא דאומן היכא דמסר לו בעדים אע"ג דלא ראה לא מצי למימר ליה חזרתי ולקחתיו ממך, ההוא לטעמיה דרבה הוא דדייק הכי. דהוה סבירא ליה מעיקרא דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. תדע דהא כי שני ליה לעולם דליכא עדים והוא דראה, אקשי ליה והא את הוא דאמרת המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים אמר ליה הדרי בי, דשמעת מינה מעיקרא כי דייק אביי הכי לטעמיה דרבה הוא דדייק הכי, אבל השתא דסבירא לן דהמפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים מוקמינן לה לברייתא לא שנא איכא עדים ולא שנא ליכא עדים, דאפילו ליכא עדים כיון דראה אין לו חזקה, ולא אמרינן מיגו דיכיל למימר לא בא לידי בתורת אומנות, דכיון דאומן הוא וקא חזינן ליה גביה, כמאן דאיכא סהדי דאתא לידיה בתורת אומנות דמי, וכל שכן היכא דאיכא עדים. מיהו דוקא ראה, אבל לא ראה אומן מהימן, (ד)מיגו דיכיל למימר החזרתיו לך, דהמפקיד אצל חבירו בעידים אינו צריך להחזיר לו בעדים. והיכא דיוצא מתחת ידי אחר דלאו אומן, וקאמר ליה ההוא אחר לתובע בפני אמרת לו לאומן למכרו ומכרו לי, בפני אמרת ליתנו לי במתנה ונתנו לי, מיגו דאי בעי אמר ליה אתה מכרתו לי או שנתתו לי במתנה ומהימן, דהא לאו אומן הוא, כי אמר ליה בפני אמרת לו לאומן למכרו או ליתנו לי במתנה דבריו קיימין. מכלל דאי לא טעין האי אחר הכי אלא מאומן לקחתיו, אע"ג דאמר דאומן אמר לי דאת אמרת ליה לזבוני לא מהימן, דהבא מחמת אומן הרי הוא כאומן.
מתיב רבא לסיועי לרבה הנותן טליתו לאומן וגמרה אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה היכי דמי אי דאיכא עדים לחזי עדים מאי קא אמרי אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן מהימן אלמא מיגו דאי בעי אמר לקוח היא בידי מהימן מהימן נמי אאגריה. ואע"ג דראה. ופריך לא בדליכא עדים ובדלא ראה. אבל ראה אע"ג דליכא עדים לא מהימן. וכן הלכתא. והאי דאוקימנן בדליכא עדים ובדלא ראה, לאו משום דכי איכא עדים ולא ראה לא מצי למימר לקוח הוא בידי, דכיון דלא ראה אומן מהימן משום מיגו, אלא משום דלא מתוקמא מתניתא בדאיכא עדים, דא"כ ליחזי עדים מאי קאמרי, אלא לאו דליכא עדים ודלא ראה. וקיימא לן כי האי פירוקא, דלא מיתוקמא האי מתניאתא אלא בדלא ראה, דאי בדראה אמאי מהימן, והא תנן אומן אין לו חזקה, ואע"ג דמסר לו שלא בעדים, כדמיברר לקמן מתיובתיה דרב נחמן בר יצחק, אלא לאו דלא ראה, וקתני אומן מהימן משום מיגו. וכן הלכתא, לא שנא מסר לו בעדים ולא שנא שלא בעדים. ושמעינן מינה דהנותן טליתו לאומן וגמרה, אומן אומר שתים קצצת לי ובעל הבית אומר לא קצצתי לך אלא אחת, כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, דמגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי כי אמר הכי והכי קצצת לי מהימן. ודוקא עד כדי דמיה. והוא דלא ראה, אבל ראה לא מהימן למימר לקוח היא בידי ולא למתפסיה אאגריה. מיהו הא דקתני סופא אם נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה, אוקימנא בפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ו ע"א] כרבי יהודה דס"ל דאפילו גבי קציצה נמי היכא דרמיא שבועה דאורייתא אבעל הבית תקינו רבנן לשכיר דמשתבע ושקיל. ולית הלכתא כוותיה, דסתם קציצה מדכר דכירי לה אינשי ולא עבדו ליה רבנן תקנתא לשכיר למיתב ליה בשבועה. אלא הכין דינא גבי קציצה, אם נתנה לו בזמנו משתבע בעל הבית כעין דאורייתא ומפסיד שכיר, ואפילו היכא דליכא שבועה דאורייתא אבעל הבית כדברירנא התם בשבועות, ואם עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה. מיהו שמעינן מינה מדקתני מציעתא נשבע ונוטל ורישא קתני על בעל הבית להביא ראיה ולא קתני אומן נשבע ונוטל, ש"מ דרישא דנקט לה אומן לטלית שקיל בלא שבועה. וש"מ דמאן דנקיט משכון כל היכא דיכיל למימר לקוח היא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו בלא שבועה. והני מילי לענין מפטריה משבועה דרבנן כעין דאורייתא, אבל שבועת היסת מחייב, דהא אי נמי טעין לקוח הוא בידי הוה מיחייב לאשתבועי היסת. וכן הלכתא.
<h2>דף מו.</h2>
מתיב רב נחמן בר יצחק אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה ותיובתא דרבה תיובתא. ושמעינן מינה דאומן אין לו חזקה, אבל אחר יש לו חזקה. ודוקא דמסר ליה בלא סהדי, אבל מסר ליה בסהדי וראה, לא שנא אומן ולא שנא אחר אין לו חזקה. ודוקא היכא דראה, אבל לא ראה אפילו מסר לו בעדים והוא אומן יש לו חזקה, מיגו דאי בעי אמר ליה החזרתיו לך. דאי לא תימא הכי, מאי תיובתיה דרבה ממתני', לוקמה בדלא ראה לא שנא מסר לו בעדים ולא שנא שלא בעדים, דאע"ג דגבי אחר מהימן משום מגו כי הוי אומן (ו)לא מהימן, אלא משום דסבירא לן דכל היכא דלא ראה בין אומן בין אחר בין בעדים בין שלא בעדים מהימנינן ליה משום מגו. ועוד דאי אמרת לא מהימן, אם כן הא מתניאתא דהנותן טליתו לאומן דקתני כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, במאי (בו) מיתוקמא, אי בדראה אמאי מהימן, והא תנן אומן אין לו חזקה ואוקימנא אע"ג דמסר לו שלא בעדים, אלא לאו דלא ראה, וש"מ אומן מהימן משום מיגו, ולא דמי האי מיגו לאידך מיגו דאיתותב עליה רבה כדברירנא. ומסתברא דהיכא דלא מסר לו בעדים וליכא סהדי דהאי מידי דהאי תובע הוא, אע"ג דראה נמי אומן מהימן, מיגו דאי בעי אמר לאו דידך הוה מעולם. ולא דמי האי מיגו נמי למיגו דאיתותב עליה רבה, דאלו התם כיון דאיכא סהדי דדידיה דהאי תובע הוא וקאי השתא בידא דאומן, מסתמא מחזקינן ליה דבתורת אומנות אתא לידיה, ואמטול הכי לא מצי טעין מעולם לא בא לידי בתורת אומנות דהא אומן הוא, הילכך כי טעין נמי חזרתי ולקחתיו ממנו לא מהימן. אבל הכא אי הוה טעין מעולם לאו דידך הוה מי הוה מפקינן מיניה אלא בראיה, אטו משום דאומן הוא לית ליה ממונא לדיליה כלל, אי נמי משום דאומן [הוא] כל מאן דאתי וטעין עליה מפיק מיניה בלא ראיה, אם כן לא שביק מר חיי לכל אומן, אלא על כרחיך אומן מהימן ובשבועת היסת, ומגו דאי אמר מעולם לאו דילך הוה מהימן כי אמר שלך היה ולקחתיו ממך אי נמי מסרתו לי בתורת אומנות וחזרתי ולקחתיו ממך מהימן. ובשבועת היסת, דלא גרע האי מיגו מאידך מיגו דאי בעי אמר ליה החזרתיו לך דכי לא ראה אע"ג דמסר ליה בעדים מהימן כדברירנא.
ת"ר נתחלפו לו כלים בכלים בבית האומן הרי זה ישתמש בהן עד שיבוא הלה ויטול את שלו בבית האבל או בבית המשתה לא ישתמש בהן עד שיבוא הלה ויטול את שלו מאי שנא רישא ומאי שנא סופא א"ר חייא וכי אין אדם עשוי לומר לאומן מכור לי טליתי. וכשאבדה טליתו של זה יהב ליה האומן טלית אחרת תחתיה על מנת לשלם דמי לבעלים, דהא אית ליה רשותא לזבונה, וכיון דאיכא למימר דכי יהיב ליה אומן האי טלית אחריתי להאי מדעת קא יהיב ליה וברשות הבעלים קא עביד, ישתמש בהן. אבל סופא דמיירי בבית האבל או בבית המשתה, דודאי כי יהבי ליה טלית דלאו דיליה בטעות קא יהבי ליה, לא ישתמש בהן. והא דקתני רישא נתחלפו לו כלים בכלים בבית האומן הרי זה ישתמש בהן עד שיבוא הלה ויטול את שלו אמר רב חייא בריה דרב הונא לא שנו אלא הוא, כלומר שנתנה לו האומן עצמו דאיכא למימר דמארה דהאי טלית יהב ליה רשותא לאומן לזבונה, אבל אשתו ובניו דליכא למימר הכי לא. דמסתמא בטעותא קא יהבי ליה. ואיהו נמי לא אמרן אלא דאמר ליה הילך טלית סתם, דאיכא למימר דמידע ידע אומן דלאו טלית דידיה היא ובתורת תשלומין קא יהיב לה ניהליה חלופי דידה, אבל א"ל הילך טליתך האי לאו טלית דידיה. ועל כרחיך טעותא היא בידיה.
אמר ליה אביי לרבא תא אחוי לך ברמאי דפומבדיתא אמר ליה איניש לאומן הב לי סרבלאי אמר לא היו דברים מעולם והא אית לי סהדי דחזינא גבך אמר ליה ההוא לאו דידך היא אפקיה ונחזיוה כדו לא מפיקנא ליה אמר ליה שפיר קאמר ליה ראה תניא אמר רב אשי ואי חכים משוי ליה ראה אמר ליה אמאי תפישת ליה במאי דאית לך גבאי אפקיה דלישימיה אשקול אנא דידי ואת שקול דידך אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי מצי אמר ליה אנא לשומא דידך לא צריכנא כבר שמוה קמאי דקמך. ושמעינן מינה דכל היכא דלא ראה אומן מהימן. ולא תימא הני מילי היכא דטעין לא היו דברים מעולם כדאמרינן גבי רמאי דפומבדיתא, אבל היכא דטעין לקוח הוא בידי לא מהימן, אלא אפילו כי טעין לקוח הוא בידי נמי מהימן, דהא ברייתא דראה עבדו ביד אומן (בטעות) [בטענת] לקוח הוא בידי קיימא, כדקתני בהדיא אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה, וטעמא דראה הוא דלא אמר כלום הא לא ראה אומן מהימן. דאי לא תימא הכי למה ליה דקתני ראה, ועוד הא מדאמר ליה [רבא] לאביי שפיר קאמר ליה ראה תניא, ש"מ דההוא דינא גופיה דקתני בברייתא לא מיתוקם אלא בראה, אבל לא ראה אומן מהימן. ותו מדאמר רב אשי אי חכים משוי ליה ראה, אמאי תפיסת ליה במאי דאית לך גבאי אפקיה דלישימוה, ואסיקנא מצי אמר ליה לשומא דידך לא צריכנא כבר שמוה קמאי דקמך, שמעינן מינה דאפילו היכא דמודי דאיתיה גביה וקא טעין דתפיס ליה במאי דאית ליה גביה מהימן היכא דלא ראה. ומתניאתא דהנותן טליתו לאומן נמי הכי דיקא כדברירנא. ושמעינן נמי מיהא דאביי ורבא, דאע"ג דמודי דתפיס ליה במאי דאית ליה גביה לא מחייבינן ליה לאפוקי למישימיה, דמיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי מהימן כי אמר בהכי תפיסנא ליה וקים ליה בגוה דלא שוי טפי מהימן. והיינו טעמא דלא מחייבינן ליה לאפוקיה למישימיה דאי מפיק ליה הוה ליה ראה וליכא להימוניה ואיעקר ליה מיגו מעיקריה, וכיון דאית ליה פסידא כדמפיק ליה (הוה ליה) לא מחייבינן ליה לאפוקיה. אבל ודאי היכא דלית ליה פסידא בהכי מחייבינן ליה לאפוקיה כי היכי דלישימיה, ולאו כל כמיניה למימר כבר שמוה קמאי דקמך. ברם צריך את למידע דאלו היכא דטעין לא היו דברים מעולם כי מהימנינן ליה, הני מילי היכא דליכא עדים דחזיוה גביה, אי נמי איכא סהדי דחזיוה גביה ולא ברירא להו מילתא דההוא גלימא דחזו גבי האי נתבע דהאי תובע הוה. אבל היכא דמסהדי סהדי דחזיוה לגלימא דהאי תובע גבי נתבע, ונתבע קאמר לא היו דברים מעולם, לא מיבעיא דאי הוה נתבע אומן דלא מהימן, אלא אפילו אחר כי האי גוונא אינו נאמן, שהרי הוחזק כפרן. ואי משום מיגו דאי בעי אמר החזרתי לך, הוה ליה מה לי לשקר במקום עדים ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. והאי דאמר ליה אביי לרבא תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא אמר ליה הב לי סרבלאי אמר ליה לא היו דברים מעולם הא אית לי סהדי דחזיוה גבך אמר ליה ההוא אחרינא הוא אפקיה דלחזיוה כדו לא מפיקנא ליה ואמר רבא שפיר קאמר ליה ראה תניא, לאו למימרא דכי לא ראה ואיכא סהדי דחזיוה גביה ואיהו קאמר ההוא אחרינא הוה מהימן לאכחושי סהדי בלא ראיה, אלא הא קמ"ל דאע"ג דאית ליה לתובע סהדי דחזיוה לסרבלא גביה דאומן מיהו לא ברירא מילתא דההוא סרבלא דחזו גביה דהאי תובע הוא, ונתבע קאמר ההוא אחרינא הוא, ותובע קא טעין אפקוה דלחזיוה כי היכי דלשתמודעוה שפיר, ונתבע לא קא בעי לאפוקיה, לא כייפינן ליה לאפוקיה, דכיון דלא ברירא להו לסהדי דההוא סרבלא דחזו גביה דתובע הוה, לא מחייבינן ליה לאחוויה ליה כולהו מאני ביתיה לתובע. והוא הדין נמי היכא דמפיק ליה וליכא סהדי דברירא להו דהאי סרבלא דתובע הוא. לא מיבעיא דכי טוען אומן לאו דידך הוא דמהימן, ובשבועת היסת, אלא אפילו היכא דטעין שלך היה ולקחתיו ממך אומן מהימן, מיגו דאי בעי אמר ליה לאו דידך הוא. והאי דקאמר רבא שפיר קאמר ליה ראה תניא, לאו למימרא דאי ראה אע"ג דליכא סהדי דהאי סרבלא דתובע הוא לא מהימן, אלא רבא אסופא דמילתא קאי, דאמר ליה תובע אפקיה דלחזיוה וקאמר ליה אומן כדו לא מפיקנא ליה, ועלה קאמר ליה שפיר קאמר ליה ראה תניא, כלומר דלא פליגו רבנן בין אומן לאיניש מעלמא אלא היכא דראה ממילא כדקתני בהדיא ראה עבדו ביד אומן טליתו ביד כובס, אבל היכא דלא ראה לא שאני לן בין דינא דאומן לדינא דאיניש מעלמא דאידי ואידי לא מחייבינן ליה לאפוקיה ולשווייה ראה.
<h2>דף מו:</h2>
הרי אמרו עריס אין לו חזקה ומקשינן עלה אמאי עד האידנא פלגא והשתא כולה אמר ר' יוחנן בעריסי בתי אבות. כלומר שהן עריסין לכל המשפחה ובניהם לבניהן ובניהן לדור אחר, ואורחייהו דנחתי לכולה ארעתא ואינהו יהבי מנאתא למארי ארעא, [והא] קמ"ל דסתם עריסי בתי אבות הכי אורחייהו עד דמתברר דלא רגילי למיחת לכולא. וש"מ דשאר עריסין דלאו כי האי גוונא אית להו חזקה, דכיון דעד האידנא הוה שקיל פלגא והשתא כולה קיימא ליה חזקה בכולה ארעא. והוא דנחית לכולה, אבל נחית לפלגא לא קיימא ליה חזקה, ושמעינן מינה בדינא דשותפי דקא מתרץ רבינא [לעיל מ"ב ע"ב] הא והא דנחית לכולא, מכלל דאי נחית לפלגא אפילו לההוא פלגא נמי לא הויא חזקה למטען ביה דהאי פלגא הוא דמטא ליה בחולקיה, דכיון דאית ליה פלגו פירי אימור חולקיה הוא דקא שקיל, מה לי מהאי פלגא מה לי מאידך.
אמר רב נחמן אריס שהוריד אריסין מתחתיו הויא חזקה לא עביד איניש דנחתי ליה אריסי לארעיה ושתיק. והוא דנחית לכולא. והא קמ"ל דאפילו באריסי בתי אבות כי האי גוונא קיימא להו חזקה, דאי בשאר אריסין מאי איריא שהוריד אריסין מתחתיו, אפילו לא הוריד אריסין מתחתיו נמי קיימא ליה חזקה, דעד האידנא פלגא והשתא כולה. ואגב אורחיך ש"מ דלית ליה רשותא לאריס להוריד אריסין מתחתיו אא"כ נטל רשות מבעל הבית.
א"ר יוחנן אריס שחלק לאריסין אין לו חזקה. ודוקא באריס בתי אבות, והא קמ"ל דלאו כהוריד אריסין מתחתיו דמי. מ"ט אימור קהרמנא שווייה. כלומר אפיטרופוס עשאו על שאר עריסין. ודוקא בעריסי בתי אבות, דאי בשאר אריסין בלאו הכי נמי כיון דאכלה תלת שני קיימא ליה חזקה, וכל שכן היכא דחלק לאריסין. ורבינו האיי גאון ז"ל מוקים להו להני תרתי שמעתתא בדאחתינהו הך עריס דבתי אבות להני עריסין אחריני מדעתא דנפשיה, מיהו קמיתא דהוריד עריסין מתחתיו דהויא חזקה מוקים לה בדאחתינהו ולא פלח איהו בהדיהו, דאוקי נפשיה בהאי ארעא כמארי ארעא, דמחית אריסי דפלחי לה לארעיה ולא פלח איהו בהדיהו, ובתרייתא דלא הויא חזקה בדפלח איהו בהדיהו. ומסתברא כוותיה.
שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב ילמדנו רבינו אריס מעיד או אינו מעיד. כלומר מהו שיעיד לבעל השדה שהוא אריס בתוכה לומר שהיא שלו. הוה יתיב רב יוסף קמיה אמר ליה הכי אמר שמואל אריס מעיד והא תניא אינו מעיד לא קשיא הא דאית ליה פירי בארעא הא דלית ליה פירי בארעא. (מיהו) היכא דאיכא השתא פירי בארעא דמסהיד ליה עילויה והוי אריס בגוה אינו מעיד, דהוה ליה נוגע בעדותו, דאי מפיק לה תובע לארעא לא יהיב ליה לאריסא חולקא בפירי אלא שיים טירחיה כיורד לתוך שדה חבירו ועבדה שלא ברשות ויהיב ליה. והא דליכא השתא פירי בארעא מעיד, דלאו נוגע בעדותו הוא, ואי משום טירחא דטרח בה בארעא עד השתא אדעתא דשקיל חולקא בפירי לית ליה פסידא, דכיון דכי משתכח דלאו דבעל הבית הוא מיחייב בעל הבית לשלומי ליה אגריה כדתניא [ב"מ ע"ו ע"א] השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מבעל הבית מה שההנה אותו. ועוד דשדה העשויה ליטע היא, וכי היכי דגבי שתל שירד לשדה העשויה ליטע ונטעה אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, גבי אריס שירד לשדה נטועה לעבדה נמי אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לעבדה, דכיון דנטועה היא על כרחיך עשויה לעבדה היא, ואשתכח דלית ליה פסידא לאריס ולא מידי. מאי אמרת, כיון דכי עבדא פירי טפי אית ליה חולקא בגוייהו ניחא ליה דתיקום בידיה, לאו קושיא היא, דכיון דזימנין דהוי ביה תיוהי מפסיד ליה ליטרח, לאו נוגע בעדותו הוא, דמספיקא לא נחית לאסהודי בשיקרא. וכי תימא וכיון דאי לית ליה סהדי דפלחה לארעא לית ליה מהאי מערער ולא מידי אכתי נוגע בעדותו [הוא], הא לא קשיא, דאי מהאי טעמא ממה נפשך לאו נוגע בעדותו הוא, דאי פלחה הא אית ליה למשקל אגרא ממערער ואי נמי לא מסהיד לא קא פסיד ולא מידי, ואי לא פלחה אפילו מהך דאחתיה לגוה נמי לית ליה ולא מידי.
והני מילי באריסא דנחית לשדה נטועה ופלח לה על מנת דשקיל חולקא בפירי, דכיון דלית ליה חולקא אלא בפירי כי ליכא פירי בארעא לאו נוגע בעדותו הוא. אבל שתלא דשתיל לה לארעא על מנת דשקיל פלגא בפירי ואי מסתלק שיימינן ליה שבחיה ומסלקינן ליה ושקיל ריבעא דכוליה שבחא כדמיברר בפרק המקבל [ב"מ ק"ט ע"ב], כיון דאית ליה זכותא בגופא דארעא אע"ג דליכא פירא בארעא נמי אינו מעיד, דהוה ליה נוגע בעדותו, דאי מפקי לה לארעא מבעלים הראשונים, לא מיבעיא בשדה שאינה עשויה ליטע דידו על התחתונה ולית ליה אלא הוצאה שיעור שבח, אלא אפילו בשדה העשויה ליטע דקיימא לן אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, הא ודאי אית ליה פסידא, דלא שקיל אלא כפועל בעלמא דמחית ליה בעל הבית לספיקא בין משבח בין לא משבח, דלא יהיב ליה אלא אגרא פורתא.
ברם צריך את למידע לענין המוריד אריסין לשדה בחזקת שהיא שלו ונמצאת שאינה שלו, היכא דאתי אריס למתבע ההוא שיעורא דפסיד מבעל הבית דאחתיה בגוה בתורת אריסות, והוא הדין נמי גבי שתלא, מסתברא דלית להו גבי בעל הבית ולא מידי. ודייקינן לה להא מילתא מדקאמרינן בשמעתין דהיכא דאיכא פירא בארעא אינו מעיד, ואי ס"ד מיחייב בעל הבית לשלומי ליה כשיעור מאי דמטי ליה בחולקיה, הא לאו נוגע בעדותו הוא, ואמאי אינו מעיד. אלא לאו ש"מ דלית ליה גבי בעל הבית דאחתיה לגוה בתורת אריסות ולא מידי. וכי תימא זימנין דלא משכח מידי גבי בעל הבית, אם כן כי איכא פירא בארעא נמי הוה ליה לפלוגי בין היכא דאיכא לאישתלומי מיניה [ובין היכא דליכא לאישתלומי מיניה], ומדלא פליג ש"מ דלא שנא הכי ולא שנא הכי אינו מעיד, דכיון דלית ליה לאשתלומי מההוא דאחתיה לגוה על כרחיך נוגע בעדותו הוא. ומאי שנא מיהא דתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם, שאני התם דאגריה לזמן קצוב אדעתא דמיתב ליה שכר ידוע, דכי קא נחית לאו למשקל מפירי דארעא קא נחית אלא אדעתא דמשקל מההוא גברא דאגריה קא נחית, ואפילו מגלימא דעל כתפיה, בין עבדא ארעא בין לא עבדא ארעא, ואמטול הכי נותן לו שכרו משלם. אבל הכא לאו למיתב ליה אגרא מביתיה אחתיה אלא למשקל חולקא בפירי דארעא קא נחית, וכי היכי דאי הוי בה תיוהי אי נמי מיתנסי פירי מחמת אונסא אחרינא לא מיחייב בעל הבית לשלומי ליה ולא מידי, הכי נמי היכא דאפקיה מיניה בדינא לא מיחייב לשלומי ליה.
ולא תימא דוקא היכא דלא אתברר דהוה ידע ההוא דאחתיה לגוה דהאי ארעא לאו דידיה היא, כגון דנחית לה בחזקת שהיא שלו, דאיכא למימר דילמא ארעא דידיה היא, וכי אפקוה מיניה מחמת דלא אשכח ראיה הוא דאפקוה מיניה, דלא מיחייב לשלומי ליה ולא מידי, דהא לא גרם איהו לאפסודיה ולא מידי, אלא אפילו היכא דאיתברר דהוה ידע דלאו ארעא דידיה היא, כגון דנחית לה בתורת גזלה וכיוצא בה דמיחייב לשלומי ליה לאריס שיעור מאי דאפסיד מדינא דגרמי, הא ודאי כי שיימינן ליה פסידא לאו לפום שבחא דאשבח שיימינן ליה אלא לפום מאי דהויא שויא עיבידתיה בשעת מלאכה, דאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה או לעבדה ולשמרה. ואע"ג דהאי שיעורא הוא דשקיל מהאי תובע דמפיק לה לארעא מנתבע, נפקא מינה לשדה שאינה עשויה ליטע דשקיל הוצאה שיעור שבח ממארי ארעא, ושארא שקיל ליה מהאיך דאחתיה לגוה. ודוקא היכא דלא הכיר בה האריס שאינה שלו, אבל הכיר בה שאינה שלו וירד לתוכה לית ליה גביה ולא מידי, דסבר וקביל, ומעיקרא לדינא דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות קא נחית, דשקיל ממאריה ארעא בשדה העשויה ליטע כי דיניה ובשאינה עשויה ליטע כי דיניה.
ת"ר ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי מלוה מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי. מאי ערב מעיד ללוה, לומר ששדה זו שלו היא, והוא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי דשויא כשיעור ערבותיה דהאי ערב, ולא חיישינן דילמא איכא עליה דהאי לוה מלוה אחריתי דקדמה להא, דמספיקא לא נחית לאסהודי בשיקרא. ולא דמי האי דינא למוכר שדה לחבירו שלא באחריות דאין מעיד לו עליה מפני שמעמידה לפני בעל חובו, ואע"ג דלא ידעינן אי איכא חוב עילויה ואי לא, דאלו התם האי מוכר דקאתי השתא לאסהודי איהו ידע במילי דנפשיה וגבי דידיה ליכא ספיקא אי אית ליה בעל חוב ואי לא, ואמטול הכי חיישינן, ואלו הכא גבי האי ערב דקאתי השתא לאסהודי [איהו] לא ידע במילי דלוה אי איכא עליה מלוה אחריתי ואי לא, הילכך חזיא לה מילתא ספיקא גביה ומספיקא לא נחית לאסהודי בשקרא.
והני מילי היכא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי דשויא כשיעור ערבותיה דהאי, דאי לאו הכי אינו מעיד, דודאי נוגע בעדותו הוא, דניחא ליה דתיקום האי ארעא בידיה דלוה, דאי לא משכח בעל חוב גבי לוה מידי עליה דידיה הדר. וכן מלוה מעיד ללוה דהאי ארעא דלוה היא, והוא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי דשויא כשיעור הלואתו של לוה, דאי לאו הכי אינו מעיד דודאי נוגע בעדותו הוא כדפרישנא טעמא גבי ערב. וכן לוקח ראשון מעיד ללוקח שני ששדה זו של מוכר היתה ומכרה ללוה, והוא דאית ליה ללוקח שני ארעא אחריתי דזבינה לוה מהאי מוכר, אי נמי דאית ליה למוכר גופיה ארעא אחריתי, אבל לית ליה ארעא אחריתי אינו מעיד דהוה ליה נוגע בעדותו. ולאו משום דתהוי ליה אחריותא עילויה, דאי נמצאת שדה דלוקח ראשון שאינה של מוכר ולא משכח ממונא גבי מוכר עליה דלוקח שני הדר, דכיון דאכתי לא נמצאת שדה שאינה שלו בספיקא לא מסהיד ליה בשיקרא ללוקח שני. וליכא למיחש נמי דילמא לוקח ראשון ידע דאיכא ערער עילויה קמיתא דידיה וניחא ליה דתיקום בתריתא בידא דלוקח שני כי היכי דלגבי מינה זוזיה, דאם כן גבי מלוה וערב דקיימא לן מעידין ללוה היכא דאית ליה ארעא אחריתי ניחוש דילמא האי מלוה או האי ערב ידעי דאיכא עילויה דהאי לוה שטר חוב אחרינא דקדים זימניה מקמי האי שטרא דידהו וניחא להו דלוקמו הני תרתי ארעתא בידיה דלוה, דכי אתי בעל חוב מוקדם וגבי חדא מיניהי גבו לה אינהו להאי אחריתי, דאי מפיק ליה האי ערער לחדא מיניהי אתי בעל חוב מוקדם וטריף לה לשנייה ולא משתייר להו לדידהו מידי למגבא מיניה. אלא מאי אית לך למימר, כיון דהאי לוה לא אתחזק גבן דאיכא עליה חוב אחרינא מסתמא לא מחזקינן ריעותא גבי סהדי, דכי היכי דאנן לא ידעינן דאיכא גביה דהאי לוה מלוה אחריתי אינהו נמי לא ידעי ומספיקא לא נחתי לאסהודי בשיקרא, הכא נמי כיון דהאי ארעא דזבין ליה מוכר ללוקח ראשון בחזקתיה דמוכר הוה קיימא ולא אתחזק ערער עילוה מסתמא לא מחזקינן ריעותא גבי סהדי, דכי היכי דאנן לא ידעינן דאיכא ערער לוקח נמי לא ידע ומספיקא לא נחית לאסהודי בשיקרא.
אלא היינו טעמא דכי לית ליה ארעא אחריתי אינו מעיד, כגון דידיעא מילתא דאיכא שטר חוב עליה דמוכר דקדים זימניה מקמי תרויהו, דאי אית ליה למוכר ארעא אחריתי, אי נמי אית ליה ללוקח שני ארעא אחריתי דזבינא ליה נמי מהאי מוכר כשיעור חובו, מעיד דלאו נוגע בעדותו הוא, דאי נמי מפקי לה לחדא מיניה דלוקח שני אתי בעל חוב וטריף לה לאידך, ולא מצי טריף מיניה דלוקח ראשון ולא מידי דאמר ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו. ואי לית ליה ארעא אחריתי אינו מעיד דהוה ליה נוגע בעדותו, דאי אתי בעל חוב ולא משכח מידי לא גבי לוה ולא גבי לוקח שני הדר טריף מלוקח ראשון. והאי לוקח ראשון ולוקח שני דקתני אלוה דאיירי ביה רישא קימי, דקתני רישא ערב מעיד ללוה מלוה מעיד ללוה, ועלה קתני לוקח ראשון מעיד ללוקח שני, והוא דאית ליה ארעא אחריתי כדפרישנא. אבל היכא דלא איתברר דאיכא בעל חוב עליה דמוכר לא שנא אית ליה ארעא אחריתי ולא שנא לית ליה מעיד, דמספיקא לא מרעינן ליה כדברירנא. ודוקא נמי בסהדותא דמתברר מינה דהאי ארעא דידיה דהאי מוכר הות דמוקים לה בהאי סהדותא קמי בעל חובו של מוכר, אבל סהדותא דלא מתברר מינה אלא דהאי לוקח שני זבנה ממוכר לא שנה הכי ולא שנא הכי מעיד דלאו נוגע בעדותו הוא.
<h2>דף מז.</h2>
קבלן. היכא דאמר ליה למלוה תן לו ואני קבלן, דקיימא לן דמצי מלוה לאיפרועי ממאן דבעי, אמרי לה מעיד ללוה ואמרי לה אינו מעיד. היכא דלית ליה ארעא אחריתי דכולי עלמא אינו מעיד, כי פליגי היכא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי אמרי לה מעיד דהא אית ליה ארעא אחריתי, ואמרי לה אינו מעיד דניחא ליה דלוקמו תרויהו בידיה דכי אתי בעל חוב מהי דניחא ליה שקיל. כלומר מאן דאמר מעיד דהא אית ליה ללוה ארעא אחריתי שיעור חובו, ואי מירצי בעל חוב למשבקיה לקבלן ולמגבא מיניה דלוה, כי היכי דמירצי ליה בתרתי ארעאתא מירצי ליה בחדא, דהא לית ליה למשקל אלא שיעור חובו ואי לא מירצי למגבא מקבלן. ומאן דאמר אינו מעיד, ניחא ליה דלוקמו תרויהו בידיה דלוה, דכי אתי בעל חוב אי לא מירצי בחדא מירצי באידך ושביק ליה לקבלן. וקיימא לן כמאן דאמר אינו מעיד, דבהכי סלקא שמעתא, ועוד דקיימא לן בשל תורה הלך אחר המחמיר.
ומסתברא דלוה מעיד לערב, ואע"ג דלית ליה ארעא אחריתי ללוה או לערב, ולא חיישינן מפני שמעמידה בפני בעל חובו, דכי אמרינן אינו מעיד גבי המוכר שדה לחבירו שלא באחריות דניחא ליה דלא להוי גבי בעל חוב לוה רשע ולא ישלם, ואי משום לוקח התם לאו לוה רשע מקרי דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, אבל גבי ערב דאי לא משלים ליה לערב מאי דפרע ליה למלוה בשבילו אין לך לוה רשע יותר מזה מעיד דלאו נוגע בעדותו הוא. והוא הדין נמי גבי קבלן ולוקח שני מעיד ללוקח ראשון. והוא דאית ליה למוכר ארעא אחריתי דלאו בידיה דלוקח שני, אבל היכא דלית ליה למוכר ארעא אחריתי אע"ג דליכא בעל חוב עילויה כלל אינו מעיד, דכיון דאי מפקי לה השתא לארעא מלוקח ראשון אלוקח שני הדר ודאי נוגע בעדותו הוא.
א"ר יוחנן אומן אין לו חזקה בן אומן יש לו חזקה אריס אין לו חזקה בן אריס יש לו חזקה גזלן ובן גזלן אין לו חזקה בן בן גזלן יש לו חזקה. היכי דמי אי דאתו בטענתא דאבוהון אפילו הנך נמי לא ואי דאתו בטענתא דנפשייהו אפילו האי נמי תהוי לה חזקה. ופרקינן לא צריכא דקאמרי בפנינו הודה לו. כלומר לעולם דקאתו בטענתא דאבוהון, וכגון דאמרי בפנינו הודה לו בעל השדה לאבינו שהיא שלו, הנך איכא למימר קושטא קאמרי האי אע"ג דאודי ליה נמי לא כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמאריה לשהואן. כלומר לבית הסוהר של מלך, ולשון שהות הוא, כדרך שנקרא כלא מלשון ויכלא הגשם [בראשית ח' ב']. נקטינן השתא דלא שנא אומן ולא שנא אריס ולא שנא גזלן אין להן חזקה. והני מילי באומן ואריס וגזלן גופיהו, אבל בנייהו, אי קאתו בטענתא דנפשיהו, דאמרי אנן זביננן מינך ואכלוה אינהו שני חזקה אית להו חזקה, היכא דלא הוו אינהו לא אומני ולא אריסי ולא גזלני. ואי אתו בטענתא דאבוהון, דאמרי אמר לן אבונא דזבנה מינך לית להו חזקה, ואע"ג דאכלה הבן שני חזקה טובא, דמי איכא מידי דאלו אמר אומן עצמו לא מהימן וכי אמר אחרינא משמיה מהימן, הילכך הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. ואע"ג דקימא לן הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, הני מילי במילתא דאי הוה טעין אבוה הוה מהימן בלא ראיה, אבל היכא דאבוה לא מהימן בלא ראיה, לא מבעיא דלא טענינן ליה לדיליה אלא אפי' היכא דטעין איהו לנפשיה נמי משמא דאבוה לא מהימן אלא בראיה. ודוקא היכא דקאמרי משמא דאבוהון, אבל היכא דאמרי קמן דידן זבנה אבונא מינך ויהיב לך זוזי מהימני, מגו דאי בעו אמרי אנן זבנינן מינך, והני מילי דקאמרי בפנינו מנה לו, אבל אמרי בפנינו הודה לו לאבינו שהיא שלו [לא], בן אומן ובן אריס יש להן חזקה, דאיכא להימונינהו משום מגו. והוא הדין לבן בנו של גזלן היכא דאתי נמי בטענתה דאבוה. אבל בן גזלן אין לו חזקה, מאי טעמא, הנך איכא למימר קושטא קאמרי ואיכא להימונינהו משום מיגו, מיהו האי בן גזלן אע"ג דמהימנינן ליה דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן. וליכא לאוקמא לדרבי יוחנן כגון דקאמרי עדים בפנינו הודה לו, דאם כן מאי אירייא בן אומן ובן אריס דיש להן חזקה, אפילו אומן ואריס גופייהו, דהא אמרינן לקמן [ע"ב] כולן שהביאו ראיה ראיתן ראיה ומעמידין שדה בידן, ומאי שנא [בן] אומן [ובן] (ו)אריס דקאמרינן דיש להן חזקה. ועוד אי דקאמרי עדים בפנינו הודה לו לאביהן חזקה למה לי ואמאי קתני יש להן חזקה, בלא חזקה נמי סגיא דהא ודאי ראיה מעלייתא היא. אלא ודאי ש"מ דנוסחי דאית בהו דקאמרי עדים טעותא היא, אלא הכי מיבעי לן למגרס, כגון דקאמרי בפנינו הודה לו. ואם תימצי לומר איתיה לגריסא דנוסחי דגרסי בהו עדים, הכין מיבעי לפרושי, כגון הך דאמרינן לקמן [ע"ב] דקאמרי עדים בפנינו הודה לו, ואשמעתיה דרב ביבי קאי, הכא נמי כגון דאמרי בנים בפנינו הודה לו לאבינו שהיא שלו. והא דמיא לההיא דאמרינן [לעיל מ"ד ע"ב] בשמעתא דמכר לו בית מכר לו שדה במכיר בה שהיא בת חמורו, והא התם לא איירי בחמור כלל אלא בפרה וטלית קאי וקאמרינן במכיר בה שהיא בת חמורו, אלא מאי אית לך למימר אהך שמעתא אחריתי קאי דמיירי בה במכיר בה שהיא בת חמורו, והכי קאמר, כדאמרינן התם במכיר בה שהיא בת חמורו הכא נמי במכיר בה שהיא בת פרתו. ואף הא דעידים נמי כיוצא בה. אמר רבא פעמים שבן בנו של גזלן אין לו חזקה היכי דמי כגון דאתי בטענתא דאבא דאבוה. דכל הבא מכח גזלן הרי הוא כגזלן. והוא דלא אמר בפני מנה לו כדברירנא לעיל.
היכי דמי גזלן דאין לו חזקה. א"ר יוחנן כגון שהוחזק בגזלנות על אותה שדה שהחזיק בה, ורב חסדא אמר כגון של בית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון. ואע"פ דלא הוחזק בגזלנות על אותה שדה מסתמא אין להן חזקה. ואיתא לדר' יוחנן ואיתא לדרב חסדא, דודאי לא פליגן אהדדי, דהא כי הוחזק בגזלנות על אותה שדה ליכא למימר דפליג רב חסדא דהא איכא עדים דבתורת גזלה אתאי לידיה, ואין לך גזלן גדול מזה. ותו דבהדיא אמרינן לעיל בפרקין [מ"ו ע"א] דהיכא דאיכא סהדי דלאו בתורת הקנאה אתא ההוא מדעם לידיה דמחזיק אין לו חזקה, מדקא דייקינן אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה. והיכא דהוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון נמי לא פליג רבי יוחנן, דלא גרע מאומן דקיימא לן דאע"ג דמסר לו שלא בעדים נמי לית ליה חזקה, דאלמא אע"ג דלא הוחזק באומנות על דבר זה מסתמיה כיון דאומן הוא ואורחיה בהכין מחזקינן ליה דבתורת אומנות אתא לידיה. מיהו שמעינן מינה דהיכא דלא הוחזק בגזלנות על אותה שדה, אע"ג דהוחזק בגזלנות על שדות אחרות יש לו חזקה, אלא אם כן הוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון. וכי תימא וכיון דהוחזק בגזלנות על שדות אחרות נידייניה כאומן דלית ליה חזקה, לא דמי, דאלו אומן לגבי כולי עלמא מיתחזק באומנות, דכל מאן דצריך ליה עביד ליה עבידתיה, הילכך כיון דמתחזק באומנות לגבי חד גברא גבי כולי עלמא נמי אתחזק, ואלו גבי גזלן אע"ג דהוחזק בגזלנות אצל כמה בני אדם לא איתחזק בגזלנות לגבי כולי עלמא, דלאו מכולי עלמא יכיל למגזל, דאיכא דניח ליה ואיכא דקשי מיניה. הלכך אם הוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון ש"מ לא מוקי נפשיה גבי גזל ואתחזק ליה לכולי עלמא בגזלה, דומיא דאומן לגבי אומנות, ואי לא לא.
ת"ר אומן אין לו חזקה ירד מאומנותו יש לו חזקה אריס אין לו חזקה ירד מאריסותו יש לו חזקה בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם. כלומר, הרי הבן אצל אביו והאשה אצל בעלה שגירשה כשאר כל אדם, לומר שמחזיקין זה על זה. אשה שנתגרשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת אצטריך לאשמועינן כדרבי זירא דא"ר זירא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה. מהו דתימא כיון דבעלה חייב במזונותיה מיכספא מיניה ולא קימא להו חזקה אהדדי, איהו משום כיסופא דמזונות, וכל שכן איהי דכיון דאית לה מזונות אימור מזוני הוא דקא אכלה, קמ"ל הרי הן כשאר כל אדם.
<h2>דף מז:</h2>
אמר רב נחמן אמר לי הונא וכלן שהביאו ראיה ראייתן ראיה ומעמידין שדה בידן. גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה ואין מעמידין שדה בידו. מאי קמ"ל תנינא לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל. ומפרקינן אצטריך לאפוקי מדרב דאמר רב לא שנו אלא דאמר ליה לך חזק וקנה אבל בשטר קנה קמ"ל כדשמואל דאמר אף בשטר לא קנה. וקיימא לן כשמואל בדיני. ועוד דהא רב נחמן נמי כוותיה סבירא ליה. ודוקא דלא יהיב ליה זוזי, אבל יהיב ליה זוזי קני, דקיימא לן תלויה וזבין זביניה זביני כדבעינן למימר קמן.
רב ביבי מסיים בה משמא דרב נחמן קרקע אין לו אבל מעות יש לו בד"א כשאמרו עדים בפנינו מנה לו אבל בפנינו הודה לו לא כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן. ומשמע לן מדרב ביבי דאע"ג דקאמרי עדים בפנינו מנה לו הגזלן מעות לנגזל ונתנם לו לא קנה קרקע. וליתא לדרב ביבי להא מילתא, דהא איפסיקא הלכתא לקמן [מ"ח ע"א] כותיה דרב הונא דאמר תלויה וזבין זביניה זביני, ואוקימנא בדיהיב ליה זוזי, ואקשינן עליה מהא דרב ביבי, ואסיקנא דרב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא לא סבירא ליה. הילכך אם אמרו עדים בפנינו (נת)מנה לו הגזלן למוכר מעות דמי שדהו ונתנם לו קנה קרקע, אבל אמרו בפנינו הודה לו המוכר לגזלן שנתן לו המעות אפילו מעות אין לו, כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן.
אמר רב הונא תלויה וזבין זביניה זביני מ"ט אילימא דכל דמזבין איניש אי לאו דאניס לא הוה מזבין ואפי"ה קא הוו זביני זביני ודילמא שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני אלא סברא הוא דאגב אונסיה גמר ומקני. וקיימא לן כרב הונא, דהא איפסיקא הילכתא לקמן כותיה. ודוקא היכא דיהיב ליה זוזי. והוא דלא מסר מודעא מקמי הכין כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף מח.</h2>
תניא יקריב אותו מלמד שכופין אותו יכול אפילו בעל כרחו ת"ל לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני מ"ט ניחא ליה כי היכי דתהוי ליה כפרה וגמר ומייתי. וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. סבר מצוה לשמוע דברי חכמים וגמר ומגרש. מתיב רב יהודה גט המעושה בישראל כשר ובגוים פסול אמאי התם נמי לימא אגב אונסיה גמר ומגרש הא אתמר עלה אמר רב משרשיא דבר תורה אפילו מעושה מגוים כשר ומה טעם אמרו בגוים פסול שלא תהא כל אחת ואחת הולכת ותולה עצמה בגוי ומפקעת עצמה מיד בעלה. וליתה להא דרב משרשיא, וכבר ברירנא לה גיטין פרק המגרש את אשתו [פ"ח ע"ב]. וכי תימא מכל מקום קשיא, שאני זביני דקא שקיל זוזי כדבעינן למימר קמן.
מתיב רב המנונא לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל ואמאי לימא אגב אונסיה גמר ומקני הא אתמר עלה אמר רב לא שנו אלא דאמר ליה לך חזק וקנה אבל בשטר קנה. ומקשינן ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה מאי איכא למימר. וכי תימא דילמא רב הונא כרב סבירא ליה, הא בהדיא אמרינן גבי שמעתא דגזלן שהביא ראיה אין ראיתו ראיה [לעיל מ"ז ע"ב] דרב הונא לאפוקי מדרב (הונא) [הוא] דאתא ולאשמועינן כדשמואל. וכי תימא הכא נמי דכתב ליה אחריות, הא תליוה וזבין סתמא קאמר, דמשמע כסתם זביני דעלמא. ופריק מודי שמואל היכא דיהיב ליה זוזי. דאגב אונסיה דזוזי דשקיל גמר ומקני. ומקשינן ולרב ביבי דמסיים בה משמא דרב נחמן קרקע אין לו אבל מעות יש לו מאי איכא למימר. דהא התם דבדיהיב ליה זוזי עסקינן מדקאמר אבל מעות יש לו, ואפי"ה קאמר קרקע אין לו. ופרקינן דרב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא לא סבירא ליה. ושמעינן מינה דרב הונא לית ליה דרב ביבי, אלא כל היכא דיהיב ליה זוזי קנה, ואי לא יהיב ליה זוזי אע"ג דכתב ליה שטרא לא קנה עד שיכתוב אחריות, כדשמואל דקימא לן כותיה בדיני. וקיימא לן נמי כרב הונא, דהא איפסיקא הלכתא בהדיא כוותיה לקמן. ושמואל ורב הונא לא פליגי אהדדי, דהא בהדיא אמרינן דמודי שמואל היכא דיהיב ליה זוזי דקנה כדרב הונא, וכי קאמר שמואל אף בשטר לא קני עד שיכתוב אחריות בדלא יהיב ליה זוזי, וכי קאמר רב הונא זביניה זביני בדיהיב ליה זוזי. והני מילי היכא דאמרי עדים בפנינו מנה לו, אבל בפנינו הודה לו אפי' מעות אין לו, כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן, ובהא ודאי איתה לדרב ביבי. בדלא כתב ליה שטרא כפשטה דהא כשאמרו עדים קאמר ועל פה משמע, דהוה שמעת מינה דאע"ג דבעלמא במקום שאין כותבין את השטר קני בזוזי גרידי, גבי גזלן לא קני אלא אצטריך לאוקמה בפלוגתא, ש"מ דכי האי גונא נמי אצטריך קסבר רב הונא דקני. וההיא דאמרינן אליבא דרב הונא מודי שמואל היכא דיהיב זוזי, דמשמע מודי ליה לרב דקנה בשטר, דשמעת מינה דאפי' יהיב זוזי נמי שטרא בעי, התם במקום שכותבין את השטר, דכיון דאפילו ברצון לא קני עד שיכתוב את השטר כל שכן באונס, אבל במקום שאין כותבין את השטר כיון דבעלמא קני בזוזי גרידי גבי גזלן נמי קני. והאי דלא אוקימנא לדרב ביבי במקום שכותבין את השטר, משום דקשיא ליה מאי איריא גזלן אפילו כולי עלמא לא קנו. ועוד רישא דקאמר וכולן שהביאו ראיה ראיתן ראיה ומעמידין שדה בידן אמאי מעמידין. אלא לא מיתוקמא ליה אלא באנפא דקני בעלמא, דרב ביבי סבר גבי גזלן לא קני ואפילו בזוזי ובשטר, ורב הונא סבר קני ואפילו בזוזי גרידי. ושמעתיה דרבא נמי גבי תליוה וזבין דיקא, דסבר לפלוגי בה בכולהו הנך אנפי דפליג, ואלו בין היכא דכתב ליה שטרא להיכא דלא כתב ליה שטרא לא פליג, שמעת מינה דבהאי אנפא לא שנא ליה בין גזלן לשאר אינשי, וכל שכן למסקנא דגמרא דמסיק בה והלכתא בכולהו זביניה זביני. והאי דלא אצטריך לפרושי בדיהיב זוזי דסתם זביני בזוזי משמע. ועוד (דמיירי) [דמידי] דלא קני בעלמא לא אצטריך לאשמועינן דלא קני בגזלן. תדע נמי דהא אשה לא שייך בה שטרא למכתב ליה לבעל, ואפילו הכי קא ס"ד דקידושיה קידושין. ואפילו לרב אשי דאמר באשה ודאי קידושיה לאו קידושי, טעמא דאפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה, הא לאו הכי הוו קידושי, והוא הדין גבי שדה במקום שאין כותבין את השטר דחד טעמא נינהו. מיהו אפי' (לא) יהיב ליה זוזי וכתיב ליה שטרא נמי, הני מילי דאמר רוצה אני כדאוקימנא להא שמעתא בסוף פרק הכונס צאן לדיר [ב"ק ס"ב ע"א], דאיכא למימר דגמר וקני, אבל לא אמר רוצה אני, כיון דאנן סהדי דאניס הוא ולא אמר מילתא דמוכחא עליה דגמר ואקני לא הוו זביניה זביני. וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני כדאיתא לעיל, ואיתא נמי בערכין בסוף פרק האומר משקלי עלי [כ"א ע"ב]. ואידי ואידי דלא מסר מודעא, אבל מסר מודעא אע"ג דאמר רוצה אני נמי לא, כדבעינן למימר קמן.
אמר רבא הילכתא תלויה וזבין זביניה זביני והני מילי בשדה סתם. כלומר שאנסוהו למכור שדה אחת מכלל שדותיו ובירר המוכר אחד מהן ומכרה, דכיון דהוה ליה לאשתמוטי מהאי באחריתי וחזינן דקפיד לזבונה להא ודלא לזבונה לאידך, שמע מינה מגמר גמר ואקני. אבל בשדה זו, כלומר שאנסוהו למכור שדה זו ומכרה לא אמרינן גמר ומקני, דמאי הוה ליה למעבד. ובשדה זו נמי לא אמרן אלא דלא ארצי ליה זוזי. כלומר דלא ארצי ליה מוכר לגזלן זוזי, דשקל מיניה למחזי אי טבי נינהו ואי לא, אבל ארצי ליה זוזי לא. דכיון דקפיד למשקל זוזי טבי ש"מ גמר ואקני. ולא אמרן אלא דלא הוה ליה לאשתמוטי אבל הוה ליה לאשתמוטי מיניה ולא אשתמיט לא. ולא היא, אלא לא שנא בשדה זו ולא שנא בשדה סתם, לא שנא ארצי זוזי ולא שנא לא ארצי זוזי קנה, דאסיקנא והלכתא בכולהו הוו זביניה זביני ואפילו בשדה זו דהא אשה כשדה זו דמיא ואמר אמימר תליוה וקדיש קידושיו קידושין. רב אשי אמר באשה ודאי לא הוה קידושיה קידושין מ"ט הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי תינח דקדיש בכספא. דהפקר ב"ד הפקר, הילכך שוינהו רבנן להנהו מעות מתנה, אי נמי כמאן דזכיא בהו מהפקר, קדיש בביאה מאי אמר ליה שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. כמי שלא בא עליה לשם קידושין אלא לשם זנות, דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, אדעתא דמקיימי להו רבנן לקידושיה, איגלאי מילתא למפרע דההיא בעילה בעילת זנות הואי. וקיימא לן כרב אשי דאמר באשה ודאי לא הוו קידושיה קידושין, לא שנא קדיש בכספא ולא שנא קדיש בביאה, וכל שכן בשטר דלא מטיא לה הנאה מיניה, דאפי' מדאורייתא נמי כיון דאניסא לא הוו קידושי. אבל לענין מקח וממכר בכלהו הוו זביניה זביני, לא שנא בשדה סתם ולא שנא בשדה זו, בין דהוה ליה לאשתמוטי בין דלא הו"ל לאשתמוטי, בין ארצי ליה זוזי בין דלא ארצי ליה זוזי, בכולהו קני. והוא דיהיב ליה זוזי ואמר רוצה אני, בין דכתב ליה שטרא בין דלא כתב ליה, כל היכא דבעלמא כי האי גוונא קני הכא נמי קני כדברירנא לעיל.
וממאי דהאי ארצי זוזי ולא ארצי זוזי דקאמרינן לאו דלא יהיב ליה זוזי הוא, דהא רב הונא הוא דאמר תליוה וזבין זביניה זביני ואוקימנא בדיהיב ליה זוזי כי היכי דלא תיקשי דשמואל אדרב הונא, ואי אמרת דאפילו בדלא יהיב ליה זוזי קנה הדר קושיין לדוכתיה. ותו אי ס"ד דהאי דלא ארצי זוזי דקאמרינן הכא דלא יהיב ליה זוזי הוא, האי דלא יהיב ליה זוזי מיבעי ליה, ומאי שנא מעיקרא בשמעתיה דרב הונא דנקט לישנא דיהיב ליה זוזי ומאי שנא הכא דנקט לישנא דארצי ליה זוזי. ועוד היכן מצינו לשון הרצאה שהוא לשון כתיבה. אלא לאו שמע מינה דהאי ארצי ליה זוזי ולא ארצי ליה זוזי דאסיקנא (תקני) [דקני] תרויהו בדיהיב ליה חמסן זוזי למוכר קאי. ומאי לא ארצי ליה זוזי, דלא ארצי מוכר זוזי ולא עיין בהו אי טבי נינהו ואי לא, אלא שקל מאי דיהיב ליה חמסן בין טבי בין תיקלי, דסד"א כיון דלא קפיד אזוזי לא קמר ואקני, קמ"ל דקני. והאי ודאי הוא דמיקרי ארצויי זוזי כדאמרינן בפרק במה מדליקין [שבת כ"ב ע"א] אסור להרצות מעות כנגד נר של חנוכה, וכדאמרינן בפרק ארבע מיתות [סנהדרין ס"ח ע"א] הרבה מעות יש לי ואין לי שולחני להרצותן, הכא נמי האי ארצי זוזי ולא ארצי זוזי דקאמרינן הכי משמע, ולעולם הוא דיהיב ליה חמסן למוכר זוזי, אבל לא יהיב ליה זוזי לא קנה עד שיכתוב אחריות. והני מילי דלא מסר מודעא אזביני, אבל מסר מודעא אזביני, כגון דמסהדי עדים דאמר קמייהו פלניא אניס לי לזבוני ליה ארעאי וצריכנא לזבוני ליה אגב אונסא דאניס לי בכך וכך, וכדו מוסרנא מודעא קדמיכון אהנהו זביני דמזביננא ליה דלכי יכילנא תבענא ליה בדינא, ואנן סהדי ידעינן ביה באונסיה דפלניא דנא, בין דאסהידן ליה בשטר בין בעל פה מודעיה מודעא ובטלי זביני, כדאמרן בפירקין [לעיל מ' ע"א] כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא לאו מודעא הוא ואוקימנא במודעא דזביני, אלמא מהני מודעא לבטולי זביני, וכדאמרינן נמי לקמן אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם.
ואי הדר בטלי למודעיה, חזינא בה פלוגתא ביני רבוואתא. איכא מאן דאמר דאע"ג דבטליה בעידן זביני דאניס הוי ביטול, דמדמי ליה לבטול מודעי דגט, דאע"ג דכייפינן ליה עד דמבטיל ליה למודעי קמא הוי ביטול ומתכשר גיטא, כדאיתא בערכין [כ"א ע"ב], והוא הדין גבי זביני, דכי היכי דכי לא מסר מודעא אמרינן אגב אונסיה גמר ומקני, כי מסר מודעא והדר בטליה למודעי נמי אמרינן אגב אונסיה גמר ומבטיל. ואיכא מאן דאמר דלא הוי ביטול אלא היכא דאיתברר דמדעתא דנפשיה בטליה לבתר דאסתלק אונסיה, ואי לא לא הוי ביטול, דכולה מילתא אונסא היא, דאי לאו דבטיל הוה אניס ליה טפי, מידי דהוה אהודאה דקאמרינן אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן, וביטול נמי כהודאה דמי, דההוא דאניס ליה לזבוני אניס ליה לבטולי. והדין הוא סברא דרבינו האיי גאון ז"ל דכתב בספר מקח וממכר [שער ל"א] דהיכא דמסר מודעא אזביני, אפילו פריש בשטר זביני דזבין ליה בדלא אניס וחתם ביה בביטול מודעי ולא כלום הוא, דההוא אונסא דאנסיה אעיקר זביני הוא גופיה אנסיה לאודויי ליה במאי דבעי, ובמאי דמיבטלא אודיתיה בעיקר זביני מיבטלא אודיתיה בביטול מודעי. ואסתייע מדפלוג רבנן בין דאמרי עדים בפנינו מנה לו להיכא דאמרי בפנינו הודה לו, אלמא הודאת האנוס לא מיחייב בה כל עיקר. ועוד כתב דכי היכי דמודעא דזביני לא מיקיים עד דמתברר אונסיה כי היכי דאתברר מודעיה, ה"נ לא מיבטיל עד דמתברר דמסתלק אונסיה כמה דאיתברר ביטול מודעי. ואף רבינו יצחק בעל הלכות נמי הכין סבירא ליה בתשובה [סי' מ"א], ודחייה לסברא דמאן דסבר לדמוייה לגט דשאני גט דמדינא מיחייב למיתב גיטה וכי מעשינן ליה כדין קא מעשינן ליה מידי דהוה אחייבי עולות ושלמים, אבל זביני דלא מיחייב מדינא לזבוני כי בטליה למודעי באונס לא הוי ביטול.
ומסתברא כוותייהו. מיהו צריכינן לברורה למילתא טפי כי היכי דתיסוק לן שמעתא אליבא דהלכתא. דטעמא דגט לאו משום דמיחייב מדינא למיתב גיטא בלחוד הוא, דאם כן למה ליה למימר רוצה אני, וכי מסיר מודעא נמי למה לי ביטול. אלא משום דסבירא לן דאין האיש מגרש אלא לרצונו, ואע"ג דמיחייב מדינא לגרושי אי לא מגרש לרצונו לא הוו גירושין, ואם כן כי היכי דגבי גט אע"ג דלא אמר רוצה אני אלא אגב אונסיה ולא בטליה למודעיה אלא אגב אונסיה אמרינן לרצונו גריש ולרצונו בטיל, גבי זביני נמי אע"ג דלא זבין אלא אגב אונסיה ולא בטליה למודעיה אלא אגב אונסיה נימא לרצונו הוא דזבין ולרצונו בטיל. ועוד כי אתינן לסיועיה לר' הונא מחייבי עולות ושלמים ומגיטי נשים, מאי שנא גבי חייבי עולות ושלמים דאיצטריך למדחא דילמא שאני התם דניחא ליה דתהוי ליה כפרה וגבי גיטי נשים דילמא התם נמי סבר מצוה לשמוע דברי חכמים, לפרוך בתרויהו מחד טעמא, דדילמא שאני התם דמדינא מיחייב לאיתויי האי קרבן ולמיתביה להאי גיטא. אלא טעמא דמילתא דכל היכא דכי כייפינן ליה כדין כייפינן ליה כי עביד לרצונו הוא דעביד בין בחייבי עולות ושלמים בין בגיטי נשים, כדקאמרינן בהדיא בשמעתין גבי חייבי עולות ושלמים דניחא ליה דתהוי ליה כפרה, וגבי גיטי נשים נמי דסבר מצוה לשמוע דברי חכמים דגמר ומגרש, והוא הדין נמי גבי ביטול מודעי, דכיון דלא מיקים גיטא דאימסיר עליה מודעא אלא בביטול מודעי חד טעמא הוא. ואע"ג דאנן סהדי דלא גריש ולא בטיל אלא אגב אונסיה, יצריה בישא הוא דלא עבד אלא לאנסו, יצר הטוב שבו כי גריש וכי בטיל לרצונו הוא דגריש ובטיל, ואנן כי צריכינן לעשוייה למכפא יצריה בישא ליצריה טבא למיצת דינא הוא דאיצטריכינן, ולרצונו הוא כדברירנא בפרק המגרש. לאפוקי זביני, דכיון דלא מיחייב מדינא לזבוני כולה מילתא כי עביד באונס הוא דעביד, דנהי דכי לא מסר מודעא אמרינן אגב אונסיה וזוזי דשקיל גמר ומקני, מיהו כי מסר מודעא מעיקרא גלי אדעתיה דלא גמר ומקני לא אגב אונסיה ולא אגב זוזי. וכי היכי דאהני מודעא לגבי עיקר זביני דלא לימא אגב אונסיה גמר ומקני, אהני נמי גבי ביטול מודעיה דלא לימא אגב אונסיה גמר ומבטיל, ואע"ג דלא מסר מודעא אלא אעיקר זביני, מסתמא כי מסר מודעא אכולהו חיזוקי דמיקיימי בהו זביני הוא דמסר.
וכי תימא אי הכי כי לא מסר מודעה נמי, דקיימא לן דלא הוו זביניה זביני אלא היכא דאמר רוצה אני, וכי אמר רוצה אני נמי מאי הוה, לימא אניס הוא, דמאן דאניס ליה לזבוני אניס ליה למימר רוצה אני. שאני התם דמעיקרא לא מסר מודעה לעתיד, דאע"ג דמעיקרא הוה אמר איני רוצה דעתא באנפי נפשה הואי, דסבר דלעולם לא כאיף ליה אונסיה לזבוני, וכי הדר אגב אונסיה ואמר רוצה אני דעתא אחריתי היא, ואגב אונסיה גמר ומקני, ואמטול הכי לא הויא דעתא קמייתא מודעא לדעתא בתרייתא דהא הדר ביה מקמייתא. אבל היכא דמסר מודעא לעתיד כולה חדא דעתא היא, דמעיקרא אסיק אדעתיה דכאיף ליה אונסיה לזבוני והוה דעתיה לזבוני ליה לפי שעה למדחא אונסיה אדעתא דכי יכיל קאים עליה בדינא, ואמטול הכי קדים ומסר מודעא אזביני, וכי היכי דמסר מודעא אזביני הכי [נמי] מסר מודעא אביטול מודעי דמכלל אנפי דמיקיימי בהו זביני הוא. ועוד דכי היכי דאסיק אדעתיה דכאיף ליה לזבוני הכי אסיק אדעתיה דכאיף ליה למעבד כל מידי דמיקיימי ביה זביני, וכי מסר מודעא אכולהו מילי דכייף ליה אונסיה בהני זביני קא מסר. ואפילו תימא דלא אסיק אדעתיה למימסר מודעא אביטול מודעי, כיון דמסר מודעא אזביני, אדעתיה דכולהו אנפי דמיקיימי בהו זביני ואפילו אביטול מודעי נמי קא מסר.
והכי נמי מסתברא, דאי לאו דאית ליה לנגזל תקנתא במודעא לא סגיא דלא הוו מתקני ליה רבנן תקנתא אחריתי, כי היכי דתקון גבי יאוש כדי דלא ליקני, ובבעל חוב דלא ליגבי מן העידית משום חששא דאקפוץ ואלונו, וכל שכן בתליוה וזבין, וחס להו לרבנן גודרי פרצותיהן של ישראל למשבקה להאי פירצה בלא גדר, דאי לאו דאית לה תקנתא במודעא מעיקר דינא לא סגיא דלא ליתקנו בה תקנתא דלא להוו זביניה זביני כלל, דהוה מהניא בין לגופיה בין לממוניה, דכי הוה ידע אנס דלא הוו זביניה זביני לא הוה אניס ליה לזבוני, אלא אי הוה גזיל לה מיניה הוה גזיל ולכי הוה יכיל נגזל למכפייה בדינא הוה אזיל ומפיק לה מיניה. אלא על כרחין האי דלא עבדו בה תקנתא מטעמא דמודעא הוא, דכל היכא דאית ליה לנגזל תקנתא למעבד לנפשיה לא עבדו ליה רבנן תקנתא, אלא גבי אשה דאיסורא הוא משום פריצותא, אבל בזביני איבעי ליה לממסר מודעא ואי לא מסר איהו דאפסיד אנפשיה.
והשתא דאמרת כל היכא דמסר מודעא אזביניה דאניס עלייהו אע"ג דבטליה למודעיה באונס נמי ולא כלום הוא, לא מהני ביטול מודעי בזביני עד דמסהדי סהדי דידעי ביה בסילוק אונסיה, דאלו מחמת אודיתיה דמוכר אע"ג דלא אודי ובטיל אלא לזמן מרובה ולא כלום הוא, דלא עדיף מלוקח מסקריקון דאפילו היכא דזבין מיניה לאחר שנים עשר חדש אע"פ שחזר ולקח מבעל הבית למשנה ראשונה מקחו בטל, ואע"ג דלא איתחזק האי לוקח באונסא כלל כיון דמכח סיקריקון קאתי יכול בעל הבית למימר נחת רוח עשיתי לסיקריקון, וכ"ש לסיקריקון גופיה דאי בעי מיניה לבטולי מודעי או לקיומי זביניה ודאי עביד ליה נחת רוח. אלא לא משכחת לה דמהני ביטול מודעי בזביני אלא היכא דמסהדי סהדי דאנן ידעינן ביה בסילוק אונסיה, ואע"ג דלא מפרשי מהיכא ידעי, מידי דהוה אעיקר מודעא דסגיא להו למכתב אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא אע"ג דלא מפרשי מהיכא ידעי, דמסתמא כיון דחתימי בשטרא אהאי לישנא לא סגיא דלא ידעי בסילוק אונסיה מחמת דהדר אנס וציית דינא לכולי עלמא, אי נמי מחמת דחליש תוקפיה, אי נמי דהוה שכיח ליה לנגזל בי דואר דמסליק אונסיה דאנס מיניה ולא איזיל קא אזיל אלא אתפשר בהדי אנס לבטולי מודעיה או לקיומיה זביניה וקנו מיניה, אי נמי אודי ליה אודויי. דאי לא ידעי בסילוק אונסיה מחמת חד מהני אנפי ומאי דדמי להו לא הוה להו רשותא למכתב הכין. ואע"ג דמסהדי דיהיב ליה זוזיה אחריני לבטולי מודעיה, כל כמה דלא אסתלק אונסיה ולא כלום הוא, דהא זביני גופייהו אע"ג דיהיב ליה זוזי ואמר רוצה אני לא בטיל מודעא בהכין.
וכי תימא אי ס"ד לא מהני ביטול מודעא דזביני אלא היכא דבטליה לבתר דאסתלק אונסיה, היכי משכחת לה, אי בעידן זביני אכתי אנוס הוא כדאמרן, ואי לבתר זביני כי איסתלק אונסיה נמי מאי הוי, כיון דבעידן זביני אכתי לא בטיל מודעא ומקחו בטל ארעא בחזקת מוכר קיימא, והשתא דמבטיל ליה למודעיה לא קא מקני ליה ולא מידי. לעולם דמבטיל לבתר זביני, וכיון דבטיל כל מודעא דמסר אהנהו זביני כמאן דקיימינהו לזביניה דמי, מתרי אנפי, חדא דכיון דקנו מיניה אביטול מודעא דמבטיל להו לזביני כמאן דקנו מיניה דקיימינהו להנך זביני דמי, ועוד דכי בטליה למודעא לאו מודעה בלחוד קא מיכוין לבטולי אלא זכותא דאית ליה בההוא מודעא קא מיכוין לבטולי, כי ההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן ועד שלשים יום ליבטלן זכותאי [נדרים כ"ז ע"א] דאי בטלן זכותיה ממילא זכי חבריה, הכא נמי כיון דבטלה לזכותא דאית ליה במודעי כי קאי בדינא אזביני על כרחיך בזביני דלא מסיר עלייהו מודעא הוא דדיינינן ליה, וממילא אוקימו להו זביני דלוקח, וקיימא לן תליוה וזבין [זביניה זביני] היכא דאודי ליה דלא מסר מודעא מקמי הכין דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, דהא פסלינהו לסהדי דמודעא ואשתכח דליכא מודעא לבטולינהו לזביני. והוא דאודי לבתר דאסתלק אונסיה כדברירנא.
והשתא דאתברר דטעמא דמילתא גבי גט אע"ג דבטליה למודעיה מגו אונסיה הוי ביטול משום דעשויה כדין, וגבי זביני דלא הוי ביטול משום דאנסוה לזבוני שלא כדין, ש"מ דגט וזביני לענין ביטול חד דינא נינהו. דכל היכא דאנסוה כדין בין בגיטי בין בזביני, כגון היכא דקיימא לן דכופין אותו למכור, והוא הדין בדינא דגוד או אגוד ומאי דדמי ליה, אע"ג דבטליה למודעיה מגו אונסיה הוי ביטול, והוא דאמר רוצה אני. וכל היכא דאנסוה למיתב גיטא או לזבוני שלא כדין לא הוי ביטול עד דמתברר דבטיל ברעות נפשיה לבתר דאיסתלק אונסיה. והני מילי דאיתברר דאנסוה מעיקרא, אבל היכא דלא איתברר דאניס מעיקרא בעיקר זביני או בעיקר גירושין, אע"ג דלא איתברר דלא אניס בביטולה מסתמא הוי ביטול. והוא הדין גבי מתנה להני תרי אנפי בתראי, דאלו אנפא קמא דאיירינן בדאנסוה כדין לא משכחת ליה גבי מתנה. והיכא דמסר מודעא אזביני ואביטול מודעי והדר בתר הכין ובטליה למודעא דזביני ודביטול מודעי, אע"ג דמסר מודעא מעיקרא אביטול מודעי, בתר ביטול מודעי אזלינן דהיא דעתא בתרייתא כדברירנא בפרק המגרש, וה"ה גבי גט ומתנה כל חד וחד כי דיניה.
ומסתברא דגבי מתנה אע"ג דלא מסר מודעא נמי כיון דאיתברר דאגב אונסיה קא יהיב אין מתנתו מתנה. ודייקינן לה להא מילתא מזביני, דהא אפילו גבי זביני כי לא יהיב ליה זוזי לא קני, וכל שכן מתנה דודאי לא יהיב ליה ולא מידי. וכי תימא מי דמי, התם גבי זביני כיון דדעתיה למשקל מיניה זוזי כל כמה דלא שקיל זוזי לא גמר ומקני, ואלו גבי מתנה כיון דלאו אדעתא דמשקל זוזי קא יהיב קני, דאגב אונסיה גמר ומקני, הא גבי גט אשה דלא שייכי ביה זוזי ותנן גט מעושה בישראל כשר ובגוים פסול, דאי ס"ד אע"ג דלא מטיא ליה הנאה נמי גמר ומקני, בגוים אמאי פסול. ואי משום דרב משרשיא, הא אידחיא לה בגיטין בדוכתה [פ"ח ע"ב], ואסיקנא דגט המעושה בגוים אפילו עשויה כדין נמי כי פסיל לכהונה משום דמיחלף (ד)בכדין דישראל, אבל שלא כדין דגוים אפילו ריח הגט אין בו, ואי ס"ד מדאורייתא כשר דאגב אונסיה גמר ומגרש אפילו שלא כדין נמי להני. וכי תימא שלא תהא כל אחת ואחת תולה את עצמה בגוי ומפקעת עצמה מיד בעלה, תינח פסול דלא מציא לאינסובי ביה ולחומרא, אלא אמאי אינו פוסל בכהונה, כיון דמדאורייתא גרושה היא היכי קיימי רבנן ושרו גרושה לכהן. אלא ודאי ש"מ דליתא לדרב משרשיא, ובגוים מדאורייתא פסול דלא אמרינן אגב אונסיה גמר ומגרש. הכא נמי גבי מתנה כיון דלא מטיא ליה הנאה מיניה לא קני. תדע נמי דהא סיקריקון כי הוה אניס לישראל לאו לזבוני ליה הוה אניס ליה אלא למיתב ליה ארעיה במתנה הוה אניס לה, ואי אמרת כל היכא דלא מסר מודעא קני כי לקח מסיקריקון וחזר לקח מבעל הבית אמאי מקחו בטל. אלא לאו ש"מ דכל היכא דלא שקיל זוזי אע"ג דלא מסר מודעא נמי לא קני לה אנס לההיא ארעא ולא מאן דאתי בה מחמתיה, לא שנא מכר ולא שנא מתנה, וכן הלכתא. ושמעינן מינה לענין קידושין דהיכא דתליוה ואיקדשה ליה אי נמי תליוה לגברא וקדיש, קידושיה לאו קידושי, כדרב אשי דאמר באשה ודאי קידושיה לאו קידושין, מ"ט הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה, לא שנא קדיש בכספא ולא שנא קדיש בביאה, מ"ט שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות ולא הוו קידושי, וכל שכן היכא דקדיש בשטרא כדברירנא.
<h2>דף מח:</h2>
טאבי תלייה לפפי אכינרא וזבין חתם רבה בר רב הונא אמודעא ואשקלתא והוא ספר המקנה. ואסיקנא אמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתים אאשקלתא שפיר חתם רב הונא לטעמיה דאמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני איני והא אמר רב נחמן אמנה היו דברינו אין נאמנין הני מילי על פה דלא אתי על פה ומרע שטרא אבל שטרא אתי שטרא ומרע שטרא. כלומר הני מילי היכא דמסהדי ביה במודעא על פה, דלא אתי על פה דמודעא ומרע שטרא דזביני דחתימי עליה מקמי הכין לשוויה עולה, דאעולה לא חתימי, אבל בשטרא היכא דחתימי אשטר מודעא מקמיה דחתימי אשטר זביני אתי שטרא ומרע שטרא. וליתא לדרב נחמן גבי מודעא כדבעינן למימר קמן. וש"מ מהאי עובדא דכי אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני דוקא היכא דלא מסר מודעא מקמי הכין, אבל מסר מודעא אזביני מקמי הכי אפילו באפי הנך סהדי דזביני גופייהו מודעי מודעא, דהא חתם רבה בר רב הונא אמודעא ואאשקלתא, וקאמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם. ודוקא דלא הדר בטליה למודעיה לבתר דאיסתלק אונסיה [דאי בטליה למודעיה לבתר דאיסתלק אונסיה] זביניה זביני כדברירנא לעיל. וכי מסר מודעא אזביני לא אמרן דלא הוו זביני אלא היכא דאנסוה לזבוני, אבל אנסוה אזוזי ולא הוו ליה זוזי ואצטריך לזבוני, אע"ג דמסר מודעה נמי זביניה זביני, דהא לא אנסוה לזבוני אלא למיתב זוזי, וכי זבין הוה ליה כמאן דאצטריכו ליה זוזיה וזבין דלאו אונסא דאחריני הוא, ואע"ג דמסר עליה מודעא נמי לאו מודעא הוא.
<h2>דף מט.</h2>
גופא אמר רב נחמן אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו אין נאמנין מר בר רב אשי אמר אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו נאמנין מ"ט זה ניתן ליכתב וזה לא ניתן ליכתב. והאי פלוגתא דרב נחמן ומר בר רב אשי כולה כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר היא. דרב נחמן סבר לא שנא מודעא היו דברינו ולא שנא אמנה היו דברינו, כיון דלא גמר ומקני עולה היא ואעולה לא חתימי, הילכך אע"ג דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר לא מהימני, שאין אדם משים את עצמו רשע. ומר בר רב אשי סבר שטר שנמסר עליו מודעא ניתן ליכתב, דהא לית ביה קינוניא כל עיקר, דאי שטר זביני הוא הרי ניתן ליכתב להציל את הגזול מיד גוזלו ואונסו, ואי דגט או דמתנה הוא נמי ליכא קינוניא, דאי משום מקבל מתנה לית ליה פסידא דהא לא קא פסיד מדידיה ולא מידי, ואי משום פסידא דאחריני דילמא הדר נותן ומזבין לה לאחרינא ואמר ליה למקבל מתנה זיל טרפה מיניה ותהדר ותפלוג בהדאי, ליכא למיחש, דאי מזבין לה לא שביק ליה מקבל מתנה, דמעיקרא לאו אדעתא דהכי יהיב ליה, דאם כן היינו שטר אמנה, ואי מפיק ליה למודעי ממילא מקיימי להו זביני דבתרא. וכיון דניתן ליכתב לאו עולה הוא, וכי אמרי מודעא היו דברינו נאמנין דלא קא משוו נפשייהו רשעים. אבל שטר אמנה לא ניתן ליכתב לעשות קינוניא על אחרים, וכיון דעולה הוא אעולה לא חתימי, הילכך אע"ג דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין דאין אדם משים את עצמו רשע.
והני מילי כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, אבל אם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר, לא מיבעיא גבי אמנה היו דברינו דאין נאמנין, אלא אפילו אמרו מודעא היו דברינו אין נאמנין, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. דעד כאן לא קאמר מר בר רב אשי מודעא היו דברינו נאמנין אלא משום דניתן ליכתב, והאי טעמא לא מהני אלא היכא דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, דכי אמרי מודעא היו דברינו לא קא משוו נפשייהו רשעים, אבל היכא דכתב ידן יוצא ממקום אחר לא מהני, דנהי דלא קא משוו נפשייהו רשעים הא קיימא לן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, מידי דהוה אאנוסין היינו מחמת נפשות אי נמי קטנים היינו פסולי עדות היינו, דאע"ג דלא קא משוו נפשייהו רשעים כי הוי כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין. וקיימא לן כמר בר רב אשי, דבתרא הוא, ועוד דסלקא שמעתא כוותיה, ועוד דטעמיה טעמא דמסתבר הוא. ואע"ג דאקשינן מדרב נחמן עליה דרב הונא, נהי דאקשינן מיהת מקמי דלימא מר בר רב אשי, אבל לבתר דאמר מר בר רב אשי לא אקשינן מינה. תדע דהא לבתר דאקשינן מדרב נחמן איתינן לה לפלוגתא דמר בר רב אשי ואסיקנא לשמעתא בדידיה, למימרא דהלכתא כוותיה. ושמעינן נמי מינה דאע"ג דלא כתבי סהדי שטר מודעא אלא דמסהדי בה על פה, מודעא הויא לבטולי זביני, דהא הכא דכי פליגי בעל פה פליגי, וקאמר מר בר רב אשי דאפילו סהדי דחתימי אשטר זביני היכא דאמרי כתב ידינו הוא זה אלא שמודעא היו דברינו נאמנין, ומדסהדי דשטרא מהימני בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, סהדי דעלמא אפילו בשנתקיים שטר המכר שלא מפיהם נמי מהימני.
והא דתנן אין לאיש חזקה בנכסי אשתו דייקינן עלה פשיטא כיון דמשעבדי ליה לפירא פירא הוא דקאכיל הכא במאי עסקינן דאמר לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן. וכי אמר לה מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום אמרי דבי רבי ינאי בכותב לה ועודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן, וקמ"ל דאע"ג דמדינא אינו אוכל פירות בחייה כדרב כהנא, ואייתי סהדי דאכל פירות שלש שנים, לא קימא ליה חזקה, דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא. ושמעינן מינה דהיכא דכתב לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך, אע"פ שלא קנו מידו אינו אוכל בחייה, דאי כשקנו מידו מאי איריא ארוסה אפילו נשואה נמי, אלא לאו בשלא קנו מידו. וכדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר [אדם מתנה עליה שלא יירשנה וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי] בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו מאי כגון זו כדרב הונא דאמר רב הונא אמר רב יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה. הכא נמי כיון דמקמי דזכי בהני נכסי קא מתני לאיסתלוקי מינייהו, אע"ג דלא קנו מיניה מסתלק, דכיון דנסבה בתר הכי לא מהניא ליה תקנת חכמים למזכא בנכסי דידה, דמעיקרא לאו לתקנת חכמים קא נחית. ודוקא היכא דאמר לה אין לי בנכסיך ובפירותיהן, דאי לאו הכי אכיל פירי, כדקתני בהדיא בפרק הכותב לאשתו [כתובות פ"ג ע"א] דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זה אוכל פירות בחייה ואם מתה יורשה, ואוקימנא [שם] בכותב לה ועודה ארוסה.
<h2>דף מט:</h2>
הרי אמרו אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ודייקינן עלה הא ראיה יש. דאי אית ליה שטרא או סהדי דזבינתינהו נהליה לבעלה אי נמי יהבתינהו נהליה במתנה, ראייתו ראיה ומעמידין שדה בידו, ואמאי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל אלמא יכולה שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי הכא נמי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי הא איתמר עלה אמר רבה בר רב הונא לא נצרכה אלא לאותן שלש שדות אחת שכתב לה בכתובתה תחת מנה מאתים, ואחת שייחד לה אפותיקי בכתובתה, דלא כתב שדה תחת מנה מאתים, אלא כתב לה מנה מאתים וייחד לה שדה בהן אפותיקי. ואחת שהכניס לה שום משלו. כנגד מה שהכניסה לו, שכך היה דרכן לכתוב לאשה תוספת כנגד נדונייתא. ודייקינן למעוטי מאי אילימא למעוטי שאר נכסים דידיה דבעל דהוו אחראין לכתובתה כל שכן דאי לא עבדא ליה נחת רוח הויא לה איבה דאמר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה דאפילו בהנך דכתבתי לך לשיעבודיך לא סגיא ליך לשיעבוד כתובתיך, אלא למעוטי נכסי מלוג. דדידה נינהו ולא הויא איבה, דבלאו סירכא דגירושין ומיתה נמי קפדא עלייהו משום שבח בית אביה, הילכך אע"ג דלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו קיים דלא יכלה למימר נחת רוח עשיתי לבעלי. ומתניתין נמי דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו (החצאית) [הא ראיה] יש בנכסי מלוג מיתקומא. והוא הדין בנכסי צאן ברזל, דתרוייהו חד טעמא נינהו, כדבעינן לברורי לקמן.
<h2>דף נ.</h2>
והא אמר אמימר איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו ולא כלום. ופרקינן [כי] איתמר דאמימר היכא דזבין איהו ומית דאתיא איהי ומפקא אי נמי דזבינא איהי ומתה דאתי איהו ומפיק בתקנתא דרבנן וכדר' יוסי בר חנינא דאמר רבי יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות. ומאי איש ואשה, איש או אשה, אבל זבינו תרווייהו לעלמא, אפילו זבין איהו והדר זבינא איהי, אי נמי דזבינא איהי לדידיה זבינייהו זביני. וכן הלכתא. ומסתברא דדינא דנכסי צאן ברזל בהא מילתא כדינא דנכסי מלוג דמי, דהא אידי ואידי חד טעמא נינהו, דבלאו סירכא דגירושין ומיתה נמי קפדא עלייהו משום שבח בית אביה, דכי היכי דגבי נכסי מלוג איכא שבח בית אביה, כדאיתא בכתובות בפרק האשה שנפלו לה נכסים [ע"ט ע"ב], גבי נכסי צאן ברזל נמי איכא שבח בית אביה, כדאיתא ביבמות בפרק אלמנה לכהן גדול [ס"ו ע"ב]. תדע מדמוקים לה גמרא למתני' דלקח מן האיש באותן שלש שדות, וכל שכן בשאר נכסים דידיה דבעל, דלא שייכא בהו איתתא אלא מחמת שעבוד כתובתה, דחישא דאיקפדא עלייהו [ד]אמר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה, דאי ס"ד הא דאמרי' גבי שאר נכסים דידיה כל שכן דהויא לה איבה אפילו בנכסי צאן ברזל קאמרינן, מאי כ"ש דהויא לה איבה, הא לא דמו, דהתם גבי נכסי צאן ברזל איכא שבח בית אביה, הכא ליכא שבח בית אביה. וכי תימא אם כן מאי דוחקיה דגמרא לאוקומה בנכסי מלוג, לוקמה אפילו בנכסי צאן ברזל. הא לא קשיא, דכיון דאשמועינן בגמרא דלא מיתקומא מתניתין דלקח מן האיש אלא באותן שלש שדות ומאי דדמי להו, דלא שייכא בהו איתתא אלא מחמת שיעבוד כתובתה, למעוטי נכסי מלוג דשייכא בהו מטעמא אחרינא דשבח בית אביה, ממילא אימעיטו להו נמי נכסי צאן ברזל, ואשמעינן בנכסי מלוג והוא הדין לנכסי צאן ברזל דשייך בהו נמי שבח בית אביה. והאי דאוקמה בנכסי מלוג משום סירכא דקושיין דהוה קשיא לן מדאמימר, דהוה סלקא דעתין מעיקרא דלא הוה יכלינן לאוקומי מתניתין דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו דמשמע הא ראיה יש בנכסי מלוג משום דקשיא שמעתיה דאמימר, ואמטול הכי איכפל לאוקומה בנכסי מלוג ולתרוצה לדאמימר, והוא הדין בנכסי צאן ברזל כדברירנא.
ואיבעי תימא אמימר דאמר כר' אלעזר. כלומר איבעי תימא לעולם כדאמרינן, דכי איתמר דאמימר היכא דזבין איהו לעלמא ולא זבינא איהי, אי נמי זבינא איהי לעלמא ולא זבין איהו דלא הוו זביני, מיהו לאו משום דר' יוסי בר' חנינא, אלא אמימר דאמר כרבי אלעזר דאמר כל היכא דגופא לחד ופירא לחד לא דיינינן ביה דין ממון גמור לחד מינייהו באנפי נפשיה, הילכך לא מצי חד מינייהו לזבוניה. וליתיה להאי פירוקא, דהא קיימא לן כר' יוסי בר' חנינא דסבירא ליה דאי לאו תקנת אושא כי זבינא איהי ומיתה זבינה זביני, כריש לקיש דאמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב קנה לוקח [לקמן קל"ו ע"ב], ואיפסיקא הילכתא כוותיה. ואע"ג דסוגיין לקמן כרבי אלעזר, התם הוא דאמר קרא כספו המיוחד לו אבל בעלמא לא. וכי תימא נילף מינה, דילמא רוצח שאני דאחמיר ביה רחמנא, אלא לא מיתוקם טעמיה דאמימר שפיר אלא כרבי יוסי ברבי חנינא.
והיכא איתמר דרבי אלעזר דתניא המוכר את עבדו ופסק עמו על מנת שישמשנו שלשים יום רבי מאיר אומר [הראשון יש[נו] בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו שני אינו בדין יום או יומים מפני שאינו תחתיו קסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי רבי יהודה אומר שני ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא כספו ראשון אינו בדין יום או יומים מפני שאינו כספו קסבר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ר' יוסי אומר שניהם ישנן בדין יום או יומים זה מפני שהוא תחתיו וזה מפני שהוא כספו מספקא ליה קנין פירות אי כקנין הגוף דמי ואי לאו כקנין הגוף דמי וספק נפשות להקל ר' אלעזר אומר שניהן אינן בדין יום או יומים זה לפי שאינו כספו וזה לפני שאינו תחתיו אמר רבא מ"טו דרבי אלעזר אמר קרא כי כספו הוא המיוחד לו. הא מתניתא בעבד כנעני שמל והו(א)טבל לשם עבדות ומכרו לאחר ופסק עמו על מנת שישמשנו לרבו ראשון ל' יום, והכהו אחד מהן בשבט ומת לאחר שעמד יום או יומים, דרחמנא אמר [שמות כ"א כ"א] אך אם יום או יומים יעמד לא יקם כי כספו הוא, וקא"ר אלעזר דלא שנא ראשון ולא שנא שני אם הכהו בתוך ל' יום הללו אינו בדין יום או יומים, אלא אע"פ שעמד יום או יומים נהרג עליו, דבעינא כספו המיוחד לו וליכא, והיינו דקאמר זה לפי שאינו כספו וזה לפי שאינו תחתיו, כלומר ראשון לפי שאינו כספו דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ובעינא כספו וליכא, ושני אע"ג דכספו הוא לפי שאינו תחתיו לשמשו בתוך שלשים הללו ובעינא כספו המיוחד לו וליכא. וקיימא לן כר' אלעזר, חדא דהא רבא טרח לפרושיה לטעמיה, ועוד דמסתבר טעמיה.
<h2>דף נ:</h2>
והדרינן לאתמוהי אמתני' ואין לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב ששת אשת איש צריכה למחות במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא לאו בבעל. ואי ס"ד אין לאיש חזקה בנכסי אשתו אמאי צריכה למחות. אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות. דאם איתא דלא זבינתה נהליה לא הוה שבקא ליה למחפר בה בורות שיחין ומערות, דכי האי גוונא ודאי צריכה למחות, דאי לא מחיא קימא ליה חזקה עילוה. ומקשינן והא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין. וכיון דלגופיהו לא הויא חזקה היכי הויא חזקה לגופא דארעא. ופרקינן אימא אין דין חזקה לנזקין. כלומר לעולם אימא לך נזקין נמי אית להו חזקה, ומאי אין חזקה לנזקין, אין דין חזקה לנזקין, דאלו שאר מילי היכא דאתי לאחזוקי בגופא דארעא בעי שלש שנים ובעי טענה, ואלו נזקין מכי אתברר דעבד מילתא דקביעותא ושתיק הויא חזקה. איבעי תימא לעולם אין חזקה לנזקין, למימרא דלא קיימא להו חזקה כדקא סלקא דעתין מעיקרא, והא איתמר עלה רב מארי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא. אבל שאר נזקין קיימא להו חזקה. וקיימא [לן] כי האי פירוקא דרבא, דהיכא דאכלה בעל שני חזקה וחפר בה בורות שיחין ומערות שלא לצורך השדה צריכה האשה למחות בו, ואם לא מיחת הרי זו חזקה. אלא מיהו דוקא היכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן וקנו מיניה דאסתלק ליה מפירי, אבל היכא דלא סליק נפשיה מפירי אע"ג דחפר בה בורות שיחין ומערות נמי לא הויא חזקה, דכיון דאית ליה פירי לית ליה ראיה באכילת הפירות כלל, והוה ליה כמאן דלא אכלינהו לפירי אלא חפר בה בורות שיחין ומערות ותו לא, דלא הויא חזקה לגופא דארעא, וכן הלכתא.
ושמעינן מינה דאין דין חזקה לנזקין לאצרוכיה תלת שני ולאצרוכיה טענה דאת יהבת לי רשותא למעבדיה להאי ניזקא, אלא מכי עביד מילתא דקביעותא וחזייה ניזק ושתיק הויא חזקה, דעל כרחין הני פירוקי כולהו לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא קאתו ולא פליגי אהדדי, אלא תרוייהו לאוקמי חזקה לנזקין קא אתו, דאם תמצא לומר הא דאמר רב נחמן אין חזקה לנזקין אנזקין דקיימא להו חזקה קאמרינן אין דין חזקה לנזקין קאמר, ואם תמצא לומר דאין חזקה לנזקין קאמר למימרא דלא קיימא להו חזקה, משכחת לה בקוטרא ובבית הכסא, אבל שאר נזקין אית להו חזקה, ולעולם כדאמרן דלא בעו שלש שנים ולא בעו טענה. והוא הדין לחזקה דתשמישין כגון זיזין וסולמות וחלונות ותקראות, דכולהו חד טעמא נינהו, דלא קאתי לאחזוקי בגופא דארעא אלא לקיומיה ההוא נזקא או האי תשמישא בלחוד הוא דאתי לאחזוקי ולא בעו שלש שנים, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דתשמישא בעלמא הוא וקיימא ליה חזקה בתלתין יומין, אי נמי לאלתר היכא דחבריה בטינא [לעיל ו' ע"ב], לבד מקוטרא ובית הכסא דאפילו בשלש שנים לא קיימא להו חזקה ולא סגיא להו אלא בראיה דעבד ברשות. וכבר ברירנא ליה לדינא דקוטרא ודבית הכסא בפרק לא יחפור [לעיל כ"ג ע"א] בירור יפה.
ושמעינן נמי דההיא דקאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש לאו בבעל קאי אלא באחר קאי, מדמקשינן במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש, דאי טעין מינך ומבעליך זבינתה ואכלתה שני חזקה לא מהימן, מ"ט כיון דאית ליה פירא לבעל לא איכפת לה למידע במאן דאכיל להו לפירי. וכן דינא במאן דזבין פירי דארעיה לראובן שלש שנים ואתא שמעון ואכלינהו לפירי דהנך שלש שנים לא קיימא ליה חזקה למחזיק, דכיון דזבנינהו מארי ארעא לפירי לראובן סבר דשמעון ברשותיה דראובן קא נחית. ואשת איש איצטריכא ליה, סד"א כיון דקיימא לן דבעל שמכר קרקע לפירות לא עשה כלום איבעי לה למחויי, קמ"ל דלא. ומסתברא דהנ"מ היכא דלא חפר בה המחזיק בורות שיחין ומערות, אבל היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות קיימא ליה חזקה, מידי דהוה אבעל. והאי דלא אוקמה רבא לדרב ששת באחר, רבותא קמ"ל דאפילו בעל כה"ג קיימא ליה חזקה, וכ"ש אחר. ושמעינן מינה דכי אמרינן אין מחזיקין בנכסי אשת איש הנ"מ בחזקה שיש עמה טענה דקאתי לאחזוקי בגופא דארעא, אבל בנזקין ותשמישין מחזיקין, דאם איתא דלא מחלה איבעי ליה למחויי.
רב יוסף אמר לעולם באחר. כי קאמר רב ששת אשת איש צריכה למחות באחר קאמר, וכגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל דמיגו דאי בעי אמר לה מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה כי אמר לה את זבינתה ניהליה ואנא זבינתה מיניה מהימן. והוא דטעין טענת בריא קמאי דידי זבינתה ניהליה, דאי לאו הכי הויא לה חזקה שאין עמה טענה ולא הויא חזקה. וקי"ל כרב יוסף, חדא דמסתבר טעמיה, ועוד דהא רב יוסף אודי להו לדייני גולה, דמסתבר טעמייהו כדרב יוסף כדבעינן למימר קמן [נ"א ע"א], אלמא היכא דאיתרמי מילתא כדרב יוסף מחזיקין בנכסי אשת איש. והא דרב יוסף לא פליגא אדרבא, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. וכי תימא וכיון דמשום מיגו הוא דמהימנינן ליה ולא סגיא בלא שלש שנים לאחר מיתת הבעל, למה לי דאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל, תיסגי ליה בשלש דלאחר מיתת הבעל. אי הוה טעין מינך זבינתה לאחר מיתת הבעל הכי נמי, אלא כיון דטעין דמיניה דבעל הוא דזבן לא קיימא ליה חזקה אלא היכא דאתחיל למיכלה בחיי המוכר דקא טעין דזבן מיניה, דאי לאו הכי הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. והא דמיא לההיא דאמרינן בכתובות [י"ז ע"ב] גבי אם יש עדים שהיא של אביו והוא אומר לקחתיה ממנו נאמן ואוקימנא התם כגון דאכלה שני חזקה שתים בחיי האב ואחת בחיי הבן כשהוא קטן ומשום דאין מחזיקין בנכסי קטן, ומדאיכפל לאוקומה בדאכלה מקצת חזקה בחיי האב ולא אוקמה בדאכלה כולהו בפני הבן, ש"מ דכי האי גוונא אפילו גבי גדול נמי לא הוי חזקה, דכיון דטעין דזבנה מן האב לא הויא חזקה אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בחיי האב, והכא היינו טעמא דלא הויא חזקה משום דהויא מקצת חזקה בנכסי קטן. וכי תימא אם כן הכא נמי לוקמה כשאכלה שלש שנים ותו לא, מקצתן בחיי הבעל ומקצתן לאחר מיתת הבעל, ליתיה למיגו כלל כדבעינן לברורי לקמן. ושמעינן מיהא דרב ששת לפום אוקמתיה דרב יוסף דאי מחייא ביה בחיי בעלה, אע"ג דאכלה שני חזקה לאחר מיתת הבעל לא קיימא ליה חזקה. ממאי, מדקאמרינן אשת איש צריכה למחות, ת"ש בעוד שהיא אשת איש, היכי דמי, אי דמחאי לאחר מיתת בעלה בתוך שלש למה לה למחויי בחיי בעלה, אלא לאו דלא מחאי לאחר מיתת בעלה, וקאמר צריכה למחות בעודה אשת איש, מכלל דאי מחיא בחיי בעלה אע"ג דלא מחיא בתר הכי לא הויא חזקה. וטעמא דמילתא, דכיון דלא קיימא ליה חזקה בשלש שנים דלאחר מיתת הבעל לחודייהו כדברירנא טעמא לעיל, ממילא הוו להו הנך מקצת שני חזקה דאכלה בחיי הבעל מכלל מנין שניא דלא קיימא ליה חזקה אלא בגווייהו, וכי מחיא בחדא מינייהו בטלה לה חזקתיה, ואפילו אכלה לאחר מיתת הבעל כמה שנים לא קיימא ליה חזקה, אלא היכא דטעין מינך זבינתה לאחר מיתת הבעל. ומדאצטריך לאוקומה כגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל, ולא אוקמה כגון שאכלה שני חזקה מקצתן בחיי הבעל ומקצתן לאחר מיתת הבעל, ש"מ דכה"ג לא קיימא ליה חזקה, ואע"ג דטעין מינך זבינתה. מאי טעמא, דהנך שני דאכלה בחיי הבעל לא סלקי ליה ממניינא דאין מחזיקין בנכסי אשת איש, וליתיה למיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה דאם כן אכתי איתיה למיגו ואמאי לא אוקמה בהכי.
גופא אמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש ודייני גולה אמרו מחזיקין בנכסי אשת איש אמר רב מסתבר טעמייהו דדייני גולה אמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב הדר ביה מר משמעתיה אמר להו מסתבר טעמייהו כדרב יוסף. דאי אכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל, מיגו דאי בעי אמר ליה מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה, כי אמר לה את זבינתה לבעליך קמאי ואנא זבנתה מיניה מהימן. אבל היכא דלא אכלה שלש שנים לאחר מיתת הבעל אע"ג דאכלה כמה שנים בחיי הבעל לא קיימא ליה חזקה. וכן הלכתא.
<h2>דף נא.</h2>
והא דתנן ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה, דייקינן עלה פשיטא כיון דאית לה מזוני מזוני דידה הוא דקא אכלה לא צריכא דיחד לה ארעא אחריתי למזונה. דליכא למימר דמחמת מזוני הוא דקא אכלה, סד"א הויא חזקה, קא משמע לן דלא.
הרי אמרו אין לאשה חזקה בנכסי בעלה הא ראיה יש ולימא לגלויי זוזי הוא דבעי שמעת מינה המוכר שדה לאשתו קנתה. ולא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא. ופרקינן דילמא מאי הא ראיה יש בשטר מתנה. ומסקנא [דלהלן ע"ב] דהוא הדין למכר במעות שאינן טמונין דליכא למימר לגלויי זוזי הוא דבעא, אבל במעות טמונין לא קנתה, דאמרינן כי שקל מינה זוזי לאו אדעתא דאקנויי לה שקלינהו אלא לגלוייה זוזי הוא דבעא, כדבעינן למימר קמן.
א"ל רב נחמן לרב הונא לא הוית גבן באורתא בתחומא דאמרינן מילי מעלייתא א"ל מאי [מילי] מעלייתא אמריתו א"ל המוכר שדה לאשתו קנתה ולא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא א"ל דל זוזי מהכא ותיקני בשטרא. כלומר מאי איריא משום דלא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, אפילו תימא נמי לגלויי זוזי הוא דבעא ולא קניא בהני זוזי, דל זוזי מהכא ותקני בשטרא, דתנן נכסים שיש להן אחריות ניקנין בכסף ובשטר ובחזקה. ומהדרינן לאו מי איתמר עלה אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים. אלמא דמים עיקר, הילכך על כרחיך טעמא דלא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, הא לאו הכי לא קניא, דכי דלית זוזי לא קניא בשטרא גרידא. ומקשינן ולאו מותיב רב המנונא בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בו שוה פרוטה שדי מכורה לך שדי נתונה לך במתנה הרי זו מכורה ונתונה. אלמא בשטר מכר נמי קני בשטרא גרידא. ומפרקינן ולאו הוא מותיב לה והוא מפריק לה במוכר שדהו מפני רעתה, דגמר ומקני. ורב ביבי מסיים בה משמיה דרב נחמן במתנה בקש ליתנה לו ולמה כתב לו לשון מכר כדי ליפות את כחו. אבל היכא דלא מזבין לה מפני רעתה לא קנה עד שיתן דמים. הלכך גבי המוכר שדה לאשתו נמי, טעמא דלא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, הא לאו הכי לא קניא. והני מילי לטעמיה דר"נ דסבירא ליה דלא אמרינן לגלויי [זוזי] הוא דבעא. וכבר פסק רבא הילכתא לקמן דבמעות טמונים לא קנתה, דאמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, וכן הלכתא. ואע"ג דליתא להא דרב נחמן, שמעינן מינה דהא דתנן נכסים שיש להם אחריות ניקנין בכסף ובשטר ובחזקה, לא תימא הני מילי בשטרי הקנייה דכתב בהו שדי מכורה לך שדי נתונה לך במתנה, אלא אפילו בשטרי ראיה נמי דכתב בהו פלניא זבין ליה [לפלניא] ארעא פלניא אי נמי יהבה ניהליה במתנה, אי נמי כגון הני דכתבי איך פלוני אמר לנא הוו עלי סהדי דזבינת ליה לפלניא ארעא פלניתא, אע"ג דלאו לאקנויי בהו כתיבי אלא לראיה בעלמא, מכי מטי שטרא לידיה דלוקח או דמקבל מתנה קני. דהא הכא דבשטרי ראיה עסקינן, כדדייקינן מעיקרא הא ראיה יש, ועלה קאמרינן דל זוזי מהכא ותיקני בשטרא, אלמא אפילו בשטרי ראיה נמי קנו. דאי לא תימא הכי מאי קא קשיא ליה, לוקמה בשטרי ראיה כפשטה ומשום דלא קנו, אלא מדקשיא ליה ותיקני בשטרא ש"מ דשטרי ראיה נמי קנו. ודוקא בשטר מתנה, אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים או במוכר שדהו מפני רעתה, לא שנא בשטרי הקנאה ולא שנא בשטרי ראיה. והוא הדין נמי בחזקה דלא קניא במכר עד שיתן דמים או במוכר שדהו מפני רעתה, דאידי ואידי חד טעמא הוא.
מיתיבי לוה מן העבד ושחררו מן האשה וגרשה אין להם עליו כלום. אלמא אמרינן אע"ג דשקלינהו לזוזי מינייהו בתורת הלוואה וכתב להו שטרא לאו לאישתעבודי להו קא מכוין, אלא לגלויי זוזי הוא דבעא, דמה שקנתה אשה קנה בעלה ומה שקנה עבד קנה רבו וזוזי דנפשיה הוא דקא שקיל, גבי מכר נמי לימא לגלויי זוזי הוא דבעא. ודחינן שאני התם גבי מלוה דלא ניחא ליה למהוי עבד לוה לאיש מלוה. ודוקא בשלוה הימנה בנכסי עצמה במעות (ממוכן) [טמונין] דאיכא למימר לגלויי זוזי הוא דבעא, אבל לוה הימנה בנכסי אביה כגון נכסי מלוג דילה וכיוצא בהן וגרשה גובה אותן הימנו. חדא דהא ליכא למימר לגלויי זוזי הוא דבעא, דהא מעות שאינן טמונין נינהו. ועוד מדתניא בפרק האשה שנתאלמנה [כתובות כ"ח ע"א] לוה הימנה בנכסי אביה אינה נפרעת אלא על ידי אחר, דשמעת מיניה דכי לוה הימנה מנכסי אביה אית לה לאיפרועי מיניה. והוא הדין היכא דיהיב לה איניש מעלמא מתנה, אבל מסתמא אין לה עליו כלום.
<h2>דף נא:</h2>
אמר רבא הלכתא המוכר שדה לאשתו לא קנתה ובעל אוכל פירות במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות. ומתמהינן עלה תרתי אמרת, המוכר שדה לאשתו לא קנתה, והדר אמרת והבעל אוכל פירות, פירי הוא דאית ליה הא גופא לית ליה, אלמא קנתה. ומפרקינן לא קשיא כאן במעות טמונין כאן במעות שאינן טמונין. במעות טמונין שלא היה הבעל יודע בהן לא קנתה דאמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, במעות שאינן טמונין קנתה והבעל אוכל פירות דאמר רב יהודה במעות טמונין לא קנתה במעות שאינן טמונין קנתה. מיהו הבעל אוכל פירות כדרבא. ודוקא במכר אבל במתנה אין הבעל אוכל פירות. ומאי שנא מכר ומאי שנא מתנה, אמרי גבי מכר איכא למימר מדקפיד למשקל זוזי לא אסתלק מפירא ולאו לאקנויי לה גופא ופירא קא מיכוין אלא לזוזי הוא דקא בעי, וכי מקני לה גופא בלחוד הוא דקא מקני לה דתיהוי האי ארעא כשאר נכסי מלוג דילה. אבל גבי מתנה כיון דלא קפיד למשקל זוזי ליכא למימר דלזוזי הוא דקא בעי, ועל כרחיך כי אקני לה לגמרי הוא דאקני לה.
והשתא דאמרת לית ליה פירי אם מכרה ונתנה קיים, דלא מיבעיא מחיים דלא מצי מפיק דהא לית ליה פירי, אלא אפילו לאחר מיתה נמי לא, דכיון דאמור רבנן לית ליה פירי ש"מ כי אסתלק מהאי ארעא אפילו מדין נכסי מלוג נמי איסתלק מינה, לפיכך אם מכרה ונתנה קיים. תדע דאפילו הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך אע"ג דלא איסתלק מפירי אם מכרה ונתנה קיים, והוא הדין באשתו נשואה היכא דקנו מיניה וכל שכן נותן דלית ליה פירי דאם מכרה ונתנה קיים. מיהו ודאי דאם מתה עד שלא מכרה ונתנה אפילו אקני לה אדעתא דלא ירית לה הבעל יורשה, מידי דהוה הכותב לאשתו נשואה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותיך דאפילו קנו מידו אם מתה יורשה כדברירנא בפרק הכותב.
ומסתברא דכי אמרינן במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות, כשנתן לה לאחר נשואין, דומיא דמכר דמיירי לאחר נישואין, דאי קודם נישואין ליכא לפלוגי בין מעות טמונין למעות שאינן טמונין, דהני והני אכתי לאו דידיה נינהו וכי יהיב לה לאחר נישואין הוה ליה פירי. דכיון דמקמי מתנה הוה קני ליה איתתא לבעל קנין גמור ולא קני בה בתר הכי זכותא יתירתא דלא הוה קניא ליה מקמי מתנה כי היכי דליגבי בהו פירי מחמתה לית ליה פירי, דהא כי אסתלק משעת מתנה לגמרי אסתלק, ולבתר מתנה נמי לא קניא ליה זכותא יתירתא דלזכי בפירי מחמתיה. אבל היכא דיהיב לה מקמי נישואין, מכי נסיב לה אית ליה פירי, דלא מבעיא היכא דאקני לה על מנת שתנשא לו, אי נמי מעכשיו ולאחר נישואין, דכמכר דמי דאי לאו הכי לא הוה מינסבא ליה, וכיון דמשום דוחקא דנישואין הוא דיהיב לה הוה כמכר דאית ליה פירי, אלא אפילו בסתמא, אי נמי דאקני לה מקמי אירוסין ושידוכין, אע"ג דבשעת הקנאה אסתלק מינה לגמרי, כיון דמקמי נישואין הוא דאסתלק אהנייא לה זכותא דנישואין דאתיא ליה בתר הכי למיחל אהאי ארעא כמה דחיילא אשאר נכסי דאתו לה מעלמא.
וכיון דאית ליה פירי אלמא כשאר נכסי מלוג דילה משוינן לה, אם מכרה ונתנה בטל, מידי דהוה אנפלו לה עד שלא נשאת ונשאת. דלא מבעיא היכא דלא פריש דאקני לה נהלה אפילו לאחר נישואין, דכיון דמעיקרא גופא דבעל הוא איכא למימר דכי אקני לה אדעתא דתיקום בידה כמאן דאקני לה איניש מעלמא, דלכי מינסבא ליה להאי ממילא חילא עלה זכותא דנישואין, אלא אפילו היכא דפריש לה בין קודם נישואין בין לאחר נישואין, כיון דנסיב לה בתר הכין חילא עלה זכותא דנישואין, לא שנא אגופא ולא שנא אפירא. ולא דמי לכותב לאשתו ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך היכא דגלי אדעתיה דאפי' לבתר נישואין קא מסתלק, דאע"ג דאית ליה פירי אם מכרה ונתנה קיים, דשאני התם דכיון דמעיקרא גופא דידה הוה ואיהו כי קא זכי לאחר נישואין מכח נישואין קא זכי, כי גלי אדעתיה דאסתלק אפילו לאחר נישואין על כרחיך כי קא מסתלק מזכותא דאתיא ליה מכח נישואין קא מסתלק ולאתנויי אנישואין קא אתי, ואי אמרת מכרה בטל דין ודברים אין לי בנכסיך דכתב לה מאי אהני ליה. אבל הכא כיון דמעיקרא גופא דנותן הוא, אע"ג דפריש נמי לאחר נישואין, כל כמה דלא פירש דלאתנויי אנישואין קא מיכוין איכא למימר דכולה מילתא להקנאה גרידתא קא מכוין ולמהוי כמאן דאקני לה איניש מעלמא קודם נישואים דתיקום בידה אפילו לאחר נישואין כשאר נכסי מלוג דילה, והאי דכתב לה נמי לאחר נישואין לשופרא דשטרא הוא דעבד, כמאן דאמר מעתה ועד עולם.
והני מילי בחייה ולפירות, אי נמי היכא דמכרה ונתנה ואפילו לאחר מיתה, האי כדיניה והאי כדיניה, אבל לאחר מיתתה היכא דלא מכרה ולא נתנה, לא שנא אקני לה מקמי נישואין ולא שנא לאחר נישואין ירית לה בעל, דירושת הבעל לא פקעה אלא היכא דאתני עלה מקמי נישואין בלישנא דמוכח אירושה. מידי דהוה אכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך, דאפילו כתב לה ובפירותיהן ובפירי פירותיהן, כל כמה דלא כתב לה בחייך ובמותיך אם מתה יורשה, ואפילו בשאר נכסי מלוג דילה, וכל שכן במאי דכתב לה בעל מדיליה.
ואם נתאלמנה או נתגרשה שקלה לה להדיא לארעא לבר מכתובתה. ולא דמיא לכלים שעליה, דהתם כיון דמידי דמיחייב ביה בתנאי בית דין הוא דומיא דמזונות דלאחר מיתה ובתנאה דכל יומי מיגר אלמנותיך בביתי הוא דתלי, כי מקני לה אדעתא דמיקם במיגר ארמלותה הוא דמקני לה, וכיון דכלים למיקם וכתובה למיפק, שכך כותב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, כי שקלה כתובתה דינא הוא למישם כלים שעליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה. אבל מתנה דלא מידי דמיחייב ביה בתנאי בית דין הוא אלא מדעתא דנפשיה הוא דאקני לה ולאו במיגר ארמלותה בביתיה תליא, כל היכא דלא נפקא מרשותיה דבעל בחייו מדעתה לא מפסדה לה, מידי דהוה אתוספות ושאר מתנות דמיכתבין גו כתובה דלא הוה מיחייב בהו בתנאי בית דין, דכל היכא דלא מרדה ביה מחיים אע"ג דגביא כתובתה לאחר מיתה שקלה לה לבד מכתובתה. וכל שכן מתנתה דאפילו בחיי בעל נמי ברשותה קיימא למיכל פירי. תדע דסוגין בפ' יש נוחלין [לקמן קל"ב ע"ב] בין במתניאתא בין בשמעתתא בין בעובדי בין בסוגיא דגמרא הכותב נכסיו לאשתו היכא דשייר קניא לה לבר מכתובתה בין בבריא בין בשכיב מרע, דלא יכלת לאוקמינהו כשגירש, דלא מבעיא בשכיב מרע דלא שייך למימר הכי אלא אפי' בבריא נמי, דהא דומיא דכותב כל נכסיו קאי דקיימא לן דלא עשאה אלא אפיטרופא (קאי) דמיירי לאחר מיתה וכשלא גירש.
ודוקא בשנתאלמנה או שנתגרשה מן הנישואין, אבל מן האירוסין, כל היכא דכתב לה מחמת אירוסין ואין צריך לומר מחמת נישואין לית לה, שלא כתב לה אלא על מנת שהוא כונסה. מידי דהוה אתוספת היכא דכתב לה מן האירוסין כדאיתא בפרק אע"פ [כתובות נ"ד ע"ב], ומידי דהוה אסבלונות דקיימא לן בין שמת הוא בין שמתה היא ואפילו הדר ביה איהו סבלונות הדרי, וכל שכן היכא דהדרה בה איהי דאפי' כישא דירקא הדרא כדאיתא בפרק מי שמת [לקמן קמ"ו ע"ב]. והיכא שנתאלמנה או נתגרשה מן הנשואין דקאמרינן דאית לה, הני מילי היכא דנתאלמנה או נתגרשה [שלא מתוך מרדה, אבל נתאלמנה או נתגרשה] מתוך מרדה לבתר דכתבי עלה אגרת מרד דאפסדתה לכולה כתובתה, אי אקני לה מקמי הכין מידי בין בשטר בין בעל פה מפסדה ליה מחמת מרדה, דכי אקני לה אדעתא דמיקם קמיה, אדעתא דמשקל ומיפק לא אקני ליה, כדברירנא בפרק אע"פ גבי דיני דמורדת.
והיכא דמכרה ונתנה כשהיא שומרת יבם קרקע דאקני לה בעל מדיליה, לא מיבעיא היכא דאי מכרה בחיי בעלה קיים דכל שכן שומרת יבם, אלא אפילו היכא דבחיי בעלה מכרה בטל, כשהיא שומרת יבם מכרה קיים. דאי משום פירי לית ליה פירי כדברירנא בפ' החולץ ובפרק נערה שנתפתתה, ואי לגופא של קרקע ולאחר מיתה, כיון דמדין ירושה קאתי לה, כי היכי דבנכסים הנכנסין והיוצאין עמה לא ירית בהני נמי לא ירית, דהא אפילו אקני לה מקמי נשואין כדינא דנכסי מלוג דיינינן להו, וכל שכן היכא דאקני לה לאחר נישואין דאפילו מחיי הבעל לית ליה פירי, דקילי ליה ליבם טפי מנכסים הנכנסין והיוצאין עמה. אבל היכא דמרדה ביה ביבם איכא לפלוגי, דכל היכא דאי מרדה ביה בבעל לית לה, כי מרדה ביה ביבם נמי ליה לה, מידי דהוה אכתובה ותוספת כדקתני התם [כתובות ס"ג ע"ב] שאפי' כתובתיך מאה מנה הפסדתה, ותני עלה אפי' שומרת יבם. וכל היכא דאפי' מרדה ביה בבעל אית לה כל שכן היכא דמרדה ביה ביבם דאית לה.
ברם מימר קאמרינן דבמכר במעות שאינן טמונין קנתה, במעות טמונין לא קנתה. [ו]היכא דלא ידעינן אי מעות טמונין הוו אי לאו מעות טמונין הוו, הוא אומר טמונין והיא אומרת אין טמונין, על מי להביא ראיה, מי אמרינן כיון דנקיטה איתתא שטר זביני על הבעל להביא ראיה או דילמא קרקע בחזקת בעליה קיימת ועל האשה להביא ראיה. ומסתברא על האשה להביא ראיה. חדא דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ואע"ג דנקיטא איתתא שטר זביני, כל כמה דלא אתברר דמעות שאינן טמונין הוו כמאן דלא איקיים שטרא דמי, מי לא אמרינן לה קיים שטריך וקום בנכסיך. ועוד דאי אמרת דעל הבעל להביא ראיה דמעות טמונין הוו ולא הוה ידע בהו בעל, מנא ידעי סהדי דלא הוה ידע בעל בהני זוזי, הא ודאי מידי דלא אפשר הוא.
ת"ר אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התנוקות קבל מן האשה יחזיר לאשה מתה יחזיר לבעלה קבל מן העבד יחזיר לעבד מת יחזיר לרבו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה מת יחזיר לאביו וכלן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הן יעשה כפירושן ואיכא דאמרי יעשה פירוש לפירושן. מאי שנא הכא, אילימא משום דחשידי, לחשוב נמי אריסין ואיפיטרופין ובן בית. ותו מאי שנא גבי שבועה דקפיד למתני האשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ומאי שנא הכא דפסיק ותני מן הנשים. אלא הכא היינו טעמא דסתמא דהני כולהו לית להו ממונא מדידהו, דהא כל מה שקנה עבד קנה רבו, ואשה נמי אע"ג דזימנין הוו לה נכסי מלוג כיון דפירא לבעל הא אית ליה לבעל זכותא בגויהו ולית לה רשותא לאפקודינהו גבי אחר. ואע"ג דאיכא למימר דילמא איניש מעלמא אפקיד גבייהו, כי נמי יהיב להו במתנה על מנת שאין לבעל ולאדון רשות בהן, מילתא דלא שכיחא היא דמפקיד איניש גבי אשת איש ולא גבי עבד שיש רשות אחר עליהן, ומתנה נמי קלא אית לה, וכל שכן במתנה כי האי גוונא. וקטן נמי בסומך על שלחן אביו עסקינן דמציאתו לאביו, אי נמי יהיב ליה איניש אחרינא מתנה, מילתא דלא שכיחא היא דיהיב ליה שלא מדעת אביו. ובפקדון נמי ליכא למיתלי דהא לית ביה דעת לאפקודי גביה, ובמלאכה נמי ליכא למיתלי דלאו בר מלאכה הוא. וכיון דסתמיהו לית להו ממונא אלא מדבעל הבית, אמטול הכי אין מקבלין דאיכא למיחש דילמא מגנב גנביה, האשה משל בעלה והעבד משל רבו והקטן משל אביו, ואסור לחזק ידי עוברי עבירה, אלא מוטב לא לקבל מיניהו דאינהו גופייהו מהיכא דשקלי אזלי ומהדרי.
והני מילי לכתחילה דאין מקבלין, אבל אם קבל יחזיר למי שהפקיד אצלו, דמספקא לא מפקינן ממונא מחזקה דמאריה, דחיישינן דילמא איניש מעלמא אפקדיוה גבייהו, ואי מהדרינן ליה לבעל ולאדון אית ליה פסידא לבעל הפקדון. ועוד דאיכא למיחש דילמא איניש מעלמא יהביה נהליהו ואמר ליה (לבעל) [לעבד] על מנת שתצא בו לחרות ואשה ע"מ שאין לבעליך רשות בהן וקא(מר) מפסדינן להו בידים. הלכך ממה נפשך מהדרינן ליה נהליהו, דאי דידהו הוא לשקלוה לחיי, ואי בפקדון הוא אינהו דידעי ליה למריה מהדרי ליה נהליה, ואי גנוב הוא אינהו הוא דקיימי באיסורא, דאלו אנן כי מהדרינן לדוכתא דשקלינן מיניה מסתמא שפיר מהדרינן. והני מילי באשה ועבד דבני דיעה נינהו, בין לאפקודי גביהו בין לאהדורי פקדון נהליהו, אבל קטן דלאו בר דעת הוא ליכא למיחש דילמא איניש מעלמא אפקיד גביה ואית ליה פסידא לבעל הפקדון, אלא אימור דידיה נינהו, הילכך יעשה לו סגולה. והיינו טעמא דלא מהדר ליה לקטן, דכיון דלאו בר דעת הוא לא נפיק ידי השבה, דאפילו השבת אבדה דקימא לן דלא בעיא דעת בעלים למקום המשתמר בעינן, ואי מהדר לה לקטן לאו מקום המשתמר הוא. והוא דלא מטי לעונת פעוטות, אבל מטי לעונת פעוטות דינא הוא דאי תבע ליה מיניה מהדר ליה.
וכלן אם מת המפקיד יחזיר ליורשיו, דכיון דלא ידעינן דמאן נינהו וליתיה למפקיד לאהדורי ליה, מסתמא מחזקינן ליה כסתם ממונא דמפקיד גופיה ויחזיר ליורשיו. לפיכך אם קבל מן האשה ומתה תחת בעלה יחזיר לבעלה, דבעל יורש את אשתו אפילו במקום בנים. קבל מן העבד ומת יחזיר לרבו, דמה שקנה עבד קנה רבו, בין מחיים בין לאחר מיתה. אבל אם נתגרשה האשה עד שלא החזיר לה ומתה יחזיר לשאר יורשיה, דמשנתגרשה אין הבעל יורשה. ולגנבה ליכא למיחש, דכיון דכי קימא (תנתני) [תחתיו] אי הוה טענה דמתנה יהבוה נהלי מהימנא, (ד)השתא דמתה לאחר גירושין נמי כל היכא דקאי בחזקת יורשיה קאי. מה שאין כן בעבד, שאפילו נשתחרר ואחר כך מת, כיון דכי אפקידיה להאי ממונא גבי האי אכתי עבד הוה, יחזיר לרבו, דכל כמה דקאי ברשות רבו יד רבו הוא וכל מאי דמשתכח בידיה בחזקת רבו קאי. מיהו תנא דלא פליג בין עבד לאשה כי איירי כשמתה האשה תחת בעלה והעבד ברשות רבו הוא דאיירי. קבל מן הקטן ומת יחזיר לאביו, דקטן לית ליה זרע ואבוה הוא דירית ליה.
<h2>דף נב.</h2>
וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הן יעשה כפירושן, ואין צריך לדקדק אחר מצותו של מפקיד אלא יעשה כמצותו. ואיכא דאמרי יעשה פי' לפירושן, כלומר ידקדק אחר דבריו, ואי מראין הדברים מאומד הדעת להאמינו יעשה כדבריו, ואם לאו יחזיר ליורשין. והיכי דמי יעשה פירוש לפירושן, כי הא דביתהו דרבה בר בר חנה כי קא שכבה אמרה הני כיפי דמרתא ובני ברתא נינהו, וכיפי ברשותיה דרבה בר [בר] חנה הוו קיימי, אתא לקמיה דרב אמר ליה אי מהימנא לך איתתך עשה כפירושה ואי לא עשה פירוש לפירושה ואיכא דאמרי הכי א"ל אי אמידא לך ברתך עשה כפירושה ואי לא עשה פירוש לפירושה. כלומר אי אמידא לך ברתך והיא בחזקת עשירה כדי שיהיו לה כיפין כאלו, עשה כפירוש דאיתתך והדרינהו לברתך, ואי לא עשה פירוש לפירושה ותביא ראיה ותטול. וקיימא לן כלישנא בתרא דברייתא דקתני יעשה פירוש לפירושן, ואליבא דלישנא בתרא דרב דתלי מילתא באומדנא. וכי תימא אם כן מאי שנא דכי איתיה לעבד יחזיר לעבד ויהיב ליה עבד או אשה למאן דבעו, אלמא איכא למימר דלאו דרביה נינהו ולא צריך למבדק בתריה ולמעבד פירוש לפירושיה, ומאי שנא דכי אמר בשעת מיתתו של פלוני הוא דצריך למבדק בתרייהו. אמרי משום דלא ברירא מילתא דשקורי קא משקרי, ומחמת חששא בעלמא הוא דלא מהימנינן להו. הילכך כל היכא דאיתיה לעבד ולאשה ומהדר להו שפיר דמי דהא אהדר שומר למאן דאפקיד גביה, ואי איכא צד גניבה וגזילה עבד ואשה גופייהו הוא דקא גזלי ליה וקא יהבי ליה לאיניש מעלמא. אבל היכא דמית מפקיד ולא אהדר ליה, אע"ג דאמר בשעת מיתתו של פלוני הן, כיון דאשתייר ליה ממונא ברשות שומר לא נפיק שומר ידי השבה עד דדייק שפיר, דהא לא אפשר ליה לאהדורי למאן דאפקיד גביה, ומפקיד גופיה לא מהימן בתפקדתיה אלא היכא דאין רגלים לדבר לאכחושיה, ואמטול הכי יעשה פירוש לפירושן.
וכי תימא מכדי הני כיפי ברשותיה דרבה בב"ח הוו קיימי, מדאמרינן הני כיפי דמרתא ובני ברתא, דשמעינן מינה דהתם הוו קיימי כיפי קמייהו בההיא שעתא, ועוד מדאתא רבה בר בר חנא לקמיה דרב ואמר ליה אי אמידא לך עשה כפירושה ואם לאו עשה פירוש לפירושה, ש"מ בדידיה קיימא למעבד כפירושה או למעבד פירוש לפירושה, ואי ברשותא דאחר הוו קיימי הא לאו בבעל קיימא כי היכי דלימא עשה פירוש לפירושה, אלא ש"מ דברשותיה הוו קיימי, ואם כן כי מהימנא ליה איתתיה ואמידא לה ברתיה נמי אמאי יעשה כפירושה, אימור דקאמר תנא היכא דקאי ממונא ביד אחר דלאו בעל, היכא דקאי ביד בעל גופיה מי אמר, וליחוש דילמא ממונא דבעל הוה. מסתברא דהיינו טעמא, דכיון דרבה בר בר חנא לא הוה ידע דהני כיפי מדידיה הוו ולא מדאתתיה הוו אית ליה להימניה לאיתתיה היכא דאין רגלים לדבר למחשדה. והני מילי היכא דאמרי של פלוני הן, אבל אמרו ינתנו לפלוני ולא קאמרי שהן שלו, מתנה הוא דבעו למיתב ליה לההוא פלוני, ולאו כל כמינייהו, הילכך בכולהו לא קנו אלא בקטן, והוא שהגיע לעונת פעוטות דקי"ל מתנתן מתנה, אחת מתנת בריא ואחת מתנת שכיב מרע, אחת מתנה מרובה ואחת מתנה מועטת.
הרי אמרו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה מאי סגולה רב חסדא אמר ספר תורה רבה בר רב הונא אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי. ומסתברא כרבה בר רב הונא, דמסתבר מימריה, ועוד דסלקא שמעתא כוותיה.
והא דתנן לא לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב אמר רב יוסף ואפילו חלקו רבא אמר חלקו לא אלא מחזקי אהדדי. ואסיקנא והלכתא חלקו לא תניא נמי הכי בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם. ומחזיקין זה על זה. והאי חלקו דקאמרינן גבי בן לאו חלוקת נכסים היא, דמשמע דהוו שותפי מקמי הכין, דאם כן לימא שותף אין לו חזקה ומה ענין לאב ולבן בכאן, אלא על כרחיך באב ובן דליכא שותפותא בינייהו עסקינן, ואפילו הכי אין מחזיקין זה על זה משום דלא קפדי אהדדי, והאי חלקו דקאמרינן בגווייהו לשון פרישה הוא שפירשו זה מזה, דומיא דאשה שנתגרשה שפרישתה מבעלה גרמה לה, הכא נמי גבי בן. [והא] דקתני לא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב, באב ובן שאוכלין על שלחן אחד קאי דלא קפדי אהדדי הלכך לא מחזקי אהדדי, אבל אם פירשו זה מזה ונמצא זה דר ואוכל בביתו בפני עצמו וזה בביתו בפני עצמו לא מחלי להדדי שהרי נעשו כשאר כל אדם ואמטול הכי מחזקי אהדדי. ואפילו לא פירשו זה מזה נמי דוקא גבי אב ובן, אבל שאר אינשי אע"פ שדרין כאחד ומשאן ומתנן כאחד ואוכלין על שלחן אחד קפדי אהדדי הילכך מחזקי אהדדי. דאי לא תימא הכי למה לי למנקט האב והבן, לשמעינן בשאר אינשי וכל שכן באב ובנו, אלא מדנקט אב ובנו שמע מינה דוקא הני דמערבא דעתייהו טפי ומחלי גבי הדדי טפי, אבל שאר אינשי ואפילו אחין נמי לא.
איתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו. אונות שטרי קרקעות, שטרות שטרי חובות. ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה. היכא דאיתברר דלא נפל ליה ממון מבית אבי אמו [כ]דקא טעין, כיון דאתכחש בטענתיה אפי' שמואל מודה דלאמצע הוו. ואי אתברר דנפל ליה ממון מבית אבי אמו או מאנפא אחרינא [כ]דקא טעין, אפילו רב מודי דעל האחין להביא ראיה, דלא גרע מחלוקין בעיסתן. כי פליגי דמית אבי אמו ולא ידיע אי שביק ממונא ואי לא, רב אמר עליו להביא ראיה דנפל ליה ממון מבית אבי אמו כדקא טעין, ושמואל אמר על האחין להביא ראיה דלא נפל ליה ממון מבית אבי אמו, אי נמי דממונא דהני שטרות גופיה מתפושת הבית הוה. וקיימא לן כרב, דהא רב נחמן קאי כוותיה, ורב חסדא נמי מסיק שמעתא אליביה כדבעינן למימר קמן.
והני מילי כשהיה זמן האונות והשטרות יוצא בעוד שהיה זה נושא ונותן בתוך הבית בתפושת הבית ולא הוה ידיע ליה לדידיה ממונא אחרינא, דמוכחא מילתא דההוא ממונא מתפושת הבית הוה. אבל אם היה זמנן יוצא עד שלא היה נושא ונותן בתוך הבית, אי נמי לאחר חלוקה, על האחין להביא ראיה. דכיון דזמנן יוצא עד שלא היה נושא ונותן בתוך הבית הרי הוא כשאר כל אדם וממונא בחזקתיה קאי, הילכך אע"ג דהוה בתר הכי נושא ונותן בתוך הבית נמי לא נפיק ממונא מחזקתיה, דאטו משום דהוה נושא ונותן בתוך הבית אפסדיה לממונא דהוה ליה מקמי הכין. וכן היכא דזמנן יוצא לאחר שפסק משאו ומתנו בתוך הבית נמי הרי הוא כשאר כל אדם, ולא חיישינן דילמא אישתייר מידי מתפושת הבית וזבן ביה הני קרקעות לנפשיה, דאם כן אדאשמועינן שהיה נושא ונותן בתוך הבית, לשמעינן שהיה ממון הבית מופקד אצלו דחיישינן דילמא מיניה גזל וזבן לנפשיה. אלא מדלא איירי אלא כשהיה נושא ונותן בתוך הבית, ש"מ דכי חיישינן לא למימרא דגזיל להדיא מתפושת הבית ומכוין למזבן לנפשיה, אלא דחיישינן דהני חובות דעבד והני קרקעות דזבן אדעתא דתפושת הבית הוא דזבנינהו, כשאר ממונא דהוה זבין לתפושת הבית, והשתא הוא דקא מימלך למתפשינהו לנפשיה. הילכך דוקא כשהיה זמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית [הוא] דאיכא למימר הכי, אבל היכא דאין זמנן יוצא אלא לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית הרי הוא כשאר כל אדם ועל האחין להביא ראיה. ואפילו היכא דזמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית נמי, דוקא בשלא היה לו ממון אחר ידוע לו שלא מתפושת הבית דמסתמא מחזקינן ליה דמתפושת הבית הוה, אבל אם נתברר שהיה לו ממון אחר שלא מתפושת הבית אימור מיניה זבן ועל האחין להביא ראיה, דאטו משום דהוה נושא ונותן בתוך הבית לימא דכל מה דהוה זבין ומזבין מתפושת הבית הוה, ולא הוה שקיל וטרי לנפשיה ולא מידי. תדע דהא אפילו חלוקין בעיסתן ותו לא קאמרי' אימור מעיסתו קימץ ועל האחין להביא ראיה, וכל שכן היכא דהוה ליה ממונא אחרינא מדנפשיה דאיכא למימר מיניה זבן ומיניה אוזיף. וכן הלכתא.
ומסתברא דהיכא דלא הוה ידוע ליה לדיליה ממונא אחרינא, והיה נושא ונותן בתוך הבית, ואשתכח גביה ממונא מטלטלי או מקרקעי בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית ולא ידיע דמאן נינהו, אע"ג דמטלטלי נינהו וקיימי ברשותיה וקא טעין שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא, אי נמי פלוני נתנן לי במתנה, עליו להביא ראיה, דהשתא היכא דנפיק שטרא על שמיה קאמרינן דעליו להביא ראיה, היכא דליכא שטרא על שמיה לא כל שכן. ועוד אי אמרת דכי קאי ממונא ברשותיה המוציא מחבירו עליו הראיה, אלמא כל מאי דקאי ברשותיה בחזקתיה קאי, אם כן כי הוו אונות ושטרות יוצאות על שמו נמי אמאי עליו להביא ראיה, כיון דהאי ממונא דאונות ושטרות כי הוה קאי ברשותיה בחזקתיה הוה קאי, השתא דזבן ביה קרקע על שמיה ונפיק שטרא על שמיה מגרע גרע. אלא ודאי ש"מ דאע"ג דהוה קאי ממונא ברשותיה מעיקרא נמי בחזקת אחין הוה קאי דאי הוה טעין ביה מעיקרא שלי הוא עליו להביא ראיה. ודוקא היכא דאיתברר דאיתיה לממונא גביה, אבל היכא דלא איתברר דאיכא גביה ממונא כלל אלא איהו הוא דקא מודי וקאמר אין איכא ממונא גבאי ודידי הוא שנפל לי מבית אבי אימא או שנתן לי במתנה, איהו מהימן, מיגו דאי בעי אמר ליכא גבאי ולא מידי.
והשתא דאיתברר דהיכא דאשתכח ממונא גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית עליו להביא ראיה, הוא הדין נמי היכא דאישתכח גביה לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית, ואיכא סהדי דהאי ממונא גופיה הוה שכיח גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית, בחזקת אחין קאי ועליו להביא ראיה. דהא גבי אונות ושטרות דכי נפיק זמנן בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית, אע"ג דהשתא כי קאי עלייהו בדינא בהדי אחין לאו נושא בתוך הבית הוא עליו להביא ראיה, ממאי מדאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה, טעמא דמת דטענינן להו ליתמי, הא לא מת אע"ג דפסק משאו ומתנו בתוך הבית כיון דזמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית עליו להביא ראיה. וסברא נמי הוא דכיון דכי הוה נושא ונותן בתוך הבית ממונא בחזקת אחין הוה קאי, השתא נמי דזמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית בחזקת אחין קאי כדמעיקרא. והוא הדין נמי לשאר מטלטלי דמשתכחי גביה לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית ואיתברר דהוו שכיחי גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית, חד דינא אית להו ובחזקת אחין קיימי דחד טעמא נינהו. וכי תימא וליהמניה אהנו מטלטלי משום מיגו, דמיגו דאיבעי אמר לקוחין הן בידי אי נמי שנתנום לי אחי במתנה, כי אמר דמעיקרא דידי הוו מהימן. שאני הכא דליתיה למיגו כלל, דכיון דהוה שכיח האי ממונא גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית בחזקתא דאחין קאי, ואיהו לית ליה חזקה בגויה למטען לקוח הוא בידי, דכיון דידיע דהוה נושא ונותן בתוך הבית הוה ליה דיניה לגבי אחין כדינא דאומן דלית ליה חזקה למטען לקוח הוא בידי, וכל שכן דלא יכיל למימר דמעיקרא דידי הוה, כדברירנא לטעמיה דרב דקיימא לן כוותיה.
אמר שמואל ומודי לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה. דטוענין ליורש. מתקיף לה רב פפא ניקום ונטעון להו ליתמי מידי דאבוהון לא מצי טעין והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כדשלח רב הונא בר אבין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן קשיא. ואפילו הכי איתא להא דשמואל, דהא לא אסיקנא בתיובתא אלא בקשיא. וכי תימא האי דלא מסיק לה בתיובתא לאו משום דאכתי איתא לדשמואל, אלא משום דלא מצי לאותוביה לדשמואל מדרבא, מיהו אנן מיהת כיון דסוגיין דההיא דרבא הלכה היא ממילא שמעינן דליתא להא דשמואל. לא ס"ד, דאם כן למה לי לאסוקה בקשיא, לא לימא קשיא ולא תיובתא, ואנא ידענא ממילא דאיתה לאתקפתיה דרב פפא. אלא מדאסיקנא בקשיא ש"מ דאכתי איתא לדשמואל, ומקשא הוא דקשו לן הלכתא אהדדי ולא ידענא לפרוקינהו. ואיכא למימר דטעמא דמודי ליה רב בהא משום דאיכא אונות ושטרות יוצאין על שמו ואע"ג דמיקיים שטרא קאמר רב על האחין להביא ראיה בעדים, ומשמע דחומרא בעלמא הוא דאחמירו רבנן עליה ולאו מעיקר דינא, ועליה דידיה הוא דאחמירו רבנן דיכיל לאיתויי ראיה, איתמי דידיה לא אחמירו רבנן. ומסתברא דהני מילי היכא דמית אבוהון מקמי דלחייבוה בי דינא, דאיכא למימר דאי הוה קיים הוה מייתי ראיה, אבל היכא דחייבוה בי דינא לאייתויי ראיה ולא אייתי בזמנא דקבעו ליה ומית, על היתומים להביא ראיה, דהא איתברר דלא הויא ליה ראיה לאבוהון ואיחייב בי דינא וקם ליה ממונא בחזקת אחין לגמרי וליכא מידי למטען להו ליתמי. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת אפילו הכי על האחין להביא ראיה, אם כן הא דאמר רב עליו להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה קם ליה ממונא בחזקת אחין, הכי נמי דלא זכו ביה אחין אלא עד דמיית איהו וכי מית איהו אתו יתמי דידיה ומפקי ליה, אם כן אף זו קשה בדיני ממונות, אבוהון איחייב בדינא ואפקוה לממונא מיניה כדין, ואינהו אתו ומפקי בלא טענה ובלא ראיה, אלא ודאי שמע מינה כדאמרינן. מיהו שמעינן מינה בשאר מילי לבר מיהא, דלא טענינן להו ליתמי מילתא דלא יכיל אבוהון למטען, אלא כל היכא דאי הוה אבוהון קיים הוה יכיל למטען הכי והוה מהימן אהאי טענה בלא ראיה, אף ע"ג דאינהו לא טעני ולא מידי אלא קאמרי דהאי מידי שבק לן אבונא ולא ידעינן מהיכא מטא לידיה, טענינן להו אנן. וכל היכא דאבוהון לא הוה יכיל למטען הכי אלא בראיה, לדידהו נמי לא טענינן להו אלא בראיה, ואפילו לאפוקי מינייהו, דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, והוא הדין נמי מלוקח. ושמעינן מינה דכל היכא דמשכחת דטוענין ליורש וטוענין ללוקח, דאי הוה מוריש ומוכר קיים והוה טעין הכי הוה מהימנינן ליה בלא ראיה, דאי לאו הכי לא הוה טענינן ליה ליורש וללוקח, וליכא בין יורש ללוקח ובין מוריש ומוכר אלא דגבי מוריש ומוכר אי טעין איהו טענתיה טענה ואי לא טעין איהו לא טענינן ליה אנן, ואלו גבי יורש ולוקח אף על גב דלא טעני אינהו נמי טענינן להו אנן, ודוקא במידי דיכלי מוריש ומוכר למטען כדברירנא. ושמעינן מינה דדברים העשויין להשאיל ולהשכיר היכא דאמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ומפקינן להו מיניה, ואפילו מיתמי, כדרבא. והוא דאית ליה לתובע ראיה דדידיה הוו, דאי לאו הכי מגו דאי בעי אמר מעיקרא דידי הוו כי אמר שלך היו ולקחתים ממך נאמן.
<h2>דף נב:</h2>
אמר רב חסדא לא שנו שעליו להביא ראיה אלא שאין חלוקין אפילו בעיסתן אבל חלוקין בעיסתן אימור מעיסתו קימץ. ועל האחין להביא ראיה. ואע"ג דאונות ושטרות יוצאות על שמו, דמשמע אפי' ממון מרובה שאינו נעשה מקימוץ העיסה, אימור מעיסתו קמץ ונשא ונתן בו עד שהרויח כל הממון הזה הכתוב באונות ושטרות הללו. ועל כרחיך מדאיכפל לאשמועינן אונות ושטרות אפילו ממון מרובה משמע, ואפילו הכי היכא דחלוקין בעיסתן על האחין להביא ראיה, וכל שכן היכא דידיע דהוה ליה ממונא אחרינא מעיקרא. וש"מ דכי מחייבינן ליה לאייתויי ראיה לא צריך לאייתויי ראיה דהאי ממונא גופיה דידיה הוה, אלא כיון דמייתי ראיה דהוה ליה לדיליה ממונא דנפל ליה מבית אבי אמיה, אי נמי דיהיב ליה איניש מעלמא במתנה, אי נמי דאשכח מציאה, מוקמינן ליה להאי ממונא דאונות ושטרות בחזקתיה ועל האחין להביא ראיה. וש"מ דהלכתא כותיה דרב, דאי כשמואל אפילו אין חלוקין נמי.
הרי אמרו בזמן שאין חלוקין בעיסתן (על האחין) [עליו] להביא [ראיה] ראיה במאי רבה אמר ראיה בעדים. שצריך להביא עדים שנפל לו ממון מבית אבי אמו כמו שטען, ואע"ג דלא מייתי ראיה דהאי ממונא דהני אונות ושטרות מחמת ההוא ממונא דנפל ליה הוא דאתא תלינן ביה, ועל האחין להביא ראיה, דלא גרע מחלוקין בעיסתן כדברירנא. רב ששת אמר ראיה בקיום השטר. דקסבר רב ששת דכי קאמר עליו להביא ראיה היכא דלא יכיל לקיומיה להאי שטרא דנפיק על שמיה, דאע"ג דמודי (ליה) [לוה] דמיניה דהאי אחא דנפיק שטרא על שמיה יזיף, ומודי מוכר [ד]לדידיה זבין, כיון דהוה נושא ונותן בתוך הבית ליכא בהא ראיה דממונא דידיה הוא. אבל היכא דמקיים שטריה לא צריך להביא ראיה דאין לך ראיה גדולה מזו, דכיון דאיכתיב שטרא על שמיה לא סגיא דלא שמעי ביה אחין, דשטרא קלא אית ליה, ומדלא מחו ביה ש"מ ממונא דידיה הוא. ואיכא למימר דרב ששת כשמואל סבירא ליה דאמר על האחין להביא ראיה, מיהו היכא דלא מיקיים שטרא מודי ליה לרב.
אמר ליה רבא לרב נחמן הא רב דאמר עליו להביא ראיה והא שמואל דאמר על האחין להביא ראיה, והא רבה דאמר ראיה בעדים והא רב ששת דאמר ראיה בקיום השטר. מר כמאן סבירא ליה אמר ליה אנא מתניתא ידענא וכוותא סבירא לי, דתניא אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא עליו להביא ראיה וכן האשה שהיתה נושאה ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמה ואמרה שלי הם שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אימא עליה להביא ראיה מאי וכן מהו דתימא אשה כיון דשכיחא לה מילתא דאמרי קא טרחא קמי יתמי אימא לא גזלא מיתמי וליהימנא בלא ראיה, קמ"ל דלא. וש"מ דהלכתא כרב דאמר עליה להביא ראיה. וממילא שמעת דליתיה לדרב ששת דאמר ראיה בקיום השטר, חדא מדלא קאמרינן ועדיין תיבעי לך ראיה בעדים או ראיה בקיום השטר, ש"מ דפשיטא לן דמאן דאמר עליו להביא ראיה בעדים קאמר, ורב ששת דאמר ראיה בקיום השטר כשמואל סבירא ליה דאמר כיון דמיקיים שטרא על האחין להביא ראיה, וכיון דקתני תנא בהדיא עליו להביא ראיה ש"מ כרב ודלא כשמואל ורב ששת. ואם תמצא לומר רב ששת נמי כרב סבירא ליה דאמר עליו להביא ראיה מיהו מאי ראיה ראיה בקיום השטר, הא מדאיכפל תנא למתני שנפלו לי מבית אבי אימא וגבי אשה נמי שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אימא ותני עלה עליו להביא ראיה ועליה להביא ראיה, ש"מ ראיה בעדים שמעידין שנפלו לו מבית אבי אמו קאמרינן כרבה. והא דקתני תנא אחד מן האחין ולא קתני אחד מן הבנים, לאו למימר דבן שהיה נושא ונותן בשל אביו והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן על האב להביא ראיה, דהשתא אחין דקפדי אהדדי דהא אית להו חזקה אהדדי קיימא לן דעליו להביא ראיה, גבי אב ובנו דלא קפדי אהדדי דהא קיימא לן דלא מחזקי אהדדי לא כל שכן. אלא הוא הדין גבי בן בנכסי אביו ואשה בנכסי בעלה, והאי דנקט אחין ואשה בנכסי יתומים רבותא קמ"ל, מהו דתימא כיון דשכיחא להו מילתא דטרחי בדיתמי אימא לא גזל מיתמי וליהמנינהו, קמ"ל. תדע דבהדיא גרסינן בתוספתא [פ"ט ה"ב] בן שנושא ונותן בשל אביו אע"פ שאונות ושטרות יוצאין על שמו הרי הן של אביו. ואם אמר ממה שירשתי משל בית אבי אימא הן יעשה מפורש בפירושו. וכן האשה שנשאה ונתנה בשל בעלה אע"פ שהשטרות יוצאין על שמה הרי הן של בעלה, ואם אמרה ממה שירשתי מבית אבי אבא הן או משל בית אבי אימא תעשה מפורש בפירושה. וממאי דהאי יעשה מפורש בפירושו ותעשה מפורש בפירושה דקתני דעל הבן ועל האשה להביא ראיה, מדקתני יעשה מפורש בפירושו, והשתא נחזי אנן מאי בפירושו, אילימא בפירושו של שטר, מאי שנא גבי בן דקתני בפירושו ומאי שנא גבי אשה דקתני בפירושה, (אלמא) [אלא] מאי בפירושו בפירושו של בן דקאמר שלי הן ומאי בפירושה בפירושה של אשה דקאמרה שלי הן. ומאי יעשה מפורש בפירושו, אילימא דמהימן למימר שלי הן, אי הכי ליתני נאמן, דקימא לן לעולם ישנה אדם לתלמידו דרך קצרה, ועוד למה לי למתנא יעשה מפורש בפירושו, ליתני יעשה בפירושו, אלא לאו הכי קאמר יעשה הדבר מפורש וברור בראיה שהן שלו בפירושו, והוא הדין גבי אשה.
והא דתנן בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה, אתמהינן עלה אטו כל הני דאמרינן לאו חזקה היא אמר רבא הכי קאמר בד"א בחזקה שיש עמה טענה כגון מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר לקחתי ולית ליה ללוקח ראיה, דחזקה במקום ראיה קימא אבל הנותן מתנה ורצה המקבל להחזיק בה כדי שלא יוכל הנותן לחזור בו, והאחין שחלקו ורצה כל אחד מהן להחזיק בחלקו, והמחזיק בנכסי הגר שמת ואין לו יורשין, דלמיקנא בעלמא הוא דקא בעו ואין ביניהן טענה וכפירה, נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה. ואין המקנה יכול לחזור בו.
תני רב שרביא בקידושין דבי לוי נעל גדר פרץ כל שהוא בפניו הרי זו חזקה. ומתמהינן עלה בפניו אין שלא בפניו לא. כלומר מכדי האי תנא בדאחזיק מדעתיה דנותן קאי, דאי שלא מדעתו אפילו בפניו נמי לא קני, וכיון דמדעתיה קא מיירי אפילו שלא בפניו נמי ליקני. ואם נפשך לומר דמקרא דושבו בעריכם אשר תפסתם דילפינן מיניה חזקה [קידושין כ"ו ע"א] קא מתמה, דישיבת הרבה עיירות בבת אחת לא אפשר דלמהוי באפי נותן, דכי חזי לה לחזקה דהאי לא חזי לה לחזקה דהך, ואפי' הכי הויא חזקה. אמר רבא בפניו אין צריך למימר ליה לך חזקה וקנה שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה. כלומר בפניו לא צריך [למימר ליה] לך חזק וקנה, אלא כיון שקבל עליו המוכר למכור והנותן ליתן והחזיק הלוקח בפניו ושתק המוכר קנה לוקח. שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה, ואם החזיק עד שלא יאמר לו לך חזק וקנה לא קנה בחזקה זו.
<h2>דף נג.</h2>
בעי רב במתנה היאך. מי צריך למימר ליה לך חזק וקנה או לא. אמר שמואל ומאי תבעי ליה לאבא השתא לוקח דקא יהיב דמי אי אמר ליה לך חזק וקנה אין ואי לא לא מתנה לא כל שכן. מיהא שמעינן דההיא דתני רב שרביא נעל גדר פרץ כל שהוא בפניו הרי זו חזקה במכר קאי, אלמא במכר נמי קני בחזקה. ודוקא במוכר שדהו מפני רעתה, אי נמי כגון דהוו ליה ללוקח זוזי גבי מוכר ולקח (ממנה) [ממנו] שדה זו בהלואתו, דאע"ג דלא קני בהני זוזי, דהלואה לא קניא במכר כדמברר בקידושין [מ"ז ע"א], כיון דלא מיחסרי זוזי גוביאנא קני בחזקה. וש"מ דלא שנא מכר ולא שנא מתנה, בפניו לא צריך למימר לך חזק וקנה שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה.
והא דתנן נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה כמה כל שהוא כדשמואל דאמר שמואל גדר גדר והשלימו לעשרה טפחים פרץ פרצה כדי שיכנס ויצא בה הרי זו חזקה. האי גדר גדר והשלימו לעשרה דקאמרינן לאו דגדריה מעיקרא קאמר, אלא כגון שהיה שם גדר בנוי מתחלה פחות מעשרה טפחים ובא זה והשלימו לעשרה, או שהיתה שם פירצה קטנה ובא זה והוסיף בה כדי שיכנס ויצא בה הרי זו חזקה. דיקא נמי דקאמר גדר גדר והשלימו לעשרה ולא קאמר גדר גדר עשרה טפחים ש"מ. ודייקינן עלה האי גדר היכי דמי אילימא דמעיקרא לא הוו סלקי ליה מחמת רומיא והשתא נמי דאוסיף ביה איהו לא מצו סלקי ליה מאי עבד, הא ודאי ולא כלום לא עבד ולא הויא חזקה אלא היכא דאהני מעשיו. ואי דמעיקרא מצו סלקי ליה מחמת שהיה נמוך והשתא דאוסיף ביה איהו לא מצו סלקי ליה כלל טובא עבד, ומאי כל שהוא דקתני. ואסיקנא לא צריכא כגון דמעיקרא סלקי ליה ברוחא מחמת שהיה נמוך והשתא דאוסיף ביה איהו סלקי ליה בדוחקא. כלומר על ידי הדחק מפני גבהו, ואצטריך לאשמועינן דאע"ג דמכל מקום יכלי למיסק התם, כיון דאהני [ד]לא יכלי למיסק אלא על ידי הדחק הויא חזקה, והוא שהשלימו לעשרה כדשמואל, דאי לאו הכי לאו גדר הוא. ודייקינן תו האי פירצה היכי דמיא אילימא דמעיקרא הוו עיילי בה והשתא נמי עיילי בה מאי עבד, הא לא אהנו מעשיו ולא הויא חזקה אלא דמעיקרא לא הוו עיילי בה והשתא עיילי בה טובא עבד. ומאי כל שהוא דקתני. לא צריכא דמעיקרא הוו עיילי בה בדוחקא והשתא עיילי בה ברוחא. מהו דתימא כיון דמעיקרא עיילי בה והשתא נמי עיילי בה לא הויא חזקה, קמ"ל דכיון דאהני דעיילי בה ברוחא הויא חזקה.
א"ר אסי אמר רבי יוחנן נתן צרור והועיל נטל צרור והועיל הרי זו חזקה מאי נתן מאי נטל אילימא נתן צרור דסכר מיא מינה. כגון דהוה אתי בידקא דמיא מאבראי ועייל בארעיה דרך נקב, ואתא האי ונתן צרור בנקב וסכריה ואברח מיא מינה ולא עיילי מיא להתם. נטל צרור דאפיק מיא מינה. כגון דהוה מליא ארעיה מיא והוו מזקי לה ובא זה ונטל צרור מעיקר הגדר ונעשה מקומו נקב ואפיק מיא מינה, האי מבריח ארי מנכסי חבירו הוא. ומצוה קא עביד, דאמר קרא לכל אבדת אחיך לרבות אבדת קרקע [ב"מ ל"א ע"א], ולא הויא חזקה אלא היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד וקא עביד אדעתא דמיקנא, אבל היכא דמצוה לעשות כיון דבלאו הכי נמי הוה מיחייב למעבד לא הויא חזקה. ואסיקנא אלא נתן צרור דסכר לה מיא נטל צרור דפתח לה מיא. כגון דהואי ארעא צריכא למיא והוה מליא מיא והוה איכא במצר נוקבא דנפקי מיא מיניה ואתא האי ונתן שם צרור וסכריה לנקב, אי נמי דאתא בידקא מאבראי ולא הוה ליה דוכתא למיעל מיניה להאי ארעא ואתא האי ונטל צרור מן המצר ופתח בבא דעיילי מיא מיניה. כי האי גוונא כיון דאין מצוה לעשות וקא עביד מידי דמהני ליה לארעא הויא חזקה.
הדין הוא מחורתא דשמעתא לסברא דרבואתא דסבירא להו דכי קשי ליה לגמ' מבריח ארי מנכסי חבירו הוא מטעמא דעביד מצוה הוא. וקשי לן עלה, הא תינח בנכסי חבירו דקא עביד מצוה, אלא בנכסי הגר מאי איכא למימר. ואפי' בנכסי חבירו נמי, תינח שלא בפניו דמיפקד עליהו, אלא בפניו דלא מיפקד עליהו אלא היכא דאין הבעלים יכולין להציל מאי איכא למימר. ועל כרחיך סוגיא דגמרא דקא דחי לה סתמא מטעמא דמבריח ארי מנכסי חברו בכולהו אנפי קא דחי לה, דאי לא תימא הכי מאי קא קשיא ליה, לוקמא בנכסי הגר אי נמי בנכסי חברו ובפניו דלא מיפקד. ודיקא נמי דסתם שמעתיה דרבי יוחנן מדלא קפיד למימר ליה לך חזק וקנה לא מיתוקמא בנכסי חברו אלא בפניו אי נמי בנכסי הגר. אלא מסתברא דכי קשיא ליה לאו מטעמא דמצוה קשיא ליה, אלא משום דכל חזקה דתליא בהנאה דאהני בה מחזיק בארעא, לא הויא חזקה אלא היכא דמהני בגופא דארעא הנאה דלא הוה שכיחא בה מקמי הדין. דומיא דגדר ופרץ כל שהוא, דאוקימנא כגון דמעיקרא הוו עיילי ביה ברוחא והשתא בדוחקא, אי נמי דמעיקרא בדוחקא והשתא ברוחא, אבל אברוחי מיא מינה דלא אהני בה מידי דלא הוה מעיקרא אלא לאוקומה כדמעיקרא הוא דאהני לא קני, דבעינן דומיא דישוב ערים וליכא. והאי דנקט מנכסי חברו לאו משום דקא עביד מצוה, אלא כמה דאת אמר מנכסי אחרים שאין מהנה בגוף הנכסים הנאה הנכרת בהן אלא שמהנה את בעל הנכסים דלא קימא ליה חזקה. ומהאי טעמא משכחת לה לשמעתין בין בנכסי הגר בין בנכסי חברו בין בפניו בין שלא בפניו. וכן הדעת נוטה.
וא"ר אסי אמר רבי יוחנן שתי שדות ומצר אחד ביניהן החזיק באחת מהן לקנותה קנאה לקנות אותה ואת חברתה אותה קנה חברתה לא קנה החזיק בה לקנות את חברתה אף אותה לא קנה. ש"מ דלא מהניא חזקה אלא לההוא מידי דמחזיק ביה, והוא דמיכוון למקניה לההוא מידעם גופיה. ודוקא בנכסי הגר, אבל במכר או במתנה אם החזיק בה לקנות אותה ואת חברתה קנה את שתיהן, דאמר שמואל [לקמן ס"ז ע"א] מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן דאמרינן סדנא דארעא חד הוא. וטעמא מאי, דעת אחרת מקנה אותן שאני. ואם החזיק באחת מהן לקנות את חברתה, אפילו גבי מכר ומתנה אף אותה לא קני.
<h2>דף נג:</h2>
בעי רבי זירא החזיק באחת מהן לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה מהו מי אמרינן סדנא דארעא חד הוא והרי שתיהן עם המצר כשדה אחת, או דילמא הא לחודא קיימא והא לחודא קיימא. ולא קנה אלא אותה שהחזיק בה. ועלתה בתיקו, הילכך לא קנה אלא אותה שהחזיק.
בעי רבי אלעזר החזיק במצר לקנות את שתיהן מהו מי אמרינן מצר אפסירא דארעא הוא וקני תרווייהו או דילמא הא לחודא קיימא והא לחודא קיימא ולא קנה אלא את המצר לבדו, בזמן שנתכוון לקנותו בכללן. ועלתה בתיקו, הלכך לא קנה אלא את המצר בלבד.
אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה שני בתים זה לפנים מזה החזיק בחיצון לקנותו קנה לקנות אותו ואת הפנימי חיצון שהחזיק בו קנה פנימי לא קנה. החזיק בחיצון לקנות את הפנימי אף חיצון לא קנה החזיק בפנימי לקנותו קנה לקנות אותו ואת החיצון פנימי קנה חיצון לא קנה ואם לקנות את החיצון לבדו אף פנימי לא קנה. אע"פ שהחזיק בו, לפי שלא נתכוון לקנותו, ואין צריך לומר חיצון שהרי לא החזיק בו, וכן כל כיוצא בזה. וצריכי, דאי אשמועינן פנימי דלא מיקני בחזקה דחיצון, משום דלית ליה לחיצון דרך עילויה, ואשתכח דפנימי הוא דאית ליה זכותא בחיצון וחיצון לית ליה זכותא בפנימי, אבל חיצון דאית ליה לפנימי דרך עילויה ליקני בחזקה דפנימי, קמ"ל דכיון דהאי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי לא קני. ואי אשמועינן חיצון דלא מיקני בחזקה דפנימי משום דלית ליה זכותא בפנימי, אבל פנימי דאית ליה זכותא בחיצון ליקני בחזקה דחיצון דכבית שער דפנימי דמי, קמ"ל דלא.
ודוקא במחזיק בנכסי הגר, אבל במכר או במתנה אם החזיק באחד מהן לקנות את שניהן קנה, דהא אמר רבא אמר רב נחמן [לקמן ס"ז ע"א] מכר לו חילסית ומצולה החזיק בחילסית קנה מצולה במצולה קנה חילסית, פשיטא דהא אמר שמואל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן, הכי השתא התם סדנא דארעא חד הוא אבל הכא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד אימא לא קמ"ל. דשמעת מינה דאע"ג דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד קנה, וכל שכן גבי [שני] בתים זה לפנים מזה דכולא חדא תשמישתא היא. אבל ודאי אם החזיק באחד מהן לקנות את חבירו אפילו במכר נמי אף אותו לא קנה.
ושמעינן מהני שמעתתא דשתי שדות ושני בתים, דגבי חזקה בנכסי הגר כוונה לקנות בעינן. ממאי, מדקאמרינן גבי שדות החזיק באחת מהן לקנותה קנאה, לגבי בתים נמי קאמרינן החזיק בא' מהן לקנותו קנאו, והוא הדין בנכסי חבירו כדבעינן לברורי. מיהו מסתברא דאפילו בנכסי הגר לאו כוונה מפורשת בעינן, אלא כל היכא דידע דהפקירא הוא וקא עביד ביה מעשה דקיימא ביה בעלמא חזקה, מסתמא מתכוין לקנות הוא. וכי אצטריך בהני שמעתתא כוונה לקנות לאפוקי היכא דלא ידע דהפקרא הוא, כגון העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן או של ישראל חבירו הן, אי נמי כסבור שהגר קיים או שיש לו יורשין דלא קני, כי ההיא דגרסינן ביבמות בפרק רבן גמליאל אומר [נ"ב ע"ב] החולץ ליבמתו וחזר וקידשה רבי אומר אם קדשה לשם אישות צריכה ממנו גט לשם יבמות אינה צריכה הימנו גט וחכמים אומרים בין שקידשה לשום אישות בין שקידשה לשום יבמות צריכה הימנו גט, ואמרינן עלה מ"ט דרבי אמר רב יוסף עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קני, אמר ליה אביי מי דמי התם לא קא מיכווין למקני הכא קא מכוין למקני הא לא דמי אלא לעודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר הן דקני. והשתא נחזי אנן, מדנקיט רב יוסף וכסבור שלו הן דלא קני, מכלל דאי ידע דגר נינהו אע"ג דליכא כוונה מפורשת לקנות, דומיא דסבור שלו הן דליכא כוונה לקנות כלל, קני, דכיון דידע דהפקירא הוא מסתמא מתכוין לקנות הוא, כדמסיק בה אביי גבי כסבור של גר אחר הן, דאביי כי מיירי גבי סבר של גר אחר הן דומיא דקא סבור שלו הן דאיירי בה רב יוסף היא, דאיירי דליכא כוונא מפורשת כלל. דיקא נמי מדנקט בתרויהו לעודר בנכסי הגר, דאפילו אביי דאיירי בדידע דהפקירא הוא לא דייק למימר למחזיק דמשמע נמי דמיכוון לאחזוקי אלא לעודר דמשמע מסתמא, דשמעת מינה דסתם עודר במאי דידע ביה דהפקירא הוא מתכוין לקנות הוא. וממילא שמעת מינה בהדיא דכל היכא דלא ידע דהפקירא הוא אע"ג דאיגלאי מילתא למפרע דהפקירא [הוא] לא קני. וגרסינן נמי בפרק מי שמת [קמ"ב ע"א] גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת חייבין להחזיר, החזירו את הכל ואח"כ שמעו שמת בנו שהפילה אשתו החזיק בשניה קנה בראשונה לא קנה. וסברינן למידק מינה דעובר אית ליה זכיה, ואסקה רבא שאני התם דרפויי הוה מרפיא בידיהו מעיקרא, דמעיקרא נמי בחזקת ספק הוה אי יש לו בן או שאשתו מעוברת ואי לא, ולאו אדעתא דהפקר ודאי אחזיק.
וכי תימא מי מצית אמרת דהאי החזיק לקנות דקאמרינן בהני שמעתתא לאו בכוונה מפורשת קאי, הא מדתרי בבי דסופא במפרש רישא נמי במפרש. דקאמרינן בסופא לקנות אותה ואת חברתה אותה קנה חברתה לא קנה, לקנות את חברתה אף אותה לא קנה, ואי בסתם מנא ידעינן דלקנות חברתה קא מכוין, אלא לאו במפרש, ומדסיפא במפרש רישא נמי במפרש. לעולם רישא לאו במפרש דוקא, אלא רישא משכחת לה בין בסתם בין במפרש, סיפא לא משכחת לה אלא במפרש. ודמיא לההיא דאמרינן בפרק מי שמת [לקמן קמ"ח ע"ב] רישא משכחת לה בין בשמת בין שעמד סופא לא משכחת לה אלא בשעמד, דשמעת מינה דהיכא דמיתוקם רישא בתרי אנפי, אע"ג דלא מיתוקם סיפא אלא בחד מינייהו, לאו בתרי טעמי קא מוקמינן אלא בחד טעמא קא מוקמינן, ואף זו כיוצא בה.
ולא תימא הני מילי בנכסי הגר, אלא אפילו בנכסי חבירו נמי הכין דינא, דאי ידע דבמידי דאית ליה זכיה בגויה לאחזוקי ביה קא עביד קני בפניו כי דיניה ושלא בפניו כי דיניה ולא בעינן כוונה מפורשת, דכיון דבנכסי הגר קני כ"ש בנכסי חבירו דאיכא דעת אחרת מקנה אותן. ואי לא ידע דבמידי דאית ליה זכיה לאחזוקי ביה קא עביד לא קני. תדע דהא קידושי אשה אפילו ביבמתו נמי כנכסי חבירו דמי דלא תפסי בהו קידושי אלא מדעתא דתרווייהו, וקא מדמינן לה למחזיק בנכסי הגר דבעי כוונה לקנות, דשמעת מינה דלהא מילתא כהדדי נינהו, והוא הדין בנכסי חבירו, דחד טעמא נינהו כדברירנא.
הדין הוא סברא דילן. וחזינא ליה לגאון ז"ל דכתב בספר מקח וממכר מילי דמשמע לן מינייהו דהוה סבירא ליה דשלא בפניו כיון דצריך למימר ליה לך חזק וקנה מסתמא כי מחזיק אדעתא דמקנה קא מחזיק, דשליחותיה דמקנה דאמר ליה לך חזק וקנה קא עביד, אבל בפניו כיון דלא צריך למימר ליה לך חזק וקני, כוונה מפורשת לקנות בעינן. ומשמע דהוה סבירא ליה דבפניו דלא צריך למימר ליה לך חזק וקנה דומיא דשלא בפניו בעינן, דמוכחא מילתא דאדעתא דמקנה קא עביד דהא אמר ליה לך חזק וקנה. והיכא דאחזיק בפניו בעידנא דקביל עליה מקנה מקמי דסליקו מענינא לענינא לא ידעינן טעמיה, דמסתמא אדעתא דמקנא קא עביד. ואיכא למימר דכי קאמר גאון ז"ל היכא דאחזיק בפניו לאחר זמן, דאיכא למיחש דילמא הדר ביה חד מינייהו ביני ביני, ומאי דעבדי השתא לאו אדעתא דמקנה עבד, אלא אי תשמישא הוא לאהנויי נפשיה בההוא מעשה לפי שעה עבד, ואי מידי דאהני בארעא הוא למהוי כיורד לתוך שדה חבירו או לתוך ביתו והשביחן שלא ברשות הוא דעבד, ומקנה נמי כי שתיק ליה אדעתא דהכי שתיק ליה. ואפילו בהא נמי לא ידעינן מנא ליה, דהא סוגיא דגמרא כל בפניו פסיקא ליה דלא צריך למימר ליה לך חזק וקנה. ואיכא למימר דלקידושין מדמינן לה, היכא דהיה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן לה קידושיה ולא פירש, דקיימא לן דאי כל זמן שעוסקין באותו ענין מקודשת, דאדעתא דהכי יהיב לה, ואי לבתר דסליקו מענינא לענינא קידושי ספק הוו, דאיכא למיחש דאדעתא דמידי אחרינא יהיב לה, ואף הא נמי דכוותא. ומספיקא לא הויא חזקה.
אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות קנה בתרא מ"ט קמא ליבני בעלמא הוא דאפיך. מסתברא לן דהא שמעתא לא מיתוקמא אלא כגון דהוו הני ליבני גופייהו מנכסי הגר עצמן. דיקא נמי דנקט לישנא דליבני בעלמא הוא דאפיך, כלומר דליבני גופייהו אע"ג דאגבינהו כיון דלאו אדעתא דמקננהו בעלמא אגבהינהו אלא להפוכי בהן אדעתא דבנינא קא מכוין לא קני להו והוו להו כשאר נכסי הגר. וארעא נמי לא קני לה בהאי בנינא, דכיון דלא העמיד להן דלתות לא אהני בארעא ולא מידי, דהא מעיקרא הוו עיילי לה והשתא נמי עיילי, ולא מינטרא אלא מחמת דלתות דאוקי בתרא, ואמטול הכי קנה בתרא. אבל היכא דהני ליבני דבנה בהו קמא להני פלטרין לא הוו מנכסי הגר אלא מדנפשיה הוו, אי נמי הוו מנכסי הגר ואיכוון בשעת הגבהה למקנינהו קננהו. מיהו ארעא לא מר קנה ולא מר קנה, קמא לא קנה דאכתי לא אהני בארעא ולא מידי, בתרא נמי לא קנה דלא יהא אלא כיורד לתוך שדה חבירו ובנאה שלא ברשות, דאיכא למימר דאדעתא דמשקל דמי ממרה הוא דנחית דגמר ואקני ליה בנינא אדעתא דהכי, הא קיימא לן בפרק השואל [ב"מ ק"א ע"א] דאי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, וכל שכן בנכסי הגר דליכא למימר דגמר ואקני לשום בר נש אלא אדעתא דנפשיה קא בני, ונהי דלא קני לה לגופא דארעא בהכי מיהו ליבני דידיה במ(ה)אי פקעי מיניה, אלא ודאי ש"מ דאי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, וכיון דמצי קמא למשקל עציו ואבניו אשתכח דלא אהנו דלתות דבתרא ולא מידי. הילכך אי קדים קמא ומסליק להו לדלתות דבתרא ואוקי להו דלתות מדידיה קנה קמא, ואי לא דינא הוא דשקיל קמא ליבני דידיה ושקיל בתרא דלתות דידיה וארעא הויא לה הפקר כדמעיקרא, מאן דקדים ומחזיק בה כדחזי זכי בה. והוא הדין בנכסי חבירו כי האי גוונא, דכיון דמדינא שקיל קמא ליבני דידיה לא מר קנה ולא מר קנה וקיימא לה ארעא בחזקת מרה קמא. ושמעינן מינה דהאי גדר גדר והשלימו לעשרה דקא אמרינן [לעיל ע"א] דהויא חזקה, דוקא בדקא מינטרא ארעא בהכין, אבל היכא דלא מינטרא בהכין, כגון דאיכא פירצה מאידך גיסא, לא הוי חזקה.
אמר רב דימי בר יוסף אמר ר' אלעזר המוצא פלטרין גדולים בנכסי הגר וסד בהן סיוד אחד או כייר בהן כיור אחד קנה וכמה אמר רב יוסף אמה אמר רב חסדא וכנגד הפתח. ומסתברא דגבי חזקה דסיוד או כיור אע"ג דאין להן דלתות נמי אי נמי דאית בהו פירצה קנה, דכי בעינן עד דעביד מידי דמינטרא ביה ארעא, הני מילי גבי חזקה דגדר וכיוצא בה, דכיון דלנטורה לארעא הוא דמיכוון לא קני אלא היכא דאהנו מעשיו לההיא מילתא דעבד, אבל גבי חזקה דסיוד וכיור דלנוי בעלמא הוא דמיכוון כיון דאהנו מעשיו לההיא מילתא דאיכוון, אע"ג דאכתי לא מינטרא ארעא הויא חזקה. תדע דהא גבי פירצה דקיימא לן דהויא חזקה, כי אהני לארווחי במעלוי דארעא הוא דאהני, אבל בנטורא מעוטי מעיט, וכיון דאהני להו מילתא דאיכוון הויא חזקה, וכן כל כיוצא בזה. ומדקפיד אשיעורא למהוי אמה וכנגד הפתח ש"מ לכל ביתא וביתא הכי בעי, דומיא דאין מסידין ואין מכיירין דסוף פרקין [ס' ע"ב], דמדשוו שיעורי להדדי בין בדוכתא בין בשיעורא ש"מ חד דינא נינהו, דכי היכי דלגבי שיור לא הוי שיורא דהאי ביתא שיורא להך ביתא, גבי חזקה נמי לא הוי סיוד וכיור דחד חזקה להאיך. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא שמעתא דשני בתים זה לפנים מזה דלא קני חד מינייהו בחזקה דאידך, אלא לאו שמע מינה כדפרשינן.
אמר רב עמרם הא מילתא אמר לן רב ששת ואנהר לן עיינין ממתניתא, המציע מצעות בנכסי הגר קנה. ואנהרינהו לעיינין ממתניתא, דתניא גבי חזקה דעבדים כיצד בחזקה נעל לו מנעלו התיר לו מנעלו או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ הפשיטו הרחיצו סכו גרדו הלבישו הנעילו והגביהו קנאו א"ר שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה שהגבהה קונה בכל מקום. מאי קאמר הכי קאמר הגביהו לרבו קנאו הגביהו רבו לו [לא קנאו] א"ר שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה שהגבהה קונה בכל מקום. אשתכח השתא דכולה מתניתא לבר מהגבהה דאיירי בה רבי שמעון בתשמישא דעביד ליה עבדא לרב הוא דמיירי. והכי קתני, כיצד בחזקה, נעל לו העבד לרב מנעלו, כלומר שקשר לו רצועות מנעלו, דאי בנעילת כל המנעל היינו סופא דקתני הנעילו, אלא מסתברא דרישא מיירי בקשירת רצועות. דיקא נמי מדתני לה בהדי התיר לו מנעלו דמיירי בהתרת רצועות ותו לא, וסופא דקתני הנעילו גבי הלבישו דמיירי ביציאתו מבית המרחץ.
דוקייה דרב ששת מהיכא, אילימא מדקתני הלבישו, הא לא דמו להדדי, דאלו ברייתא כשהלבישו העבד הנקנה את קונהו ואילו רב ששת כשהלביש הקונה את הקרקע הנקנה. וכי תימא דילמא ברייתא נמי בהלבישו הרב לעבד היא, לא ס"ד, חדא דהא כולה ברייתא בתשמישא דעביד ליה עבדא לרב היא דומיא דהגביהו לרבו, לבר מהגבהה דאיירי בה רבי שמעון. ועוד דומיא דהוליך כליו אחריו לבית המרחץ, דתשמישא דעביד ליה עבדא לרב הוא. ועוד דמעשה דמנימין עבדיה דרב יהודה הנדואה בפ' האשה נקנית [קידושין כ"ב ע"ב] הכי הוה. וכי תימא הכא במאי עסקינן בשהציע מצעות והסב עליהן דומיא דהלבישו העבד לרב. שתי תשובות בדבר, חדא דרב ששת לא קאמר(ה) והסב עליהן, ולא קא קפיד אלא אהצעת מצעות ותו לא. ועוד אפילו הסב עליהן לא דמי להלבישו העבד לרב, דאלו גבי הלבישו אהני עבדא לאלבושיה לרב, ואילו גבי המציע מצעות בנכסי הגר לא אהני קרקע הגר בהצעת המצעות תחת המחזיק, אלא המחזיק בא ומסב או שוכב עליהן וקרקע הזמנה בעלמא קא עבדא. אלא דוקייא דרב ששת מהכא, או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ, דאלמא כיון דאטעניה בכליו ואזמנינהו ניהליה לצורך תשמישו בבית המרחץ קנה, הכא נמי כיון דאטעניה לקרקע הגר במצעותיו והזמינן שם לשכיבה שהרי הציען שם, נמצא שהזמנתן לשכב עליהן על ידי הקרקע היא באה, שאי אפשר להצעת המצעות אלא בקרקע, ולפיכך קנה. ודוקא הציע שהיא סוף הזמנתן לשכיבה, דומיא דהולכת כליו לבית המרחץ שהיא סוף הזמנתן לתשמיש, אבל (ל)הניחן שם ולא הציען לא קנה שאין זו סוף הזמנתן לשכיבה.
<h2>דף נד.</h2>
א"ר ירמיה ביראה אמר רב יהודה האי מאן דשדא ליפתא בפלחי דארעא דגר לא קנה. כגון שדה שנתבקעה ממי הגשמים ובא זה והשליך שם זרעוני לפת וצמחו, אע"פ שהשביח בגופו של קרקע בצמחים הללו שהן מחוברין לקרקע והרי הן כקרקע לא קני, מ"ט בעידנא דקא שדי ליכא שבחא וכי קא שבח ממילא קא שבח. ש"מ דכל היכא דלא קני אלא מחמת שבחא דאשבח אי קא שבח בשעת מעשה קני ואי לא לא קני. ודיקא מינה, טעמא דשדא ותו לא, דלא עבד מעשה בגופא דארעא, אבל היכא דכסייה לבזרא [לא מבעיא היכא דשדא לבזרא] בעפרא דקני אלא אפילו אשכח בזרא דשדי התם מקמי הכין ואתא איהו וכסייה קני, דלא גרע מפירצה (מפירצא) [מנצא] גרידא דאע"ג דליכא בזרא נמי קני. והוא הדין נמי בנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה, דלכולהו הני אנפי כנכסי הגר דמי, כדבעינן לברורי לקמן.
אמר שמואל האי מאן דפשח דיקלא אדעתא דדיקלא קני אדעתא דחיותא לא קני. כלומר הזומר ענפיו של דקל, ולשון חתוך הוא כדכתיב [איכה ג' י"א] ויפשחני. אדעתיה דאברויי דיקלא קני, אדעתא דמשדא לחיותא לא קני. היכי דמי שקל מהאי גיסא ומהאי גיסא אדעתא דדיקלא כולהו מחד גיסא אדעתא דחיותא.
ואמר שמואל האי מאן דזאכי זוכיא אדעתא דארעא קני אדעתא דציבי לא קני. כלומר המקושש עצים מן השדה, אדעתא דנקויי ארעא קני, אדעתא דציבי דצריך לעצים להסקה לא קני. היכי דמי שקל רברבי [וזוטרי] אדעתא דארעא שקל רברבי ושבק זוטרי אדעתא דציבי.
ואמר שמואל האי מאן דתקיל תיקלא אדעתא דארעא קני אדעתא דבי דרי לא קני. כלומר המסיר מכשול מן השדה אדעתא דאשוויה לארעא לחרישה כדכתיב [ישעיה כ"ח כ"ה] הלא אם שוה פניה כו' קני. אדעתא דתקוני דוכתא לבי דרי לא קני, דלאו לצורך גופה דארעא הוא. היכי דמי שקל מוליא ושדא בנצא אדעתא דארעא מוליא במוליא ונצא בנצא אדעתא דבי דרי. כגון שהיה בשדה תל מצד אחד ובקעה מצד א', אם נטל עפרו של תל והשליכו לתוך הבקעה אדעתא דארעא קא מכוין להשוות פני השדה לחרישה שבלא תל ובלא בקעה, ואם נטל את התל מצד זה והשליכו על גבי תל אחר מצד אחר או במקום שוה שאין בו בקעה ונעשה תל, או שנטל עפר מבקעה זו או ממקום שוה שלא היה בו תל ולא בקעה ונעשה בקעה ומלא בו בקעה אחרת שהיתה שם מצד אחר, נמצא שלא הועיל כלום להשוות פני השדה לחרישה שהרי תל היה בה מתחילה והרי יש בה תל, בקעה היתה בה ועדיין יש בה בקעה, מה לי מצד זה מה לי מצד אחר, ולא נתכוון זה לחרישה אלא להשוות את המקום שהיה בו התל או הבקעה מתחילה כדי לצבור בו את גורנו מפני שהיה ראוי לכך יתר משאר השדה, וכיון שלא נתכוון להנאת השדה אלא לצורך עצמו בלבד לא קנה. ומסתברא דאי ההוא דוכתא דאשוייה חזי לחרישה ולזריעה טפי מהאיך אחרינא דעבד ביה נצא או דאוסיף ביה מוליא, אדעתא דארעא הוא וקני.
אמר שמואל האי מאן דפתח מיא לארעא אדעתא דארעא לאשקוייה קני, אדעתא דכוורי למיצד לא קני היכי דמי פתח חד בבא דליעול מיא מיניה אדעתא דארעא פתח תרי בבי חד מעייל וחד מפיק אדעתא (דמארי) [דכוורי]. ולא תימא דוקא דפתח חד רבא וחד זוטא, רבא דמעייל מיא וכווארי וזוטא דמפיק מיא ומשייר כווארי, אלא אפילו היכא דבתרי אינהו מסתמא אדעתא דכוורי הוא, דאי אדעתא דארעא למה לי תרי בבי, וכי תימא דלא ניחא ליה דלשהו מיא בארעיה יתר מדאי, אם כן תרי מעיקרא למה ליה, לפתח חד דמעייל, ולכי שתיא ארעא כל צרכה לפתח אחרינא דמפיק. וכי תימא ואי אדעתא דכוורי נמי, כיון דבהדדי נינהו מאי נפקא ליה מינה, כי היכי דעיילי כווארי בהאי נפקי בהאיך. שתי תשובות בדבר, חדא דלא סגיא דלא משתייר מנייהו בנאגאני דארעא, ועוד דאימור דעתיה הוה לאוקומי מהך גיסא דמפיק ולא איתרמי ליה. והיכא דפתח חד בבא דקאמרינן אדעתא דארעא, אע"ג דחזינן ליה דקא צייד כוורי נמי קנה, דעיקר מילתא אדעתא דארעא קא עביד, דאי אדעתא דכוורי לא סגיא דלא ליפתח תרי בבי, והאי דצייד כוורי הוה ליה כמגביה מציאה עם מלאכתו, דלאו אורחיה דאיניש דמתרמי ליה רוחא ושביק ליה. תדע דהא גבי מאן דפשח דיקלא ומאן דזאכי זוכיא דאע"ג דעביד אדעתא דארעא, דלא סגיא דלא ממטי להו לציבי לביתיה או לחיותא או להסקה, ואפילו הכי קני, ואף זו כיוצא בה.
ההיא איתתא דאכלה דיקלא בתפשיחא תריסר שנין אתא ההוא גברא רפק בה פורתא תותיה אתא לקמיה דרבי לוי ואמרי לה לקמיה דמר עוקבא אוקמיה בידיה אתאי ההיא איתתא קא צוחא קמיה אמר לה מאי איעביד ליך דלא אחזיקת כדמחזקי אינשי. האי דיקלא דיקלא דהפקר הוה, כגון נכסי גר שמת ואין לו יורשין וכיוצא בהן, ואתא ההיא איתתא ואכלתיה לדיקלא בתפשיחא אדעתא דחיותא, אי נמי להסקה, ולישנא דאכילה לצורך האוכל משמע, ואמטול הכי לא קניא. וכיון דאתא ההוא גברא וחפר תותי דיקלא פורתא לצורך הדקל אוקמוה רבנן בידיה. והוא הדין בנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה, דלענין חזקה גופא חד דינא נינהו. והאי דפרישנא בדהפקר משום סירכא דההוא גברא דאתא מנפשיה ורפק תותיה פורתא ואוקמוה רבנן בידיה, ואי הוה אתיא ההיא איתתא מחמת איניש אחרינא דאקני לה בחזקה כי האי גוונא ותו לא, כי הוה אתי אחרינא מדעתא דנפשיה ורפיק תותיה נמי לא הוו מוקמי ליה בידיה, אלא הוה דינא לאוקומיה לדיקלא בחזקת מריה קמא.
והוא הדין לשאר שמעתתא דחזקת דאיתמרן בנכסי הגר, דדינא דנכסי חבירו נמי כחזקה שאין עמה טענה לענין גופה דחזקה כנכסי הגר דמו, לבר משמעתא דהבונה פלטירין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות, דלא משכחת לה דקני בתרא אלא היכא דהויאן הנך ליבני מנכסי הגר גופיה כדברירנא בדוכתיה, ומהאי טעמא גופה לא משכחת לה בנכסי חבירו, ולבר מדינא דשתי שדות וכיוצא בהן היכא דאחזיק באחת מהן לקנות אותה ואת חברתה, והוא הדין לשאר שמעתתא ובעיי דשייכי בהאי עניינא, דשאני לן בגווייהו בין נכסי הגר לנכסי חבירו כדבעינן לברורי כל חדא מינייהו בדוכתא.
מיהו חזינא ליה לגאון דכתב בספר מקח וממכר [שער י"ג] דהני שמעתתא דשמואל דפליג בהו בין היכא דעבד אדעתא דארעא בין היכא דעבד אדעתא דמידי אחרינא, לא מיתוקמן אלא בנכסי הגר, אבל בנכסי חבירו לא שנא הכי ולא שנא הכי קנה. ודייק לה מדאייתינן לה בין שמעתתא דמקמייהו ובין שמעתתא דבתרייהו דאיתמרן בהדיא בנכסי הגר, דהוה פשיטא ליה ז"ל דהנך שמעתתא כולהו להכי איתמרן בהדיא בנכסי הגר, דלא למעבד בהו עובדא אלא בנכסי הגר, ומדהנך בנכסי הגר דוקא הני נמי דאיתמרן בי מצעי בנכסי הגר דוקא. ועוד דייק ז"ל מטעמא דהני שמעתתא גופייהו, דהוה סבירא ליה דכי פליג שמואל בין היכא דעבד אדעתא דארעא להיכא דעבד אדעתא דמידי אחרינא לגלויי אדעתיה אי עבד אדעתא דמקנא ואי לא. ולפום הדין סברא ממילא שמעת דגבי נכסי הגר הוא דאיכא לפלוגי, משום דלא מוכחא מילתא דלמקנא קא מכוין אלא היכא דעביד אדעתא דארעא, דאי לא עביד אלא אדעתא דמידי אחרינא איכא למימר דלאו אדעתא דמיקנא קא עביד. אבל בנכסי חבירו דבלאו הכי נמי מוכחא מילתא דאדעתא דמיקנא קא עביד, דאי בפניו כל זמן שעסוקין באותו ענין אדעתא דמיקנא קא עביד, ואי שלא בפניו נמי כיון דצריך למימר ליה לך חזק וקנה מסתמא שליחותיה דמקנה הוא דעבד ואדעתא דמיקנא עבד, ודינא הוא דאע"ג דלא עבד אדעתא דארעא כיון דלא סגיא דלא אהני בארעא כל דהו הוי חזקה, מידי דהוה אגדר ופרץ כל שהוא.
ואע"ג דגאון ז"ל לא פרשיה לטעמיה כולי האי טרחינן לברורי טעמיה. חדא משום דמלאכת שמים היא. ועוד כי היכי לברורי קושיי דקשו לן בגויה, דלפום עניות דעתין קשי לן האי סברא מכמה אנפי. חדא, דתנא דמתני' דינא דנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר לענין חזקה שיש עמה טענה חדא מחתא מחית להו, וסוגיא דגמרא נמי הכי אזיל, ולא אשכחן דפלוג רבנן בינייהו אלא לענין מקנא חדא שדה בחזקת חברתה ומאי דדמי ליה. ועוד דהני שמעתתא דשמואל דמפליג בהו בין היכא דעבד אדעתא דארעא להיכא דעביד אדעתא דמידי אחרינא, לאו בנכסי הגר איתמור אלא סתמא איתמור, דמשמע בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו. ואפילו שמעתתא דאיירינן בהו בהדיא בנכסי הגר לאו בנכסי הגר דוקא איתמור, אלא הוא הדין בנכסי חבירו, והאי דנקט בהו נכסי הגר רבותא קמ"ל דאפילו בנכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה אותן קני, וכל שכן בנכסי חבירו דדעת אחרת מקנה אותן, דכיון דקני בהו אפי' מידי דלא קני בנכסי הגר כגון מוסרה ורץ אחריהן ואין מגיען וכמה מילי אחריני, כל שכן דקני בהו מידי דקני בנכסי הגר.
ואי משום ההיא דאמרינן בפירקין לקמן [נ"ז ע"א] והרי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה, והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה בנכסי הגר לא קנה, הך נכסי הגר דנקט התם לאו דוקא נקט, אלא הוא הדין לכל חזקה שאין עמה טענה אפילו בנכסי חבירו, והאי דנקט נכסי הגר משום דפסיקא ליה דמיירי בחזקה שאין עמה טענה, דאלו נכסי חבירו לא פסיקא ליה משום דאיכא חזקה שיש עמה טענה. ואי נמי הוה נקיט חזקה שאין עמה טענה לא פסיקא ליה, משום דאיכא חזקה דתשמישין דלאו למקני גופה אלא למקני זכותא בעלמא לההוא תשמישא בלחוד הוא דלא קני ביה ניר וכיוצא בו. להכי נקט נכסי הגר דפסיקא ליה דלמקני גופא ולית בה טענה, וה"ה נמי לנכסי חבירו כי האי גוונא דכי דינא דנכסי הגר דמו. והך נכסי חבירו דמיירי התם בחזקה שיש עמה טענה דלא שייכא בנכסי הגר קאי, והי ניהי דקניא ביה אכילת פירות, דאלו חזקה שאין עמה טענה כנכסי הגר דמיא ולא קניא בה אכילת פירות.
ורבואתא דיקנאי נמי הכי פרשוה. מיהו גאון ז"ל ומאן דסמיך עליה מרבנן בתראי מוקמי ליה להאי נכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה דומיא דנכסי הגר, ורהיט ליה האי פירושא אעיקר סבריה דמוקים לה למתני' דאלו דברים שיש להן חזקה [לקמן נ"ז ע"א] בחזקה דלא קניא גופא דארעא אלא לקיומי בה הנהו תשמישי בלחוד, דומיא דחזקה שאין עמה טענה דאיירו בה עולא ורב ששת בנכסי חבירו לסברא דידיה, ודייק מינה דאכילת פירות בנכסי חבירו אפילו בחזקה שאין עמה טענה קניא ובנכסי הגר לא קנה, וזריעה גרידתא דאיתמר בנכסי הגר דלא קנה קניא בנכסי חבירו, ואלו ניר אפילו בחזקה שאין עמה טענה לא קני אלא בנכסי הגר. והני סברא לא דיקי גבן, דלא אשכחן טעמא בניר דלא ליקני בנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה, דמאי שנא מנטל צרור השדה הוא, ועוד דלא אשכחן אכילת פירות דקניא בנכסי חבירו אלא בחזקה שיש עמה טענה, אבל בחזקה שאין עמה טענה לא מהניא בה אכילת פירות כלל. תדע דהא שמעתא דמציע מצעות דאיתמר בהדיא בנכסי הגר, ולא דייקא רב ששת אלא ממתניתא דכיצד בחזקה, וההיא אפיסקא דעבד כנעני נקנה בכסף ובשטר ובחזקה תניא, דמיירי בנכסי חבירו דדעת אחרת מקנה אותן דומיא דכסף ושטר, דשמעת מינה דהצעת מצעות דדייקינן לה מדין עבד כנעני לאו בנכסי הגר בלחוד קניא אלא בנכסי חבירו נמי קניא דומיא דעבד, והאי דאיירי בה רב ששת בנכסי הגר רבותא קמ"ל דאע"ג דלא אשכחן האי דינא אלא גבי עבד דאיירי בה תנא בנכסי חבירו דדעת אחרת מקנה אותן, ילפינן מינה לנכסי הגר אע"ג דאין דעת אחרת מקנה אותן, דנכסי חבירו ונכסי הגר לענין חזקה שאין עמה טענה חד דינא נינהו.
וה"ה לכולהו שמעתתא דשייכן בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו, ואירין בהדיא בנכסי הגר דאשמעינן דקנה מהאי טעמא הוא דאיצטריך לאשמועינן רבותא דאפילו בנכסי הגר נמי קנה, לבד משמעתא דשתי שדות ודשתי בתים זה לפנים מזה [לעיל נ"ג ע"א—ע"ב], ומבעיא דהחזיק במצר [נ"ג ע"ב], ומשמעתא דהמצר והחצב [להלן נ"ה ע"א], ומשמעתא דשדה המסויימת במצרניה, דאע"ג דאיתמרא סתמא ליכא לאוקומה אלא בנכסי הגר כדבעינן לברורה בדוכתה. והוא הדין לשמעתא דהאי מאן דשדא ליפתא בי פילחי [דארעא] דגר דאשמועינן דלא קני, הוא הדין בנכסי חבירו דלא קני, ונכסי הגר איצטריכא ליה, דלא מיבעיא בנכסי חבירו דכיון דאית להו בעלים כי שבחא ארעא ממילא מקמי דליזכי בה מחזיק דאכתי לא עבד בה חזקה גמורה בחזקתיה דמרה קיימא ולדיליה הוא דשבחא, ולא קני לה מחזיק בההוא שבחא, אבל בנכסי הגר דלית להו בעלים ומשבחא ארעא לאו לבר נש שבחא, סד"א מכי שדי ביזרא עד דאתו שבחא כולה חזקה אריכתא היא וקניא ליה למחזיק, קמ"ל דכיון דבעידנא דשדה בזרא ליכא שבחא אע"ג דאתא שבחא בתר הכי מקמי דאחזיק ביה איניש אחרינא נמי לא קני, דכי קא שבח ממילא קא שבח. ואשתכח דכי עבד לא אשבח וכי שבח לא עבד ולא מידי, ולא הויא חזקה אלא היכא דאתא שבחא בהדי גמר מעשה דמחזיק, דכי האי גוונא אפילו בנכסי חבירו נמי קנה, ואל אמרינן כי שבחא ארעא למרה קמא שבחא, שהרי שבחו של מחזיק וחזקתו באין כאחד והוה ליה כגיטו וידו באין כאחד.
וכל שכן בהני שמעתתא דשמואל דאיתמרו סתמא, דמסתמא כי איתמור בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו איתמור. והאי דפליג בגויה בין היכא דעבד אדעתא דארעא להיכא דעבד אדעתא דמידי אחרינא, לאו לאוכוחי עילויה אי עבד אדעתא דמיקנא ואי לא פליג, דאפילו היכא דפריש דאדעתא דמיקנא קא עביד כמה דלא עביד אדעתא דארעא לא קני, דכי היכי דבעינן דלעביד אדעתא דמיקנא הכי [נמי] בעינן דליכוון למקני באנפא דאית ליה מדינא למיקנא ביה, דאי לאו הכי הוה ליה כמאן דלא עבד אדעתא דמיקנא, דכיון דההוא שבחא דאשבח בארעא לא איכוון ליה, כמאן דאתא ממילא דמי. ואע"ג דאיכוון למקני בההוא מידי דאיכוון ליה, אשתכח דאיכוון למקני במידי דלא קני ביה מדינא דלא קני, דכמאן דלא איכוון למקני דמי, והאי טעמא כי היכי דשייך בנכסי הגר הכי נמי שייך בנכסי חבירו. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת טעמא דמילתא משום דמוכחא מילתא דלאו אדעתא דמקנא עבד, אמאי פסיק ואמר אדעתא דחיותא ואדעתא דציבי ואדעתא דבי דרי ואדעתא דכווארי לא קני, הוה ליה לפלוגי נמי בין סתמא להיכא דפריש דאדעתא דמיקנא קא עביד דאי פריש הכי קני, אלא מדפסיק בהני אנפי ואמר לא קנה, ש"מ דאפי' היכא דפריש הכי נמי לא קנה, בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו. וכן הלכתא.
אמר רב הצר צורה בנכסי הגר קנה דהא רב לא קנה לגינתא דבי רב אלא בצורתא. והא נמי אשמעי' בנכסי הגר וכל שכן בנכסי חברו כדברירנא לעיל. ומאי שנא התם [לעיל נ"ג ע"ב] גבי סיוד וכיור דקפיד אשיעורא למהוי אמה ולמהוי כנגד הפתח ומאי שנא הכא דלא קפיד. התם דלא מיירי בצורה אלא בציור בעלמא או בכיור בעלמא דלית בה צורת בעלי חיים, אי הוי אמה כנגד הפתח חשיב למקני ביה ואי לא לא חשיב למקני ביה, הכא דמיירי בצורתא דמשמע צורת אחד מבעלי חיים כגון בהמה חיה ועוף בלאו הכי נמי הויא נואי וחשיבא למקני בה. והכי נמי חזינא ליה לרבינו שמואל הצרפתי ז"ל [רשב"ם ד"ה בנכסי]. והאי גינתא דמקניא בצורתא, מסתברא דדוקא בגינה שהיתה מוקפת קירות נאות ובא זה וצר בהן צורה לנאותן ולפיכך קנה, אבל גינה שהיתה מוקפת גדר לשמירה בעלמא ולא לנוי, אין צורה אחת מועלת בהן כלום, דהא לית בה נואי כלל ולא קני לה אלא בניכוש או בנעל גדר פרץ וכיוצא בהן, או עד שיקיפנה צורות דהוה ליה נואי.
שדה המסויימת במצרניה אמר רב כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה ושמואל אמר לא קנה אלא מכושו בלבד. הא שמעתא לא מיתוקמא אלא בנכסי הגר וכיוצא בהן כדבעינן למימר קמן. היכי דמי מסויימת במצרניה, כגון שמוקפת מצרים סביב להפסיק בינה ובין חברותיה או בינה ובין רשות הרבים מארבע רוחותיה. רב סבר כיון שמצרניה מוכיחין על מה שבתוכן שהיא שדה אחת כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה. ושמואל סבר לא אלימי מצרים לשוויה לכולה שדה אחת אלא היכא דדעת אחרת מקנה אותה, אבל במחזיק בנכסי הגר כל פורתא ופורתא באנפי נפשיה קאי, ולא מהניא חזקה דהאי למקנא אידך ואין לו אלא מקום מכושו. וקימא לן כרב, דהא רב נחמן עבד עובדא לקמן כותיה, ועוד דסוגיין הכא כותיה, מדאיבעיא לן שאינה מסויימת במצרניה עד כמה. כלומר עד כמה קנה, אמר רב פפא כד אזיל תיירא דתורי והדר. ושארא לא קני וש"מ דבמסויימת כרב סבירא לן, דאי כשמואל, השתא היכא דמסויימת במצרניה אמרת לא קנה אלא מקום מכושו, היכא דאינה מסויימת לא כל שכן, אלא לאו ש"מ הילכתא כרב.
ושמעינן מינה דהיכא דמסויימת במצרניה כגון דאית ליה מצרים מארבע רוחותיה כגון מצר וחצב וכיוצא בהן, כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה דכולה חדא שדה היא. אבל היכא דאינה מסוימת במצרניה, כגון שאין לה מצר מקיפה סביב, איכא למימר דכל פורתא ופורתא באנפי נפשיה קאי ולא מיקני האי פורתא בחזקה דאידך, ואמטול הכי כי הכיש בה מכוש אחד לא קני אלא כדאזיל תיארא דתורי והדר, דבציר מהאי שיעורא ודאי כוליה כחד גופא הוא הואיל והצמד חורשו בבת אחת ואמטול הכי מקני כוליה בחד מכוש. ואשתכח דיהבינן ליה תלם אחד ארכו לאורך מכושו כפי מה שהחורש מוליך צמד הבקר בפעם אחת וחוזר לו. והאי והדר דקאמרינן לאו למימרא דיהבינן ליה שני תלמים חד לכד אזיל וחד לכד הדר, דכיון דלא מהני האי מכוש למקנא כולה שדה מאי שנא דמהני למקנא שני תלמים, אלא ודאי חד תלם בלחוד הוא דיהבינן ליה כדפרישנא טעמא. והאי שיעורא דבדאזיל תיארא דתורי והדר לאורכא דתלם בלחוד הוא, לפי שאין דרכו של חורש להאריך את התלם בפעם אחת עד סוף השדה אלא בזמן שאין השדה ארוכה יותר מדאי, אבל אם היתה ארוכה יתר מדאי מוליך את הצמד שיעור ידוע וחוזר לו, והכא כיון דשדה גדולה היא לא קני להאי תלם לאורך כל השדה אלא עד שיעורא דאזיל תיארא דתורי בחד זימנא ומתחיל למיהדר. ומנא תימרא דאורחא דמילתא הכי הוא, דכתיב [תהלים קכ"ט ג'] על גבי חרשו חורשים האריכו למעניתם, אלמא ארחיהו לאו הכי. וכתיב נמי [שמואל א' י"ד י"ד] ותהי המכה הראשונה אשר הכה יהונתן ונושא כליו עשרים איש כבחצי מענה צמד שדה. אי אמרת בשלמא מענה שלימה אית ליה שיעורא היינו דמשער קרא בחצי מענה, אלא אי אמרת שלמה נמי לית לה שיעורא אם כן חצי מענה היכי מתשער. והאי קרא אע"ג דלא יכלינן למילף מיניה שיעורא דמענה שלימה כמה הוי, ילפינן ליה לשיעורא ממסכת אהלות דתנן התם בריש פירקא דשיבסר החורש את הקבר הרי זה עושה בית הפרס עד כמה הוא עושה מלא מענה מאה אמה, אלמא מלא מענה מאה אמה הוי, והיינו כדאזיל תיארא דתורי והדר. מיהו הדין שיעורא לא שוי בכל דוכתא, דאיכא דוכתא דלא הוי שיעורא כולי האי, והדבר ידוע שאם היתה מישור ועפרה רך מאריכין בה התלם יתר ממה שמאריכין בשדה שיש בה רכסים ומעלות (ועדרות) [ומורדות] או שעפרה קשה, וכל כי האי גוונא יד המחזיק על התחתונה.
ומסתברא דכי יהבינן ליה האי תלם ארכו לאורך מכושו הוא דיהבינן ליה דלההוא גיסא דמחזיק טפי הוא דמסתברא דקני טפי, הילכך אי איכא רוחא בארעא דגר מהאי גיסא ומהאי גיסא כי היכי דלהוי ליה למקום מכושו שיעור חצי תלם מכאן וחצי תלם מכאן יהבינן ליה הכי, דעל כרחיך בשיעור מאי דאהני האי מכוש למיקנא מהאי גיסא אהני למקני מהאי גיסא, ואי מיקרב מכושיה לסוף השדה מחד גיסא בפחות מחצי תלם משחינן ליה להאי תלם נהליה מסוף השדה מקרוב למכוש, ומשתלים ואזיל שאר התלם משאר השדה, ובלבד לאורך המכוש, שיהא ארכו של מכוש נבלע בארכו של תלם. וכוליה נמי לא אמרן אלא בנכסי הגר, אבל בנכסי חבירו לא שנא מסויימת ולא שנא שאינה מסוימת, כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה, מאידך דשמואל דאמר מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחד מהן קנה כולן, ודוקא כדמפרש התם ואזיל.
<h2>דף נד:</h2>
אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן. כלומר כל המחזיק בהן משנטל הגוי דמיהן עד שלא הגיע שטר המקנה ליד הלוקח זכה בהן, מ"ט גוי מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה וישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה. ועיקר הא מילתא, דבדיני גוים לא קני איניש ארעא אלא בשטרא, והבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, וכיון דאתא איניש אחרינא אדהכי והכי והחזיק בהן זכה בהן. אמר ליה אביי לרב יוסף ומי אמר שמואל הכי והא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא ליקנו ארעא אלא באיגרתא אמר ליה אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא דרעואתא בישראל דזבן ארעא מגוי ואתא ישראל אחרינא ורפק בה פורתא אתא לקמיה דרב יהודה אוקמא בידא דשני אמר ליה דורא דרעותא קאמרת התם באגי מיטמרי הוו דאינהו גופיהו לא הוו יהבי טיסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהיב טיסקא ליכול ארעא. וקימא לן כוותיה דשמואל, וקושיי דאביי ליתיה, דכי אמר שמואל דינא דמלכותא דינא דלא ליקני ארעא אלא בשטרא, הני מילי במאן דאתי מכח אחר אבל במאן דזכי מהפקירא לא קאמר, דאם כן בטלת תורת המחזיק בנכסי הגר. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא דשמואל אדשמואל. ועוד דרב נחמן נמי עבד עובדא כי הא דשמואל דאמר נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן, וכן שלח רב הונא בר אבין [להלן נ"ה ע"א], וכן היה רבי אבין ור' אילא וכל רבותינו שוין בדבר [שם]. ולענין באגי דמטמרי מרואתייהו ולא יהבי טיסקא למלכא נמי קימא לן כאביי דאמר כל המחזיק בהן על מנת למיהב טיסקא למלכא זכה בהן, דקימא לן דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר מאן דיהיב טיסקא ליכול ארעא.
רב הונא זבן ארעא מגוי ויהיב ליה דמי, ומקמי דלימטי שטרא לידיה אתא ההוא גברא רפק בה פורתא אתא לקמיה דרב נחמן אוקמה בידיה אמר ליה מאי דעתיך דאמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן וליעביד לי מר כי אידך דשמואל דאמר שמואל לא קנה אלא מקום מכושו בלבד אמר ליה בההיא כשמעתין סבירא לי דאמר רב הונא אמר רב כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה. וש"מ איתא לדשמואל דאמר נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן. ודוקא היכא דהחזיק בהן לבתר דמטו זוזי לידיה דגוי ומקמי דנימטי שטרא לידא דלוקח. וש"מ איתא לדרב דאמר [לעיל נ"ד ע"א] שדה המסויימת במצריה כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה.
<h2>דף נה.</h2>
שלח רב הונא בר אבין ישראל שלקח שדה מגוי ובא ישראל אחר והחזיק בה עד שלא הגיע השטר ליד הלוקח אין מוציאין אותה מידו וכן היה רבי אבין ור' אילא וכל רבותינו שוין בדבר. ש"מ דהלכה רווחת היא ולית בה ספקא.
אמר רבא הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן (רב) [בר] נחמיא ריש גלותא משמיה דשמואל דינא דמלכותא דינא ודאריסן דפרסאי ארבעין שנין והני זיהררי דזבינו ארעא לטיסקא זביניהו זביני. הא דאמרינן דינא דמלכותא דינא, דוקא בדבר שיש לו קצבה, אבל בדבר שאין לו קצבה לא, דהאי לאו דינא דמלכותא מיקרי אלא אונסא דמלכותא מיקרי, כדמיברר בפרק הגוזל [ב"ק קי"ג ע"א]. ומאן דזאבין ארעא דחד מבני מאתא להכי זביניה לאו זביני, לא שנא שדיה מלכא לההוא ממונא אחד מבני מאתא ולא שנא אכולהו בני מאתא, כיון דלאו דבר הקצוב עליהן בכל שנה לאו דינא [דמלכותא] הוא. אבל ודאי היכא דגזר מלכא גזירתא דמאן דעבד כך וכך קנסי ליה בכך וכך, ועבר איניש אגזירתא דמלכא, כי האי גוונא ודאי דינא דמלכותא הוא, וכן כל מיני כרגין ומסין וארנונות הקצובין על בני העיר בכל שנה. אי נמי אע"ג דאין הממון קצוב אלא שהדבר קצוב לספק לו צרכו לכך וכך פרשים או לכך וכך שירות, ופעמים שצרכו מסתפק בממון מרובה ופעמים בממון מועט, כיון שאין התוספת והגירעון בא [מחמת] חידוש גזירות המלך אלא מחמת יוקר השעה או מחמת הזול דינא דמלכותא הוא ודבר שיש לו קצבה מקרי. ומאי דארישן דפרסאי, חזקתא דפרסאי, דבדינא דפרסי לא קימא חזקה לאיניש עד ארבעין שנין. למאי נפקא מינה, אילימא לאחזוקי בארעא דישראל, והא קימא לן דגוי אין [לו] חזקה אלא בשטר, ואפילו זבין לה ישראל מיניה, הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי. אלא לאו כגון דהואי האי ארעא דגוי מעיקרא וזבנה ישראל אחרינא בשטרא, דאי אית ליה סהדי לישראל קמא דאכלה ארבעין שנין מקמי זביני דישראל בתרא מוקמינן לה בידיה דישראל קמא, דהא קימא ליה חזקה אגוי, וכי הדר זבין ליה לישראל בתרא מידי דלאו דידיה זבין ליה. ואי לית ליה סהדי לישראל קמא דאכלה ארבעין שנין מקמי הכין ולא נקיט שטרא ולית ליה סהדי דזבנה מגוי בשטרא, מוקמינן לה בידא דישראל בתרא דנקיט שטרא. ודוקא בפרסאי דלא קימא להו חזקה בדינייהו עד ארבעין שנין, אבל בשאר גוים היכא דאתרמי כי האי גוונא כדיניהן עבדינן להו, וכל היכא דקימא ליה חזקה לישראל קמא עילויה דגוי דזבנה נהליה מוקמינן לה בידיה, ואי לא מוקמינן לה בידא דהאיך דנקיט שטרא בידיה. והני זהרורי דזבינו ארעא לטיסקא מאי היא, כגון הני גבאי דגבו טיסקא דמלכא ממארי ארעאתא מקרו זיהרורי, דכולהי ארעתא דעבדן פירי מיקרין זיהרי כדאמרינן בפרק המוכר את הבית [לקמן ס"א ע"ב] ואי אמר ליה זיהרי אפילו פרדיסי ובוסתאני לבד מבתי ועבדי, וגבאי דגבו טיסקא מינייהו מיקרו זיהררי. והני זיהררי דזבינו ארעא לטיסקא אע"ג דלא תבעוה למרי ארעא זביניהו זביני.
והני מילי לטיסקא אבל לכרגא לא מ"ט כרגא אקרקף גברי מנח. הילכך לית להו רשותא לזבוני עד דתבעי ליה לההוא גברא דמיחייב בכרגא לבי דינא, ואי לא יהיב מזבני בי דינא מנכסי כשיעור כרגא דמלכא. ועיקר הא מילתא משום דטיסקא חיובא דארעא גופה הוא, ומאן דאית ליה ארעא פרע טיסקא לפום ארעאתא דאית ליה, ומאן דלית ליה ארעא [לא] פרע טיסקא, ואשתכח דטיסקא מנתא בעלמא הוא דאית ליה למלכא בגופה דארעא. ואמטול הכי כי מטו זמן מפרע טיסקא ולא פרע מרה עילוה טיסקא לגבאה דמלכא לא צריכי גבאי למתבעיה, אלא אית להו רשותא לגבאי דמלכא לזבוני מארעא כשיעור טיסקא מקמי מתבעיה למרי ארעא, דכי קא מזבני ארעא דמלכא קא מזבני. ואלו כרגא, כיון דאקרקף גברי מנח בין דאית ליה להאי גברא ארעא בין דלית ליה ארעא, אשתכח דחיובא דכרגא לאו גבי גופא דארעא הוא דהא לאו מחמת ארעא קאתי אלא מחמת קרקפתא דגברא קאתי, ואקרקף גברי מונח כהודאות והלואות, ואמטול הכי לית להו רשותא לגבאי לזבוני ארעא לכרגא אלא אפומא דבי דינא. רב הונא בריה דרב יהושע אמר אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא. דכיון דמיחייבי מריהו למיתב כרגא למלכא ממילא קני מלכא מנתא בהנהו שערי או בשאר מטלטלי כשיעור כרגא דמיחייב מריהו, ושליחא דמלכא (ד)לא מיחיב למיטרח אלא גבי מנתיה מכל היכא דבעי שלא ע"פ ב"ד. וליתה לדרב הונא בריה דר"י, כדבעינן למימר קמן.
אמר רב אשי אמר לי הונא בר נתן קשי בה אמימר א"כ בטלת ירושת בנו הבכור דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. דכיון דאית ליה למלכא מנתא בנכסיה כשיעור כרגא דרמי עליה כדקאמרת, אשתכח דכולהו נכסיה ראויין נינהו, דהא לא ידעינן הי ניהו דמזדבן לכרגא, וכל פורתא ופורתא איכא למימר דהאי ניהו דמזדבן. ומתמהינן עלה אי הכי לטיסקא נמי אלא מאי אית לך למימר דיהיב טסקא דההיא שתא ומית הכא נמי דיהיב כרגא דההיא שתא ומית. וש"מ דמאן דמית ושבק ארעא דמשתעבדא לטיסקא דמלכא, הויא לה ההיא ארעא ראוי, ואין הבכור נוטל בה פי שנים, דכיון דאית ליה לשליחא דמלכא רשותא לזבוני מינה כשיעור טיסקא דמלכא מקמי דלתבעיה למרה, כולה ראוי היא, דכל פורתא ופורתא הוה חזי לזבוניה לטיסקא ואיכא למימר דהיא ניהו דהוה מזדבן. והני מילי לטיסקא אבל לכרגא לא, מאי טעמא כרגא אקרקף גברא מנח ולית ליה למלכא מנתא בגופה דארעא עד דתבע ליה שליחא למארי נכסי ולא פרע ליה, ואיפשר דאי תבע ליה פרע ליה אי נמי יהיב ליה מטלטלי, וכיון דלית להו רשותא לגבאי דמלכא לזבונה לארעיה עד דתבעי ליה אשתכח דהאי ארעא לאו ראויה היא אלא מוחזקת היא, ושקיל בה בכור פי שנים. ואין צריך לומר היכא דמשתעבד לבעל חוב וכתובת אשה דלאו ראוי הוא ושקיל ביה בכור פי שנים, דתניא בהדיא בפרק יש נוחלין [לקמן קכ"ד ע"א] יצא עליהן שטר חוב בכור נותן פי שנים, אלמא לאו ראוי הוא ושקיל ביה פי שנים, דאי ס"ד ראוי הוא אשתכח דלית ליה למשקל ביה חלק בכורה ואמאי נותן פי שנים, אלא לאו ש"מ דלאו ראוי הוא.
ואמר רב אשי אמר לי הונא בר נתן שאלתינהו לספרי דרבא ואמרי ליה הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. ואסיקנא ולא היא התם אוקומי מילתא בעלמא הוא דבעו. כלומר דהנהו ספרי דאמרי הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע, לאוקומי מילתיהו בעלמא הוא דבעי, דהיינו שטרי מכר דכתבו להו הנך ספרי לגבאי דמלכא אארעתא דאינשי דזבנינהו לכרגא, וניחא להו לספרי למהוי הלכתא כר"ה בריה דר"י לקיומי מילתיהו. ואיכא נוסחי דאית בהו לאוקומי מילתיהו הוא דבעו, ונוסחי דייקי נינהו. וש"מ דליתא לדר"ה בריה דר"י.
אמר רב אשי פרדכת מסייע מתא. והוא אדם בטל שאינו עושה מלאכה, והוא נהנה משדותיו ומשכירות קרקעותיו וכיוצא בהן, והצילוהו בני העיר שלא יפרע מס למלך, דין הוא שיסייע את בני העיר במסין וארנונות המוטלין עליהן ליתן חצי הראוי לו, אבל לא כל הראוי לו. והנ"מ דאצלוה אינהו, אבל יהב ליה מלכא אנדיסקי דלא ליפרע ולא מידי סיעתא דשמיא היא ולא מיחייב לסיועינהו כלל.
אמר רב אסי אמר רבי יוחנן המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר. שאם החזיק בזו לקנותה ואת חברתה, אותה קנה חברתה לא קנה. אבל לפאה ולטומאה לא. כי אתא רבין אמר רבי יוחנן אפילו לפאה ולטומאה מפסיקין. למאי הלכתא, כדבעינן למימר קמן. וקי"ל כרבין.
לפיאה מאי היא דתנן ואלו מפסיקין לפאה הנחל והשלולית ודרך הרבים ודרך היחיד ושביל הרבים ושביל היחיד (ורשות היחיד ורשות הרבים) הקבוע בין בימות החמה בין בימות הגשמים. איזהו נחל ואיזה הוא שלולית, כל שאינו יכול לעברו ברגל זהו נחל כדכתיב [יחזקאל מ"ז ה'] נחל אשר לא אוכל לעבור כי גאו המים מי שחו, וכל שהוא יכול לעברו ברגל זהו שלולית. ואי זה הוא דרך ואי זהו שביל, כל שהוא עומד לעבור עליו תדיר לביתו או לשדהו או לגנו זה הוא דרך, אבל שביל היינו שביל של כרמים ועייקי טפי מדרך כדמיברר בפרק המוכר פירות [לקמן ק' ע"א]. קתני מיהת הרי אלו מפסיקין לפיאה, למאי הלכתא, לומר שאם היה אחד מכל אלו עובר בתוך השדה הרי זה מפסיק לעשותה שתי שדות וצריך להניח פאה לכל אחת ואחת, ר' אסי סבר הני אין מצר וחצב לא, ורבין סבר אפי' מצר וחצב. וקי"ל כרבין, דסוגיא דשמעתא לקמן כותיה.
<h2>דף נה:</h2>
לטומאה מאי היא דתנן הנכנס לבקעה בימות הגשמים שהיא רשות היחיד לטומאה והיתה טומאה בשדה פלונית ואמר נכנסתי למקום הלז ואיני יודע אם נכנסתי לאותה שדה ואם לא נכנסתי רבי אליעזר מטהר וחכמים מטמאין שהיה ר' אליעזר אומר ספק ביאה אפילו ברשות היחיד טהור ספק מגע טמא. דגמר מסוטה, דכתיב בה ונסתרה, מה סוטה רשות היחיד כתיב ונסתרה, אף טומאה ברשות היחיד ספקה טומאה. ובהא פליגי, ר' אליעזר סבר ספק מגע טמא ספק ביאה טהור, ורבנן סברי אפילו ספק ביאה נמי טמא. וקימא לן כרבנן. דכולי עלמא מיהת אם נכנס לשדה שהטומאה בתוכה ספק נגע ספק לא נגע טמא. ואם ברור לו שלא נכנס לאותה שדה טהור. ואם נכנס לשדה הסמוכה (לו) לה, ואין ידוע אם הוא מכלל השדה שהוחזקה טומאה בתוכה ואם לאו, והיה מצר או חצב מפסיק בינו ובין השדה שהוחזקה הטומאה בתוכה, לטעמיה דר' אסי דברי הכל טמא, דכולה חדא שדה חשיב לה ואיכא למיחש דילמא נגע בטומאה, דהא חדא שדה היא, וכשהוחזקה בה טומאה לא הוחזקה במקום ידוע, ולטעמיה דרבין הרי המצר והחצב מפסיקין והוו להו שתי שדות, ואשתכח דלא עייל לשדה שהטומאה בתוכה, ודברי הכל טהור. וקימא לן כרבין, דהא רבא נמי כותיה ס"ל כדבעינן למימר קמן.
הרי אמרו המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר, וכי אתא רבין א"ר יוחנן אפי' לפאה ולטומאה, אבל לשבת לא רבא אמר אפי' לשבת. וכ"ש לפאה ולטומאה דעליהו קיימינן. והיכן מצינו שהשדה נעשית רשות היחיד לשבת, דתנן [טהרות פ"ו מ"ז] הבקעה בימות החמה רשות היחיד לשבת ורה"ר לטומאה בימות הגשמים רשות היחיד לכאן ולכאן, ואוקמה רב אשי בפ' יציאות השבת [שבת ו' ע"ב] כגון דאית לה מחיצות. ואם היה מצר או חצב מפסיק בנתים נעשו כשתי רשויות היחיד לענין שבת. למאי הלכתא, לכי הא דתניא הוציא חצי גרוגרת וחזר והוציא חצי גרוגרת בהעלם אחד חייב בשתי העלמות פטור ר' יוסי אומר אף בהעלם אחד מרשות אחת חייב משתי רשויות פטור אמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהן. הדין הוא גירסא דמתיבתא. ולפום הדין גירסא הכין מיפרשא. קימא לן דהמוציא אוכלים בשבת פחות מכגרוגרת פטור. ואם הוציא חצי גרוגרת וחזר והוציא חצי גרוגרת, בהעלם אחד חייב, דכיון חדא העלמה היא העלמה מצרפה להי והוה ליה כמה דאפקינהו לתרויהו בבת אחת וחייב, בשתי העלמות פטור, דיש ידיעה לחצי שיעור לחלק, וכיון דאיתידע ליה בנתים מקמי דגמרה לה הוצאה נעשית ראשונה כמי שנקלטה או שנשרפה דפטור, דידיעה הוא דמתיא ליה לידיה חיוב חטאת, וראשונה כי אתידע ליה לאו בר חיובא הוא, דחצי שיעור הוא, ואמטול הכי נעשית כמי שנקלטה או שנשרפה ותו לא חזיא לאיצטרופי בהדי בתרייתא, ולפיכך פטור. ורבי יוסי סבר אף בהעלם אחד, אם הוציא שתיהן מרשות (היחיד) [אחת] חייב כדאמרן, משתי רשויות פטור, כגון דאפיק חצי גרוגרת מרשות היחיד זו וחזר והוציא חצי גרוגרת מרשות היחיד אחר לרשות הרבים פטור, דאע"ג דחדא העלמה היא רשויות מחלקות והויא לה כל חדא מינייהו הוצאה בפני עצמה, ונעשה כמוציא חצי גרוגרת וחצי רביעית משקין דלא מצטרפי, אי נמי כמאי דהואי ידיעה בין הוצאה להוצאה דלא מצטרפי.
אמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהן. כלומר הא דאמר ר' יוסי משתי רשויות פטור, והוא שיש חיוב חטאת ביניהן, והיינו רשה"ר, דכיון דאי אפיק מחדא מינייהו לרשות הרבים שהיא בינתים חייב חטאת, על כרחין רשות בפני עצמה היא, וכיון שהיא מוחלקת מהן כל שכן שמחלקת בין שתיהן. אבל כרמלית לא. דכיון דמדאורייתא שרי לאפוקי מכל חדא מינייהו לכרמלית שהיא בנתיים נמצאו כולן כרשות אחת. אביי אמר אפי' כרמלית מפסקת ביניהן לעשותן שתי רשויות, דכיון דדינה חלוק מהן, שהמוציא מאחת מהן לרשות הרבים חייב ואלו המוציא מכרמלית לרשות הרבים פטור, רשות בפני עצמה היא, וכיון שהיא מחלקת מהן כל שכן שמחלקת בין שתיהן, אבל פיסלא לא רבא אמר אפילו פיסלא נמי מפסיק לענין שבת, והוא עץ ארוך מוטל לרחבה של רשות היחיד וממלא כל הרוחב, שנמצא מפסיק את רשות היחיד זו לשנים, אי נמי סלע גבוה וארוך כנגד כל הרוחב. ומסתברא דהאי פיסלא דאיפליגו ביה אביי ורבא ליכא לאוקומיה אלא כגון דלא גביה עשרה טפחים, דאי גביה עשרה טפחים מחיצה מעליאתא היא ובהא לימא אביי דלא מפסיק, אלא לאו כגון דלא גביה עשרה טפחים. והוא דהוי ד' אמות על ד' אמות, דאי לאו הכי הא קימא לן גבי גיטין דלא פליג רשותא לנפשיה, וכי היכי דגבי גט לא פליג רשותא לנפשיה גבי שבת נמי לא פליג רשותא לנפשיה, דרשות שבת כרשות גיטין, דגרסי' בגיטין בפר' הזורק [ע"ז ע"ב] ההוא גברא דזרק לה גיטא לדביתהו איגנדר ונפל בפיסלא אמר רב יוסף אי הוי ארבע אמות על ד"א פליג ליה רשותא ואי לא רשות אחת היא, ואוקימנא בחצרו דבעל וכגון דאושלה מקום בחצרו, דחד מקום מושלי אינשי שני מקומות לא מושלי אינשי, הילכך אי הוי ד"א על ד' וגביה שלשה טפחים פלג ליה רשותא לנפשיה ולא הוי גיטא, דשני מקומות לא אושיל לה, ואי לא רשות אחת היא וכמאן דנח גיטא בדוכתא דקימא ביה דמי והוי גיטא, דהא אושלה לדוכתא נהלה.
ואזדא רבא לטעמיה דאמר רבא רשות שבת כרשות גיטין. כי היכי דגבי גיטין אע"ג דקאי האי פיסלא ברשות היחיד פלג ליה רשותא לנפשיה, גבי שבת נמי פלג ליה רשותא לנפשיה למהוי כרשות היחיד בפני עצמה, ואף ע"ג דלא גביה עשרה מחיצות החיצונות נעשות מחיצות לכל מה שבתוכן. וכי תימא א"כ האי כרמלית דאיפליגו בה רבה ואביי היכי משכחת לה, אי דרחבה ארבע אמות היינו פיסלא דקאמר אביי דלא מפסיק, ואלו אביי הא קאמר אפילו כרמלית מפסקת, ואי דאין רחבה ד"א אפילו רבא מודה דלא מפסיק וכל שכן אביי, ותסברא וכי יש כרמלית ברשות היחיד והלא רשות היחיד עולה עד לרקיע. אלא לא משכחת לה אלא כגון (קרקף) [קרפף] יתר מבית סאתים ושני בתים פתוחין לתוכו אחד מכאן ואחד כנגדו, ושניהן פתוחין לרשות הרבים (איסור) [אי נמי] כגון שהיה ביניהן רקק מים עמוק עשרה טפחים דהוה ליה כרמלית. אבל פיסלא דגביה שלשה ואין ברוחבו ארבע אמות אע"פ שהוא רחב יתר מארבע טפחים, אע"ג דבעלמא ברשות הרבים כרמלית היא, כיון דבתוך רשות היחיד קאי לא פליג רשותא לנפשיה. וכי תימא ולא יהא אלא מצר או חצב הא קי"ל דמפסיקין. שאני מצר וחצב דלאפסוקי בין שדה לחברתה עבידי ואמטול הכי מפסקי, אבל פיסלא דלאו לאפסוקי עביד, אי הוי ארבע אמות על ארבע אמות חשיב ופליג רשותא לנפשיה, ואי לא לא חשיב ולא פליג רשותא לנפשיה [ו]הוה ליה מכלל רשות היחיד (אלא) עצמה.
ואיכא נוסחי דאית בהו ר"י אומר אף בהעלם אחד לרשות אחת חייב לשתי רשויות פטור. ולפום הני נוסחי הכי מפרשא. רבי יוסי אומר אף בהעלם אחד, אם כשהוציא לרשות הרבים הוציא לרשות אחת של רבים חייב, דכיון דלחדא רשותא אפקינהו ואיכנוף בחדא רשותא, רשות מצרפתן למהוי כחדא הוצאה וחייב, ואם הוציא לב' רשויות ושתיהן רשות הרבים אלא שיש הפסק ביניהן פטור דלא מצטרפי. ולא דמי לאכל שני חצאי זיתי חלב בהעלם אחד, דאלו התם בית הבליעה מצרפת ואלו הכא שתי רשויות נינהו ולא מצרפי. אמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהן, כלומר הא דאמר רבי יוסי לשתי רשויות של רבים פטור, והוא שיש חיוב חטאת ביניהן, דהיינו רשות היחיד, שכיון שהיא מוחלקת משתיהן, שהרי המוציא ממנה לאחת משתיהן [או מאחת משתיהן] לרשות היחיד שהיא בינתים חייב, כל שכן שמחלקת בין שתיהן. אבל כרמלית לא מפסקא לשויינהו ב' רשויות, כגון רקק מים שאין רה"ר מהלכת בו והוא מפסיק באמצע רשות הרבים לרחבו ומגיע עד ביתו של זה, ולבית זה שני פתחים אחד מכאן לרשות הרבים זו ואחד מכאן לרשות הרבים זו שהרקק באמצע, והוציא חצי גרוגרת מפתח זה לרשות הרבים זו וחצי גרוגרת מפתח זה לרשות הרבים זו. והוא הדין בתל גבוה שלשה טפחים ורחב ארבעה טפחים דהוה ליה כרמלית, דאי קאי באמצע ברשות הרבים בין שני פתחיו של זה הפתוחין לרשות הרבים והוציא חצי גרוגרת מפתח זה וחצי גרוגרת מפתח זה חייב, דלא מפסקא כרמלית לשוייה להאי רשות הרבים כשתי רשויות, כדברירנא טעמא לעיל. אביי אמר אפילו כרמלית מפסקת לשויינהו כשתי רשויות הרבים דלא מצטרפי הוצאות להדדי, דכיון דדינה חלוק מדינא דרשות הרבים, שהרי המוציא מרשות היחיד לכרמלית פטור, מה שאין כן ברשות הרבים, מפסקת, אבל פיסלא לא מפסיק. רבא אמר אפילו פיסלא נמי מפסיק.
והאי פיסלא דאפליגו ביה אביי ורבא לפום הדין גירסא דמיירי בהפסקה ברשות הרבים, לא מתוקם אלא בעמוד גבוה תשעה ורחב ארבע אמות עומד ברשות הרבים, דכיון דבני רשות הרבים מכתפין עליו כרשות הרבים דמי, ואמטול הכי קסבר אביי דלא מפסיק. ורבא מודי ליה לאביי דכרשות הרבים דמי, מיהו קסבר כיון דרחב ארבע אמות פלג ליה רשותא לנפשיה לאפסוקי, מידי דהוה ארשות היחיד לענין גיטין, דאי הוי ארבע אמות על ארבע אמות אע"ג דכלה רשות היחיד היא כיון דחשיב פלג ליה רשותא לנפשיה למהוי כרשות היחיד אחרת בפני עצמה, הכא נמי אע"ג דכלה רשות הרבים היא כיון דחשיב פלג ליה רשותא לנפשיה למהוי כרה"ר בפני עצמה, וכיון דהיא עצמה מוחלקת משתיהן מחלקת בין שתיהן. והני מילי בעמוד גבוה תשעה טפחים ורחב ארבע אמות דהוה ליה רשות הרבים, אבל גבוה עשרה טפחים, לא שנא רחב ארבע אמות ולא שנא דאצבע מפסיק, דמחיצה מעליתא היא, ובמחיצה ליכא מאן דפליג. וכל שכן היכא דרחבה ארבעה, דהויא לה רשות היחיד, ואפילו רבה מודי דמפסיק, דהיינו חיוב חטאת דקאמר רבה. וכן היכא דגבוה משלשה טפחים עד תשעה ולא עד בכלל, אם יש ברחבו ד' טפחים או יתר מכן הוה ליה כרמלית, ואפילו אביי מודי דמפסיק וכ"ש רבא. וכי בעי רבא רחב ד"א הנ"מ גבי גבוה תשעה דאידי ואידי רשות הרבים היא. הילכך אי הוי ד"א על ארבע אמות חשיב ואי לא לא חשיב ולא פליג רשותא לנפשיה. אבל היכא דלא גביה תשעה כיון דעל כרחיך כרמלית הוא אפי' אביי מודי דמפסקת וכל שכן רבא.
ואע"ג דאמר רבא רשות שבת כרשות גיטין, הני מילי במידי דאידי ואידי חדא רשותא היא, דאי חשיב פליג רשותא לנפשיה ואי לא [לא] פליג רשותא לנפשיה. כגון עמוד גבוה שלשה ברשות היחיד או גבוה תשעה ברשות הרבים, דכיון דעמוד גבוה שלשה ברשות היחיד כרשות היחיד דמי, אי הוי ארבע אמות על ארבע אמות חשיב ופליג רשותא לנפשיה והוה ליה כרשות היחיד בפני עצמה, ואי לא לא חשיב ולא פליג רשותא לנפשיה וכולה חדא רשות היחיד היא. והוא הדין גבי עמוד תשעה ברשות הרבים, דכיון דרשות הרבים היא, אי חשיב פליג רשותא לנפשיה למהוי כרשות הרבים בפני עצמה, ואי לא כולה רשות הרבים אחת היא. אבל היכא דהוי פחות מתשעה כיון דרחב ארבעה טפחים הוה ליה כרמלית ואע"ג דלא חשיב על כרחיך רשות בפני עצמה היא. ואע"ג דכי האי גוונא גבי גיטין לא פליג רשותא לנפשיה, התם משום דמיירי ברשות היחיד ואין כרמלית בתוך רשות היחיד שרשות היחיד עולה עד לרקיע, וכיון דעל כרחיך כלה רשות היחיד, ולא הוי ארבע אמות נמי כי היכי דלהוי חשוב למהוי כרשות היחיד בפני עצמה, הויא לה כולה רשות היחיד אחת. אבל ברשות הרבים דמשכחת בה כרמלית ומקום פטור באמצעה כרמלית נמי מפסקת.
ומסתברא דהוא הדין נמי למקום פטור, דטעמא דכרמלית דמודי בה אביי דמפסקת ברשות הרבים לאו משום דאסור להוציא מרשות הרבים לתוכה הוא, דהא הכא בחיוב חטאת עסיקינן וחיובא דאורייתא, וכיון דמדאורייתא מותר להוציא מרשה"ר לכרמלית לא אלים איסורא דרבנן למדחא חיובא דאורייתא. אלא טעמא דכרמלית דמפסקת משום דדינא חלוק מרשות הרבים, שהמוציא מרשות הרבים לרשות היחיד חייב, מה שאין כן במוציא מרשות היחיד לכרמלית. וכיון דטעמא משום הכי כל שכן מקום פטור, דהשתא כרמלית דאית בה איסורא דרבנן ודמיא לרשות הרבים לענין איסורא, דלא שנא מרשות היחיד לרשות הרבים ולא שנא לכרמלית אסורא מדאורייתא אי מדרבנן חשיבא כרמלית רשות בפני עצמה היא ומפסקת ברשות הרבים, גבי מקום פטור שדינה חלוק לגמרי מרשות הרבים, שהמוציא מרשות היחיד לרשות הרבים חייב ואלו מרשות היחיד למקום פטור מותר לכתחלה, לא כל שכן דמפסיק. וכי תימא מה לכרמלית שאסור להוציא ממנה לרשות הרבים, תאמר במקום פטור שהוא מותר, הא ברירנא דטעמא דכרמלית לאו משום איסורא דרבנן הוא, דלא אלים איסורא דרבנן למדחא חיובא דאורייתא. הילכך כל היכא דרשות היחיד מפסקת לכולי עלמא פטור, וכל היכא דרה"ר מפסקת ואין ברחבה ארבע אמות, כגון עמוד תשעה ואין ברחבו ד"א דכולי עלמא לא הוי הפסק וחייב. כי פליגי בכרמלית והוא הדין למקום פטור, אי נמי [עמוד ט'] ברה"ר והוי ד"א, דרבה סבר כרמלית אינה מפסקת, וה"ה למקום פטור, וכ"ש רשה"ר, ואביי סבר כרמלית נמי מפסקת והוא הדין למקום פטור, אבל רשות הרבים נמי כגון עמוד גבוה תשעה כי הוי רחב ארבע אמות חשיב ומפסיק, וכל שכן כרמלית ומקום פטור. וקי"ל כרבא. וש"מ דהילכתא כר"י דאמר לשתי רשויות פטור אי נמי משתי רשויות דרשויות מחלקות, דהא כולהו אמוראי מסקי שמעתתא אליביה.
<h2>דף נו.</h2>
הרי אמרו המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר, אין שם לא מצר ולא חצב מאי. עד היכן קנה. בשדה המסויימת במצרניה לא תיבעי לך, דהא אמרינן [לעיל נ"ד ע"א] כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה, כי תיבעי לך בשאינה מסויימת במצרניה. ובשדה הלבן לא תיבעי לך, דהא אמר רב פפא [לעיל נ"ד ע"ב] בדאזיל תיארא דתורי והדר. כי תיבעי לך בשדה האילן מאי. פירש ר' מרינוס משמו כל שנקראת על שמו. כלומר כל שנקראת כולה כאחת על שמו. היכי דמי אמר רב פפא דקרו לה בי גרגותא דפלניא. ומשמע מדאמר רב פפא דקרו לה בי גרגותא דפלניא ולא קאמר כגון דקרו לה ארעיה דפלניא, הא קמ"ל הוא דמשקו לה לכולה גרגותא חדא, דאי לאו הכי כל גרגותא מינייהו באנפי נפשה חשיבא ולא קני חדא בחזקה דאידך. ושמעינן מינה דבשדה בית השלחין עסיקינן, דאי בשדה הבעל מאי בעיא גרגותא התם. הלכך מסתברא דדינא דשדה הבעל, כיון דלית בה גרגותא למהוי כל שיעורא דמשקו ליה מחדא גרגותא חשיב כחדא שדה ולמקני כולה בחד מכוש, הדרינן לשיעוריה דרב פפא דאמר כבדאזיל תיארא דתורי והדר.
יתיב ר' אחא וקאמר משמיה דר"י בר' חנינא חצובא מפסיק בנכסי הגר למהוי כב' שדות ולא קני חדא בחזקה דאידך. מאי חצובא אמר רב יהודה אמר רב שבו תיחם יהושע את הארץ. והוא עשב שזורעין אותו בין תחום לתחום ושרשין בוקעין ויורדין עד התהום בכיוון ואינן נוטין לכאן ולכאן.
ואמר רב יהודה אמר שמואל כל שהראהו הקב"ה למשה חייב במעשר לאפוקי מאי לאפוקי קני קניזי וקדמוני. דאינן חייבים במעשר. ואלו הן קני קניזי וקדמוני, תניא ר' מאיר אומר נפתוחאה ערבאה ושלמאה רבי יהודה אומר הר שעיר עמון ומואב ר' שמעון אומר ערדקיס אסיא ואספמיא. ואע"ג דקיימא לן רבי מאיר ורבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה, הכא מסתברא כרבי מאיר. חדא דאונקלוס הגר קאי כוותיה גבי קני דמתרגמינן [בראשית י"ט י"ט] שלמאי, ור' מאיר הוא דלא קפיד אסידורא דקרא. ועוד דקרא מסייע ליה [שמואל א' ט"ו ו'] ויאמר שאול אל הקני לכו סורו רדו מתוך עמלקי כו' ועשית חסד עם בני ישראל בעלותם ממצרים, ואלו בשעיר עמון ומואב מי עבוד הכי, והא כתיב [במדבר כ' כ"א] וימאן אדום נתון את ישראל עבור בגבולו, וכתיב גבי עמון ומואב [דברים כ"ג א'] על דבר אשר לא קדמו אתכם בלחם ובמים בדרך בצאתכם ממצרים ואשר שכר עליך כו', אלא מסתברא כרבי מאיר.
שנים מעידין אותו שאכלה שלש שנים ונמצאו זוממין משלמין את הכל שנים בראשונה ושנים בשנייה ושנים בשלישית ונמצאו כולם זוממין משלמין את התשלומין ביניהם. ונמצאת כל כת וכת משלשתן משלמת שליש הממון. ודוקא היכא דאיתברר דכי אסהידא כל כת מינייהו הוה ידעא בחברתה, כגון דקיימי התם בהדי הדדי וקא מרמזי רמוזי, דברירא מילתא דכולהו לאוקומי ארעא בידא דמחזיק מכח שני חזקה קא אתיין, ואמטול הכי משלמין לו את הכל, דכולהו ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו קרינא בהו. דקיימא לן דרמוזי כי האי גוונא גבי עדים זוממין מילתא הוא, מידי דהוה אעידי שור המועד, היכא דהעידו שנים בנגיחה ראשונה ושנים בשנייה ושנים בשלישית ונמצאו זוממין דמשלימין, ואוקימנא בדקא מרמזי רמוזי, כדאיתא בפרק כיצד הרגל מועדת [ב"ק כ"ד ע"ב], דאי לאו הכי פטורין מצד העדה דאמרי אנן לחיובי תורא פלגו נזקא קא אתינן, הכא נמי היכא דאיכא למימר דלא ידענא חדא מינייהו בחברתה אין משלמין, דאמרי אנן לחיוביה למחזיק לשלומי פירי שאכל הוא דאתינן לאסהודי, ואפילו כת בתרייתא פטורה כדקתני לקמן והן עדות אחת להזמה, דקיימא לן אין משלמין עד שיזומו כולן.
<h2>דף נו:</h2>
שלשה אחין ואחד מצטרף עמהן הרי אלו שלש עדיות והן עדות אחת להזמה. כיצד, היו שלשה אחין, א' מהן העיד שאכלה שנה ראשונה ואחד העיד על השנייה וא' העיד על השלישית, ואחד מן השוק מצטרף עם כל אחד מהן, אע"ג דאחין אינון הרי אלו שלש עדיות וכשרים, דבשתא דקא מסהיד האי לא קא מסהיד האי. והן עדות אחת להזמה, שאם הוזמו כולן חוץ מאחד מהן אינן משלמין ממון, דלא נפקא ארעא מחזקתיה דתובע עד דקיימא ליה חזקה לנתבע, ולא קיימא ליה חזקה לנתבע אלא בסהדותא דכולהו, ואמטול הכי אין משלמין עד שיזומו כולן, דומיא דשנים דאינן נהרגין עד שיזומו שניהם. וכי תימא וכיון דלא קיימא חזקה אלא בסהדותא דכולהו שלשה, שלשה אחין דאסהיד כל חד מינייהו בהדי חד מן השוק בחדא שתא היאך משלמין, נמצא כל אחד מהן משלם בעדות אחיו, שהרי עדות אחיו גורמת לו לשלם. לא קשיא, דאע"ג דכל אחד מינייהו סהדותא דאחוה קא גרמא ליה לשלומי, לאו בסהדותא דאחוה קא מחייב, דכל חד מינייהו כי קא מסהיד לאו לחיוביה לאחוה קא אתי, ואלו הוה מקיימא סהדותיה לא הוה מיחייב אחוה ולא מידי, וכי קא מיחייב מחמת דאיבטלא לה סהדותיה וסהדותא דאחוה קא מיחייב, והזמה מעלמא קא אתיא ליה ולאו אפומא דאחוה קא מיחייב. ובהדיא גרסינן בסנהדרין פרק שלישי [כ"ח ע"א] גבי לא יומתו אבות על בנים בעדות בנים, ובנים לעלמא מנלן, אמר רמי בר חמא סברא הוא כדתניא אין העדים זוממין נהרגין עד שיזומו שניהם, ואי ס"ד בנים לעלמא כשרים נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו, אמר ליה רבא ולטעמיך הא דתנן שלשה אחין ואחד מצטרף עמהם הרי אלו שלש עדיות והן עדות אחת להזמה נמצא עד זומם משלם בעדות אחיו, אלא הזמה מעלמא קא אתיא ליה הכא נמי הזמה מעלמא קא אתיא ליה, והדרינן ואיתינן לה מטעמא אחרינא, אם כן דבנים לעלמא כשרים לכתוב בן על אבות כו'. ושמע מינה בהדיא דהא דקתני והן עדות אחת להזמה הא קמ"ל דאין משלמין עד שיזומו שלשתן, דאי ס"ד הא קמ"ל דלא קימא עליהו הזמה מטעמא דנמצא עד זומם משלם בעדות אחין, מאי קושייא דרבא לרמי בר חמא מינה, אדרבא תהוי סיעתיה דרמי בר חמא מינה. אלא משום דסבירא לן דכי מיתזמי כולהו מיהת משלמין, כי טעמיה דרבא דאמר הזמה מעלמא קאתיא ליה ולאו בעדות אחיו קא משלם כדברירנא. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת כי האי גוונא נמי כיון דעדות אחיו קא גרמא ליה לאיחיובי פטור, אם כן אפי' בעדות עצמו נמי כי מיתזם אמאי מיחייב, להוי כמאן דמסהיד איהו אנפשיה ופטור. ועוד, אלא מעתה שני אחין אחד אומר בפני קידש זה ואחד אומר בפני בעל זה ואחד מצטרף עמהן והוזמו, הכי נמי דלא מיחייבי. ועוד אי ס"ד כי קתני והן עדות אחת להזמה למימרא דאם הוזמו אין משלמין דהוו להו כמאן דמסהדי אהדדי, אם כן כל שכן דלא לכשרינהו לעלמא, ואלמה תנן הרי אלו שלש עדויות, להוו כמאן דמסהדי כלהו בעדות אחת. ועוד אי אמרת כי הוזמו (כי) [אין] משלמין אם כן כי לא הוזמו נמי אמאי הויא עדות, הא קימא לן כל עדות שאין אתה יכול להזימה אינה עדות. וכי תימא היינו טעמא דהויא עדות, מידי דהוה אהודאות ואהלואות, אימור דאקילו רבנן גבי חקירות דבאיזה יום ובאיזה שעה דלא מצו סהדי למיקם בהו, אבל לאכשורי אחין בעדות אחת לא אשכחן דאקילו רבנן בהודאות והלואות לאכשורי קרובין כלל. ואי קשיא לך הא דגרסינן בירושלמי [סנהדרין פ"ג ה"ט] ומנין שלא יהו העדים קרובין זה לזה הגע עצמך שאם הוזמו לא מפיהם הם נהרגין, דשמעת מינה דכל היכא דגרמא להו סהדותא דהדדי לאיחיובי כמאן דמסהדי אהדדי דמו, התם בעדות אחת הכא בשתי עדויות, דהא כל שתא ושתא עדות בפני עצמה היא כדקתני בהדיא הרי אלו שלש עדויות. ואע"ג דרבא לא שאני ליה בגמרא דילן בין עדות אחת לשלש עדויות, דילמא בני מערבא כי טעמיה דרמי בר חמא סבירא להו דהוה שאני ליה, ודכולי עלמא מיהת בשתי עדויות מודו דכי הוזמו שתיהן משלמים. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי כי לא הוזמו נמי אמאי מצטרפי, לימא הגע עצמך שאם הוזמו לא מפיהם הן נהרגין, אלא מאי אית לך למימר, התם בעדות אחת הכא שלש עדויות נינהו, כי מיזמי נמי לא תיקשי לך, התם עדות אחת הכא שלש עדויות.
מתניתין דקתני שנים בראשונה שנים בשנייה ושנים בשלישית ונמצאו זוממין משלשין ביניהן דלא כרבי עקיבא דתניא א"ר יוסי כשהלך אבא חלפתא אצל רבי יוחנן בן נורי ללמוד תורה ואמרי לה רבי יוחנן בן נורי אצל אבא חלפתא ללמוד תורה אמר לו הרי שאכלה שנה ראשונה בפני שנים ושנייה בפני שנים ושלישית בפני שנים מהו אמר לו הרי זו חזקה אמר לו אף אני אומר כן אלא שרבי עקיבא חלוק בדבר שהיה ר' עקיבא אומר דבר ולא חצי דבר. וליתא לדר' עקיבא. חדא דרבים פליגי עליה, ועוד דהא אוקימנא לסתם מתני' דלא כרבי עקיבא, והויא לה הא מילתא סתם מתני' ומחלוקת בברייתא, וקי"ל כסתם מתני'.
ורבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, אילימא לשתי שערות שבבן ושבבת, למעוטי מאי, אילימא למעוטי אחד אומר אחת בגבה ואחד אומר אחת בכריסה האי חצי דבר חצי עדות הוא. כלומר אילימא למעוטי עד אחד אומר שערה אחת בגבה במקום הראוי לצמוח בו, ועד אחד אומר שערה אחת בכריסה במקום הראוי לצמוח בו, למה לי מיעוטא דחצי דבר, האי חצי עדות הוא, שהרי אין כאן על שערה אחת יתר מעד אחד, ולא הוצרך הכתוב למעט חצי דבר אלא בזמן ששני עדים מעידין עליו. אלא למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, דלא הויא עדות.
ומאי שנא גבי חזקה דלא דרשי רבנן דבר ולא חצי דבר. וכי תימא שאני שתי שערות דאפי' שנים אומרים אחת בגבה ואחת בכריסה לאו דבר שלם הוא, כרבנן דאמרי בפרק בא סימן התחתון [נדה נ"ב ע"ב] עד שיהו שתי שערות במקום א', הילכך הוה ליה כב' מעידין אותן שאכלה שנה ראשונה ושנים מעידין אותו שאכלה שלישית ורביעית, דכיון דאלו אסהידו תרי דאכלה ראשונה שלישית ורביעית לא הויא חזקה דבעינן רצופות וליכא, השתא נמי דאסהידו בהו שני כיתי עדים לאו עדות היא, הכא נמי גבי שתי שערות כיון דאפילו אסהידו תרי דאחת בגבה ואחת בכריסה ולא כלום הוא, דבעינן שתי שערות במקום אחד וליכא, השתא נמי דאסהידו בהו שני כיתי עדים ולא כלום הוא. אי הכי, אדאשמעינן שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, לישמועינן בשנים אומרים אחת בגבה ואחת בכריסה דלא הויא עדות. ועוד הא מדמקשינן ורבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, ואוקימנא למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, ש"מ קרא אפנויי מפני ומיבעי ליה למעוטי חצי דבר, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ואי ס"ד כי קאמרינן למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה לטעמא דמאן דבעי שתי שערות במקום אחד בלחוד קאמרינן, מהיכא תיפוק ליה מקרא דשנים אומרים א' בגבה ושנים אומרים בכריסה דלא הויא עדות, אי גמרא גמירי לה דבעינן שתי שערות במקום אחד, ממילא שמעת דאחת בגבה ואחת בכריסה ולא כלום הוא, דהא לאו מקום אחד הוא, ואם כן קרא מאי אתא לאשמועינן, ואי לא גמירי גמרא דבעינן שתי שערות במקום אחד אלא ממיעוטא דהאי קרא, מנא תיתי (לא) [לה] ממיעוטא דקרא, הא קרא חצי דבר בעלמא הוא דאתי למעוטי. ואפילו תוקמה נמי גבי שערות, לא יכלת למעוטי מיניה אלא דאי מסהדי הני בחדא שערא ותו לא והני בחדא ותו לא לא מצטרפי, אלא מנא לך למידק ממיעוטא דקרא דכי לא מצטרפי היכא דלא מסהדי במקום אחד דאלו מסהדי במקום אחד מצטרפי. ועוד אי ס"ד כי ממעיט קרא מידי [ד]לא חזי לאצטרופי כלל קאתי למעוטי, א"כ מכדי עד השתא גבי חזקה הוה קיימינן, ור' עקיבא דאמר דבר ולא חצי דבר גבי חזקה קאי, אם כן כי אקשינן לרבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, מאי שנא דשבקינהו לעידי חזקה דעסיק ואתי בגווייהו ואוקמינה למיעוטא דחצי דבר דרבנן בעדות שתי שערות, לוקמה בעדות חזקה גופה, כגון שנים מעידין אותו שאכלה ראשונה ושנים מעידין אותו שאכלה שלישית ורביעית דלאו מידי דחזי לאצטרופי הוא. אלא מדאיצטריך לאוקומה בעדות שתי שערות, ש"מ דכי איצטריך קרא למעוטי לאו מידי דלא חזי לאצטרופי אפומא דכת אחת איצטריך למעוטי אלא מידי דחזי לאצטרופי אפומא דכת אחת הוא דאיצטריך למעוטי, דאע"ג דאלו אתו תרי סהדי ואסהידו דאחת בגבה ואחת בכריסה מצטרפי שתי שערות להדדי לטעמא דמאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד, השתא דאסהידו שנים בחדא שערא ושנים בחדא שערא לא מצטרפי.
ברם נראין דברי רבינו יצחק בעל הלכות ז"ל [ד]פריש (ש)טעמא דגבי חזקה מצטרפי וגבי שתי שערות לא מצטרפי משום דלא דמיא עדות חזקה לעידי שתי שערות, דאלו עידי חזקה כיון דכל כת מיניהי לענין פירי דבר שלם קרינא ביה, דהא מפקינן להו לפירי ממחזיק אפומיהו, לענין חזקה נמי חזו לאצטרופי, אבל גבי שתי שערות כל כת מיניהי באנפי נפשה לא מהניא ולא מידי דחדא שערא ולא כלום היא, והויא לה סהדותא דכל כת מינייהו חצי דבר לגמרי ואמטול הכי לא מצטרפי.
וכי תימא הניחא למאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד אצטריך קרא למעוטי מידי דמצטרף אפומא דכת אחת, דכי נפיק פלגא אפומא דכת אחת ופלגא אפומא דכת אחרת לא מצטרפי, אלא למאן דבעי שתי שערות במקום אחד האי דבר ולא חצי דבר מאי עביד ליה. מיבעי ליה למעוטי שנים אומרים אחת בכריסה מימין ושנים אומרים אחת בכריסה משמאל. וכי תימא מכל מקום קשיא, אדאוקמה בשנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, דלא מיתוקמא אלא אליבא דמאן דלא בעי שתי שערות במקום א', לוקמה בשנים אומרים אחת בגבה מימין ושנים אומרים אחת בגבה משמאל ואליבא דדברי הכל, הא כולי עלמא מודו דאלו שנים אומרים אחת בגבה מימין ואחת בגבה משמאל מצטרפי שערות להדדי דחד מקום הוא, ואיצטריך קרא למעוטי מידי דמצטרף אפומא דכת אחת דלא מצטרף אפומא דשתי כיתי עדים משום דהוה ליה חצי דבר אפומא דכל חד מינייהו. איכא למימר דכי איתמר האי סוגיא דשמעתין וסוגיא דפרק מרובה [ב"ק ע' ע"א] דמיירי גבי גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי שנים אחרים, אכתי לא הוה שמיע לן מימריה דרב אסי דאמר עד שיהו שתי שערות במקום אחד, ואסקוה לסוגיא דגמרא כרב יהודה אמר שמואל וכרבי שמעון בן יהודה שאמר משום רבי שמעון דאמר אפילו אחת בגבה ואחת בכריסה, ובתר הכי שמיע להו מימריה דרב אסי וקבעוה בדוכתיה, וסוגיא דחזקת ודפרק מרובה לא זזה ממקומה, והוא הדין לרב אסי דמתרצי קרא בשנים אומרים אחת בגבה מימין ושנים אומרים אחת בגבה משמאל, דאע"ג דחד מקום הוא מעטיה רחמנא דהוה ליה חצי דבר.
מיהו שמעינן מינה לדברי הכל (דלא) [דאילו] שנים אומרים אחת בגבה מימין ושנים אומרים אחת בגבה משמאל, אי נמי שנים אומרים אחת בכריסה מימין ושנים אומרים אחת בכריסה משמאל, ולא כלום הוא, דאמר קרא דבר ולא חצי דבר. ואי אסהידו תרי דאחת בגבה מימין ואחת בגבה משמאל אי נמי אחת בכריסה מימין ואחת בכריסה משמאל, הרי זו עדות דחד מקום הוא. ודוקא במקום הראוי לצמוח בו דהיינו בית הערוה, כדברירנא בפרק הערל.
אבל ודאי אי אמרי שנים אחת בגבה ואחת בכריסה איכא לעיוני, דלפום גמרא דבא סימן התחתון [נדה נ"ב ע"ב] דמסיק טעמא דרבנן דסבירא להו עד שיהו שתי שערות במקום אחד קיימא לן כוותייהו, דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. ואע"ג דאשכחן סוגיא דגמרא בפרק מרובה ובפרק חזקת אליבא דמאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד, כיון דלטעמא דמאן דלא מצריך שתי שערות במקום אחד לא מצריך להו למהוי בבית הערוה, דהא סגיא ליה באחת על קשרי אצבעותיה של יד ואחת על קשרי אצבעותיה של רגל כדאמרינן התם בפרק בא סימן, ואשכחן סוגיא דכולהו אמוראי בפרק הערל [יבמות פ' ע"ב] דלא סמכי אשתי שערות אלא היכא דמשתכחי בבית הערוה, כדברירנא התם מפלוגתא דרב הונא ורבי יוחנן בסימני סריס, ש"מ דליתיה לדר' שמעון בן יהודה דאמר אפילו אחת על קשרי אצבעותיה של יד ואחת על קשרי אצבעותיה של רגל, וממילא שמעת דהילכתא כמאן דבעי במקום אחד. ואע"ג דלרב אסי דאמר עד שיהו שתי שערות במקום אחד לא קא מפרש התם אי בעי מקום מיוחד או לא, מכל מקום כיון דאידחיא לה הך דר' שמעון מטעמא דלא בעי שתי שערות בבית הערוה דוקא ולא אפשר לאסוקי מימריה אליבא דהלכתא, ממילא איתוקם ליה מימרא דרב אסי דאפשר לאסוקיה אליבא דהלכתא.
אמר רב יהודה אמר שמואל אחד אומר אכלה חטים ואחד אומר אכלה שעורים הרי זו חזקה. כלומר אחד אומר אכלה שלש שנים רצופות חטים, ואחד אומר שעורים היו ואכלן באותן שלש שנים עצמן, הרי זו חזקה, דבין למר ובין למר הא אכלה שלש שנים רצופות, מה לי חטים מה לי שעורים. מתקיף לה רב נחמן אלא מעתה אחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואחד אומר אכלה שניה רביעית וששית הכי נמי דהויא חזקה. כלומר השתא דאמרת דאע"ג דחד מסהיד דאכלה חטים וחד מסהיד דאכלה שעורים, דאשתכח דההוא דאסהיד דאכלה שעורים קא מסהיד דאכלה באייר וההוא דקא מסהיד אחטים קא מסהיד דאכלה בסיון או בתמוז, דלאו אחדא אכילה קא מסהדי ולאו אחד זימנא קא מסהדי, הויא חזקה, אלא מעתה אחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואחד אומר אכלה שנייה רביעית וששית הכי נמי דהויא חזקה. אמר ליה הכי השתא התם שתא דקא מסהיד מר לא מסהיד מר, ואשתכח דכל שתא ושתא ליכא עלה אלא חד סהדא, אבל הכא תרווייהו בחדא שתא קא מסהדי מאי איכא למימר בין חיטי לשערי בין חיטי לשערי לא ידיע. ולאו הכחשה היא אלא איחלופי הוא דאיחלף ליה לחד מינייהו, ואמטול הכי מצטרפי וקיימא ליה חזקה אפומייהו, דמכל מקום הא קא מסהדי תרווייהו דאכלה הנך תלת שני גופייהו.
ואי קשיא לך, לרב נחמן דקשיא ליה אלא מעתה אחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואחד אומר אכלה שניה רביעית וששית הכי נמי דהויא חזקה, מי דמי, התם אפילו שנים אומרים אכלה ראשונה ושלישית וחמישית אי נמי שניה רביעית וששית לא הויא חזקה דבעינן רצופות וליכא, אבל הכא כיון דאמרי תרווייהו דאכלה חטים אי נמי דאכלה שעורים הוי חזקה כי אמר חד חטי וחד אמר שעורים נמי הויא חזקה. ועוד למאי דקא (משמע) [משני] ליה גמרא נמי תיקשי לך, דקא משנינן הכי השתא התם בשתא דקא מסהיד מר לא קא מסהיד מר, טעמא דבשתא דקא מסהיד מר לא קא מסהיד מר, מכלל דאלו אסהידו תרווייהו דאכלה שנה ראשונה שלישית וחמישית אי נמי שניה רביעית וששית הויא חזקה, ואמאי, והא בעינן רצופות וליכא. לא תיקשי לך, דהכא במאי עסקינן דמוברי באגי, דלא בעינן רצופות, דאילו אסהידו תרווייהו דאכלה ראשונה שלישית וחמישית ואוברה שניה רביעית וששית א"נ דהוברה ראשונה שלישית וחמישית ואכלה שניה רביעית וששית הויא חזקה, אלא השתא דאחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואוברה שניה רביעית וששית, ואידך קא מפיך מיפך וקאמר דהוברה ראשונה שלישית וחמישית ואכלה שניה רביעית וששית, לא אמרינן כל תרתי שתי מינייהו כחדא שתא אריכתא דמיין דהא אתרא דמוברי באגי וכל תרתי שתי לית בהאי אלא חדא אכילה, וכיון דתרווייהו בחדא מהני תרתי שתי קאי מסהדי כמאן דמסהדי בחדא שתא דמו והוה ליה כאחד אומר חטים ואחד אומר שעורים, אלא הויא ליה עדות מוכחשת. דעד כאן לא קאמר רב יהודה בסנהדרין בפ' שלישי [ל' ע"ב] עדות המוכחשת בבדיקות כשרה בדיני ממונות אלא בבדיקות דלא תליא בהו הזמה, אבל בחקירות דתליא בהו הזמה מודי דפסולה, והכא כיון דאתכחוש בחקירות דאיזו שנה פסילי. וכי תימא גבי חטים ושעורים נמי כיון דשערי קדימי לחיטי הא אתכחוש בחקירות דאיזה חדש ודאיזה יום. אי דאסהיד האי באייר והאי בסיון הכי נמי, אלא הכא במאי עסקינן דחד אמר חטים וחד אמר שעורים סתמא, דכיון דזימנין דבכירי חיטי וזימנין דאפילה שערי איכא למימר דתרווייהו בחד יומא חזו, ובגופה דאכילה הוא דאתכחוש, וחד מינייהו הוא דאיחלף ליה חיטי בשערי או שערי בחיטי והויא ליה הכחשה בבדיקות ותו לא (וא' אומר מנה שחור וא' אומר מנה לבן דמצטרפי ליה).
ואפילו היכא [ד]מסהדי תרווייהו בחדא שתא דקאמרינן דלא הויא חזקה נמי הני מילי היכא דמכחשי אהדדי. אבל היכא דלא מכחשי אהדדי, כגון א' אומר אכלה ראשונה שניה ושלישית ואחד אומר רביעית חמישית וששית, דכל חד מינייהו לא קא מכחיש ליה לחבריה באכילה (דהיה) [דידיה] ואפשר דתרווייהו קושטא קא מסהדי ושית שני אכלה, מצטרפין וקי"ל חזקה בסהדותייהו, (ו)דבין למר ובין מר הא אכלה שלש שנים רצופות. ואפילו לרבנן דפליגי עליה דרבי יהושע בן קרחה הכא מודו. והיינו דאמרינן בסנהדרין בפרק דיני ממונות בתרא [שם] מודים חכמים לר"י בן קרחה בעידי חזקה, היכי דמי כגון אחד אומר אכלה ראשונה שניה ושלישית ואחד אומר אכלה רביעית חמישית וששית דמצטרפי.
וכי תימא ממאי דבשני חזקה קאמרינן, ודילמא בנעל גדר פרץ, היכי דמי, אילימא דחד אמר נעל וחד אמר גדר, הא בהדיא אמרינן התם דאפילו רבי יהושע בן קרחה לא קאמר אלא היכא דלא מכחשי אהדדי כגון הודאה אחר הודאה והלואה אחר הלואה אבל היכא דמכחשי אהדדי לא אמר, וכל שכן דלא מודו ליה רבנן במידי דלא סבירא ליה לדיליה. ועוד דאפילו תימא כגון אחד אומר נעל ואחד אומר גדר, מאי שנא גבי גדר נעל דמצטרפי, דאע"ג דלאו אחדא הקנאה קא מסהדי כיון דאחד קרקע קא מסהדי מצטרפי. ועוד הא דומיא דבכורה קא מיירי, דלא משכחת לה אלא בזה אחר זה, דאמר אבוה קמי האי בכור הוא והדר אמר קמי האי בכור הוא, דאי בבת אחת לא משכחת פלוגתא בסהדותייהו כלל ולא שייכא במימריה דרבי יהושע בן קרחה כי היכי דליצטריך למימר דמודו בה רבנן לר' יהושע בן קרחה, אלא לאו בזה אחר זה, ומדעידי בכורה בזה אחר זה עידי חזקה נמי בזה אחר זה.
וכי תימא ודילמא לעולם בזה אחר זה, ממאי דזה אומר אכלה ראשונה שניה שלישית ואחד אומר רביעית חמישית וששית, ודילמא הכא במאי עסקינן כגון דאחד אומר קמאי דידי נעל ביום ראשון ואחד אומר קמאי דידי נעל ביום שני. היכי דמי, אילימא במידי דתלינן בטעות, כגון אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה דתנן [שם מ' ע"א] עדותן קיימת שזה ידע בעיבורו של חדש וזה לא ידע ותרווייהו בחד יומא קא מסהדי, אם כן מאי איריא בעידי חזקה, אפילו בהודאות והלואות נמי כי האי גוונא עדותן קיימת, ואם כן מאי שנא גבי חזקה דהקנאה דמצטרפי ומאי שנא גבי חזקה דאכילות דלא מצטרפי, דהא אידי ואידי כל חזקה וחזקה לא קא מסהיד עלה [אלא] (א)חד סהדא. אלא מסתברא דא ודא אחת היא, ואידי ואידי מצטרפי.
ואי קשיא לך ההיא דגרסינן בירושלמי [סנהדרין פ"ג ה"ט] מודים חכמים לרבי יהושע בעידי בכורה ובעידי חזקה, ר' בא בשם רבי ירמיה אף בעידי סימנין. א"ר הונא יאות א"ר חגי אלו שטר שהיה מחותם בארבעה עדים וקרא עליו ערער זה מעיד על שנים וזה מעיד על שנים שמא כלום הוא, ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים, והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים. ר' חנינא יליף לה משני חזקה, אלו אחד מעיד שאכלה ראשונה שניה ושלישית ואחד אומר שאכלה רביעית וחמישית וששית שמא כלום הוא, ואין כל חזקה וחזקה צריכה שני עדים, והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים. לאו למימרא דההיא דאמרינן מעיקרא מודים חכמים לרבי יהושע בן קרחה בעידי חזקה לאו בשני חזקה היא, אלא אידי ואידי בשני חזקה, וסופא דשמעתא דקאמר ר' חנינא אלו אחד מעיד שאכלה ראשונה שנייה שלישית ואחד אומר אכלה כולה רביעית חמישית וששית עסקינן, דהא דומיא דסימנין קא מיירי, וכי היכי דגבי סימנין כי קא פריך בדקא מסהיד חד סהדא אחד סימן קא פריך, מדקאמר כל סימן וסימן צריך שני עדים, אבל א' מעיד על שערה זו ואחד מעיד על שערה זו ולא כלום הוא, דכל שערה ושערה ליכא עלה אלא חד סהדא ולא חזו לאצטרופי, דכל סהדא מינייהו לא מסהיד אלא בשערה אחת, ולפום סהדותיה דכל חד מינייהו אכתי קטנה היא דלא הויא גדולה בפחות משתי שערות, ודכותה גבי חזקה לא קא מיירי אלא כגון דהני חזקות שייכי בהדדי דומיא דסימנין, דכל חדא חזקה מהני תרתי במקום חד סימן קיימא ולא קיימא ליה חזקה אלא בתרווייהו. והיכי משכחת לה, באתרא דמוברי באגי כגון דאובר פלגא ואכל פלגא בראשונה, והדר בשנייה ואובר מאי דאכל ואכל מה דאובר, וכן בכל שתא ושתא בסירוגין עד מושלם שית, דאשכח דלא קיימא ליה חזקה בבציר משית שני.
ואם תמצא לומר אכלה כולה משמע, משכחת בבורח מחמת מרדין היכא דלא איתברר דהוה בורח אלא בחד מהני שית שני סתמא, דלא קיימא ליה חזקה אלא בשית שני, דממה נפשך איכא תלת מינייהו דלא הוה בורח. והוא הדין היכא דהוו ליה לתובע עידי מחאה דמחי בחדא מהני שית שני סתמא, דלא קיימא ליה חזקה אלא בשית שני ממה נפשך, דומיא דסימנין דלא הויא גדולה בבציר משני סימנין, וכי היכי דבעי התם כל סימן וסימן שני עדים הכי נמי בעי הכא כל חזקה וחזקה שני עדים, ואפילו ר' יהושע בן קרחה גבי חזקה מודי. והוא הדין גבי סימנין כי האי גוונא לגמרא דילן, דקא דייקינן עלה והיכי דמי אילימא אחד אומר אחת בכריסה [ואחד אומר אחת בגבה] האי חצי עדות הוא. דיקא נמי מדקא אמרינן גבי חזקה שמא כלום הוא ואין כל חזקה וחזקה צריכה שני עדים, דש"מ דלא קיימא ליה חזקה אלא בהנך שתי חזקות דאינון שש שנים, וכולהו שית שנין בעו ב' עדים, ולא משכחת לה אלא בכי האי גוונא, דכל מקצת ומקצת לא סלקי ליה שלש שנים באכילה בפחות משש שנים.
והוא הדין בשטר שהיה מחותם בארבעה עדים וקרא ליה ערער זה מעיד על שנים וזה מעיד על שנים, דקאמר ר' חגי שמא כלום הוא ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים, הני תרי דקא מסהיד חד על שנים וחד על שנים לאו לקיומיה לשטרא קא אתו. דאם כן מסתברא דמודו ליה רבנן לרבי יהושע בן קרחה דמיקיים שטרא אפומייהו, דבין למר בין למר הא חתימי בתרי כשרי אהאי שטרא. אלא הכא בסהדי דאתו למפסלינהו להנך ארבעה עדים דחתימי עליה דשטרא, כדאמרינן בהדיא וקרא עליו ערער, וקיימא לן דאין ערער פחות משנים. ואלו אסהידו תרווייהו אכולהו ארבעה דחתימי בשטרא הוו פסלי להו, דקיימא לן [מכות ה' ע"ב] מה שלשה מזימין את השנים אף השנים יזימו את השלשה ומנין אפילו הן מאה ת"ל עדים, אלא הכא דאחד מעיד על השנים מעידי השטר לפוסלן ואחד מעיד על השנים האחרונים לפוסלן, דאשתכח דכל חד וחד מסהדי דשטרא ליכא דמסהיד עליה בפסלותא אלא חד סהדא ובחד סהדא לא פסלינן סהדי, והיינו דקאמר שמא כלום הוא ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים לפסלה דומיא דסימנין.
ואמטול הכי לא יכיל לאוקומי מימריה בשטר שהיה מחותם בשני עדים וקרא עליו ערער בשנים לפסלו, זה מעיד על האחד וזה מעיד על השני, דלא מהימני למפסלינהו, דכל חד וחד לא קא מסהיד עליה אלא חד סהדא. משום דדומיא דסימנין קמיירי, דכל חד מינייהו בחצי דבר קא מסהיד, דאי נמי הוה מסהדי תרווייהו במאי דאסהיד חד מינייהו ולא כלום הוא דחדא שערה ולא כלום היא. והכא גבי שטרא היכא דשנים חתומין על השטר וקרא עליו ערער בשנים זה מעיד על האחד וזה מעיד על השני, כיון דאלו הוה מסהדי הני עוררין תרווייהו אחד מעידי השטר דפסול הוא איפסיל ליה שטרא, חדא דהוה ליה כשטר שאין עליו אלא עד אחד, ועוד דכיון דנמצא אחד מהן פסול אפילו חד נמי ליכא, השתא נמי דאחד מעיד על זה ואחד מעיד על זה הא קא מסהדי תרוייהו דחד מסהדי דהאי שטרא פסול הוא ואיבטיל ליה שטרא, דומיא דאחד אומר שתים בגבה ואחד אומר שתים בכריסה דבין למר בין למר גדולה היא, הכא נמי בין למר בין למר שטר פסול הוא.
אלא לא מיתוקמא ליה מילתא אלא בשטר שהיה מחותם בארבעה עדים ושנים באין לפסלו, אחד מעיד על השנים ואחד מעיד על השנים, דכיון דאי נמי הוו מסהדי תרווייהו אמאי דמסהיד חד מינייהו למפסלינהו לתרי מסהדי דחתימי עליה פשו להו בשטרא תרי אחריני דמתכשר שטרא בגויהו כדמיברר בפרק גט פשוט [לקמן קס"ב ע"ב], השתא נמי דאסהיד חד סהדא אתרי מינייהו וחד סהדא אאינך תרי אחריני לא מיפסיל שטרא בהכי. דאפילו תימא דנקטינן מגו סהדותא דתרווייהו דתרי סהדי מסהדי דהאי שטרא פסולין נינהו, אכתי פשו להו בשטרא תרי סהדי אחריני דמתכשר שטרא בגויהו, ולא מיפסיל שטרא בהכי עד דאתו תרי סהדי למפסלינהו לכל תרי מסהדי דשטרא. וכבר איתברר לך דכולהו הני אמוראי דמיירי הכא לא מיירי אלא בעדות שאלו העידו שני העדים במה שהעיד אחד מהן הוה ליה חצי דבר ולא כלום הוא, אבל אחד אומר אכלה כולה שלש שנים ראשונות ואחד אומר אכלה כולה שלש שנים אחרונות דברי הכל מצטרפין. וכן הלכתא.
<h2>דף נז.</h2>
ההוא שטרא דהוו חתימי עליה בתרי שכיב חד מינייהו אתא אחוה דהאי דקאי וחד מן השוק לאסהודי אחתימת ידא דאידך דשכיב סבר רבינא למימר היינו מתניתין שלשה אחין ואחד מצטרף עמהן. דאע"ג דכולהו אחד ממונא קא מסהדי ולא נפיק ממונא אלא אפומא דכולהו, כל שתא ושתא סהדותא באנפי נפשה היא, ואע"ג דמסהיד אחד מן האחין בשנה זו הרי אחיו ראוי להצטרף עם אחר בשנה אחרת, הכא נמי אע"ג דכולהו אחד ממונא קא מסהדי ולא נפיק ממונא אלא אפומא דכולהו, כל חתימה וחתימה סהדותא באנפי נפשה היא, ואע"ג דמסהיד האי דקאי אחתמות ידיה הרי אחיו ראוי להצטרף עם אחר להעיד על חתימות ידו של שני. אמר ליה רב [אשי] מי דמי התם לא קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי הכא קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי. כלומר התם כל חד מהני אחין איכא חד מן השוק דמצטרף בהדיה ואשתכח דלא קא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי, אלא פלגא קא נפיק אפומא דאחי ואידך פלגא אפומא דהאיך רחוק דמצטרף בהדי כל חד מינייהו, אבל הכא הא קא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי, דפלגא נפיק אפומא דהאי סהדא דקאי דמסהיד אחתמות ידיה, ואידך פלגא דהוה חזי למיפק אפומא דאידך סהדא תנינא דשכיב קא נפיק פלגיה אפומא דאחוה דהאי דקאי דאסהיד אחתמות ידיה ופלגיה אפומא דהאיך מן השוק דמצטרף בהדיה, ואשתכח דקא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי וריבעא אפומא דהאיך מן השוק. ונמצאו שני אחין עולין כשני עדים ואינן אלא כעד אחד, לפיכך אין ראוי להוציא על פיהם יתר מחצי הממון כעד אחד בזמן שאחר מצטרף עמו, שאם אתה אומר כן נמצא עד אחד מנכה שלשה חלקים והאחד רביע, ורחמנא אמר על פי שנים עדים שיהו שניהם שוין בדבר. הילכך לית להו תקנתא אלא עד דאתו שנים מן השוק ומסהדי אחתימות ידיה דמיתנא. ואי ליכא אלא אחד מן השוק, ליכתוב האי סהדא דקאי חתמות ידיה אחספא ושדי ליה בבי דינא, דחזו לה בי דינא ומחזקי לה, דלא צריך איהו לאסהודי אחתמות ידיה, ואזיל איהו או אחוה והאי מן השוק ומסהדי אחתימת ידיה דמיתנא, כדאסיקנא בפ' האשה שנתאלמנה [כתובות כ"א ע"א] גבי שנים החתומין על השטר ומת אחד מהן, דקאמרינן התם בזו ר' לקולא ורבנן לחומרא, לר' דאמר על כתב ידן הן מעידין ואע"ג דאמר זה כתב ידי צריך שיצטרף אחר עמו סגיא ליה הכא באחד מן השוק לאצטרופי בהדי האי דקאי לאסהודי אחתמות ידיה ואחתמות ידא דחבריה, דכיון דלא קא נפיק אפומיה דידיה טפי מפלגא דממונא ואידך פלגא קא נפיק אפומא דהאיך מן השוק, לרבנן דאמרי על מנה שבשטר הן מעידין אשתכח דאיהו לחודיה מהימן אדידיה והאיך דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, ואי אמרת לצטרף בהדי חד מן השוק לאסהודי אחתמות ידיה דאידך, קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא. הכא נמי אי אמרת ליצטרף אחד מן השוק בהדי האי דקאי לאסהודי אחתמות ידיהו (בהדי אידך אחא לאסהודי אחתמות ידיה) דמיתנא, כיון דהאי סהדא דקאי מהימן לחודיה לאסהודי אדידיה, אשתכח דההוא דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, וסוף סוף קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי. ולא דמי למתני' דשלשה אחין ואחד מצטרף עמהן, דאלו התם כיון דכל חד מהני אחי לא מהימן לחודיה עד דמצטרף אחרינא בהדיה, אשתכח דלא קא נפיק טפי מפלגא דממונא אפומא דאחי ואידך פלגא ודאי אפומא דהאיך מן השוק קא נפיק, אבל הכא כיון דהאי סהדא דקאי מהימן לחודיה לאסהודי אחתמות ידיה ההוא דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, וקא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי כדברירנא.
אלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה היה מעמיד בהמתו בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים הכניס תרנגולין לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה. הא מתני' אוקימנא בגמרא בחצר השותפין, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, אמחיצה קפדי. ומסתברא דאפילו בחצר השותפין נמי, דוקא בחזקה שיש עמה טענה ואחזיק בה בהכי שלש שנים, ואי לא לא הויא חזקה. ודוקא נמי היכא דלא אסתלק משאר ההוא דוכתא דאחזיק ביה האי שותפא, דאי בחצר הוא דהחזיק כגון דלא סליק חבריה תשמישתיה משאר החצר, ואי בבית המשותף בין שניהן הוא דאחזיק כגון דלא סליק חבריה תשמישתיה משאר ההוא בית, בכי האי גוונא הוא דשייך לפלוגי בין עשה מחיצה לבהמתו וכיוצא בה ומקום מופלג שלשה לזבלו להיכא ללא עשה, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, דהאי משתמש והאי משתמש ולא ממעיט חד מינייהו תשמישתא דחבריה, אבל אמחיצה דקביעותא היא וממעט בתשמישתא קפדי. והוא הדין גבי גדולי תרנגולין בחצר לא קפדי אינשי, שאין דרך להשתמש בחצר תשמיש של כבוד ולא תשמיש קבוע אלא לפי שעה ולפיכך אין גידול התרנגולין מעכבות, אבל בית העשוי לתשמיש של כבוד ושל קביעות וגידול תרנגולין מעכבו קפדי אינשי, ואי לאו דאוגרי אוגריה חבריה לההוא דוכתא נהליה לא הוה שתיק ליה למעוטי בתשמישתיה כולי האי. ואמטול הכי קיימא ליה חזקה בההוא דוכתא דיחדיה לבהמתו או לכירים או לרחים או לזבלו מכלל החצר או לתרנגוליו מכלל הבית, ושארא קימא ביה שותפתיהו כדמעיקרא, לא שנא אית בה דין חלוקה ולא שנא לית בה דין חלוקה, כדבעינן לברורי לקמן. אבל היכא דסליק חבריה תשמישתיה מכוליה ההוא דוכתא דאחזיק ביה חבריה לגמרי, אי בחצר מכולה חצר, ואי בבית מכוליה בית, לאו במחיצה תליא מילתא אלא בדנחית לה לכולה ואית בה דין חלוקה תליא מילתא כדבעינן לברורי.
והא דתנן היה מעמיד בהמתו בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו לחצר אינה חזקה, אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחיים, הכניס התרנגולין לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה, דייקינן עלה מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר עולא כל שאלו בנכסי הגר קנה בנכסי חברו קנה וכל שאלו בנכסי הגר לא קנה בנכסי חברו לא קנה. והאי טעמא דעולא אע"ג דלא איתוקם, דהא דחייה רב ששת, צריכינן לברורי טעמיה, משום דאתקפתיה דרב ששת דהלכתא היא, ואיכא למשמע מינה כמה מילי. ומאן דלא קאי אטעמיה דעולא שפיר לא סלקא ליה אתקפתיה דרב ששת אליבא דהלכתא, ולא מתוקמא אתקפתיה דרב ששת אליבא דהלכתא אלא בחזקה שיש עמה טענה, טעמיה דעולא נמי לא מיתוקם אלא בחזקה שיש עמה טענה. ועיקר טעמיה דעולא משום דאשכחן דינא דחזקת הבתים והחצרות בנכסי חברו כי דינן בנכסי הגר בכמה מילי, דלא מיבעיא בחזקה שאין עמה טענה דתרוייהו חד דינא נינהו כדקתני במתני' בהדיא, אלא אפי' בחזקה שיש עמה טענה נמי אשכחן דדמו להדדי, דהא דירה דקניא בחצר חברו בחזקה שיש עמה טענה מעין הצעת מצעות דקניא בנכסי הגר היא. אלא דבנכסי הגר, והוא הדין לנותן מתנה והאחין שחלקו, דלמקנא בעלמא קא בעי, לאלתר הויא חזקה, אבל בחזקה שיש עמה טענה בעינן שלש שנים מיום ליום. ומהאי טעמא קס"ד דעולא למימר דכל שבנכסי הגר קנה, כגון הצעת מצעות דדרך דירת האדם עצמו הוא, וקניא בנכסי הגר אפי' בלא עשיית מחיצה, בנכסי חברו נמי קנה אפי' בחזקה שיש עמה טענה. אבל תשמיש דבהמה ותנור וכירים וריחים דלאו דירת האדם עצמו נינהו ולא קנו בנכסי הגר, בנכסי חברו נמי אפי' בחזקה שיש עמה טענה נמי לא קנה, אלא על ידי מחיצה דקניא בנכסי הגר. ואע"ג דמחיצה לחודא קניא בנכסי הגר, ואלו הכא אע"ג דאיכא מחיצה נמי בעי העמדת בהמה או תנור או כירים או רחים, כדקתני במתני' בהדיא אבל עשה מחיצה לבהמתו וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים, ההוא משום דמיירי בחזקה שיש עמה טענה הוא, דלא קימא חזקה עד דמשתמש ביה בההוא דוכתא דבעי לאחזוקי ביה בחצר שלש שנים מיום ליום תשמישא דמתהני ליה מיניה, ואמטול הכי בעיא מתני' חד מהני תשמישי דקתני דאי לאו הכי לא הויא חזקה. ובדין הוא דתיסגי ליה בהאי תשמישתא בלא מחיצה, אלא משום טעמא דלא קניא בנכסי הגר, ואי משום טעמא דנכסי הגר בדין הוא דתיסגי ליה במחיצה גרידתא, אלא משום טעמא דחזקה שיש עמה טענה דבעיא שלש שנים, ואמטול הכי בעי תרתי לטעמיה דעולא. וכי תימא תינח גבי העמדת בהמתו ותנור וכירים וריחים דלא קני עד דעביד מחיצה גבוהה עשרה טפחים דקניא בנכסי הגר דומיא דגדר גדר והשלימו לעשרה, אלא גבי זבל דסגיא ליה לתנא בעשה מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה מאי איכא למימר. הוא הדין נמי גבי זבלו, דכיון דעשה לו מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה קסבר עולא דאפי' בנכסי הגר נמי קנה, דעד כאן לא בעינן עשרה טפחים אלא למיקנא כולה ארעא מחמת ההוא גדר, אבל למיקנא מקום הגדר עצמו בעמוק שלשה או גבוה שלשה סגיא דפליג ליה רשותא לנפשיה, וכיון דקניא בנכסי הגר בנכסי חברו נמי קנה.
מתקיף לה רב ששת וכללא הוא הרי (גר) [ניר] דבנכסי הגר קנה. כדאמרי' בפירקין בכמה דוכתי, גבי שדה המסויימת במצרניה כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה [לעיל נ"ד ע"א], ובמעשה דההוא גברא דרפק תותיה דיקלא פורתא ואוקמוה בידיה [שם], וגרסינן נמי ביבמות [נ"ב ע"ב] לעודר בנכסי גר זה וסבור של גר אחר הן דקני. וה"ה בנכסי חברו דומיא דנכסי הגר דמיירי בחזקה שאין עמה טענה. ובנכסי חברו לא קנה. בחזקה שיש עמה טענה כדאיתא בפירקין [לעיל ל"ו ע"ב] גבי (גר) [ניר] אינה חזקה. והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה, בחזקה שיש עמה טענה, בנכסי הגר לא קנה. וה"ה בנכסי חברו דומיא דנכסי הגר, כי מעשה דההיא איתתא דאכלה דיקלא בתפשיחא [לעיל נ"ד ע"א], וגבי שמעתא דהאי מאן (דתפשה) [דפשח] דיקלא אדעתא דחיותא דלא קני. אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפין עסיקינן דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי. וכיון דלא קפיד ש"מ אקנויי אקנייה לדוכתא נהליה להכי וקימא ליה חזקה. ואי קשיא לך, בין לעולא בין לרב [נחמן], נהי דשייך טעמיהו גבי העמדה כדי וגבי זבל, אבל גבי תרנגולין לא שייך טעמא דחד מינייהו כלל, ואכתי תיקשי לך מאי שנא רישא גבי מגדל תרנגולין בחצר דלא הויא חזקה ומאי שנא בבית דהויא חזקה. ומסתברא דבין לעולא בין לרב נחמן כי אתו לשנויי קושיא דקשיא ליה לגמרא מעיקרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא הוא דאתו לשנויי, ומעיקרא כי הוה קשיא ליה לגמרא לאו גבי תרנגולין הוה קשיא ליה, דפשיטא ליה לגמרא דגידול תרנגולין בחצר לא דמי לגידול תרנגולין בתוך הבית, דגבי חצר לא קפדי עליה אינשי ולא קימא ביה חזקה, וגבי בית קפדי, ואמטול הכי קימא ביה חזקה. אלא כי קשיא ליה לגמרא חצר אחצר קא קשיא ליה, ועולא ורב נחמן כי טרחי לתרוצי מאי דקשיא ליה לגמרא קא טרחי לתרוצי, ואמטול הכי לא אצטריך עולא ולא רב נחמן לאשמועינן טעמא גבי גידול תרנגולין. ואע"ג דלא איירי ר"נ גבי גידול תרנגולין כלל, דהא לא [א]שמעינן אלא טעמא דמחיצה, ממילא ש"מ דטעמא דגידול תרנגולין נמי מהאי טעמא הוא, דאגידול תרנגולין בחצר בלא מחיצה עשרה לא קפדי אינשי, בבית קפדי אינשי, וכולה מילתא בחצר השותפין.
ברם צריך את למידע דלא מיתוקמא הא מתני' אליבא דרבה בר אבוה אלא בחזקה שיש עמה טענה, והיא דאשתמש בה הני שלש שנים מיום ליום. ומנא תימרא דמתניתין בחזקה שיש עמה טענה קאי, דכיון דקני גופא דארעא בהכי לא הויא חזקה אלא בחזקה שיש עמה טענה, דבהדיא תנן [לעיל מ"א ע"א] כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, וליכא לאפוקי מהאי כללא אלא בראיה. ומנא תימרא דמתני' למיקנא גופא דארעא עסיקינן, דילמא לתשמישתא בעלמא לקיומי הנהו תשמישי דזבל ותנור וכירים וריחים ותרנגולין, ודיקא נמי דקתני אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה, ולא קתני שהן חזקה ושאינן חזקה. ותיסברא, אימא מציעתא וסופה, היה מעמיד בהמתו בחצר כו' אינה חזקה עשה מחיצה לבהמתו הרי זו חזקה, ואלו אין לו חזקה ויש לו חזקה לא קתני. ועוד מי מצית אמרת דלאו למיקנא גופיה דההוא דוכתא דאחזיק ביה קא מיירי, הא ודאי כיון דלא מצי לסלוקיה לזבליה ולבהמתו ומחיצתו ותנוריה וכירים וריחים דידיה מהתם אפי' חדא שעתא, מאי זכותא אשתיירא להו לבעלים בגופא דארעא. אלא ודאי על כרחיך למיקנא גופא דההוא דוכתא הוא דאהני, וכיון דאהני למיקנא גופא דארעא לא סגיא בלא טענה והוא דאחזיק ביה שלש שנים, דבהדיא תנן [לעיל כ"ח ע"א] כל דבר שהוא עושה פירות תדיר חזקתן שלש שנים מיום ליום, וליכא לאפוקי מהאי כללא אלא בראיה. ולא אשכחן חזקה במקרקעי בפחות משלש שנים אלא בתשמישא בעלמא, אי נמי היכא דעבד תובע מעשה דמוכח דההוא מידי לאו דידיה הוא, כגון דדלי ליה צנא דפירי וכגון דאתא וסייע בגודא בהדיה, [כי] מעשה דרב ענן [לעיל מ"א ע"א] דקא טעין מחמת דאתא מארי ארעא וסייע בגודא בהדיה, וטעמא דמחילה בטעות הואי, הא לאו הכי הויא חזקה לאלתר, אי נמי כגון העורר על השדה והוא חתום עליה עד או שעשאה סימן לאחר. אבל היכא דלא עבד מעשה דמוכח דאודי דהאי קרקע לאו דידיה הוא, לא הויא חזקה למקנא גופא דארעא בפחות מג' שנים ובטענה.
וכ"ת ודילמא לעולם הני חזקות כולהו דקתני בהא מתני' כולהו לאו למקנא גופא דארעא נינהו אלא לקיומי ההוא תשמישא בלחוד, ואי בעי מחזיק לשנויי ההוא דוכתא [ל]תשמישא אחרינא לאו כל כמיניה, אי נמי היכא דבעי מרי ארעא לאשתמושי ביה תשמישא דלא מעכב לה לתשמישתיה דמחזיק הדין עמו, ואמטול הכי לא בעי שלש שנים ולא טענה. אם כן מתני' [לעיל שם] דקתני מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה, הכי נמי דלגופא דארעא הוא דלא הויא חזקה, הא לאשתמושי בה ולמיהדר בה כדהוה דייר עד השתא הוי חזקה, ואע"ג דלא עבד מעשה בגופא דארעא, דלא גרע מהכניס תרנגולין לתוך הבית, והא אינה חזקה קתני, דמשמע כלל כלל לא. ועוד מכדי הא (האי) [אי]פסיקא הלכתא דצריך למחות בסוף כל שלש ושלש, על כרחיך תקנתא דלא ליתו בעלים לידי פסידא קאתי לאשמועינן, ואי אמרת דבבציר מתלת שני נמי קימא ליה חזקה למחזיק לתשמישתא, האי בסוף כל שלש ושלש, בסוף כל שלשים יום מיבעי ליה, דאי לא מחי ביה קימא ליה חזקה למחזיק לתשמישתא, והיכי יהבי רבנן שיעורא דאתו ביה בעלים לידי פסידא. ועובדא דגידול בר מניומי [לעיל ל"ט ע"ב] נמי דבעא למחויי בסוף כל שתא ושתא ואמרי ליה לא צריכת, אי ס"ד בבציר מתלת שני קימא ליה חזקה למחזיק למידר בגויה כדהוה דייר עד השתא, היכי אסבוה רבנן לגידול בר מניומי עצה דאתי בה לידי פסידא. אלא ודאי ש"מ דבציר משלש שנים לא קימא ליה חזקה למחזיק לאוקמה לארעא בידיה, ואפילו לתשמישא בעלמא. וכיון דבעי שלש שנים על כרחיך טענה בעי, דהא טעמא דחזקה דבעיא שלש שנים משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה הוא, ואי ס"ד לא בעי טענת מכר ומתנה וכיוצא בהן, אלא בטענה שלא אמר לי אדם דבר סגיא ליה, האי שטרא מאי עיבידתיה, אלא על כרחיך כל היכא דבעי שלש שנים לא סגיא ליה בלא טענה לבר מיורש ולוקח דלא בעי טענה, ומתניתין בחזקה שיש עמה טענה הוא דמיתוקמא כדפרשינן.
תדע מדאקשי ליה רב ששת לעולא וכללא הוא והרי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חברו לא קנה והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה בנכסי הגר לא קנה, דשמעת מינה דמתניתין דאוקמה עולא בנכסי חברו ואוקמה רב נחמן בחצר השותפין בחזקה שיש עמה טענה עסיקינן. דהא ניר דקאמרינן דלא קני בנכסי חברו ואכילת פירות דקאמרינן דקניא, תרוייהו בחזקה שיש עמה טענה עסיקינן, דאי בחזקה שאין עמה טענה, כגון הנותן מתנה והאחין שחלקו דלמיקנא בעלמא קבעי, היכא אשכחן דניר לא קני, ותו שדה שאין לה גדר אי לא קני לה בניר במאי (בו) מחזיק, הכי נמי דלא הויא חזקה עד דגדר לה לכולה. ותו מכדי מתני' דינא דמתנה ונכסי הגר לענין חזקה חדא מחתא מחית להו, מאי שנא ניר דקני בנכסי הגר ולא קני בנותן מתנה, אדרבא נותן מתנה עדיף דדעת אחרת מקנה אותן, כדאשכחן גבי חזקה לענין החזיק באחת לקנות אותה ואת חברתה, דגבי נכסי הגר אותה קנה חברתה לא קנה, ואלו גבי מכר ומתנה אפילו עשר שדות בעשר מדינות והחזיק באחת מהן קנה כולן, ואם כן היכי תיסוק אדעתין גבי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה.
אלא על כרחיך לא משכחת לה אלא בחזקה שיש עמה טענה. (ואי) [דאי] אמרת דמתני' לאו בחזקה שיש עמה טענה עסיקינן, מאי קושייא דרב ששת ואמאי שתיק ליה עולא, אימור דאמר עולא בחזקה שאין עמה טענה עסיקינן דבשתיקה בעלמא קני, מאי שנא דלא אוקמה אלא בחצר השותפין, לוקמה אפילו בחצר חבירו, דאפילו בחצר חבירו נמי עביד איניש דמושיל לחבריה מקום בחצרו לפי שעה, ואהעמדה כדי לא קפיד אמחיצה קפיד. וכי תימא משום דבחצר חבירו אפילו אמחיצה נמי לא קפיד, כלפי ליא, ודאי הוא שותפי הוא דלא קפדי אהדדי כדאמרינן בהבית והעליה [ב"מ קט"ז ע"ב] ובפרק השותפין ואלו שאר אינשי קפדי אהדדי. תדע דהא שאר אינשי מחזיקי אהדדי ואלו שותפין אין מחזיקין זה על זה אלא כד נחית לה לכולה ודאית בה דין חלוקה. אלא על כרחיך להכי אצטריך לאוקמה בחצר השותפין משום דשאר אינשי אפילו אהעמדה כדי נמי קפדי, אלמא בלא מחיצה נמי קיימא להו חזקה אהדדי. ואי בלא טענה ובפחות משלש שנים, היכא אשכחן העמדה גרידתא קניא, אלא משום דמיירי בדאחזיק בה שלש שנים, דשותפי הוא דלא קפדי אהדדי אהעמדה כדי ואפילו כמה שנים, אבל שאר אינשי קפדי אהדדי אפילו אהעמדה כדי, ואי לא דאקנייה לדוכתא נהליה מקמי הכין הקנאה גמורה בחד מאנפי הקנאות לא הוה שביק ליה התם שלש שנים. הילכך קימא ליה חזקה כשאר חזקות דעלמא, דהא צונמא כי קני לה לאוקומי בה חיותא הוא דקני לה לחזקה שיש עמה טענה.
תדע נמי מדקתני או שהכניס תרנגולין לתוך הבית דהויא חזקה, היכי דמי, אילימא בחזקה שאין עמה טענה, כגון חזקה דפתיחת חלונות וקביעת תקראות וכיוצא בהן, הא לא אשכחן בחדא מיניהי דהויא חזקה אלא היכא דעבד מעשה דקביעותא בידים ברשותא דחבריה בגוף הקרקע, כגון קביעת תקרה, אי נמי ברשותא דנפשיה וקא אתי מיניה הזיקא לרשותא דחבריה, כגון פתיחת חלונות או סתימת חלונות וכיוצא בהן, אבל בתשמישתא בעלמא לא, דלא יהא אלא היכא דדייר ביה דירה מעליתא, הא תנן [לעיל מ"א ע"א] כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה, וכל שכן הכנסת תרנגולין דלא הויא חזקה. אלא ודאי לא מיתוקמא אלא בחזקה שיש עמה טענה, כגון דטעין ליה דזבניה לביתא נהליה או דיהביה נהליה במתנה בחד מאנפי הקנאה, דכי האי גונא ודאי מהניא ליה חזקה דהכנסת תרנגולין לתוך הבית, דלאו בהאי הכנסה קאי קני ליה לביתא אלא בחד מאנפי הקנאה דקא טעין דאקנייה נהליה מקמי הכין בגויהו הוא דקני ליה לביתא, והכנסת תרנגולין לראיה בעלמא הוא דמהניא ובמקום שטר קימא כשאר חזקה שיש עמה טענה. ומדהא בחזקה שיש עמה טענה.
וכי תימא אי בשלש שנים ובחזקה שיש עמה טענה, אמאי תלי מילתא בשיעורא דקפדי אינשי, דקיימא לן דטעמא דשלש שנים לאו משום שיעורא דקפדי אינשי הוא [אלא] משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, כדאמרינן בהדיא בריש פירקין [לעיל כ"ט ע"א]. לא תיקשי לך, דכי אמרינן גבי חזקה דלא אזלינן בתר שיעורא דקפדי ביה אינשי, הני מילי בשיעור זימנא דקימא ביה חזקה, דכיון דעבד מידי דקפדי ביה רובא דאינשי לאלתר אשוה פרוטה וכל שכן דלא נחתי אינשי ואכלי ארעיהו ושתקי, מה לי זמן מרובה מה לי זמן מועט. וכי תימא אי משום דאיכא מיעוטא דותרני דלא קפדי עד שלש שנים, וגבי ממונא אזלינן בתר מיעוטא לאוקומי ממונא בחזקת מאריה, כי אזלינן בתר מיעוטא בסתמא היכא דליכא למיקם על דעתיה דהאי גברא, דמצי אמר אנא ממיעוטא אנא, אבל היכא דברירא לן דעתיה לא מצי אמר אנא ממיעוטא אנא. ואם כן כגון הני דבי בר אליישיב דקפדי אפילו אמאן דחליף אמצריהו הכי נמי דלאלתר הויא חזקה, וכי תימא הכי נמי, אם כן נתת דבריך לשיעורין, ואמטול הכי אצטריכינן למימר טעמא משום טפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה, ודבר השוה בכל אדם הוא כדברירנא בדוכתא [שם]. אבל בגופיה דמעשה דקימא ביה חזקה על כרחיך לא קימא ליה חזקה אלא עד דעביד מידי דקפדי עליה רובא דאינשי, דאטו בכדי תיקום ליה חזקה, ואי משום דאיכא איניש ותרנא דלא קפיד כלל, ההוא מילתא דלא שכיחא היא. ואפי' לרבי מאיר דחייש למיעוטא, למיעוטא דמיעוטא לא חייש. אבל היכא ודאי דאתברר דאורחיה בהכין דלא קפיד, דיניה כי דינא דבי ריש גלותא דלא מחזקינן בהו.
וכי תימא מכדי כי קתני רישא אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להם חזקה אכולהו אנפי דאיירי בהו בשאר פירקין קאי, ואפי' אמרזב ומזחילה וסולם (ודילטת) [וחלונות] וזזין קאי, וכי היכי דגבי מרזב וכולהו הנך לתשמישא בעלמא קאי ובחזקה שאין עמה טענה קאי דבשתיקה בעלמא סגי להו דומיא דכשורא דמטללתא כדברירנא להו בפירקין [להלן נ"ח ע"ב]. רישא נמי דמיירי [ב]העמדת בהמה ורחים ותנור וכירים וכיוצא בהן, בחזקה שאין עמה טענה קאי ובשתיקה בעלמא סגי להו. לא קשיא מידי, דאע"ג דרישא דאלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה אכולהו קאי, לאו למימרא דכולהו חד דינא נינהו ובחד אנפא דחזקה קאי, אלא כל חד וחד כי דיניה. תדע דהא אוקימנא לרישא בחצר השותפין, ואי אמרת דכולהו בחד אנפא קיימי, אם כן הני בבי דמרזב ומזחילה וסולם וחלונות וזיזין הכי נמי דבחצר השותפין בלחוד קאי, ועוד הא סוגיא דגמרא משמע דבמחזיק על חצר חבירו קיימי. אלא מאי אית לך למימר הא כדאיתא והא כדאיתא, לענין גופא דחזקה נמי הא כדאיתא והא כדאיתא.
והשתא דאתברר דמתני' בחצר השותפין עסקינן ובחזקה שיש עמה טענה, צריכינן לברורי דהיינו טעמא דפליג בה בין עשה מחיצה ללא עשה מחיצה, ואילו התם בפרקין [לעיל מ"ב ע"ב] גבי השותפין מחזיקין זה על זה לא קא מפליג בין היכא דעשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה. משום דהתם קא מיירי בכגון דאסתלק חבריה מההוא דוכתא דהחזיק ביה האי שותפא כולהו תלת שני לגמרי, ואמטול הכי ליכא לפלוגי בין עשה מחיצה ללא עשה מחיצה, אלא בדאית בה דין חלוקה ונחית לה לכולה תליא מילתא, דאי אית בה דין חלוקה ונחית לה לכולה חצר ולבתים שבתוכה שלש שנים ואסתלק שותפיה מכולה חצר בהנהו שלש שנים קימא ליה חזקה למחזיק בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה, ואי לא לא קימא ליה חזקה, כדאמרי' בפירקין [שם] בהדיא, ולא קא מפליג התם בין עשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה. אבל הכא בדקא משתמשי תרוייהו בההוא תרביצא דחצר או בההוא ביתא דאחזיק ביה המחזיק עסקינן כדברירנא במתני'. תדע דהא טעמא דשאני לן בין היכא דאית בה דין חלוקה להיכא דלית בה דין חלוקה, משום (הכי) [דכי] לית בה דין חלוקה איכא למימר דהאי דשבקיה לשותפיה למיחת לכולה לאו משום דאוגרה לכולה נהליה אלא משום דלא הוה יכיל למפלג בהדיה דהא לית ביה דין חלוקה, ולא הוה יכיל נמי לאשתמושי בה בהדיה דלא מתברר ליה בהדיה אחריני, ולא הוה יכיל למימר ליה גוד או איגוד משום דלא הוו ליה דמי למיגד בהו, הילכך שבקיה למיחת לגוה תלת שני אדעתא דדייר בה איהו נמי תלת שני אחריניאתא. ואלו היכא דאית בה דין חלוקה ליכא למימר הכי, משום דהוה ליה למפלג בהדיה, ומדשבקיה למיחת לכולה ש"מ אוגריה אוגרה נהליה בדמי אי נמי יהבה נהליה במתנה. וכיון דטעמא משום הכי הוא לא שנא עבד מחיצה ולא שנא לא עבד מחיצה חד דינא הוא, דאי אית בה דין חלוקה אע"ג דלא עבד מחיצה נמי הויא חזקה, דאיבעי ליה למפלג בהדיה, והיכא דלית בה דין חלוקה אע"ג דעבד מחיצה נמי לא הויא חזקה, דכיון דטעמא משום דלא הוה יכיל למפלג בהדיה הוא ושבקיה לאשתמושי בה בכולה אדעתא דאשתמש בה איהו נמי בכולה תלת שנין אחרניאתא, מאי איכפת ליה אי עבד מחיצה ואי לא עבד מחיצה, אטו מי מזקא ליה האי מחיצה בגופה דחצר (מיירי) [מידי] כי היכי דליעכיב עלויה. ואי משום דממעט ליה בתשמישא דחצר, מצי אמר כיון דלא הוה לי לאשתמושי בהדיה בהנהו שלש שנים דידיה לא הוה איכפת לי, ושבקתה למחיצה התם אדעתא דכי הוה מטי זימנא דידי לאשתמושי בה הוה מסליקנא לה לההיא מחיצה, אי נמי הוה שביקנא לה התם והוה משתמשנא בה במחיצה כדהוה משתמש בה איהו.
והרי אתברר לך דכל היכא דאסתלק ליה חבריה למחזיק מההוא דוכתא דאחזיק ביה שלש שנים ליכא לפלוגי בין עשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה, וכי קא מפליג הכא בין היכא דעשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה, כגון דלא אסתלק ליה חבריה מכולה חצר דאחזיק בה המחזיק או מכוליה בית, אלא תרוייהו משתמשי ביה, אלא שמחזיק משתמש לבדו במקום מיוחד בבית או בחצר או בבית, ושניהם משתמשין בשאר החצר ובשאר הבית בערבוביא. דכיון דלא אסתלק ליה חד מינייהו מתשמישא דחצר או דבית לגמרי אלא חד מינייהו הוא דהוה רגיל לאוקומי בה בהמתו וצובר בה זבלו ומגדל בה תרנגולין ועדיין חבירו משתמש עמו בחצר, לא קיימא ליה חזקה אלא היכא דעבד מידי דקפדי ביה שותפי אהדדי, כגון שעשאה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים, וכן לתנור וכן לכירים וכן לרחים, או שעשה מקום לזבלו בחצר עמוק שלשה או גבוה שלשה, ואשתמש בין הכין שלש שנים, וקא טעין דמזבן זבניה לההוא דוכתא משותפיה, א"נ דיהביה נהליה במתנה ואקנייה נהליה מקמיה הכין בחד מאנפי הקנאה, קימא ליה חזקא בגויה ולא משתיירא ליה לשותפיה שותפות בהדיה אלא בשאר החצר. ובהא ליכא לפלוגי בין אית בה דין חלוקה להיכא דלית בה דין חלוקה, דכי איכא לפלוגי הכין היכא דנחית לכולה, דאסתלק ליה חבריה משאר החצר, דיכיל למימר האי דשבקתיה לאשתמושי בה שלש שנים משום דלא הוה יכילנא למפלג בהדיה, דהא לית בה דין חלוקה, והוה בדעתאי לאשתמושי בה אנא נמי תלת שני אחרניתא. אבל היכא דהוו משתמשי תרוייהו בגוה כחדא ואחזיק חד מינייהו בדוכתא יתירא לחוד מהני תשמישי במידי דקפדי ביה שותפי, אית ליה חזקה. דכי היכי דלא אסתלק שותפיה משאר חצר לא הוה ליה לאסתלוקי נמי מהאי דוכתא דאחזיק ביה האי שותפא במידי דקפדי ביה שותפי אהדדי, ומדלא קפיד עליה ש"מ האי מחזיק קושטא קא טעין וקימא ליה חזקה, לא שנא אית בה דין חלוקה ולא שנא לית בה דין חלוקה. אבל אם לא עשה מחיצה לבהמתו ולא עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה, אע"פ שייחד מקום בחצר לבהמתו ולתרנגוליו ולזבלו והעמיד שם את בהמתו שלש שנים, או שנתן את זבלו שם שלש שנים, או שגדל שם את תרנגוליו שלש שנים, וקאתי מחמת טענה, לא קימא ליה חזקה בהכי, דאהעמדה כדי לא קפדי שותפי אהדדי, הילכך לית להו חזקה אהדדי אלא בראיה. אבל אמחיצה וכיוצא בה קפדי, ומדלא קפיד האי ש"מ אקנויי אקנייה להאי דוכתא להאי מחזיק בחד מאנפי הקנאות קנין גמור.
וה"ה גבי הכניס תרנגולין לתוך הבית דהויא חזקה, בבית המשותף ביניהן עסיקינן, דכולה מתניתין דומיא דהדדי קא מיירי, שאם הכניס אחד מבני החצר תרנגולין לבית המשותף ביניהן בחצר השותפין וייחד להן מקום בבית וגדל שם תרנגולין שלש שנים ושניהן משתמשין בשאר הבית, קימא ליה חזקה למחזיק בההוא דוכתא דגדיל ביה תרנגולין, ואית ליה זכותא בהדיה שותפיה בשאר הבית ובשאר החצר דהוו משתמשי ביה בהדי הדדי. ואי נמי הוה משתמש חבריה בשאר החצר ובשאר הבית לחודיה ולא הוה משתמש המחזיק אלא בההוא דוכתא דאחזיק ביה בלחוד לא קימא ליה לאידך חזקה, דהא קימא לן דבהעמדה כדי לא קימא ליה חזקה, אלא היכא דאית בה דין חלוקה וקא נחית לה לכולה. ואם הכניס תרנגולין לתוך הבית אלא שלא ייחד להן מקום בבית והיו שניהן משתמשין בבית, זה על ידי דירה ותרנגולין וזה ע"י דירה בלא תרנגולין, לא קני דוכתא בבית לגדל תרנגולין, הואיל והוה שותפיה משתמש בהדיה בכוליה ביתא, וכוליה מתניתין בדאסתלק שותפיה מההוא דוכתא דאחזיק ביה הוא דמיירי, דכה"ג הוא דקפדי שותפי אהדדי ואי לא לא.
והני מילי היכא דלא איסתלק שותפיה מן החצר לגמרי, אבל היכא דסליק שותפיה תשמישיה מחצר זו לגמרי, כגון שפרץ את פצימיו של פתח ביתו וסתמו, חזינן, אי לא הוה ליה חולקא בהאי חצר אלא מחמת הדין ביתא, כגון דפרץ את פצימיו וסתמו, אסתלק ליה מהכא לאלתר לגמרי ומיקניא כולה חצר לשאר השותפין שבתיהן פתוחין לחצר. ואי הוה ליה חולקא בחצר שלא מחמת הבית, חזינן, אי פרץ פצימיה וסתמיה ואהדריה לדירכא דביתיה מרוח אחרת חוץ לחצר, ואשתמש שותפיה לחודיה בכולה חצר ג' שנים, בהא ודאי ליכא לפלוגי בין אית בה דין חלוקה בין לית בה, אע"ג דלא עבד מחיצה ולא עשה מקום לזבלו גבוה או נמוך קימא ליה חזקה, דע"כ לא פלוג רבנן בין היכא דאית בה דין חלוקה להיכא דלית בה דין חלוקה אלא היכא דלא גלי אדעתיה דאסתלק לגמרי מהאי חצר, דאי לית בה דין חלוקה מצי אמר האי דשבקתיה לאשתמושי בה הני תלת שני דאמינא לשתמש בה איהו מעיקרא לחודיה תלת שני ובתר הכי משתמשנא בה אנא לחודאי תלת שנין אוחרניאתא, אבל ה(י)כא כיון דפרץ פצימיה דפתחא דביתיה וסתמיה, גלי אדעתיה דסליק זכותיה דהאי ביתא דידיה מהאי חצר לגמרי, ותו לית ליה רשותא למפתחיה לההוא פיתחא להאי חצר. כדאמרינן בהדיא בפרק השותפין [לעיל י"א ע"ב] היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו, ואוקימנא בשלא פרץ את פצימיו, אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו, וה"ה בחצר השותפין, דדינא דבית שבחצר השותפין לענין פרץ את פצימיו כדין פתח שבמבוי דמי. חדא דתרוייהו חד טעמא נינהו, ועוד דגבי חצר נמי הא קימ"ל דמכי פרץ את פצימיו אין לו ד"א אלמא אסתלקא לה זכותיה דההוא בית מהאי חצר, וממילא שמעת דאי בקש לפתחו בני חצר מעכבין עליו. תדע דהא מהאי מתניתא דחצר הוא דסייעיה אביי לרבה [שם] גבי מבוי, אלמא תרוייהו להאי ענינא חד דינא אית להו. וכיון דלית ליה למפתחיה ממילא אתברר דלא מצי למטען האי דאסתלקי ליה בהני שלש שנים מהאי חצר אדעתא דלסתלק לי שותפאי תלת שנין אחרניתא ומשתמשנא ביה אנא תלת שנין כי היכי דאשתמש בה איהו. חדא דהא אפסדינהו לד"א דלפני פתחו לגמרי, ועוד דהא לית ליה דירכא אהאי חצר להאי ביתא כלל הילכך דינא הוא דקימא ליה חזקה למחזיק בההיא חצר ואע"ג דלא עבד בה מחיצה, דע"כ לא פלוג רבנן בין היכא דעבד מחיצה להיכא דלא עבד מחיצה אלא היכא דלא גלי אדעתיה דאסתלק ליה מכולה חצר, אבל היכא דגלי אדעתיה דסליק זכותא דביתיה מהאי חצר לא פלוג רבנן, דהא ליכא למימר הכא דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, דודאי כי אסתלק ליה מחצר לאו בכדי אסתלק ליה, ואי לאו דזבניה לחולקיה נהליה או יהביה ליה במתנה לא הוה מסתלק ליה מינה לגמרי. אבל ודאי אי לא פרץ פצימיה, אע"ג דסתמיה לפתחא דביתיה ואשתמש ביה שותפיה בהאי חצר שלש שנים, לא קימא ליה חזקה, אלא היכא דאית ביה דין חלוקה.
והנ"מ בשותפיה, אבל בשאר אינשי דעלמא, לא שנא אשתמש בפלגא ול"ש אשתמש בכולא, ל"ש אסתלק (מידי) [מרי] חצר מינה לגמרי ול"ש לא אסתלק, ל"ש עבד מחזיק מחיצה ול"ש לא עבד מחיצה, כיון דאשתמש בה שלש שנים בחזקה שיש עמה טענה הויא חזקה כדין כל חזקות שבעולם. ממאי, מדאוקימנא בחצר השותפין דאהעמדה כדי לא קפדי, ושותפין הוא דלא קפדי אהדדי כולי האי, מכלל דבחצר חברו דקפיד טפי אפי' בהעמדה כדי נמי הויא חזקה. ובהדיא גרסינן בירושלמי [כאן ה"ז] א"ר אלעזר גדל תרנגולין בחצר שאינה שלו הרי זה חזקה א"ר יוסי יאות א"ר אלעזר מה נפשך אם יש לו רשות לגדל הרי גדל ואם אין לו רשות לגדל הרי החזיק. ובחזקה שיש עמה טענה קאי, והכין פירושה, מה נפשך, אם עד שלא גדל היה לו רשות לגדל מחמת זכות שהיתה לו בחצר קודם לכן, הרי גדל, כלומר בדין גדל ואין בעל החצר יכול לעכב עליו, ואם עד שלא גדל לא היתה לו רשות לגדל ולא מיחה בו בעל החצר, הרי החזיק, וכי טעין דאקנייה לדוכתא נהליה או דקני ליה בגויה זכותא להכין מהימן ובשבועה. ומסתברא [ד]דריסת הרגל דלא קפדי אינשי כדאיתא בפרקא קמא דמגילה [ח' ע"א], אפי' בחצר חברו אין לו חזקה. ואם אינו רגיל לילך במקום אחד והחזיק בו, יש לו חזקה, הואיל ותשמישו להילוך נקנה להילוך. ודוקא בחזקה שיש עמה טענה ובשלש שנים כדברירנא לעיל. ומסתברא דמבוי שאינו מפולש במקום שיש רשות לכל בני המבוי להשתמש בו כחצר השותפין דמי להאי עניינא, שהמבוי לחצרות כחצר לבתים.
ושמעינן מאתקפתיה דרב ששת דניר בנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה, אבל אכילת פירות ולא קני בהו ניר דוקא בחזקה שיש עמה טענה, אבל בחזקה שאין עמה טענה, כגון הנותן מתנה והאחין שחלקו, והוא הדין במוכר שדהו מפני רעתה או בלוקח בהלואתו או שזקף עליו את הדמים במלוה, לא שנא לענין אכילת פירות ולא שנא גבי ניר כנכסי הגר דמו, דניר קני ואכילת פירות לא קניא, דהא בכולה תלמודין דינא דנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה לענין גופא דמעשה דקיימא ביה חזקה כנכסי הגר דמו, כדקתני בהדיא במתני' [לעיל מ"ב ע"א] גבי נעל גדר פרץ, והוא הדין לשאר שמעתתא דחזקה סתמא איתמרן, ומשמע דבין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו חד דינא אית להו. ועוד דהא ברירנא גבי ניר דכי אמרינן דבנכסי חבירו לא קנה, בחזקה שיש עמה טענה קאמרינן, דאי בחזקה שאין עמה טענה מאי שנא דבנכסי הגר קנה ובנכסי חבירו לא קנה, השתא בנכסי הגר דליכא דעת אחרת מקנה אותן קנה, בנכסי חבירו דאיכא דעת אחרת מקנה אותן לא כל שכן. אלא על כרחיך כי קאמרינן דלא קנה בחזקה שיש עמה טענה כדקאמרינן טעמא בפירקין [לעיל ל"ו ע"ב] בהדיא מ"ט דמאן דאמר ניר לא קנה מימר אמר כל שיבי דכרבא ליעלו בה, ומדלגבי ניר דקאמרינן בנכסי חבירו לא קנה בחזקה שיש עמה טענה קאי, גבי אכילת פירות נמי דקאמרינן דקנה בחזקה שיש עמה טענה קאי, אבל בחזקה שאין עמה טענה אפילו בנכסי חבירו נמי לא קנה. והא דגרסינן בריש פירקין [לעיל כ"ט ע"ב] אכלה כולה חוץ מבית רובע, בחזקה שיש עמה טענה קיימא. דיקא נמי [דגבי] (ד)חזקת הבתים דאיריא בחזקה שיש עמה טענה אייתינן לה, ואי בחזקה שאין עמה טענה גבי מתני' דנותן מתנה והאחין שחלקו הוה לן לאיתויה. תדע נמי מדקאמרינן קנה כולה חוץ מבית רובע, ואי בחזקה שאין עמה טענה מאי שנא מניר דקנה לה כולה בחד מכוש, אלא לאו ש"מ דלא מיירי התם אלא בחזקה שיש עמה טענה. אבל אכילת פירות בחזקה שאין עמה טענה.
ואע"ג דאשכחן דומיא דאכילת פירות דקניא בנכסי חבירו אפילו בחזקה שאין עמה טענה, דתנן בקדושין [כ"ו ע"א] נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף ובשטר ובחזקה, ואמרי' עלה [שם] בחזקה מנלן אמר חזקיה דאמר קרא ושבו בעריכם אשר תפשתם במה תפשתם בישיבה, דבי רבי ישמעאל תנא וירשתם אותה וישבתם בה במה ירשתם בישיבה, והא ישיבה גבי ערים כאכילת פירות גבי שדה היא, וקאמרינן דקני בחזקה שאין עמה טענה. וממאי דהתם בחזקה שאין עמה טענה קאי, דהא אחזקה דההיא מתני' קאי, דמיירי בחזקה לאלתר, דלמיקנא בעלמא קא בעו דומיא דכסף ושטר. וגרסינן נמי בירושלמי [קידושין פ"א ה"ד] המוכר בית לחבירו כיון דצבר לתוכו קנה. ואם כן מאי שנא ישיבת הערים והבתים והחצרות דקנו בנכסי חבירו אפילו בחזקה שאין עמה טענה, ומאי שנא אכילת פירות השדה דלא קנה אלא בחזקה שיש עמה טענה. אמרי, משום דלא דמו להדדי, דישיבת ערים ובתים וחצרות הנאה דמתהניא ליה מגופא דארעא הוא, דבעידנא דמתהני ליה מגופא דארעא הוא דמתהני ליה ואמטול הכי הויא חזקה, אבל אכילת פירות כי קא תליש ליכא הנאה ולבתר דתליש להו לפירי כי קא מתהני ליה מינייהו ממטלטלי קא מתהני ליה, ואמטול הכי לא הויא חזקה לגופא דארעא. והא דמיא לההיא דאמרינן [לעיל נ"ג ע"ב] האי מאן דשדא לפתא לבי פלחי דגר לא קני מ"ט בעידנא דשדא ליכא שבחא וכי קא שבח ממילא קא שבח, הכא נמי בעידנא דקא תליש מגופא דארעא לא קא מתהני ליה וכי קא מתהני ליה בתר הכי ממטלטלי קא מתהני ליה.
תדע דהא בהדיא קאמרינן בשמעתין דאכילת פירות בנכסי הגר לא קנה, ואלו ישיבת בתים וחצרות אפילו בנכסי הגר נמי קניא, דהא רב ששת הוא דאמר דאכילת פירות בנכסי הגר קנה, והא הצעת מצעות אחד מדרכי ישיבת הבית הוא, דתשמיש הבית הוא. ודיקא נמי מדדייק לה מחזקה דעבד דקני לה בתשמישא כדפרישנא בדוכתיה [לעיל שם], וקאמר דקני בנכסי הגר, דשמעת מינה דחזקה כי האי גוונא אפילו בנכסי הגר נמי קניא. תדע נמי דהא קרא דוירשתם אותה וישבתם בה ושבו בעריכם אשר תפשתם דילפינן חזקה מינייהו, בנכסי הגוי קיימי דדמו לנכסי הגר, דכי זכו בהו ישראל מהפקירא קא זכו בהו, דלאו מדעתא דמרייהו קא זכו בהו אלא רחמנא אפקרינהו לגבייהו, וקאמרינן דקנו להו בישיבה, דשמעת מינה דאפילו בנכסי הגר נמי קניא, ואי אמרת דישיבת בתים וחצרות כאכילת פירות השדה דמיין קשיין אהדדי, אלא לאו ש"מ דשאני אכילת פירות השדה מישיבת בתים וחצרות, דאלו אכילת פירות לא קניא בחזקה שאין עמה טענה לא בנכסי הגר ולא בנכסי חבירו, ואלו ישיבת בתים וחצרות בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו קנה.
והשתא דאתית להכי, מסתברא דאפילו גבי בתים וחצרות כי הויא חזקה בישיבה והצעת מצעות וכיוצא בהן דוקא בישיבה דקונה גופיה, אבל בישיבת שלוחו אי נמי היכא דאוגר לה לישיבה ושקיל אגרא דקא מיתהני ליה מינה, לא קני. מאי טעמא, דאגרא כאכילת פירות דמיא, דמטלטלי קא מתהני ליה, ואע"ג דאתו מגופא דארעא, וכל שכן זוזי דלאו מגופא דארעא קאתו. וישיבת שלוחו נמי אע"ג דמיכוון למזכא ליה לשלוחו נמי לא קניא, דגבי האי אנפא דישיבה מידי דמתהני ליה לקונה בעינן, והא לא קמתהני ליה. אבל ודאי גבי נעל גדר פרץ כיון דלאו בהנאת הקונה תליא מילתא אבל במעשה ממבדיר בגוף הקרקע תליא מילתא שלוחו של אדם כמותו והוא דמכוון למקנא לשלוחו.
ושמעינן נמי מדלא אקשי ליה לעולא אלא מניר ואכילת פירות ולא אקשי ליה מעשה מקום לזבלו, ש"מ דכי בעינן בנכסי הגר גדר גדר והשלימו לעשרה הני מילי למיקנא כולה ארעא מחמת ההוא גדר, אבל למיקנא מקום הגדר עצמו היכא דחזי לאשתמושי ביה בפני עצמו דומיא דעשה מקום לזבלו בעמוק שלשה או בגבוה שלשה סגיא ליה. אבל הכנסת תרנגולין לתוך הבית ליכא למידק מה(י)כא דקניא בנכסי הגר, דלא אשכחן חזקה כי האי גוונא בנכסי הגר כלל, וכאכילת פירות דמיא דלא קניא. ומטעמא דישיבת בתים וחצרות נמי ליכא למירמי מהאי טעמא, אדרבה איפכא מסתברא דבחצר דאורחיה לגדל בה תרנגולין ליקני ובבית דלאו אורחיה בהכי לא ליקני, ועוד בהעמדת בהמתו בחצר נמי ליקני, אלא על כרחיך כל כי האי גוונא לאו דירה חשובה היא למיקנא בחזקה שאין עמה טענה. והוא הדין דהוה יכיל רב ששת לפרוכי ליה לעולא ממתני' גופיה דקתני הכניס תרנגולין לתוך הבית דהואי חזקה, ואע"ג דבנכסי הגר לא קנה, אלא כיון דפריך ליה מאכילת פירות דבנכסי חבירו קנה בנכסי הגר לא קנה, תו לא איצטריך לפרוכי ליה מהכנסת תרנגולין (דאיתי) [דאיהי] גופה מטעמא דאכילת פירות הוא דקניא, ועולא אגב שיטפיה לא עיין בה כי היכי דלא עיין בניר ואכילת פירות.
וכי תימא מאי שנא גידול תרנגולין והעמדת בהמה דלא קניא בנכסי הגר ובנותן מתנה וכיוצא בו, ומאי שנא הצעת מצעות בנכסי הגר. וכ"ת שאני הצעת מצעות דצורך ישיבת האדם גופיה נינהו ודירת האדם שמה דירה, אבל דירת בהמה ועופות לא שמה דירה, והא גבי המוכר בית לחבירו וצבר לתוכו, דקאמרינן בגמרא דבני מערבא [ירושלמי קידושין פ"א ה"ד] קנה, משמע דאפילו פירות ושאר פרקמטיאות, התם נמי כיון דלא מאיסי דרך דירת האדם הוא, שפעמים אדם עושה דירתו אוצר, אבל בעלי חיים דמאיסה דירה דידהו לא מוקים להו בהדיה ולאו דרך דירת האדם הוא, ואמטול הכי לא קני אלא בחזקה שיש עמה טענה, כדאמרינן בריש פירקין גבי צונמא [לעיל כ"ט ע"ב], דההוא לאו מטעמא דדירה הוא דקני אלא מטעמא דאכילת פירות הוא דקני כדברירנא.
<h2>דף נז:</h2>
ומקשינן ובהעמדה כדי לא קפדי והא תנן השותפין שנדרו זה מזה אסורין ליכנס לחצר. כלומר לחצר המשותפת ביניהן, לפי שכל אחד מהן לרשות חבירו הוא נכנס. אלמא אפילו אדריסת הרגל קפדי אינשי, וכל שכן אהעמדה כדי. ואם נפשך לומר דמסיפא קא מקשי, דקתני ושניהם אסורין מלהעמיד ריחים ותנור ומלגדל תרנגולין, אלמא אפי' אהעמדה כדי קפדי אינשי. אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה ברחבה שאחורי בתים עסקינן, דכיון דלא נפיש תשמישא דבני חצר בגוה אהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי. רב פפא אמר לעולם בחצר איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. רבינא אמר לעולם (קא) [לא] קפיד ומתניתין דנדרים מני רבי אליעזר היא דתניא רבי אליעזר אומר אפילו ויתור אסור במודר הנאה. ולית הילכתא כוותיה. ושמעינן מינה דהשותפין שנדרו הנאה זה מזה מותרין ליכנס בחצר ומותרין להעמיד ריחים ותנור ולגדל תרנגולין בחצר, אבל לא לעשות מחיצה ולא להכניס תרנגולין לתוך הבית. והוא הדין נמי לענין דינא, אם בא אחד מהן להעמיד ריחים ותנור ולגדל תרנגולין בחצר, אין השני יכול לעכב עליו, אבל אם בא לעשות מחיצה או לעשות מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה, או להכניס תרנגולין לתוך הבית, חבירו מעכב עליו, דאי ס"ד אין חבירו יכול לעכב עליו אמאי קיימא ליה חזקה בהכין, כיון דיכיל למיעבד בעל כרחיה דחבריה מאי הוה ליה לאידך למעבד. ושמעינן מינה דרחבה שאחורי בתים דתשמישא לחצר הרי היא כחצר השותפין דאהעמדה כדי לא קפדי אהדדי, ולא קיימא בה חזקה לחד מינייהו אחבריה בהעמדה עד [ד]עביד מחיצה עשר וכיוצא בה ממילי דקביעותא. ודוקא בתשמישא לחצר דהויא לה כחצר (וכישיבה) [ושיכי בה] כולהון הנך טעמי דפרישנא גבי חצר, אבל היכא דאין תשמישא לחצר אלא מבחוץ, כחצר בפני עצמה דמיא, ובדאית בה דין חלוקה ונחית לה לכולה תליא מילתא כדברירנא לעיל. ולא תימא הני מילי לרב נחמן, דעד כאן לא פליגי אלא בחצר אבל ברחבה שאחורי בתים כולי עלמא מודו, דהא אפילו לרב נחמן דסלקא דעתיה דגבי חצר אפילו אהעמדה כדי נמי קפיד ברחבה שאחורי בתים מודי, דכיון דלא נפיש תשמישא דבני חצר בגוה תדירא בחצר לא קפדי בה כולי האי. וכל שכן לרב פפא ורבינא דס"ל דאפילו בחצר נמי לא קפיד, כל שכן ברחבה שאחורי בתים.
אמר רבי יוחנן משום רבי בנאה בכל השותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכביסה לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר. כלומר בכל השותפין מעכבין זה על זה, שלא יעשה דבר קביעות בחצר השותפין שמעכב תשמישן של בני אדם, כגון הני דקתני במתני' דקיימא בהו חזקה וכיוצא בהן, חוץ מן הכביסה, שאם רצה אחד מהן לעשות נברכת הכובסין בחצר אין חבירו מעכב עליו, לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הנהר. ואיכא לפרושי בכל דבר שהשכנים מעכבין זה על זה שלא יעשה ברשותו דבר שמזיק לרשות חברו, כגון הנך כולהו דתנינן בפרק לא יחפור גבי השותפין מעכבין זה על זה שלא יעשה אחד מהן בחצר השותפין דבר המזיק לרשותו של חבירו, חוץ מן הכביסה שאע"פ שהמים מזיקין את החצר שהיא משותפת ביניהן אינו יכול לעכב לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר. ודוקא במקום שהנשים מכבסות כדקאמר טעמא, אבל במקום שהאנשים מכבסים יכבס על גב הנהר. והכי איתמר בירושלמי, דגרסינן התם [פ"א ה"ה] הדא דתמר במקום שהנשים מכבסות אבל במקום שהאנשים מכבסים כדאי, כלומר יכבס בחוץ על גב הנהר, ודא דתמר בכל השותפין מעכבין בכל החצר ברם בארבע אמות דידיה לא ממחי בידיה, ואם היה מקום מדרון אפילו בארבע אמות דידיה ממחי הוא בידיה דאמר ליה את שפיך גו דידך והוא נחת גו דידי, והא דתמר חוץ מן הכבוסה בכל החצר ברם בארבע אמות דחבריה ממחי הוא בידיה. ומסתברא דהיינו טעמא, משום דלא איירי רבי בנאה אלא בדוכתא דהוו תרווייהו שותפי בגויה ואית להו לכולהו בני חצר לאשתמושי בגויה, אבל בארבע אמות שלפני פתחו דכל חד מינייהו, כיון דדידיה דבעל הבית נינהו כבית גופיה דמו, ולית לחד מינייהו זכותא בארבע אמות דקמי פתחא דחבריה. וכן הלכתא.
ועוצם עיניו מראות ברע א"ר חייא בר אבא זה שאינו מסתכל בנשים בשעה שעומדות על הכביסה היכי דמי אי דאיכא דירכא אחרינא ואזיל מהכא כי לא מיכון נמי לאסתכולי רשע הוא, דלא הוה איבעי ליה למיזל מהכא, ואי דליכא דירכא אחרינא אנוס הוא. דלא סגיא ליה דלא ליסתכל באורחא דאזיל, כי היכי דלא ליתקיל. לעולם דליכא דירכא אחרינא ואפילו הכי איבעי ליה למינס נפשיה. ולסכוני בנפשיה דלא ליסתכל באורחא, כי היכי דלא ליתי לאיסתכולי (בנפשיה) [בנשים].
בעא מיניה רבי יוחנן מרבי בנאה חלוק של תלמידי חכמים [כיצד] כל שאין בשרו נראה מתחתיו. כלומר שיהא מגיע עד פי הסנדל או המנעל כדי שלא יהא בשר שוקו נראה מתחת החלוק. דבר אחר שלא יהא דק ביותר כדי שיהא בשרו נראה מתחתיו. טלית של תלמידי חכמים כיצד כל שאין חלוקו נראה מתחת טליתו טפח.
שלחן של ת"ח כיצד שני שלישי גדיל ושליש גלאי שעליו מניח קערות וכוסות וצלוחיות. כלומר שני שלישיו [מכוסין] במפה שעליה מניח את הלחם, ושליש גלאי, כלומר מגולה, שעל המגולה מניח קערות וכוסות וצלוחיות. וטבעתו מבחוץ והתניא מבפנים לא קשיא הא דאיכא ינוקא הא דליכא ינוקא. אי איכא ינוקא מבפנים, דאי אמרת מבחוץ דילמא סריך בה ינוקא בטבעת ושדי ליה לשלחן, ואי ליכא ינוקא מבחוץ, דהכי עדיף לא ליתזקו בה הנך דיתבי מבפנים, ועוד דכי עקרי ליה לשלחן ניחא להו טפי למעקריה מבחוץ. ואיבעי תימא הא והא דאיכא ינוקא ולא קשיא הא דאיכא שמעא הא דליכא שמעא. אי איכא שמעא דמנטר לה מבחוץ, ואי ליכא שמעא מבפנים, משום ינוקא כדאמרן. ואיבעי תימא הא והא דאיכא שמעא ולא קשיא הא ביממא הא בליליא. דלא מצי שמעה לנטורה, ועוד מפני הנכנסין והיוצאין שלא יזוקו בה. נקיטינן השתא דהיכא דליכא ינוקא דכ"ע מבחוץ, והיכא דאיכא ינוקא נמי ואיכא שמעא דמינטר לה והוי יממא דכ"ע נמי מבחוץ, והא דתניא מבפנים כגון היכא דאיכא ינוקא וליכא שמעא, אי נמי בליליא ואע"ג דאיכא שמעא. ושל עם הארץ דומה למדורה וקערות מקיפות אותה.
<h2>דף נח.</h2>
מטה של תלמידי חכמים כיצד כל שאין תחתיה אלא מנעלים בימות הגשמים וסנדלים בימות החמה ושל ע"ה דומה לאוצר בלום.
ההוא דאמר להו חביתא דארעא לחד ברי וחביתא דאודרי דאינון מוכין לחד ברי וחביתא דגרמי לחד ברי שכיב ולא הוו ידעי מאי קאמר להו אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו אית לכו ארעא אמרי ליה אין אית לכו בסרתקי אמרי ליה אין אית לכו חיותא אמרי ליה אין אם כן הכי קאמר לכו. ארעא לחד ובסרתקי לחד וחיותא לחד. והא דינא שודא דדייני וכל כי האי גוונא דליכא לברורי טפי ממאי דכתיב בשטרא וליכא למיקם עלה דמילתא כה"ג דיינינן ביה.
ההוא דשמעה לדביתהו דקאמרה לברתה אמאי לא צניעת באיסורא עשרה בני אית לה לההוא איתתא ולית לה מגברה אלא חד כי קא שכיב גברה אמר כל נכסאי להוו לחד ברי לא הוו ידעי להי מינייהו קאמר אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו זילו שקילו חבוטי וחבטוה לקברא דאבוכון עד דקאי ומגלי לכו להי מינייהו קאמר כולהו אזול ההוא דבריה [הוה] לא אזל אמר להו רבי בנאה כולהו נכסאי דהאי נינהו. דמדחייס איקרא דאבוה ש"מ האי ניהו בריה, ואבוה נמי להאי הוא דקפיד. והאי דינא נמי שודא דדייני הוה וכל כי האי גוונא הכי דיינינן ביה. ואי קיימי תרי דאיכא דמיערם חד מינייהו איערומי, בדקינן לה למילתא בכמה בדיקות כי האי גוונא עד שיצא הדין לאמיתו.
<h2>דף נח:</h2>
המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה. הני בבי דמרזב ומזחילה וסולם וחלונות וזיזין, אע"ג דמשמע דלאסוקי פרושא דאלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה קאתו, לאו בחד אנפא דחזקה קיימי, דאלו רישא איירי בחזקה שיש עמה טענה דבעיא שלש שנים, ובחצר השותפין דוקא, ואלו הני בבי מיירי בחזקה שאין עמה טענה אלא מחמת דחזא ושתיק, דלא בעי שלש שנים, ואפי' בחצר חבירו, כדבעינן לברורי לקמן. ומאי המרזב אין לו חזקה, כגון המרזב המקלח מים לחצר חברו, אין לו חזקה על בעל חצר שאם היה ארוך יכול בעל החצר לקצרו ויכול לבנות תחתיו כדבעינן למימר לקמן. ויש למקומו חזקה, שאם בא בעל חצר לעקרו ממקומו ולקובעו במקום אחר, אפילו באותו הרוח, אינו עוקרו. אבל המזחילה יש לה חזקה, שאם היתה ארוכה ובולטת על אויר החצר הרבה אינו יכול לקצרה, ואם רצה לבנות תחתיה [אינו בונה] כדבעינן למימר לקמן. והאי חזקה דמרזב ומזחילה וסולם וחלון וזיזין, כולהו ככשורא דמטללתא דמו, ולא בעו שלש שנים ולא טענא, כדברירנא התם [לעיל ו' ע"ב] דאי חבריה בטינא וחזייה חבריה ושתיק לאלתר הוי חזקה, ואי לא חבריה בטינא לא הויא חזקה עד תלתין יומין. והוא דאתברר דחזייה חבריה ושתיק. ואי לא אתברר דחזייה חבריה ושתיק, האי טעין דחזייה חבריה ושתיק, ואידך טעין דלא חזייה אי נמי דחזייה ומחי ביה, לא קימא ליה חזקה בבציר משלש שנים, כדברירנא התם בפירקא קמא [שם].
סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזו היא חלון המצרית כל שאין ראשו של אדם יכול להכנס בתוכה רבי יהודה אומר אם יש לה מלבן אע"פ שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה הרי זו חזקה. האי סולם דקא מפליג ביה תנא בין מצרי לצורי, היכי דמי, אילימא דאוקמיה בחצר השותפין, אפילו צורי נמי אמאי אית ליה חזקה, והא קימא לן דשותפי אהעמדה כדי לא קפדי אהדדי, ובמילתא דלא קפדי אהדדי לא קימא בה חזקה לחד מינייהו אחבריה. ואי דאוקמי בחצר חבירו, האי חזקה דאית ליה לצורי הכי דמי, אי בחזקה שאין עמה טענה, כיון דקני ליה לדוכתיה קנין גמור ומעכיב לה לתשמישתיה דבעל חצר מההוא דוכתא, היכי קנו ליה בחזקה שאין עמה טענה, ואי בחזקה שיש עמה טענה אפילו מצרי נמי תהוי ליה חזקה, מי איכא תשמיש עראי טפי מאוקומי חיותא או משטח פירי דקיימא לן דהוי חזקה. אלא לא מתוקם האי סולם אלא כגון דאוקימיה מחזיק בחצרו דנפשיה וקבעיה לרישיה בכותל חבירו דלית ליה למחזיק שותפותא בגויה, דאם כן (לימא) [למה] ליה חזקה, כיון דאית ליה שותפותא בגויה אית ליה רשותא לכתחלה לאשתמושי ביה, ואי נמי בעי חזקה אמאי קיימא ליה חזקה, הא קימא לן דשותפי אהעמדה כדי לא קפדי, אלא לאו דקבעיה בכותל חברו, אי נמי דאוקמיה סמוך לשובך דחבריה בתוך ד"א, וה"ה לשובך דשותפי דנזקא הוא ובנזקין אפי' שותפי נמי קפדי אהדדי. ומתני' בחזקה שאין עמה טענה קימא, דמהניא בנזקין ותשמישין, דומיא דמרזב ומזחילה. והא קמ"ל, דאי הוי סולם צורי דאית ליה ארבעה חווקים ואוקמיה בההוא דוכתא תלתין יומין תדיר, כיון דגדול הוא וקביע תשמישתיה קימא ליה חזקה בתלתין יומין, אי נמי היכא דחבריה בטינא ואפילו לאלתר, ואידי ואידי דחזייה חבריה ושתיק, וקימא ליה חזקה, מידי דהוה אכשורא דמטללתא. ואי מצרי הוא דלית ליה ארבעה חווקים לא קביע תשמישתיה, ואיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, ואמטול הכי לא קימא ליה חזקה אלא בשלש שנים ובטענה, כדבעינן לברורי טעמא לקמן בהאי פירקא. ומסתברא נמי דהני מילי היכא דאחזיק ביה במקום ידוע בחצר, אבל היכא דהוה רגיל לשנויי מדוכתא לדוכתא אין לך עראי גדול מזה ולית ליה חזקה.
וסופא דקתני חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה, לאו בחלון דאתי מיניה היזק ראיה לחצר חבירו בלחוד קאי, אלא אפי' בחלון דלא אתי מיניה היזק ראיה קאי, ומאי אין לה חזקה, אין לה חזקה כדין החלונות שיש להן מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א, כדבעינן לברורי בפירקין. ודוקא בחלון דלא עביד לאורה כדמיברר לקמן [נ"ט ע"א]. למאי חזי, לעיוני מיניה, כיון דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכו לא קביע תשמישתיה, ומצי בעל חצר למימר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדיה הוה מחינא ביה מעיקרא. ודוקא נמי למעלה מד"א דלא ניחא תשמישתיה כדבעינן למימר קמן [שם]. ולצורי יש לו חזקה, ואפי' למעלה מד"א, דכיון דיכול ראשו של אדם להכנס לתוכו קביעא תשמישתיה. ודוקא לאחר שלשים יום. והוא דחזייה חבריה ושתיק, אי נמי דעבד ביה מילתא דקביעותא ואפי' לאלתר, והוא דחזייה חבריה ושתיק. ודוקא בצורי דחזי לתשמישתיה, והוא הדין במצרי היכא דניחא תשמישתיה, [אבל אי לא ניחא תשמישתיה] אע"ג דעבד לה מלבן דהוה ליה כמילתא דקביעותא נמי כעראי דמי ולית ליה חזקה, דאימור כי עבד לה מלבן לאו לקביעותא עבדיה אלא לנוי בעלמא עבדיה, אי נמי דלא תיתרע אשיתיה, ודלא כר' יהודה דפליג בחלון המצרית, אלא ל"ש יש לה מלבן של טיט או של סיד ול"ש אין לה מלבן, אין לה חזקה. ודוקא למעלה מד"א כדבעינן למימר קמן.
והשתא דאמרת דכי פליג תנא דמתני' בין מצרי לצורי לענין חזקה, בחלון דלא עביד לאורה פליג, דא"כ אפילו כל שהוא נמי אית ליה חזקה כדמיברר לקמן [שם], על כרחיך כי פליג לאו בחזקה כנגדן דמיירי שלא יאפיל פליג, דכל היכא דלא עביד לאורה בין מלמעלה מארבעה אמות בין מלמטה לית ליה חזקה דשלא יאפיל, אלא כי פליג בחזקה דמלמעלן ומלמטן דמיירי שלא יעמוד ויראה ושלא יציץ ויראה הוא דפליג, דגבי מצרי כיון דמסתמא לאו לקביעות עביד אלא לתורת עראי [הוא] דעביד לית ליה חזקה אבעל חצר לעכובי עליה בנינו מטעם דהיזק ראיה מהך טעמא דפרישנא, דמצי אמר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדיה לא הוה שביקנא ליה אי נמי הוה מחינא ביה, והשתא נמי דמיתזק מבניני דרך ההוא חלון לסתמיה, דהא מעיקרא לאו אדעתא דקביעותא פתחיה. אבל צורי דסתמיה לקביעותא עבדיה אית ליה חזקה אבעל חצר, דאם איתא דלא מחיל גביה איבעי ליה למחויי, ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. והכי נמי מסתברא דכי קא מפליג תנא בין חלון המצרית דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכה לחלון הצורית שראשו של אדם יכול להיכנס לתוכה, מטעמא דהאי עביד לקביעותא והאי לא עביד לקביעותא הוא, דאי מטעמא דהאי דראשו יכול להכנס לתוכה מיתזק מיניה בעל חצר ואי לאו דמחיל עליה לא הוה שתיק, ואידך לא מיתזק מיניה והאי דלא מחי ליה משום דלא הוה מיתזק מיניה עד השתא הוא, אי הכי לרבי יהודה מה לי אית לה מלבן מה לי לית לה מלבן, אטו משום דאית לה מלבן מצי למחזי מינה טפי, אלא מחוורתא כדפרשינן.
והא דתנן המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה מאי המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה אמר רב יהודה אמר שמואל המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה משתי רוחות. שאם החזיק בו בעל הגג ברוח מזרחית הרי בעל החצר יכול לשנותו באותה הרוח לכל מקום שירצה, ואין לבעל הגג חזקה בכך לעכב עליו שלא לשנותו. אבל יש למקומו חזקה משתי רוחות, שאם החזיק ברוח מזרחית, ורצה בעל החצר לשנותו לרוח דרומית או לרוח צפונית וא"צ לומר לרוח מערבית, בעל הגג מעכב עליו. רבי חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רצה לבנות מתחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. כלומר שאם בא לעקרו ולשנותו ממקום למקום אפילו ברוח אחת אינו יכול לעקרו. וקיימא לן כרבי חנינא וכרבי חייא בר אבא, דתרויהו סבירא להו דיש למקומו חזקה, שאם בא לעקרו אינו עוקרו כלל, ואפילו לשנותו ממקום למקום ברוח אחת, והוה ליה רב יהודה יחיד לגבי רבים והלכה כרבים. והשתא דאמרת אם רצה לבנות מתחתיו בונה שאין עליו אלא לקבל את מימיו, לפיכך אם רצה לקבלם בכלי או בצנור וכיוצא בו הדין עמו. ואם בא להשפיל המרזב למטה בעל חצר מעכב עליו, דיכיל למימר ליה עד האידנא הוה יכילנא למבני תותיה עד למעלה השתא לא [מצינא] לאגבוהי גודא כולי האי. אבל אם רצה להגביה את המרזב יכול להגביה, ואע"פ שקילוחו חזק, הא קיי"ל [לעיל ו' ע"א] אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי, ואע"ג דנפיש היזיקא טפי.
<h2>דף נט.</h2>
תנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא למאן דאמר הנך תרתי לחיי אלא למאן דאמר מאי המרזב שאין לו חזקה שאם רצה לבנות מתחתיה בונה, מכלל דגבי מזחילה דקתני יש לה חזקה שאם רצה לבנות מתחתיה אינו בונה, מאי נפקא ליה לבעל המזחילה מינה. הכא במזחילה של בנין עסיקינן דאמר לא ניחא ליה דתיתרע אשיתאי. שאם אין למים ריוח לירד לחצר הן נבלעין במזחילה עצמה שהיא מגופו של כותל והכותל מתרועע. אבל במזחילה של עץ אין לה חזקה לכך, אלא אם רצה לבנות תחתיה אפילו עד שפת המזחילה בונה, שאין לחוש שמא יבלעו המים במזחילה, שהרי של עץ היא ואין נבלעין בה כמו שנבלעין בבנין. ולא עוד אלא שאינה מגופו של בנין והיא בולטת חוץ לבנין, ואע"ג דמיבלעי בה מיא לא מיתרעא אשיתיה בהכי, הילכך לא מצי מעכיב עילויה. וכן הלכתא.
אמר רב יהודה אמר שמואל צינור המקלח מים לחצר חבירו ובא בעל הגג לסתמו בעל חצר מעכב עליו מ"ט דאמר ליה כי היכי דאת קני לך תרביצאי למשדא ביה מיך לדידי(ה) נמי קנו לי מיא דאגרך. כלומר קני לי איגרך למשדא מיא דידיה לתרביצאי. וקיימא לן כוותיה, דהא רבי אושעיא ורבי ביסא קיימי כוותיה, ורמי בר חמא נמי קלסינהו, אלמא הכי הלכתא.
הרי אמרו סולם מצרי אין לו חזקה היכי דמי סולם המצרי אמרי דבי רבי ינאי כל שאין לו ארבעה חווקים. והן מעלות הסולם.
ושמעינן מינה דלא שנא חלון המצרי ולא שנא חלון הצורי, למטה מארבע אמות, והוא הדין לצורי אפילו למעלה מארבע אמות, אית ליה חזקה ולא יכיל חבריה לחיוביה למסתמיה, דאם כן היכי מחייבינן ליה לארחוקי מיניה. וש"מ דהיזק ראיה נמי אית ליה חזקה. והני מילי למשבקיה לחלון התם, אבל למיקם התם ולעיוני מה שבחצר חבירו לא קימא ביה חזקה, דלא מחזקי אינשי בהכי. ודוקא גבי חלון וכיוצא בו, דאפשר לאתהנויי מריה בתשמישתה בלא איסורא דהיזק ראיה, דמימנע ולא מסתכל, אבל חצר השותפין שיש בה דין חלוקה, אע"ג דדיירי בהדי הדדי בלא מחיצה כמה שנים לא הויא חזקה, אבל כל היכא דבעי חד מיניהו מצי כאיף ליה לחבריה למבני כותל באמצע, כדדייקינן בריש פירקא קמא [לעיל ג' ע"א] ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי איריא רצו אפילו לא רצו נמי, ואוקימנא בדלית ביה דין חלוקה, מכלל דאי אית ביה דין חלוקה אע"ג דאחזוק דדיירי הכי מצי כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה לכותל, דכיון דלא אפשר ליה לאשתמושי ולא לסתכל מעיקרא כי אחזיק באיסור ודאי הוא דאחזיק ואין חזקה לאיסורין, כדברירנא בפרק השותפין [שם] מהאי טעמא ומטעמא דקוטרא ובית הכסא. והוא הדין גבי פתח כנגד פתח, דחד טעמא נינהו, ועוד דמקרא דילפינן האי איסורא מיניה בפתח כנגד פתח קאי. והוא הדין גבי ג(י)גין העשויין לדירה. ואפי' גבי חלון נמי, כי הויא חזקה דוקא לאחר שלשים יום, אי נמי בתוך שלשים יום וחבריה בטינא, אי נמי עביד ביה מילתא אחריתי דקביעותא. ואידי ואידי היכא דאתברר דחזייה חבריה ושתיק. ואי לא לא הויא חזקה עד שלש שנים, דמגו דאי בעי אמר ליה ברשותך עבידנא ושטרא הוה לי ואירכס, כי טעין ברי לי דחזית ושתקת מהימן, כדברירנא בפרקא קמא [ו' ע"ב] ובפרק לא יחפור [לעיל כ"ב ע"א]. והכין דינא נמי גבי מרזב ומזחילה וסולמות וזיזין וכיוצא בהן.
ומסתברא דכולהו הני דקאמרינן דלית להו חזקה,כגון חלון המצרי למעלה מארבע אמות וכגון סולם הצורי, לא תימא הני מילי לאלתר אי נמי לאחר שלשים, דאיכא למימר כיון דלא קביעא תשמישתיה לא קפיד חבריה עילויה, סבר לא אדעתא דקביעותא עבדיה וכי מעכיבנא עליה סתים ליה לחלון ומסליק ליה לסולם, אלא אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קימא ליה חזקה. דבהדיא אמרינן בריש פרקין [לעיל כ"ט ע"א] דטעמא דשלש שנים לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא אלא משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה. ואפי' במאן דקפיד יתר מדאי כגון דבי בר אלישיב דהוו קפדי אפילו אמאן דחליף אמצריהו לא קיימא עליה חזקה בפחות משלש שנים. אלמא האי שיעורא דשלש שנים גבי חזקה לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא אלא שיעורא דמזדהר איניש בשטריה הוא. והכא כיון דלא שייך ביה האי טעמא דהא לאו מחמת טענה קאתי כי היכי דלימא שטרא הוה ליה ואירכס, אפילו היכא דאחזיק ביה הכי שלש שנים לא קימא ליה חזקה. ודוקא בחזקה (שאין) [שיש] עמה טענה קיימא ליה חזקה בשלש שנים, דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה ומאי הוה ליה למעבד. וכי תימא הוה ליה לאחזוקי בסולם צורי ובחלון צורי, מצי אמר לא אירצי לי חבראי לטפי מן הכין.
ואי קשיא לך הא גבי חצר השותפין דקאמרינן דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי, בדאחזיק ביה שלש שנים עסקינן וקא אתי מחמת טענה כדברירנא בדוכתא [לעיל נ"ז ע"א], ואפילו הכי כיון דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי משום דלאו מילתא דקביעותא [הוא] אע"ג דאחזיק ביה שלש שנים נמי לא קימא ליה חזקה, ולא אמרינן מאי הוה ליה למעבד, הכא נמי גבי חלון המצרי וסולם המצרי וכיוצא בהן כיון דטעמא דלא קימא להו חזקה משום דלא קביעא תשמישתיהו הוא ולא קפדי אינשי עילויהו אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קפדי. שאני שותפים, דכיון דלא קפדי אהדדי אפילו בחזקה שיש עמה טענה נמי לית להו חזקה אהדדי, כדין השותפין שאין מחזיקין זה על זה. אבל גבי מילתא דלאו דקביעותא כגון סולם המצרי וחלון המצרי איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי חזקה שאין עמה טענה הוי מחזיק ספק, דלא ידעינן האי דשתיק ליה בעלים אי מחמת דאחיל גביה הוא ואי לא, ובעלים ודאי דקרקע בחזקת בעליה קיימת, והעמד דבר על חזקתו ואין ספק מוציא מידי ודאי, דלא אלימא חזקה דנזקין ותשמישין שאין עמה טענה לאפוקי מחזקת בעלים אלא במילתא דקביעותא דודאי קפדי אינשי דברירא מילתא דהאי דשתיק משום דאחיל הוא. ואלו חזקה שיש עמה טענה, כיון דמטעמא דלא מזדהר איניש בשטריה הוא במקום שטר קימא, וליכא לבטולה אלא היכא דאתברר בה חד מהנך אנפי דברירא מילתא דלא קפדי אינשי, אבל במידי דאיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד קימא ליה חזקה דודאי וודאי הוא. ועוד דגבי חזקה דשתיקה שאין עמה טענה הוה ליה מחזיק גופיה שמא, דאיהו גופיה לא ידע אי אחילו בעלים גביה ואי לא, דהא לא קאתי מחמת טענה כלל אלא מחמת שלא אמר לו אדם דבר, ובעלים בריא דלא אחילו ליה מידי, וקימא לן דבריא ושמא אפי' היכא דקאי ממונא בחזקת שמא אוקי ממונא בחזקת מריה, וכל שכן הכא דבעלים דהוה קימא ארעא בחזקתיהו קאמרי בריא ומחזיק שמא. אבל גבי חזקה שיש עמה טענה כיון דבריא ובריא הוא, ולית להו לבעלים אנפא ברירא לבטולי בה חזקתיה דמחזיק, דהא איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, קימא ליה חזקה למחזיק כדין כל חזקה שיש עמה טענה דמפקא מחזקת בעלים. וזימנין דאלימא מעידי קנייה, דהא מאן דזבין ליה דיקלא לחבריה בעדים או בשטר ולא פריש ליה דזבין ליה קרקע לא קני קרקע כלל, ואילו היכא דאתי בחזקה שיש עמה טענה קני ליה מבי שיפוליה עד תהומא כדאיתא בפרקין [לעיל ל"ז ע"ב] בהדיא. ולא תימא הני מילי למאן דאמר טעמא גבי שותפי דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, אלא אפילו למאן דאמר גבי שותפי איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, איכא לפלוגי בין דינא דשותפין לדינא דחלון המצרי וסולם המצרי, דאפילו למאן דאמר גבי שותפי איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד מודי דרובא דשותפי לא קפדי, וגבי איסורא (דעבדים) [דעבדינן] לחומרא משום מעוטא דקפדי הוא, ואפי' היכא דמחזקינן ליה לנודר ולמודר מרובא דלא איכא קפדי למיסר, דכיון דאיכא מיעוטא דקפדי אפילו לגבי הנך דלא קפדי נמי הנאה הויא ואסיר.
הרי אמרו חלון המצרי אין לו חזקה אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה. דכיון דחזי לתשמישתיה קבוע הוא ויש לו חזקה, לא שנא בתוך ארבע אמות ולא שנא למעלה מארבע אמות, דאידי ואידי לענין אורה חדא מילתא היא, וכל שכן דלענין אורה היכא דגבי טפי שליט ביה נהורא טפי. והכי נמי מסתברא, דהא שמואל אמתני' דקתני חלון המצרי אין לו חזקה קאי, ומתני' בין לרבי זירא בין לרבי אלעא למעלה מארבע אמות קאי, דאי למטה מארבע אמות כולי עלמא מודו (דאכולו) [דחלון] מצרי נמי אית ליה חזקה, וכי פליגי לענין יכול למחות ואינו יכול למחות פליגי, והאי עניינא לא איירי ביה במתני' כלל. וממילא שמעת דשמואל כי אצטריך לאשמועינן למעלה מארבע אמות דאיירי במתני' דאין לו חזקה אצטריך לאשמועינן, דהני מילי בשאין עשוי לאורה, אבל היכא דעשוי לאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. ועוד דאי אמרת דוקא למטה מארבע אמות, מאי איריא לאורה אפי' שלא לאורה נמי, הא אמרת חלון המצרי למטה מארבע אמות יש לו חזקה. אלא כי איצטריך לאשמועינן לאורה דאפי' כל שהוא יש לו חזקה למעלה מארבע אמות הוא דאצטריך לאשמועינן.
ואגב ארחין שמעינן מינה דמתני' דקתני [לעיל כ"ב ע"ב] ומכנגדן שלא יאפיל לאו בכל חלון קאי אלא בחלון שהבית ההוא צריך לאורו, כגון היכא דבלאו ההוא חלון לא נפיל נהורא בהאי ביתא כמה דנפיל ברוב בתים, דאי ס"ד דכל היכא דנפיש נהוריה דההוא ביתא מחמת האי חלון לאורה עביד, א"כ חלון המצרי דקימא לן למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, היכי משכחת לה, הא ודאי כל היכא דפתח לאויר רקיעא לא סגיא דלא מיתוסף נהורא בביתא מחמתיה וקימא לן דלאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. אלא לאו ש"מ דכל היכא דבלאו האי חלון נמי הוה נפיל נהורא בהאי ביתא כשיעור מאי דהוה סגיא להו לרוב בתים בגויה לאו עשוי לאורה הוא. ומתניתין דהתם נמי דיקא, דקתני מכנגדן שלא יאפיל, דומיא דמלמעלן ומלמטן שלא יציץ ויראה ושלא יעמוד ויראה, אי חזי אין ואי לא לא, הכא נמי אי מאפיל אין ואי לא לא ש"מ.
הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות. מאי הזיז עד טפח יש לו חזקה [ו]יכול למחות, שאם הוציא על אויר חצר חבירו זיז טפח על טפח יש לו חזקה באויר החצר להשתמש באותו זיז מלמעלה להניח על גביו כלים או לבנות על גביו. לפיכך יכול למחות בבעל החצר שלא יבנה כלום באויר שעל גבי הזיז. וכי קתני ויכול למחות אבעל הגג קאי, דיכול למחות בבעל חצר, והכי אוקמא רב הונא לסופא דמתני' בהדיא, דכי קתני סופא אינו יכול למחות בבעל הגג קאי דאינו יכול למחות בבעל חצר, ומדסופא בבעל הגג רישא נמי דקתני יכול למחות אבעל הגג קאי דיכול למחות בבעל חצר כדפרישנא. ודוקא לאחר שלשים יום, אי נמי דחבריה בטינא או במסמר ואפילו לאלתר. ואידי ואידי דחזייה בעל החצר ושתיק כדברירנא בפירקא קמא [לעיל ו' ע"ב] גבי כשורא דמטללתא. ודוקא נמי היכא דבעי בעל החצר למבני מידי באויר שעל גבי הזיז [הוא] דיכול בעל הגג למחות בו, אבל היכא דבעי בעל חצר לבנות באויר שתחת הזיז אפי' מן הקרקע ועד הזיז הדין עמו, דהא לא מעכיב עליה האי בנין שתחת הזיז מתשמישו של זיז מידי אלא למיתלא ביה מידי, וכי אהני הא חזקה לבעל הזיז לאו למיתלא ביה מידי אהניא ליה, דאם כן מאי שנא עד טפח דאית ליה חזקה ומאי שנא פחות מטפח דאין לו חזקה, הא בהדיא אמרינן בגמרא דפחות מטפח נמי חזי למתלא ביה מידי, אלא משום דכי אהניא ליה האי חזקה לאשתמושי על גביה הוא דאהניא ליה, ואמטול הכי כי לית ביה טפח על טפח כיון דלא חזי לאשתמושי על גביה לא קביעא תשמישתיה ולית ליה חזקה. וכיון דאתברר דכי אהניא ליה האי חזקה לאו למיתלא ביה מידי אהניא ליה, כי בעי בעל חצר למבני תותיה הדין עמו, דלא קא מעכיב עליה דבעל הגג מתשמישתיה דזיז ולא מידי. תדע נמי דהא עיקר תשמישיה דזיז לאשתמושי ביה מלעיל הוא, ולא עדיף מדינא דמרזב דעיקר תשמישיה למשדא מיא מלעיל לתתאי בחצר הוא, ואפי"ה קי"ל דאם רצה לבנות מתחתיו בונה. וסופא דקתני פחות מטפח, פחות מטפח על טפח קאמר, דלא חזי לאשתמושי על גביה, ואפילו היכא דמשיך טפי מטפח, כיון דלית ביה רוחב טפח לא חזי לאנוחי עליה כלים ולא למבנא עליה בנין, וכיון דלא קביעא תשמישתיה לית ליה חזקה. ואע"ג דחזי למתלא ביה מידי, תשמיש עראי הוא ולית ליה חזקה. וסופא דקתני ואינו יכול למחות פרושי קאמר, לפיכך אינו יכול למחות בבעל חצר שלא יבנה על גביו. ומסתברא דכיון דאין לו חזקה בחצר, אם רצה בעל החצר לסלקו הדין עמו, דלא ליתי למתלא ביה מידי ולעיוני בחצר כדבעינן למימר קמן. הדין הוא סברא דילן. וחזינא להו לרבואתא דקא מפרשי ליה להאי יכול למחות ואינו יכול למחות דהא מתני' להיכא דבעי בעל חצר למבנא תותיה, ואנן הא ברירנא דליכא למימר הכין מהני טעמי דכתבינן.
<h2>דף נט:</h2>
הרי אמרו אזיז (על) [עד] טפח יש לו חזקה א"ר מני החזיק בטפח החזיק בארבעה מאי קאמר אמר אביי הכי קאמר החזיק בטפח במשך ארבעה החזיק ברוחב ארבעה. ויכול להרחיבו עד ארבעה. לפיכך אם בא בעל החצר לבנות על גבי אויר הזיז בעל הזיז מעכב עליו ברוחב ארבעה על ארבעה, ונמצא צריך להניח אויר מן הזיז ועד הרקיע ברוחב ארבעה טפחים על ארבעה טפחים. ודוקא כשהחזיק בטפח במשך ארבעה, דכיון דאקני ליה שיעור מקום באורך, כי היכי דאמדינן לה לדעתיה ברוחב אלא למדה ידועה פחות משיעור מקום קא נחית, ומאי דאקני אקני ומאי דלא אקני לא אקני. וכן אם החזיק בטפח במשך עשרה לא החזיק ברוחב ביתר מארבע, דהא טעמא דמילתא לאו משום דאקני ליה ברוחב כשיעור מאי דאקני ליה באורך הוא, דאם כן אפילו פחות מארבעה נמי. ועוד לאשמועינן סתמא דכל היכא דאחזיק מדה ידועה באורך החזיק כנגדה ברוחב, אלא מדאיכפל לאשמועינן במשך ארבעה ש"מ בשיעור מקום תליא מילתא, וכי היכי דאי אחזיק באורך טפי מטפח בפחות משיעור מקום לא אחזיק ברוחב טפי ממאי דאחזיק, הכי נמי כי אחזיק באורך טפי משיעור מקום לא אחזיק ברוחב טפי משיעור מקום.
הרי אמרו פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אמר רב הונא לא שאנו שאינו יכול למחות אלא בעל הגג בבעל החצר, שאם רצה בעל החצר לבנות על גביו אין בעל הגג יכול למחות בו, משום דלא קביעא תשמישתיה, הילכך לית ליה חזקה בחצר, אבל בעל חצר בבעל הגג יכול למחות בו שלא יוציאנו שם לכתחילה, שלא יהא רגיל להשתמש בו ויראה מה שבחצר חבירו. ורב יהודה אפילו בעל חצר בבעל הגג אינו יכול למחות בו שלא יוציאנו לכתחילה. ואסיקנא דכולי עלמא היזק ראיה שמיה היזק, והכא בהא קא מפלגי, רב יהודה סבר מצי בעל הגג למימר ליה לבעל חצר לתשמישתאי לא חזי, למאי חזי למתלא ביה מידי, מהדרנא [אפאי] ותלינא. ורב הונא סבר מצי אמר ליה בעל חצר זימנין דבעיתת ומהדרת אפך כלפי חצר וקא דוית. וקימא לן כרב הונא דחייש להיזק ראיה, דהא ר' אילעא נמי חייש להיזק ראיה אפילו היכא דלא משכחת לה אלא במתכוין, וכל שכן היכא דמשכחת אפילו בשאין מתכוין, וקימא לן כרבי אלעא. שמעינן מינה לכולי עלמא דהאי אינו יכול למחות דקתני במתני', בעל הגג בבעל חצר הוא דאין יכול למחות שלא יבנה על גבי אוירו כלום, ודכותה רישא דקתני הזיז עד טפח יכול למחות, בעל הגג בבעל חצר הוא דיכול למחות שלא יבנה על גביו כלום. ופרושי קא מפרש, [עד טפח] יש לו חזקה בחצר הילכך יכול למחות, פחות מטפח אין לו חזקה בחצר לפיכך אינו יכול למחות. אבל אם בא לבנות תחתיו, לא שנא טפח ולא שנא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות, דמאי פסידא אית ליה, אי למתלא ביה מידי, הא כי אהניא ליה חזקה לאו למתלא ביה מידי אהניא ליה, דאם כן אפילו פחות מטפח נמי תהוי ליה חזקה, דהא בהדיא אמרינן [דבפחות מטפח] נמי חזי למתלא ביה מידי, אלא לאו ש"מ דכי אהניא ליה חזקה לבעל הזיז לאשתמושי על גביה, אבל לאשתמושי תותיה למיתלא ביה מידי לא אהניא ליה. וממילא שמעת דהאי יכול למחות דקתני רישא, היכא דבעי בעל חצר למיבני על גבי אוירו של זיז מלמעלה היא, דיכיל בעל הגג למחויי ביה, אבל היכא דבעי למבנא תותיה הדין עמו ואין בעל הגג יכול למחות. ושמעינן נמי דרישא דקתני הזיז (על) [עד] טפח יש לו חזקה, בטפח על טפח קאי, דחזי לאשתמושי על גביה, אבל היכא דלא הוי טפח על טפח כיון דלא חזי לאנוחי (מיא) [מידי] אגביה ולא למבנא עילויה לית ליה חזקה. תדע דכי לא הוי טפח על טפח לא משכחת לה דתהוי ליה חזקה, דאי דמשיך טפח ולא הוי ביה רוחב טפח הא לא חזי אלא למתלא ביה מידי, ובהדיא אמרינן דחזקה דתלייה לאו חזקה היא, ואי דהוי רחב טפח ולא משיך טפח אפילו למתלא ביה מידי נמי לא חזי, הילכך לית ליה חזקה. וסופא דקתני פחות מטפח אין לו חזקה, בפחות מטפח על טפח קאמר כדפרישנא.
לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין בנה עליה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו. הא דקתני רישא לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין, טעמא דמילתא משום היזק ראיה הוא, ולא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא לחצר חבירו דמצי מעכיב אלא אפילו לחצר השותפין נמי אע"ג דסוף סוף בעי אצטנועי מיניה בחצר מצי מעכיב כדבעינן למימר קמן. מיהו מציעתא דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, לאו משום היזק ראיה הוא אלא מפני שמרבה עליהן את הדרך. הלכך לא מיבעיא היכא דאתי למפתחיה לההוא בית אחר לבר מביתיה דאשתכח דקא בעי לטפויי פיתחא בחצר השותפין דמצו לעכוביה עלויה, אלא אפילו היכא דפתח ליה לגו ביתיה דלא קא מטפי פיתחא בחצר מצו לעכובי עליה, דמכל מקום הא קא מטפי בית דירה בחצר ונמצא מרבה עליהן את הדרך. וסופא דקתני אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו, לא שיוסיף חדר בביתו ולא שבונה עלייה בפני עצמה על גג הבית, אלא מאי חדר שחלק חדרו לשנים, ומאי עליה אפתא, כלומר שמפסיק גבהו של בית ועושה שם אוצר, שנמצא שהחדר והעלייה שהוסיף מכלל הבית עצמו שהיה לו בחצר השותפין הן, וכבר נשתעבדה חצר השותפין לדרוך עליה לבית זה כדבעינן למימר קמן. ומדאיירי בכולהו הני בחצר השותפין ולא איירי בהו במבוי ש"מ דכולהו הני במבוי שפיר דמי. וכבר ברירנא להא מילתא בפירקין קמא [לעיל י"א ע"ב] בשמעתא דרבוי דרך בירור יפה.
והא דתנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין דייקינן עלה מאי אירייא לחצר השותפין אפילו לחצר חבירו נמי. ופרקינן לא מבעיא קאמר לא מבעיא לחצר חבירו דלא [אלא] אפילו לחצר השותפין נמי דס"ד אמינא מצי אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מינאי בחצר קמ"ל דאמר ליה עד האידנא הוה בעינא אצטנועי מינך בחצר בבית לא הוה בעינא לאצטנועי מינך השתא אפילו בבית נמי בעינא לאצטנועי מינך. כלומר אפילו לחצר השותפין שהוא שותף בה, דסד"א מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מינאי כדקאימנא בחצר, קמ"ל דאמר ליה עד האידנא הוה בעינא אצטנועי מינך כדקיימת בחצר אבל כי קיימת בבית לא הוה בעינא לאצטנועי מינך, השתא אפילו כי קיימת בבית נמי בעינא לאיצטנועי מינך, דיתבת קמי חלון דידך וקא דוית בי. ושמעינן מינה דכל מאן דבעי לחדושי מידי דאתי מיניה היזק ראיה, אי איתיה לההוא היזיקא גופיה בלא ההוא חידוש מאנפי אחרינא לא מעכבינן עליה, דאמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מאנפא אחרינא, ואי קא מפיש בהיזיקא דינא הוא דמעכיב עילויה.
ת"ר מעשה באחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין בא לפני רבי ישמעאל ברבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת בא לפני רבי חייא אמר ליה יגעת בני ופתחת לך יגע בני וסתום. האי מעשה לא מיתוקם אלא בדחזייה חבריה ושתיק, דר' ישמעאל ברבי יוסי סבר כיון דפתחיה לחלון באפיה דחבריה ושתיק ליה חבריה לאלתר הוי חזקה, ורבי חייא סבר לא הויא חזקה לאלתר אלא כשאר נזקין ותשמישין דקיימא להו חזקה בתלתין יומין, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דאיתברר דחזייה חבריה ושתיק, אבל היכא דלא איתברר דחזייה חבריה ושתיק לא קיימא ליה חזקה עד תלת שנין. ומנא תימרא דטעמא דרבי חייא משום דלא קיימא ליה חזקה לאלתר הוא, חדא מדאמרינן עלה ולסתום לאלתר הוי חזקה, מכלל דטעמיה דרבי חייא לפתוח משום דלא קיימא ליה חזקה לאלתר הוא. ועוד דהא אוקימנא לדרבי ישמעאל ברבי יוסי במעשה דרב ענן [לעיל מ"א ע"א] בשיטתיה דרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, דשמעת מינה דכי פליג רבי חייא עילויה דקסבר לאלתר לא הוי חזקה. וקיימא לן כר"ח, דסוגיין התם במעשה דרב ענן כוותיה, ותו הא דרב נחמן קאי כוותיה, מדאמר ר"נ לסתום לאלתר הוי חזקה, דש"מ דלפתוח לא קי"ל חזקה לאלתר.
ברם צריך את למידע דאע"ג דאוקימנא להא דרבי ישמעאל ברבי יוסי בשיטתיה דרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, לאו למימרא דטעמיה דרבי חייא דפליג עליה דרבי ישמעאל ברבי יוסי וטעמייהו דרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה חד טעמא נינהו, דהא ודאי שאני דינא דנזקין ותשמישין מדינא דחזקת הבתים והבורות וכיוצא בהן דלמיקנא גופא דארעא קא בעו, אלא למימרא דרבי ישמעאל ברבי יוסי דברייתא ורבי יהודה דמתניתין תרויהו בין בחזקת הבתים בין בחזקת דנזקין ותשמישין חד דינא אית להו דסבירא להו כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, ורבנן דפליגי עלייהו סבירא להו דאידי ואידי לא הויא חזקה לאלתר אלא לאחר זמן, מיהו האי כי דיניה והאי כי דיניה. חדא, מדאשכחן בכשורא דמטללתא דקיימא ליה חזקה בתלתין יומין, ש"מ דחזקה דנזקין ותשמישין לא בעיא שלש שנים אלא בתלתין יומין סגיא להו. ועוד מדאמרינן בהדיא [לעיל נ' ע"ב] אין דין חזקה לנזקין, ש"מ לא בעו שלש שנים. וכי תימא וממאי דהא קמ"ל דלא בעי שלש שנים, דילמא לעולם אימא לך דנזקין נמי בעו שלש שנים, והא קמ"ל דלא בעו טענה. על כרחיך כיון דלא בעו טענה ממילא שמעת דלא בעו שלש שנים, דהא טעמא דשלש שנים משום טעמא דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה הוא, והאי טעמא לא שייך אלא בחזקה שיש עמה טענה דמכרתה לי או שנתתה לי במתנה דאיכא למימר שטרא הוה לי ואירכס, אבל בחזקה שאין צריכה טענה אלא טענה דחזית ושתקת דלא שייך בה טעמא דשטרא הוה ליה ואירכס לא שייכא בה נמי חזקת שלש שנים, אלא בתורת קבע ובתורת עראי תליא מילתא, כדברירנא בפירקא קמא [לעיל ו' ע"ב] גבי שמעתא דכשורא דמטללתא ובפרק לא יחפור [לעיל כ"ג ע"א] גבי מתני' דאם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו.
והוא הדין גבי חלון היכא דקביעא תשמישתיה, כגון חלון הצורי בין למטה מד"א בין למעלה מארבע אמות, אי נמי בחלון המצרי למטה מד"א היכא (דהיינו) [דאינו] עשוי לאורה, אי נמי בחלון העשוי לאורה ואפילו כל שהוא בין למטה מארבע אמות בין למעלה מארבע אמות, כיון דקביעא תשמישתיה, אי עביד להו מילתא דקביעותא כגון דשיעינהו בטינא או בסידא וכיוצא בהן, אי נמי עביד להו מלבן, אפילו ר' חייא מודי דאי איתברר דחזייה בעל חצר ושתיק לאלתר הוי חזקה, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דאי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה. ואי [לא] עביד להו מילתא דקביעותא, עד תלתין יומין לא הוי חזקה, דאע"ג דקביעא תשמישתייהו איכא למימר כי שתיק ליה משום דהוה סלקא דעתיה דכי פתחיה מאריה להאי חלון בתורת עראי פתחיה לפי שעה, ובעל חצר נמי כי שתיק ליה לפי שעה הוא דשתיק ליה ולאו למשבקיה התם, ולכי מלו יומי עראי דידיה הוה דעתיה למחויי עליה. מיהו ודאי כיון דחלפו עליה תלתין יומין ואיתברר דחזייה בעל חצר ושתיק מוכחא מילתא דממחל מחיל גביה לגמרי וקיימא ליה חזקה לבתר תלתין יומין. ואי לא איתברר דחזייה חבריה ושתיק, לא שנא דעבד ליה מילתא דקביעותא ולא שנא לא עבד ליה מילתא דקביעותא, לא קיימא ליה חזקה אלא בשלש שנים, והוא דטעין ברי לי דחזית ושתקת, דמיגו דאי בעי אתי מחמת טענה דמתנה או זביני מהימן וקיימא ליה חזקה ככל חזקה שיש עמה טענה, כי טעין נמי בריא לי דחזית ושתקת מהימן. ואי לא טעין בריא לי דחזית ושתקת אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קיימא ליה [חזקה] דאימור לא חזייה ולא שמע ביה, דהא טעמא דשלש שנים לרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה לאו כי היכי דלישמעו בעלים בתוך שלש שנים הוא, אלא משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, והאי כיון דלא אתי מחמת טענה לא שייכי ביה חזקת שלש שנים אלא להימוניה דחזא ושתק משום מיגו, וכיון דאיהו גופיה לא בריא ליה כי היכי דלהימניה לא קיימא ליה חזקה כלל.
והני מילי בחלון דקביעא תשמישתיה, אבל בחלון דלא קביעא תשמישתיה, כגון חלון מצרי למעלה מארבע אמות היכא דלא עביד לאורה, אפילו לאחר שלש שנים ואיתברר דחזייה בעל חצר ושתיק לא קיימא ליה חזקה למחזיק. והוא דלא אתי מחמת טענה, אבל היכא דאתי מחמת טענה קיימא ליה חזקה בשלש שנים כשאר חזקות דעלמא שיש עמהן טענה, ואע"ג דלא איתברר דחזייה בעל חצר ושתיק. וכן הלכתא. וכי תימא מכדי האי שיעורא דשלש שנים אע"ג דלאו שיעורא דשמעי ביה בעלים הוא, דאם כן אתאן לרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הויא חזקה, אלא שיעורא דמזדהר איניש בשטריה הוא, מ"מ על כרחיך סבירא לן דלא סגיא דלא שמעי ביה בעלים בהנך שלש שנים, דאי לא תימא הכי אמאי מחזיקין בנכסי בורח, ותנן נמי [לעיל ל"ח ע"א] שלש ארצות לחזקה וכו' אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, טעמא דיהודה וגליל דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמי, הא לאו שעת חירום קיימא ליה חזקה ואע"פ שאין עמו במדינה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה, דלא סגיא דלא שמעי ביה בעלים בתוך ג' שנים. דאי ס"ד אע"ג דלא שמעי ביה בעלים נמי הויא חזקה, אם כן בורח מחמת מרדין אמאי אין מחזיקין בנכסיו. והא דתנן נמי אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה ואוקימנא בשעת חירום, וכי שעת חירום מאי הוי, הא לא בעינן דלשמעו ביה בעלים. אלא משום דסבירא לן כיון דאחזיק ביה שלש שנים לא סגיא דלא שמעי ביה בעלים, ואמאי לא קיימא ליה חזקה. לא תיקשי לך, דכי אמרינן דכי אחזיק ביה ג' שנים לא סגיא דלא שמעו ביה בעלים, הני מילי בחזקת הבתים והבורות וכיוצא בהן, דכיון דרשות בפני עצמה היא אית לה קלא מאן נחית לגוה, וכיון דאחזיק ביה האי מחזיק ג' שנים אע"פ שאין הבעלים עמו במדינה לא סגיא דלא שמעי ביה בעלים, דבעלים גופייהו לא סגיא דלא בדקי בתר ארעייהו למידע מאן נחית לגוה ומודעי להו אינשי. אבל בנזקין ותשמישין דלית להו קלא, ולא בדקי אינשי בתר רשותא דכל חד וחד למידע אי חדיש בה איניש תשמישא או נזקא ואי לא, ואי נמי בדיק ליכא דמודע ליה, דליכא דידע היכי הויא מעיקרא כי היכי דלידע אי איחדש בה מידי ואי לא כי היכי דלודעינהו לבעלים, אלא בעלים הוא דידעי לכי חזו לה, [וכיון] דלא איתברר אי חזו ליה בעלים ואי לא, לא קיימא עלייהו חזקה אלא היכא דטעין מחזיק בריא לי דחזית ושתקת דמהימן משום מיגו כדברירנא לעיל.
<h2>דף ס.</h2>
אמר רב נחמן ולסתום לאלתר הוי חזקה לפי שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק. ומסתברא דלא שנא סתמיה לחלון גופיה ולא שנא בנה כנגדו דמעטיה לנהוריה הוי חזקה. ודוקא בפניו כדקאמרינן בהדיא, אבל שלא בפניו לא הויא חזקה עד דמתברר דחזייה ושתיק, אי נמי לאחר שלש שנים והוא [ד]טעין בריא לי דחזית ושתקת כדברירנא לעיל. ומדקאמרינן טעמא שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו [ו]שותק, ש"מ דבסתימת אורה גרידתא הויא חזקה ואע"ג דלא פרץ את פצימיו. ומאי שנא מסתימת פתח דבעיא פריצת פצימין בין בפתח שבמבוי בין בפתח שבחצר. שאני חלון, דכיון דקיימא ליה חזקה בלא פצימין, ואפילו היכא דליכא עליה צורת חלון כדבעינן לברורי בשמעתין, כי היכי דקיימא ליה חזקה בלא פצימין הכי בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין. אבל גבי פתח, דכי לית ליה פצימין לאו פתח מיקרי אלא פירצה מיקרי, כי היכי דלא קימא ליה חזקה בלא פצימין הכי נמי לא בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין. דיקא נמי מדקאמרינן גבי חלון לך יגע וסתום, ולשון סתימה בלא פריצת פצימין משמע, מדקאמרינן [לעיל י"ב ע"א] בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ את פצימיו אין לו ארבע אמות, אלמא סתום בלא פריצת פצימין משמע, ואי ס"ד חלון סתום אכתי לא בטלה חזקתיה היכי סגיא ליה בסתימה גרידתא. תדע מדכתיב גבי תוכחה [ירמיה כ"ב י"ד] וקרע לו חלוני ומתרגמינן ופצים (הרכין) [חרכין] על שהיו (מדמקרקעין) [מדקדקין] בפתיחת חלונות לעשות להן פצימין כפצימי פתחים, אלמא מידי דלא צריך הוא, דומיא דספון בארז ומשוח בששר דכתיב גביה, דאי ס"ד צורך חלון הוא מאי קא מוכח להו, אטו מאן דעביד חלון בביתיה לעיולי נהורא מיניה מילתא יתירתא היא, אלא על כרחיך כי מוכח להו משום דפשעי במילי דשמיא ומדקדקי במילי דעלמא יתר מדאי. תדע נמי דלא שנא חלון העשוי לאורה ולא שנא העשוי לראות ממנו אע"ג דלית ליה פצימין ואפילו הוי כפירצה בעלמא דאית להו פצימין חזי למילתיה, דהנך פצימין לא מנעי לה לאורה, דנהורא מכל היכא דמשכח למיעל עייל, ולא נמי למראית העין, דאפילו היכא דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכו כי קאי למטה מארבע אמות חזי למראית העין, דקאי מגואי וחזי מיניה. ואלו פתח שאין לו פצימין, כיון דלמיעל ולמיפק מיניה הוא דעביד, לא חזי למילתיה, משום דמיתזק בהו בהנך פצימין בכניסה וביציאה בין בגופיה בין במניה, וכיון דלא חזי למילתיה לאו פתח הוא ולית ליה חזקה לא במבוי ולא בחצר. וכי היכי דלית ליה חזקה בלא פצימין לאו בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין, דאכתי לא סלקא לההיא מילתא דקיימא ליה חזקה בגוה. אבל חלון כי היכי דקיימא ליה חזקה בלא פצימין דהא חזי למילתיה, הכי בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין דהא סלקא ליה לההיא מילתא דקיימא לן חזקה בגויה, לא שנא סתמיה מריה מדעתא דנפשיה ולא שנא סתמיה בעל החצר באפי בעל החלון ושתיק, ולא שנא חזייה בתר סתימות ושתיק. ומאי שנא מפתח שבחצר, דאפילו פרץ אחד מבני חצר את פצימיו באפי מריה ושתיק לא מסתלק כדברירנא בפירקא קמא [לעיל י"א ע"ב], שאני התם דכיון דקנו ליה ד"א לבעל הפתח בחצר בשתיקה גרידתא לא מסתלק מחצר דנפשיה, אבל הכא דלא קניא ליה לבעל חלון בחצר אלא זכותא בעלמא לעיולי נהורא מיניה, וכי קא מסתלק מחצר חבירו הוא דמסתלק, אפילו בשתיקה גרידתא נמי מסתלק.
והא דתנן לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, דיקינן עלה מאי טעמא מפני שמרבה עליהן את הדרך. כלומר שמתוך שמוסיף דיורין בחצר נמצא מרבה להן דרך בחצר. אי הכי אימא סיפא אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו ו[ה]לא מרבה עליהן את הדרך לדיורין שהוסיף, שהרי יכול להכניס דיורין אחרים בעלייה זו יתר על הדיורין שבביתו, ואע"פ שכולן נכנסין ויוצאין דרך פתח ביתו, הרי נתרבו נכנסין ויוצאין בחצר. ואסיקנא מאי חדר שחלק חדרו לשנים. כלומר שהחדר שהיה לו קודם לכן עשה בו מחיצה באמצעיתו וחלקו לשנים חדרים. ומאי עלייה אפתא. שלא בנה עלייה חדשה על גבי ביתו אלא שחילק גובה אויר ביתו לשנים ועשה תקרה באמצעיתו, ונמצאת עלייה בנויה מאליה ועולין לה מן הבית דרך ארובה, דכיון דבחלל ביתו דהוה ליה מקמי הכין קא עבד ולא קא פתח לה פיתחא לחצר הדין עמו, דאי משום תוספת דיורין, כיון דלית לה פיתחא בחצר לא חזיא לאתוספי בה דיורין מעלמא אלא לעשותה אוצר, וכבר נשתעבד חצרו לבית אפילו לעשותו אוצר עד התקרה. אבל להוסיף בנין לבנות עלייה על גביו, או לפתוח לו חדר אחר מאחורי הבית, אפילו לפתחן לתוך ביתו דומיא דאפתא, הרי מרבה לעצמו דרך בחצר ליכנס מתוכה לרשות אחרת, (הכי) [דכי] אשתעבדא ליה למיעל מינה להאי בית דפתיח לה מעיקרא אבל לבית אחר או לעלייה דלא פתיחי לה מעיקרא (א)לא, מידי דהוה אשדה דתנן [לקמן צ"ט ע"ב] ולא יכנס מתוכה לשדה אחרת, והוא הדין גבי חצר דחד טעמא נינהו.
תדע דהא מתני' דקתני אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו, ואוקימנא מאי חדר שחלק חדרו (של) [ל]שנים ומאי עלייה אפתא, ואפילו הכי לתוך ביתו אין לחצר לא, מכלל דאי עביד עלייה על גבי אוירו של בית אי נמי דפתח ליה לבית חדר אחרינא מעלמא, אע"ג דלא פתח להו פיתחא בחצר אלא לתוך ביתו, בני חצר מעכבין עליו. דאי לא תימא הכי, אמאי אצטריך גמרא למדחק ולאוקומיה להאי חדר דקתני בשחלק חדרו לשנים ולעליה דקתני [בדאפתא], אי לאוקומינהו בדלא פתיח להו פיתחא לחצר, תנא נמי הכי קתני, גבי חדר דקתני לפנים מביתו וגבי עליה דקתני ופותחה לתוך ביתו. ועוד גבי חדר מאי אהני לן לאוקמה בשחילק חדרו לשנים, אטו כי חלק חדרו לשנים נמי מי לא אפשר דפתח ליה פיתחא לחצר. אלא על כרחיך כי אצטריך לאוקימנהו בהכי לאשמועינן דלאו חוץ לחלל הבית נינהו אלא בחלל הבית עצמו נינהו, אלא שהחדר נחלק מאורך הבית והעליה מגובהו, דאי עביד להו חוץ לחלל הבית אע"ג דלא פתח להו פיתחא אלא לתוך ביתו בני חצר מעכבין עליו. והיינו דאמרי מאי חדר שחלק חדרו לשנים ומאי עליה אפתא. וגבי עליה כיון דאוקמא באפתא לא איצטריך לפרושי בה שחילק גובה ביתו לשנים, דלא מיקריא אפתא אלא היכא דעבידא בחלל הבית, דאי לאו הכי אע"ג דלא פתיחא אלא לגו ביתא לא מיקריא אפתא אלא עלייה, אבל אפתא זימנין דמיקריא נמי עלייה כדאשכחן בהאי מתני' דאוקימנא באפתא וקרי לה תנא עלייה.
והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד דוקא היכא דפתח ליה לפיתחא דההוא ביתא יתירא בחצר, אלא לאו ש"מ דאפי' היכא דלא פתח ליה פיתחא בחצר אלא לתוך ביתו חברו מעכב עליו. ומתני' דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו בחצר השותפין קאמר. אשתכח השתא דתנא אתרתי מילי קא קפיד, דאי לקח בית בחצר או שבנה עלייה על גבי ביתו לא יפתחנה אפילו לתוך ביתו הפתוח לחצר השותפין, ואין צריך לומר לחצר השותפין ממש. ואם חלק חדרו לשנים או שחלק גובה ביתו לשנים הרי זה פותח(י)ן לתוך ביתו. אבל אם רצה לפתוח להן פתח בחצר אינו רשאי. ואם רצה לסתום את הראשון ולפתוח אחר תחתיו, בזמן שלא הוסיף בניין בבית ואין הפתח השני גדול מן הראשון רשאי. ודוקא בתוספת דיורין, אבל בתוספת דיורין לא מצי מעכב דכיון דלא הוסיף בית דירה בחצר הרי החצר משועבדת להכנס עליה לבית זה, וכשנשתעבדה חצר זו לאו למנין אנשים ידועים נשתעבדה אלא לבתים שבתוכה נשתעבדה, לא שנא נתרבו הדיורין ולא שנא נתמעטו, וכדברירנא בפ' לא יחפור [לעיל כ"א ע"א] בירור יפה.
לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים אבל פותח לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן עושה אותו גדול אחד עושה אותו שנים. מדקתני רישא לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, מכלל דאי בעי למפתח שלא כנגד פתחו של חבירו ושלא כנגד חלונותיו של חבירו לא מצי מעכיב, והא אנן תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין. אלא מסתברא דכי אצטריך מתני' דהכא לאשמועינן כגון דהוה ליה פיתחא וחלונות בחצר השותפין, ובעא לשנויינהו מדוכתייהו לדוכתא אחרינא בחצר ולמסתמינהו לקמאי לגמרי. דאי מפיש בהיזיקא, כגון דפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מצו לעכוביה עליה, ואי לא לא מצו לעכובי עליה. וה"ה היכא דהוו ליה פתחא וחלונות בחצר השותפין דסתמינהו ולא פרץ את פצימיהן, ופתח חבריה פתחא וחלונות כנגד ההוא פתח סתום וכנגד ההוא חלון סתום וחזייה האי ושתיק ליה, והשתא קא אתי מאריה האי פתח סתום והאי חלון סתום למפתחינהו, לית ליה רשותא למפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, אלא דינא הוא דפתח להו שלא כנגד פתחו של חבירו. דכי תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין הני מילי היכא דקא אתי לטפויי חלון או פתחא דלא הוה ביה מקמי הכין, אבל אם היה סתום ובקש לפתחו אין בני חצר מעכבין עליו. ובדין הוא דלפתחיה בדוכתא דהוה מעיקרא, אלא משום היזק ראיה דינא הוא דלישני ליה מדוכתיה, דהא בלא הכי נמי אי הוי פתוח ובעי לשנויי מדוכתיה כי לא מתוסף מחמתיה היזק ראיה ולא פסידא מאנפא אחרינא הדין עמו. תדע מדקתני סופא היה קטן לא יעשנו גדול, גדול הוא דלא עביד ליה הא לשנויי מדוכתיה הדין עמו, דהא לגבי ההוא תוספת דגדול שנויי דוכתא הוא, וטעמא משום דהוי גדול ונפיש היזיקיה הא לאו הכי מצי עביד. וטעמא דסיפא דקתני אבל פותח הוא לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, משום דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. וכ"ש בהיה קטן דעושה אותו גדול אפילו בזה כנגד זה מהאי טעמא. ומדאיירי סיפא גבי היתירא ברה"ר, דגבי מבוי סתום כי האי גוונא (אתי) [אסיר], ואפילו קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים. ודוקא בזה כנגד זה משום (הנך) [היזק] ראיה דפתח וחלון דומיא דרשות הרבים. ותנא סיפא לגלויי רישא, דאשמעינן לחצר השותפין, והוא הדין למבוי. והאי השותפין אצטריכא ליה גבי פתח כנגד פתח, וכ"ש מבוי, משום דאיכא היזק ראיה בחצר וליכא היזק ראיה במבוי, דלא עדיף מגגין שאינן עשויין [לדירה], וכיון דלא מצי אמר סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי במבוי פשיטא לן דכיון דלחצר השותפין דאיכא היזק ראיה בחצר לא יפתח פתח כנגד פתח ולא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי בחצר, כ"ש במבוי דלית ביה היזק ראיה במבוי דלא יפתח פתח כנגד פתחו וחלון כנגד חלון, דהא לא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי במבוי. ולא דמי לרה"ר דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים, דשאני רשות הרבים דנפישי בה עוברים ושבים, אלא בהא מילתא כחצר השותפין [דמי]. וכבר ארוחנא בה במכילתין דפירקא קמא בשמעתא דרבוי דרך [י"א ע"ב] טפי.
הרי אמרו לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מנא הני מילי א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן אמר קרא וישא בלעם את עיניו וירא את ישראל שוכן לשבטיו ותהי עליו רוח אלהים מה ראה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה אמר ראויין הללו שתשרה עליהן שכינה. מיהא שמעינן דבהא איסורא נמי איכא משום צניעותא דנשי, ואע"ג דאחזיק נמי לא מהניא ביה חזקה. דאי ס"ד לענין דינא בלחוד קאמרינן, מאי ראויין הללו שתשרה עליהן שכינה, דמשמע טעמא דאין פתחיהן מכוונין זה לזה הא לאו הכי לא, ואי טעמא דדינא [קאמר] ותו לא, כי מכוונין נמי אמאי אין ראויין, דילמא ממחל הוא דמחלי גבי הדדי, אטו מאן דמחיל היזיקיה גבי חבריה (בריעותא) [גריעותא] היא, אלא משום דלאו מידי דמשתריא במחילה הוא. ודוקא גבי פתח כנגד פתח, דלא סגיא דלא מסתכל ההוא גבי חצר שיש בה דין חלוקה וגבי גגין העשויין לדירה דכולהו חד טעמא נינהו כדברירנא בפרק השותפין [לעיל ג' ע"א]. אבל גבי חלון דאיפשר ליה לאשתמושי ולא ליסתכל ברשותא דחבריה, אע"ג דלכתחילה יכול למחות, אי אחזיק ביה קימא ליה חזקה כדברירנא בפירקין ובפרק השותפין. ואע"ג דכי מייתינן לקרא דוירא את ישראל אמתני' דלא יפתח קא מייתינן ליה, דמיירי בין לפתח כנגד פתח בין בחלון כנגד חלון, אלמא תרוייהו חד טעמא נינהו וחד דינא נינהו, הני מילי לכתחילה דומיא דמתני' דמייתינן לה עילויה דמיירי לכתחילה, אבל לענין חזקה הא כדאיתא והא כדאיתא (בפירקין לעיל). וכי תימא אי מידי דאית ביה איסורא הוא ולא משתרי במחילה, כי מירצו תרוייהו בהכי נמי אנן היכי שבקינן להו. שאני הכא דהרחקה יתירא הוא, משום דלא איפשר להו לאשתמושי תרוייהו בההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה דרך צניעות, מיהו כיון דאיפשר דמסליק כל חד מינייהו תשמישיה מההוא דוכתא בעידנא דמשתמש ביה חבריה ואניס נפשיה דלא לאהדורי אפיה להדי ההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה, אי נמי דלא לשתמוש חד מינייהו (אלא בההוא דוכתא דאתי מיניה היזק ראיה דלא) בההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה, ליכא מדינא לעכובי עליהו, דיכלי למימר אנן מזדהרינן בנפשין דלא לאשתמושי אלא דרך צניעות, ועוד דלאו כל הרחקה יתירא כיפי עלה בי דינא אלא מידי דברירא מילתא דאתי בה לידי הרגל עבירה.
הרי אמרו היה לו פתח קטן בחצר השותפין לא יעשנו גדול סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשוייה בר תימני דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תרתי לשוויי בר ארבעי שפיר דמי אמר ליה רבא מצי אמר ליה בפיתחא זוטא מצינא לאצטנועי מינך בפיתחא רבא לא מצינא לאצטנועי מינך. וקי"ל כרבא. ושמעינן מיהא דרמי בר חמא דמאן דאית ליה פיתחא בחצר, לא שנא בר ארבעי ולא שנא בציר מהכין, שקיל ארבע אמות לפני פתחו. ממאי, מדאמרינן אבל בר תרתי לשוייה בר ארבעי שפיר דמי, דמשמע דבין הכין ובין הכין ארבע אמות הוא דקא שקיל. ושמעינן מינה דאי אית ליה פיתחא יתר מארבע אמות שקיל כנגד פיתחו באורך וארבע אמות ברוחב. ממאי, מדקאמרינן בר ארבעי לא לשויי בר תימני דקא שקיל תימני בחצר, דשמעת מינה דמאן דאית ליה פיתחא בר תימני שקיל שמונה אמות כנגד פתחו ברוחב ארבע אמות לבר מארבע אמות דשקיל בחצר, דאי לא תימא הכי מאי נפקא ליה מינה, בין הכי ובין הכי שמונה על ארבעה הוא דשקיל. והוא הדין נמי היכא דלית ביה שמונה ואית ביה טפי מארבעה דשקיל כנגד פתחו. ממאי, מדאמרינן לטעמא דרמי בר חמא אבל בר תרתי לשוייה בר ארבעי שפיר דמי, בר ארבעי הוא דלשויה, הא טפי מהכין אפי' רמי בר חמא מודי דלא, משום דקא שקיל טפי מארבע אמות כנגד פתחו. דהני ארבע אמות של פתחים טעמא מאי משום פירוק משאו, הילכך דינא הוא דכי נפיש פתחא טפי מד' אמות דיהבינן ליה כנגד כל הפתח, דזימנין דניחא ליה לפרוקי מהאי גיסא וזימנין דניחא ליה לפרוקי מהאי גיסא.
הרי אמרו אחד לא יעשנו שנים סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשויה תרי בני תרתי דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תימני לשויה תרי בני ארבעי ארבעי שפיר דמי א"ל רבא מצי א"ל בחד פיתחא מצינא לאצטנועי מינך בתרי פתחי לא מצינא לאצטנועי מינך. וקימא לן כרבא. ושמעינן מיהא דרמי בר חמא דמאן דאית ליה תרי פתחא בר ארבעי בחצר שקיל ארבע אמות על ארבע אמות, ומאן דאית ליה תרי פתחי בני תרתי תרתי שקיל ארבע אמות על ארבע אמות לכל פתח ופתח, דהוו להו ארבע אמות על שמונה לתרוייהו, כדאמרינן בפרק השותפין [לעיל י"א ע"א] נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות והשאר חולקין בשוה. ודוקא היכא דהני תרי פתחי בני תרתי תרתי מרחקי מהדדי ארבע אמות. [ו]הני מילי היכא דהוו ליה הני פתחי מעיקרא מכי קנייא להאי ביתא בהאי חצר. אבל היכא דאירצו ליה בני חצר לחד מינייהו למעבד פתח יתירא לביתיה, לא מהניא ליה ההיא מחילה למיקנא בחצר טופיאנא מחמת ההוא פתח יתירא. והאי דסבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשוייה תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תימני בחצר, לאו דאי שבקינן ליה למעבד הכי שקיל תימני בחצר, אלא פסידא דאפשר דאתי להו לבני חצר מהאי פיתחא יתירא קמ"ל, דחיישינן דילמא טעין מריה דמעיקרא הכי הוה, ואי לא מייתו בני חצר ראיה לאכחושי מוקמינן ליה בחזקתיה, (כ)דהשתא היכא דאתברר דבתר הכי פתחיה לא מהניא ליה מחילה דבני חצר למקנא מחמתיה דהאי פתחא טופיאנא בחצר, כדברירנא בפירקא קמא [לעיל י"ב ע"א] גבי גרידתא דבית סתום. ושמעינן נמי דמאן דאית ליה פתחא בר תימני שקיל ארבע אמות על שמונה לבר מחלקו בחצר, דאי ס"ד דבהדי חלקו בחצר נינהו, היכי קאמרינן דבר תימני לשוייה תרי בני ארבעי ארבעי, והא מעיקרא לא שקיל בכולה חצר טפי מארבע אמות על שמונה, והשתא קא שקיל ארבע אמות לכל פתח ופתח, דהוו להו ארבע אמות על שמונה לבר מחלקו בחצר. אלא לאו ש"מ דמאן דאית ליה פתחא בר תימני שקיל שמונה על ארבע לבר מחלקו בחצר. הילכך כי משוי ליה תרי בני ארבעי ארבעי נמי אשתכח דלא קא שקיל טפי ממאי דהוה שקיל מעיקרא. ובהני כולהו אפי' רבא מודי, דכי דחנהי רבא לאו מטעמא דדין חלוקה דחנהי אלא מטעמא דהיזק ראיה דחנהו.
הרי אמרו אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מ"ט אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. וכן כל כיוצא בזה.
אין עושין חלל תחת רה"ר בורות שיחין ומערות רבי אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים. ורבנן זימנין דמפחית מתתאי ולאו אדעתיה, וכמה דאכביד עליה בתר הכי מעילאי מיפחית תותיה ונפיל, וקי"ל כרבנן.
אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרה"ר אלא אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה. ודוקא למטה מגמל ורוכבו, אבל למעלה מגמל ורוכבו מוציאין, מידי דהוה אאילן הנוטה לרה"ר. וה"ה נמי למבוי סתום, דדינא דמבוי ודינא דרה"ר לענין זיזין חד דינא הוא, דאידי ואידי לא קאי אלא להילוך, ולית להו זכותא לבני מבוי במבוי טפי ממאי דאית להו לכולהו בני רשות הרבים ברה"ר. וכי היכי דגבי רה"ר אי בעי חד מינייהו לאפוקיה ביה זיזין למעלה מגמל ורוכבו הדין עמו, גבי מבוי נמי אי בעי חד מבני מבוי לאפוקי ביה זיזין למעלה מגמל ורוכבו הדין עמו. תדע דהא אפילו אילן הנוטה לשדה חבירו אינו קוצץ אלא מלא המרדע על גבי המחרישה [כדלעיל כ"ז ע"ב], אלמא אפילו בשדה חבירו נמי כיון דלא קיימא האי שדה השתא לבניין אלא לחרישה לית ליה למיקץ אלא כשיעור מאי דמעכיב עליה למזקפיה למרדע, וכ"ש גבי מבוי דאית ליה לדיליה נמי זכותא בגויה כשאר בני מבוי. מיהו מסתברא דאי טעין האי שכנגדו דאנא נמי ניחא לי לאפוקי זיזין מכתלא דידי כנגד זיזין דידך, דינא הוא דשביק ליה מאוירא דמבוי רוחא כשיעור אורכא דזיזין דאפיק איהו, כי היכי דליפוק האי פלגא והאיך פלגא. והוא דלא מאפליה למבוי שיעור דאורחא דבני מבוי למקפד עילויה. וה"ה לרה"ר, דתרויהו חד טעמא נינהו. ודוקא במבוי שאין לו דלתות, אבל מבוי שיש לו דלתות כחצר השותפין דמי להא מילתא.
וסופא דקתני לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה, ה"ה ליורש, דתרווייהו חד דינא אית להו, כדאסיקנא בפרק לא יחפור [לעיל כ"ג ע"א]. וקא מיירי כגון דאתברר דמעיקרא לא הוו הכא זיזין ולא גזוזטראות דמפקי לרה"ר, אלא האי מוכר או האי מוריש הוא דאפקינהו, מיהו לא ידעינן אי בדאפיק לרה"ר אפיק ואי כונס לתוך שלו הוה. דאי הוה קאי האי ביתא ברשותיה דמוכר ודמוריש גופיה דאפקינהו להני זיזין לא הוה שבקינן להו אלא היכא דטעין טענת בריא דכונס לתוך שלו הוה, אלא השתא דקיימי בידא דיורש או דלוקח, כיון דאתברר דכי זבניה או ירתיה להאי ביתא הוה אייתינהו להני זיזין וגזוזטראות התם, אע"ג דלא איתברר אי כונס לתוך שלו הוה, ולוקח או יורש נמי לא קאי טעין ברי לי דכונס לתוך שלו הוה, אנן טענינן ליה. והיינו דדייקינן מיהא מתני' בפרק לא יחפור [שם] דטוענין ללוקח. והכי נמי מסתברא דמתני' בדאיכא סהדי דמעיקרא לא הוו התם זיזין וגזוזטראות עסקינן, דומיא דטוענין ללוקח דעלמא דמיירי אע"ג דאית ליה לתובע ראיה, וכ"ש היכא דלא ידיע אי מעיקרא הוו התם ואי האי גברא דקאי השתא ביתא ברשותיה אפקינהו. דאי טעין אנא אפקתינהו וכונס לתוך שלי הייתי מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואי טעין אנא אפקתינהו ולא ידענא אי כונס לתוך שלי הייתי ואי לרשות הרבים אפיקי, מיחייב לסלוקינהו, שהרי אסר ולא התיר, דכיון דמודה דמעיקרא לא הוו תמן זיזין הוה ליה ודאי, ודקאמר שמא כונס לתוך שלי הייתי ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד דכיון דמודי דלא הוו התם זיזין כמאן דאיכא סהדי בהכי דמי, ולא מוקמינן להו בידיה עד דטעין בריא לי דכונס לתוך שלי הייתי. ואי טעין דהכי זבנינהו או ירתינהו, אע"ג דלית ליה סהדי, כיון דליכא סהדי דלא הוו התם מעיקרא מהימן משום מגו, והוה ליה כיורש או כלוקח דלא בעי טענת בריא.
ודוקא היכא דאיכא למימר דקמא דזבין ליה להאי אי נמי דאורתיה ניהליה כונס לתוך שלו הוה, אבל היכא דאיתברר דקמא כי אפיק לרשות הרבים אפיק מיחייב האי לוקח והדין יורש למיקץ, דהא ליכא למיטען ליה ולא מידי. דאי משום כונס לתוך שלו הא אתברר דלאו כונס לתוך שלו הוה, ואי משום מחילה, כיון דרה"ר היא מאן מחיל גביה. ובהדיא אמרינן בפ' לא יחפור [שם] דטעמא דהא דתנן לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה משום דאיכא למימר אקמא כונס לתוך שלו הוה דאי לאו הכי לא טענינן ליה. והני מילי ברשות הרבים, והוא הדין במבואות המפולשים לרשות הרבים דכולהו לענין זיזין חד טעמא נינהו, דהא אית להו לבני רשות הרבים דירכא עילוייהו וקא מתזקי בהנהו זיזין. אבל במבואות שאינן מפולשין, אע"ג דאיתברר דקמא לאו כונס לתוך שלו הוה אכתי טוענין ליורש וטוענין ללוקח, דכיון דבני מבוי יחידים אינון אימור פיוסיה פייסינהו אי נמי ממחל מחלי גביה, כדאמרינן התם בהדיא לעניין שובך. והוא דלא אתברר דקמא כי אפיק שלא כדין אפיק, אבל היכא דאיתברר דקמא שלא כדין אפיק, כגון דאפיק באונס וכיוצא בו, לא טענינן ליה ליורש דידיה ולא ללוקח דזבין מיניה, ומיחייב למיקץ כדינא דבן גזלן היכא דאתי בטענתא דאבוה. וש"מ דמאן דאית ליה זיזין היוצאין לרשות הרבים וקא אתו בני רשות הרבים לעכובי עילויה, ואיכא סהדי דמעיקרא לא הוו התם זיזין, וקא טעין כונס לתוך שלי הייתי וליכא סהדי דמכחשי ליה, משתבע ומפטר. דאי לא תימא הכי היכי טענינן ליה ללוקח. והא לוקח כיורש דמי, וקיימא לן דלא טענינן להו ליתמי מילתא דלא יכיל אבוהון למטען. אלא לאו ש"מ דיכול המוכר למטען כונס לתוך שלי הייתי ומהימן, הילכך אע"ג דלוקח לא טעין הכי טענינן ליה אנן.
הרי אמרו אין עושין חלל תחת רשות הרבים בורות שיחין ומערות ורבי אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים, ורבנן זימנין דמפחית ולאו אדעתיה. וקיימא לן כרבנן. הילכך אפילו היה חזק כדי שתהא עגלה מהלכת עליו וטעונה אבנים ואינו נפחת אסור ומעכבינן עליה, דאע"ג דלא מיפחית לאלתר זימנין דמיפחית לאחר זמן ולאו אדעתיה.
ומאן דאית ליה זיזא דמפקיה לרשות הרבים וקא מעכבי בני רשות הרבים עילויה, אי נמי למבואה וקא מעכבי בני מבואה עילויה, מיחייב למיקץ, דאמרינן רבי אמי הוה ליה ההוא זיזא דהוה נפיק למבואה הוה ההוא גברא דהוה ליה זיזא דהוה נפיק לרשות הרבים הוה מעכבי עילויה בני רשות הרבים אתא לקמיה דרבי אמי אמר ליה זיל קוץ א"ל מר נמי אית ליה אמר ליה דידי למבואה נפיק ומחלי בני מבואה גבאי דידך לרשות הרבים מפיק מאן מחיל גבך. ודוק מינה גבי מבוי, טעמא דמחלי בני מבואה גביה, הא לאו הכי מיחייב למיקץ. ודוקא למטה מגמל ורוכבו כדברירנא במתני'. ומסתברא דרבי אמי כי אפיק מעיקרא ברשות בני מבוי הוא דאפיק, ואמטול הכי קאמר בני מבואה מחלי גבאי, דאי מסתמא, נמי נמי דמסתמא קימא ליה חזקה, אלא לכתחילה היכי אפקיה לזיזא שלא ברשות, וליחוש דילמא הוה איכא חד מינייהו דלא ניחא ליה. ואגב ארחין שמעינן מינה דדינא דמבוי ורשות הרבים בהא מילתא כחדא מילתא, דטעמא דהני מחלי והני לא מחלי, הא לאו הכי כהדדי נינהו.
רבי ינאי הוה ליה ההוא אילן הנוטה לרשות הרבים הוה (ו)ההוא גברא דהוה ליה נמי אילן דהוה נוטה לרשות הרבים אתו בני רשות הרבים קא מעכבי עליה דההוא גברא דאתי לקמיה דרבי ינאי אמר ליה זיל האידנא ותא למחר שדר ר' ינאי קצייה לדידיה למחר אמר ליה זיל קוץ אמר ליה מר נמי אית ליה אמר ליה זיל חזי אי קאיץ קוץ ואי לא [לא] תיקוץ. ודייקינן מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר מעיקרא סבר ניחא להו לבני רשות הרבים דיתיב בטוליה כיון דחזא דקא מעכבי שדר קצייה ולימא ליה קוץ דידך והדר איקוץ דידי. ואסיקנא משום דרבי שמעון בן לקיש דאמר רבי שמעון בן לקיש מאי דכתיב התקוששו וקושו קשות עצמך ואחר כך קשוט אחרים. ולא תימא דוקא לרשות הרבים ולמטה מגמל ורוכבו, אבל למבוי כי האי גוונא כיון דחזו מעיקרא ושתקי קימא ליה חזקה, דכי קימא ליה חזקה היכא דעבד מעשה, אבל אילן בעידנא דקא נטע ליתנהו לענפים למזקי להו לבני רשות הרבים, וכי קא קדחי בתר הכי ממילא קא קדחו ולא קא עביד מעשה, ואמטול הכי לא קימא ליה חזקה.
<h2>דף ס:</h2>
הרי אמרו אבל אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא זיזין וגזוזטראות איבעיא להו כנס ולא הוציא מיד מהו שיחזור ויוציא. ואסיקנא להוציא זיזין וגזוזטראות דכולי עלמא לא פליגי דמוציא כי פליגי להחזיר כתלין למקומן רבי יוחנן אמר אינו מחזיר משום דרב יהודה דאמר רב יהודה מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ריש לקיש אמר מחזיר הני מילי היכא דליכא רוחא לבני רשות הרבים הכא הא איכא רוחא. וקימא לן כרבי יוחנן דאסר אפילו היכא דאיכא רווחא.
ושמעינן מינה דאפילו רבי יוחנן לא קאמר אלא לרשות הרבים, דשייך טעמא דמצר שהחזיקו בו רבים, מכלל דאי לא קאי אלא אמצרא דיחיד מחזיר כתלים למקומן. ומאי שנא מרב ענן דאהדר גודא בארעא דלאו דיליה [לעיל מ"א ע"א] דקאמר לרב נחמן הא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי, וקאמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הואי, דשמעת מינה דאי הוה ידע הויא חזקה ותו לית ליה לאהדורי גודא לדוכתיה. שאני התם, דרב ענן דקא בעי לאחזוקי בארעא דחבריה איהו הוא דהדר גודא בארעא דלאו דיליה, ואי לאו דלא ידע מסתמא כי אהדר אדעתא דנפשיה הוא דאהדר, וכי סייעיה מארי ארעא נמי מסתמא אדעתא דמרי גודא דאהדריה לגודא התם הוא דמסייע, ואמטול הכי כי ידע ביה וסייעיה הויא מחילה וקימא ליה חזקה לאלתר כשאר חזקות דנעל גדר פרץ כלשהוא, דכיון דעביד מחזיק מעשה וסייעיה מריה ארעא אהני סיועי דמרי ארעא לגלויי דעתיה דניחא ליה דליקני מחזיק ואהני מעשה דמחזיק למקני לנפשיה. אבל הכא דמחזיק לא עבד ולא מידי למקני ביה, לא מהני מעשה דמרי ארעא למהוי חזקה לאקנויי ליה לבר מצריה, דלא אשכחן חזקה דמחזיק איניש כדפרישנא אלא אקנויי לאחריני מידי דלית להו זכותא בגווה כלל. וכי תימא ולהני מעשה דמרי ארעא דכנס לתוך שלו לגלויי דעתיה דניחא ליה לאקנויי ליה לבר מצריה ולקני בר מצריה כשאר חזקות דעלמא דעביד בה בתר הכי, שאני הכא דכיון דמרי ארעא מדעתא דנפשיה עבד ולאו לדעתיה דמחזיק קא עביד, גלוי דעתא נמי לא הויא, דאימור לצורך נפשיה ותו לא הוא דשייריה לההוא מקצת אבראי למעבד ביה מידי אחרינא, אי נמי לדינא דבר מצרא, כי היכי דיכיל לעיוליה מיניה חד תלם לארעיה [א]חד מצרא. ומאי שנא מבית סתום דקימא לן דכי פרץ בעליו את פצימיו אין לו ארבע אמות, ואע"ג דמדעתא דנפשיה עביד ולא עבדי ביה בני חצר מעשה דתיקום להו חזקה בהכי, שאני התם, דהנך ארבע אמות מכח ההוא פיתחא הוא דקנו ליה, וכיון דפרץ את פצימיו סלוקי סלקה לזכותיה [ד]ההוא פיתחא מהאי חצר, אבל הכא דהאי ארעא לאו מכח האי כותל הוא דקניא ליה למרה, אף ע"ג דכנס לתוך שלו נמי לא מסתלק מההוא מקצת דשבקיה חוץ לכותל בהכין.
הרי אמרו לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה אמר רב הונא ואם נפלה חוזר ובונה אותה. וטעמא דמילתא, דכיון דכי נפלה הרי זו בחזקתה כי נפלה נמי בחזקתה קיימא דהעמד דבר על חזקתו. והוא הדין נמי התם [לעיל כ"ג ע"א] גבי שובך, דקתני אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, אם נפל חוזר ובונה אותו, דתרויהו חד טעמא נינהו, דכיון דאיתחזק איתחזק, והוא הדין לשאר חזקי דנזקין. וכי תימא מי דמי, הכי גבי זיזין וגזוזטראות אימור כונס לתוך שלו הוה הילכך אע"ג דנפלה נמי לא מיתרעא חזקתיה, אבל גבי העושה שובך בתוך חמשים אמה לשדה חבירו דקתני אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו אם נפל אינו חוזר ובונה אותו, דכיון דאיתברר דלאו כונס לתוך שלו הוה אלא מכח חזקה קאתי, דאימור פיוסי פייסיה אי נמי אחולי אחיל בעל השדה גביה, אם נפל אינו חוזר ובונה אותו, דלהאי שובך הוא דאיפיס ליה לשובך אחרינא לא איפיס ליה. ודיקא נמי מדאמרה רב הונא לשמעתא דאם נפלה חוזר ובונה אותה אהא מתניתין ולא אמרה אמתניתין דשובך. לא ס"ד, דהא ודאי כי מעיינת בה שפיר כי קיימא חזקה להאי שובך לאו לשובך גופיה הוא דקיימא חזקה אלא למאריה הוא דקיימא ליה חזקה, וכיון דאחזיק בהאי נזקא אחזיק, מה לי (ל)מזיק ליה על ידי האי שובך מה לי על ידי שובך אחרינא, אלו בעי בעל שובך לשנוייה ולמבנייה בדוכתא אחרינא דלא מקרב טפי מקמא מי לא שבקינן ליה, דקיימא לן כופין על מדת סדום,ְ כי נפלה ממילא נמי חד דינא הוא. תדע דבהדיא אמרינן [לעיל ו' ע"א] אחזיק להורדי אחזיק לכשורי אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי ואפילו לצריפא דאורבני, ולא מצי אמר ליה להורדי אשתעבדי לך לכשורי או לצריפא דאורבני לא אשתעבדי לך, וכן היכא דבעי לשנויי מנטפי לשפכי. הכא נמי לא שנא, דכיון דכי בעי לשנויי בידים מצי משני, כל שכן היכא דנפיל דמהדר ליה כדמעיקרא. והאי דלא אשמעינן רב הונא הכי גבי שובך, משום דגבי רשות הרבים אצטריכא ליה, ס"ד אמינא היזיקא דרבים שאני ואי נפלה לא מצי מהדר ליה עד דמייתי ראיה דההוא מוכר דזבין ליה כונס לתוך שלו הוה, קמ"ל דאפילו הכי חוזר ובונה אותה, וכל שכן גבי שובך. וכי תימא ומאי שנא מההיא דגרסינן בפרק המוכר את הבית [לקמן ס"ד ע"א] אהני ליה על מנת דאי נפלה הדר בני ליה, דשמעת מינה דאי לאו על מנת כי נפלה לא מצי הדר בני לה, אלמא מצי אמר ליה לוקח למוכר להאי דיוטא הוא דאשתעבדי לך לדיוטא אחריתי לא אשתעבדי לך, שאני התם [ד]בדיוטא דהוה מזדבנא בסתמא עסקינן, דאי לאו על מנת כי לא נפלה נמי ברשות לוקח קיימא, והאי דנקט דאי נפלה הדר בני לה מילתא יתירתא הוא דאיצטריך לאשמועינן, דאהני בה על מנת לבר מגופא דדיוטא דומיא דמעשר, אבל בדיוטא דחשיבא לשיורא בסתמא מסתמא נמי אי נפלה הדר בני לה,ְ כדבעינן לברורי התם בדוכתה.
מיתיבי אין מסיידין ואין מכיירין ואין מפייחין בזמן הזה לקח חצר המסויידת והמכויירת והמפוייחת הרי זו בחזקתה נפלה אינו חוזר ובונה אותה. ופרקינן איסורא שאני. והא דקתני אין מסיידין ואין מכיירין דוקא כל הבית, אבל אם שייר ממנו אמר כנגד הפתח מותר כדבעינן למימר קמן. והאי מכיירין ומפייחין דקתני, תרווייהו מיני ציור נינהו אלא שהכיור בחקיקה ופיוח בצביעה.
ת"ר לא יסוד אדם את כל ביתו בסיד אלא אם כן ערב בו חול או תבן רבי יהודה אומר ערב בו חול הרי זו טרכסיד ואסור תבן מותר. וליתא לדרבי יהודה.
ת"ר כשחרב בית המקדש רבו פרושין בישראל שלא לאכול בשר ושלא לשתות יין נטפל להן רבי יהושע אמר להן בני מפני מה אין אתם אוכלים בשר ואין אתם שותים יין אמרו לו היאך נאכל בשר שממנו מקריבין על גבי המזבח ועכשיו בטל היאך נשתה יין שממנו מנסכין על גבי המזבח ועכשיו בטל אמר להם אם כן לחם לא נאכל שכבר בטלו מנחות אפשר בפירות פירות לא נאכל שכבר בטלו ביכורים אפשר בפירות אחרות דלאו משבעת המינים, דלא מייתינן מינייהו ביכורים. אמר להם מים לא נשתה שכבר בטל ניסוך המים בחג שתקו אמר להם בני בואו ואומר לכם שלא להתאבל כל עיקר אי אפשר שכבר נגזרה גזירה ולהתאבל יותר מדאי אי אפשר לפי שאין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה שנאמר במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כולו אי איכא גוי כולו דקבלוה לגזירתא עילוייהו קרינא בה אותי אתם קובעים, ואי לא לא אלא כך אמרו חכמים סד אדם את ביתו בסיד ומשייר ממנו דבר מועט וכמה אמר רב יוסף אמה אמר רב חסדא וכנגד הפתח עושה אדם כל צרכי סעודה ומשייר בה דבר מועט מאי היא כסא דהרסנא עושה אשה כל תכשיטיה ומשיירת בה דבר מועט מאי היא אמר רב בת צידעא שנאמר אם אשכחך ירושלים כו' אם לא אעלה את ירושלים על ראש שמחתי מאי על ראש שמחתי אמר רבי יצחק זה אפר מקלה שעל ראשי חתנים והיכא מנח ליה במקום תפילין שנאמר לשום לאבלי ציון לתת להם פאר תחת אפר. מכלל שהיו רגילין בימי אבלם לתת להם אפר תחת פאר, דהיינו תפילין דכתיב בהן [יחזקאל כ"ד י"ז] פארך חבוש עליך. וכל המתאבל על ירושלים זוכה ורואה בשמחתה שנאמר שישו אתה משוש כל המתאבלים עליה.
תניא א"ר ישמעאל בן אלישע מיום שחרב בית המקדש דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לאכול בשר ושלא לשתות יין אלא שאין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה ומיום שפשטה מלכות הרשעה ומבטלין ממנו תורה ומצות ואין מניחין אותנו ליכנס לשבוע הבן דהיינו מצות מילה שבאה לסוף שבעה דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לישא אשה ושלא להוליד בנים ואם כן נמצא זרעו של אברהם כלה אלא הנח להן לישראל שיהו שוגגין ואל יהו מזידין. ומסקנא בפרק שואל אדם מחבירו [שבת קמ"ח ע"ב] דהני מילי בדרבנן אבל בדאורייתא לא. ומסתברא דאפילו בדרבנן נמי דוקא בדבר שאין רוב הציבור יכולין לעמוד, דומיא דהא דאיירינן בה.
<h2>דף סא.</h2>
המוכר את הבית לא מכר את היציע אע"פ שהיא פתוחה לתוכו ולא את החדר שלפנים ממנו ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י' טפחים רבי יהודה אומר אם יש לו צורת פתח אע"פ שאינו גבוה י' טפחים אינו מכור. הא דקתני רישא המוכר את הבית לא מכר את היציע אוקימנא [בסמוך] דאית ביה בהאי יציע ד"א, אבל אם אין בו ד"א הרי זה מכור, וה"ה גבי חדר, דחד טעמא נינהו. והא דקתני ולא את החדר לפנים ממנו, אוקימנא [להלן ע"ב] אע"ג דמצר ליה מצראי בראי. והוא דלא כתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, כדבעינן למימר קמן [שם]. וסופא דקתני ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, דש"מ דאי אין לו מעקה גבוה עשרה טפחים הרי זה מכור, ואע"פ שיש לו צורת פתח, [דכיון] דלא חזי לאשתמושי ביה אלא על ידי הדחק משום לא תשים דמים לא חשיב, כולה בדכתב ליה עומקא ורומא קאי, דומיא דבור ודות [דלקמן ס"ד ע"א], דכי קתני התם אע"פ שכתב לו עומקא ורומא, לא שנא אית ליה מעקה פחות מי' טפחים ולא שנא לית ליה מעקה כלל אינו מכור, דבכלל עומקא הוא דלא מיקני בסתמא כדבעינן למימר קמן [ס"ג ע"ב]. וטעמא דהני כולהו דלא מזדבני בסתמא אגב ביתא ולא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, משום דחשיבי לאשתמושי בהו באפי נפשייהו. מיהו איכא מינייהו דהוי טעמא משום דפלגי רשותא לנפשייהו, כגון חדר ויציע, ואיכא מינייהו משום דחזי לאשתמושי ביה באפי נפשיה ואע"ג דלא פליג רשותא לנפשיה, כגון גג שיש לו מעקה גבוה י' טפחים, דאע"ג דפליג רשותא לנפשיה מגויה דביתא לא פליג רשותא לנפשיה משאר (דומיא) [רומיא) דביתא. (דאע"ג) [ואע"ג] דלא מקיף ליה מעקה משלש רוחותיו, כגון (דמפקי) [דמקפי] ליה גגין ולא צריך מעקה אלא מרוח אחת, כיון דאית ליה מעקה מההוא רוחא דצריך ליה לא מהני ביה לישנא דעומקא ורומא כדבעינן לברורי לקמן [ס"ד ע"א]. ומתניתין נמי דיקא, דקתני בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, דש"מ דזימנין דסגיא ליה בחד מעקה מההיא רוחא דצריך ליה, דאלו בין גג לגג לאו מעקה מיקרי אלא מחיצה מקריא. מיהו ודאי הא דאמר רב יהודה אם יש לו צורת פתח אע"ג שאינו גבוה עשרה טפחים אינו מכור, בדמקיף ליה מעקה או מחיצה משלש רוחותיו קאי, דכי אית ליה צורת פתח חשיב לטעמיה דר' יהודה, דאי לא מקיף ליה מג' רוחותיו כי אית ליה צורת פתח מאי חשיבותיה, חבל על דלית ליה ביתא ותרעא לביתיה עביד, אלא לאו דמקיף ליה. ואיירי תנא קמא בסתמא, דמשמע בין דמקיף ליה בין דלא מקיף ליה אלא מהך גיסא דצריך מעקה, ופליג עליה ר' יהודה היכא דמקיף ליה. ולית הלכתא כוותיה.
הרי אמרו המוכר את הבית לא מכר את היציע מאי יציע הכא תרגימו אפתא. והיא עלייה עשויה בחלל הבית כעין אוצר ועולין לה מן הבית דרך ארובה, מלשון ואפתום מלכין תהנזיק [עזרא ד' י"ג] שהוא אוצר המלך ובתי גנזין. ורב יוסף אמר בדקא חלילא. והוא חלל עשוי סביבות כותלי הבית מאחוריו בין קירות הבית ובין קירות חיצונות שמקיפין אותו מסביב, והחלל שבנתים נקרא יציע כעין היציעים שהיו במקדש. ופעמים שאין עושין הקף זה אלא במקום א' מאחורי הבית שנמצא בולט לר"ה בפגום יוצא וזה (וזה) נקרא יציע, ופעמים שהיא פתוחה לתוך הבית. מאן דאמר אפתא לא מזדבנא אע"פ שהיא בחלל הבית, כל שכן בדקא חלילא דאינו בחלל הבית ומאן דאמר בדקא חלילא הוא ניהו דלא מזדבן משום דלא קאי בחלל הבית אבל אפתא דקימא בחלל הבית מזדבנא. ודוקא דעבידא בחלל הבית, דמגופיה דביתא היא. אבל היכא דעבידא על גבי תקרת הבית, אע"ג דלא פתיחא אלא לגו ביתא, אי הויא ד"א וגביהא עשרה טפחים לא מזדבנא כדבעינן לברורי לקמן, וההיא לא איירי בה הכא כלל דלא אפתא מקריא אלא עלייה הוא מקריא, כדברירנא בפרק חזקת [לעיל ס' ע"א] גבי בונה עלייה על גבי ביתו, וה"ה לאפתא דהכא דחד לישנא הוא.
וקי"ל כמאן דאמר בדקא חלילא אבל אפתא מזדבנא, דתני רב יוסף שלש שמות יש לו ליציע זה יציע וצלע ותא יציע דכתיב והיציע התחתונה כו'. ומדכתיב עליה [מלכים א' ו' ו'] כי מגרעות נתן לבית סביב חוצה כו' כדבעינן לפרושי לקמן, ש"מ דהני יציעין אחורי קירות הבית מבחוץ עבידן. צלע דכתיב [יחזקאל מ"א ו'] והצלעות צלע אל צלע. האי נמי ביציע כתיב, בבנין הבית העתיד, מדכתיב בסופיה ובאות בקיר אשר לבית לצלעות סביב סביב, דהיינו במקום שהיה כנוס עמה בכותל ההיכל לצד היציעים הקרויים צלעות להנחת ראשי הקורות, והיינו דכתיב (שם) להיות אחוזים ולא היו אחוזים בקירות הבית, כלומר (דעובי) [בעובי] כותל ההיכל כענין שנאמר במקדש ראשון [מלכים שם] כי מגרעות נתן לבית סביב חוצה לבלתי אחוז בקירות הבית, וממילא שמעת דהאי יציע דאיירי ביה בבנין העתיד היינו יציע דאיירי ביה במקדש ראשון. (הא) [תא] דכתיב [יחזקאל מ' ז'] והתא קנה אחד אורך וקנה אחד רוחב. ובבנין העתיד כתיב, וגמירי דביציע קאי. ופשטיה דקרא נמי ביציע משמע, דאע"ג דיציע התחתונה דמקדש ראשון חמש באמה רחבה והכא כתיב קנה אחד רחב, דהיינו שש אמות, כדמפרש התם [פסוק ה'] וביד האיש קנה המדה שש אמות באמה וטפח, איכא למימר בבנין העתיד נפיש שיעוריה מבנין ראשון ביציע אמה. ואיכא למימר נמי שתי אמות, דכיון דכתיב שש אמות באמה וטפח נמצאת כל אמה מוספת על אמה של גגין טפח ונמצאו בשש אמות תוספת ו' טפחים שהן אמה, ונמצאת מדת היציע התחתונה לעתיד כמדת היציע העליונה בבנין ראשון שהיתה שבע.
ואיבעית תימא מהכא ילפינן דיציע אקרי תא ואחורי כותל הבית הוא דעביד, דתנן כותל ההיכל שש והתא שש וכותל התא חמש. ומתני' היא במסכת מידות פרק ד' [מ"ז], והכי קאמר, כותל ההיכל שמפסיק בין ההיכל ותא היה רוחב שש אמות, ורוחב התא עצמו [שש], וכותל התא שמפסיק בינו ובין רשות הרבים חמש. מיהו אם תמצא לומר דהאי תא דקא חשיב ביציע התחתונה ששוה קרקעה לקרקע ההיכל, דהא מדת ההיכל מן המזרח למערב קא חשיב ואזיל, כי קא חשיב לה בהדי רובד דילה קא חשיב לה, דהוו להו שש אמות, דאילו חללה לחודיה חמש אמות הוא דהוי, דכתיב והיציע התחתונה חמש אמות באמה רחבה, והוה ליה כותל ההיכל כנגדה שבע אמות, דאי לאו הכי בצר ליה חושבן מדת ההיכל ממאה אמה חדא והוה ליה למתני כותל ההיכל שבע והתא חמש. אלא על כרחיך בהדי רובד דידה קא חשיב לה, שכשעלה כותל ההיכל חמש אמות שהוא שיעור קומת התא גרע את עביו וכנס בו אמה מצד התא להנחת ראשי הקורות [של] תקרת היציע התחתונה שהיא קרקע לתיכונה שלא יכנסו בעובי כותלו של היכל, ונמצא רוחב קרקע התיכונה שש אמות. וכן עשה לתקרת התיכונה, שעלה חמש בעובי שש וכנס אמה להנחת ראשי קורות תקרת התיכונה שהיא קרקע לעליונה, ועלה חמש שיעור קומת היציע העליונה ברוח חמש ונמצא רוחב העליונה שבע. (באמה) [ואמה] זו שהיה כונס לכל יציע ויציע נקראת רובד, והיינו דקתני התם [מדות פ"ד מ"ד] התחתונה חמש ורובד שש, כלומר ואמה רובד הרי שש, והאמצעית שש ורובד שבע, כלומר ורובד אמה הרי שבע, והעליונה שבע שנאמר והיציע התחתונה חמש באמה רחבה (והשלישית שבע באמה רחבה) והתיכונה שש באמה רחבה והשלישית שבע באמה רחבה. וסופיה דקרא דכתיב כי מגרעות כו', טעמא דרישיה קא מפרש, מה טעם כל אחד מהן מרחבת מחברתה אמה, כי מגרעות נתן לבית סביב חוצה, שגרע אמה מעביו של כותל לכל אחת ואחת כלפי חוץ כדפרישנא. ואם תמצא לומר דכנגד חלל התא קא חשיב, בתיכונה קאי, ובדין הוא דליחשוב כנגד חללה של תחתונה ששוה לקרקע ההיכל וליתני כותל ההיכל שבע והתא חמש, אלא איידי דתנא רישא ברוח מזרחית דליכא תא כותל ההיכל שש, תנא נמי סופא כותל ההיכל שש, דאידי ואידי כי חשבת כותל ההיכל בהדי חללו של תא תריסר אמין הוא דהוי וחד שיעורא הוא, ומכל מקום שמעינן מינה דתא אחורי כותל הבית הוא דהוי, מדקא חשיב ליה לתא אחורי כותל ההיכל. וקי"ל כרב יוסף, דלישנא דיציע דקרא על כרחיך לא מיתוקם אלא בדקא חלילא דאלו אפתא מי הואי בהיכל כלל, ועוד דמתניתין ומתניתא נמי מסיען ליה.
וש"מ דבדקא חלילא הוא דלא מזדבן, אבל אפתא כיון דקימא בחלל ביתא מגופיה דביתא היא ואפילו בסתמא מזדבנא. ואע"ג דאית ביה ד"א וגביהא י' טפחים, דכי קא מפליג בשמעתין בין בדקא חלילא לאפתא, בההוא אנפא דאיירי ביה תנא גבי יציע דלא מזדבן הוא דפליג, ואי בדלית בה ארבע אמות אפילו יציע דהיינו בדקא חלילא נמי מזדבן. ודוקא נמי דפתיחא לגו ביתא, ואע"ג דפתיחא נמי לדוכתא אחרינא, דכיון דקימא בחלל ביתא ופתיחה לגויה מגופיה דביתא הוא. אבל לא פתיחא לגו ביתא, לא מבעיא היכא דהויא ד"א וגביהה עשרה טפחים, דכיון דחשיבא ופסיקא מביתא לא מזדבנא, אלא אפילו היכא דלא הויא ד"א ולא גבוהה עשרה טפחים נמי, כל היכא דאית בה שיעורא דחזיא לפום מנהגא דאתרא לאשתמושי ביה באנפי נפשיה, כיון דפסיקא מביתא לא מזדבנא אגב ביתא כדבעינן לברורי לקמן. וגמרא נמי כי קא מפליג באפתא באנפא דאיירי ביה תנא גבי יציע הוא דפליג, ותנא כי אצטריך לאשמועינן גבי יציע בדפתיחא לגו ביתא הוא דאצטריך כדקתני בהדיא אעפ"י שהיא פתוחה לתוכו. ומסתברא דה"ה לחדר היכא דקאי בחלל הבית המכור, כגון ההיא דאמרי' התם [לעיל ס' ע"א] מאי (חלק) [חדר] שחלק חדרו לשנים, כי דינא דאפתא דמי, דכולהו הני אנפי דאמרן דחד טעמא נינהו. דיקא נמי מדהוה ליה לתנא לערובי לחדר בהדי יציע ולמתני עליהו אע"פ שהן פתוחין לתוכו, ושבקיה באנפי נפשיה למתנא עליה שלפנים ממנו, לאפוקי שבחלל הבית דהוי מכור, שמע מינה.
אמר מר זוטרא והוא דהוי ביה בהאי יציע ד"א. אבל אי לא הוי ד"א מסתמא נמי מזדבן. אמר ליה רבינא למר זוטרא אלא מעתה הא דתנן ולא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא הכי נמי אי הוי ארבע אמות אין ואי לא לא. והא חזו לתשמישתיהו, וכי היכי [ד]חשיבי בד"א חשיבי בפחות מד"א, ולא שיכא בהו קיצותאי דד"א טפי מחמש ומשלש, אלא כיון דחזו לתשמישתייהו ובור ודות מיקרו הוו שיור, גבי יציע נמי, אע"ג דלא הוי ד"א דלא חזי לדירה, כיון דלאו לדירה עביד אלא לאוצר וחזי לתשמישתיה הוי שיור. א"ל הכי השתא התם הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, דהא לא דמו תשמישי להדדי, הכא כולה חדא תשמישתא היא אי הוי ארבע אמות חשיב ופליג רשותא לנפשיה ואי לא לא חשיב ובטיל לגבי בית.
וה"ה לענין חדר, דחד טעמא נינהו, דתרוייהו לגבי בית חדא תשמישתא נינהו, ואי לא הוו ד"א לא חשיבי למפלג רשותא לנפשייהו ובטלי להו לגבי בית ומסתמא נמי מזדבני בהדיה. דהא לאו בעומקיה ורומיה דביתא קימי כי היכי דתוקמה בדכתב ליה עומקא ורומא. והאי דמשנינן התם הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, לאו טעמא דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא הוא, דהא שאר עומקא ורומא לית ביה תשמישא כלל אלא דוכתא דחזי לכולהו תשמישי דאפשר למעבד ביה בין לבור ודות בין לתשמישא אחרינא ולא שייך למימר ביה הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד. ואי משום דלא דמו לתשמישתא דביתא, תינח דלא לזדבון בסתמא אגב ביתא, אלא היכא דכתב ליה עומקא ורומא לזדבן בהדי שאר עומקא ורומא מכח האי לישנא דכתב ליה. אלא לאו ש"מ דכי קא משנינן התם הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, טעמא דלא מזדבני בסתמא אגבי ביתא דפתיחי לגויה קאמרינן, דלמאי דמקשי ליה רבינא למר זוטרא קא משני ליה, ורבינא כי אקשי ליה למר זוטרא מבור ודות דומיא דיציע דאיירי ביה מר זוטרא הוא דאקשי ליה, דשמעיה למר זוטרא דקאמר גבי יציע והוא דהויא ארבע אמות, דאי לאו הכי מזדבן בסתמא אגב ביתא, דהא לאו בעומקיה דביתא ולא ברומיה קאי כי היכי דתימא דבדכתב ליה עומקא ורומא קאי, ועלה קא מקשי רבינא אלא מעתה הא דתנן לא את הבור ולא את הדות. ולאו מסופא דקתני אע"פ שכתב לו קא מקשה ליה, אלא מרישא דקתני ולא את הבור ולא את הדות קא מקשה ליה, הכי נמי דאי הוי ארבע אמות אין ואי לא לא הוי שיור ומזדבן בסתמא כדקא אמרת גבי יציע. וקא מהדר ליה מר זוטרא, הכי השתא, התם גבי בור ודות לגבי בית הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, דבית עשוי לדירה ובור ודות למקוה מים, והוא הדין למחילות להטמין, ואמטול הכי לא מזדבני בסתמא אגב ביתא. אבל הכא לענין יציע לגבי בית כולה חדא תשמישתא היא דתרוייהו לדירה עבידי, אי הוי ארבע אמות כיון דאית ביה שיעור בית בפני עצמו פליג רשותא לנפשיה וחשיב למהוי שיור, ואי לא לא חשיב למהוי שיור ומזדבן בסתמא אגב ביתא.
והרי אתברר לך דכי אצטריך לשנויי גבי בור ודות הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד טעמא דאע"ג דלא הוי ארבע אמות לא מזדבן בסתמא אגב ביתא הוא, דאלו טעמא דלא מהני ביה עומקא ורומא (ו)לא שייך ביה האי טעמא כלל, אלא טעמא אחרינא הוא, דכיון דאע"ג דלא הוי ארבע אמות נמי חזי לתשמישתיה לגבי שאר עומקא ורומא דלית ביה השתא תשמישתא מידי דחשיב הוא, ואמטול הכי לא מזדבן בהדי שאר עומקא ורומא בכללא עד דכתיב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא. ומתניתין נמי דיקא, דקתני לא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא, ולא פליג בין היכא דכתב ליה להיכא דלא כתב ליה, ש"מ דכל היכא דבסתמא לא קני בור ודות אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא קני מהאי טעמא.
והוא הדין גבי גג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, דאע"ג דלא הוי ארבע אמות ופתיח לגו ביתא, לא מהני ביה לישנא דעומקא ורומא, דהא דומיא דיציע וחדר ובור ודות קא מיירי דפתיחי לגו ביתא ואע"ג דיציע וחדר ארבע אמות בעו, גבי גג מיהת לא בעינן ארבע אמות. מידי דהוה אבור ודות, דגבי בור ודות טעמא מאי, אי בסתמא דלא מזדבני אגב ביתא, משום דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, ואי לענין דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, כיון דחזו למלתייהו חשיבי לגבי שאר עומקא ורומא. גג נמי לגבי בית הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד מכמה אנפי, חדא שכן תשמישו לאויר מה שאין כן בבית, ועוד דבית עשוי לדירה ורוב גגין אין עשויין לדירה כלל אלא למשטח בהו פירי ולשאר תשמישי, ואפילו מיעוטא דעבידי לדירה כיון דתשמישן לאויר לאו לדירת קבע עבידי אלא לדירת עראי ורוב תשמישתייהו לאו לדירה הוא, הילכך לבור ודות מדמינן להו. תדע דכי קתני אע"ג שכתב לו עומקא ורומא לאו אבור ודות לחודיהו קתני אלא אגג נמי קתני, כדבעינן לברורי לקמן [ס"ג ע"ב] בשמעתיה דרב דימי מדסברינן לסיועי ממתניתין ולא את הגג ומדפסיק ותני עליהו אע"פ שכתב לו עומקא ורומא, ולא אצטריך לפלוגי גבי גג אלא בגובהה לענין מעקה, ש"מ לענין פותיא חד דינא נינהו וסברא נמי הוא, דכי בעינן ארבע אמות במידי דלא עביד אלא לדירה כגון בית וכיוצא בו, אבל גג דרוב תשמישתיה לאו לדירה הוא ואע"ג דלא הוי ארבע אמות נמי חזי למילתיה, כבור ודות דמי, ואע"ג דלא הוי ארבע אמות, לא מיבעיא בסתמא דלא מזדבן אגב ביתא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד ולא בטיל לגבי בית, אלא אפילו היכא דכתב ליה עומקא ורומא נמי כיון דחזי לתשמישתיה חשיב לגבי שאר עומקא ורומא [ו]לא מהני ביה האי לישנא דעומקא ורומא.
וכל שכן בדיוטא שעל גבי תקרת הבית היכא דלא פתיחא לגו ביתא. ואע"ג דדמיא תשמישתא לתשמישתא דביתא, כיון דפסיקא מביתא אע"ג דלא הויא ארבע אמות לא מהני בה לישנא דעומקא ורומא, מידי דהוה אבור ודות, דהתם טעמא מאי משום דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד והויא לה רשותא באנפי נפשה, כל שכן הא דכיון דפסיקא מבית לגמרי רשותא באנפי נפשה היא. ודוקא דלא פתיחא לביתא, אבל היכא דפתיחא לגויה דביתא, כיון דחדא תשמישתא היא, איכא לפלוגי, דאי הויא ארבע אמות חשיבא, מידי דהוה אחדר ויציע דאע"ג דפתיחי לגויה דביתא וחדא תשמישתא נינהו כי הוו ארבע אמות חשיבי למפלג רשותא לנפשייהו ולאפוקינהו מכלל זביני דביתא, וכל שכן דיוטא (למפלג) [דמפלג] תשמישיה טפי, הילכך אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא מזדבנא, דכיון דאהנייא חשיבותיה לאפוקה בסתמא מכלל זביני ביתא, אהנייא נמי לאפוקה מכלל זביני דעומקי ורומא היכא דלא אמר ליה אלא לישנא דעומקא ורומא. מידי דהוה אגג שיש לו מעקה גבוה עשרה ואבור ודות ומחילות, דכי לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא משום דחשיבי הוא דלא מהני כדברירנא לעיל. ואי לית בה ארבע אמות, כיון דפתיחא לביתא מזדבנא בסתמא, מידי דהוה אחדר ויציע דחדא תשמישתא נינהו. ועוד מדאמרינן טעמא גבי בור ודות דלא מזדבני בסתמא משום דהא תשמישתא לחוד, מכלל דאי הואי חדא תשמישתא הוה מזדבני בסתמא, ואע"ג דקימי בעומקא, וה"ה לדיוטא דקימא ברומא. תדע נמי דשמעתא דריש לקיש גבי על מנת שדיוטא העליונה שלי [לקמן ס"ג ע"א] נמי דיקא דאיכא דיוטא עליונה דמזדבנא בסתמא אגב ביתא, כדבעינן לברורי התם.
ומסתברא דכל היכא דבעינן ארבע אמות לא סגיא ליה בגובהא בבציר מעשרה טפחים, דאפילו גבי סוכה דסגיא ליה במשך שבעה טפחים לא סגיא ליה בגובה בפחות מעשרה דדירה סרוחה היא, וכל שכן היכא דבעינן ארבע אמות. והוא הדין נמי בממונא, כדאמרינן בפ"ק [לעיל ז' ע"א] במעשה דהנהו בתרי דהוו (דאי) [דיירי] חד עילאי וחד תתאי לא שאנו דלא מטו כשורי למטה מעשרה אבל מטו כשורי למטה מעשרה מצי אמר ליה רשותא דתתאה הוא ולא משתעבדנא לך. אבל היכא דלא בעינן ארבע אמות, איכא למימר דבעינן עשרה טפחים מידי דהוה אסוכה, ואיכא למימר דהתם הוא דבעינן דוכתא דחזיא לדירת עראי ובבציר מהכין אפילו דירת עראי נמי לא הויא, אבל הכא לאו דוכתא דחזי לדירה בעינן אלא דוכתא דחזי לתשמישתא בעינן ובבציר מעשרה סגיא, מידי דהוה אמחילות דמשמע דלא גביהי עשרה ואפי' הכי הוו שיור כבור ודות כדבעינן למימר קמן. ועוד דאפילו תימא ספיקא הוא, קרקע בחזקת בעליה קימא ואע"ג דלא גביה עשרה נמי הוי שיור. וגבי גג נמי בדין הוא דלא ליבעי מעקה גבוה עשרה טפחים, אלא משום דאם כן לא חזי לתשמישתא משום לא תשים דמים כדברירנא במתניתין. אבל מידי אחרינא דלא שייך ביה האי טעמא, כל היכא דבעי ארבע אמות בפותיא בעי עשרה טפחים בגובהא, וכל היכא דלא בעי ארבע אמות לא בעי עשרה טפחים. והוא דחזי לפום מנהגא דאתרא לאשתמושי ביה באנפי נפשיה כדבעינן לברורי לקמן בהאי בבא.
ולא תימא דוקא דלא פתיח לגויה דביתא אלא לדוכתא אחרינא דמוכחא מילתיה דלאשתמושי ביה לההוא דוכתא דפתיח לגויה הוא דעביד, אלא אפילו היכא דלא פתיח בעידן מכירה לא לגויה דביתא ולא לדוכתא אחרינא, לא מיבעיא היכא דקאי ההוא תשמישתא בעומקא או ברומא דכבור ודות ומחילות דמי, דאע"ג דלא הוו ארבע אמות לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, דהא בור ודות כיון דלא מזדבני אגב ביתא דפתיחי לגויה כמאן דלא פתיחי לגויה דמו, וכיון דבדלא פתיחי לדוכתא אחרינא קאי מדקתני צריך ליקח לו דרך, הוו להו כמאן דלא פתיחי לא לגויה דביתא ולא לדוכתא אחרינא ולא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא. אלא אפילו היכא דקאי בחלל ביתא כגון אפתא וכיוצא בה, כל היכא דאית לה שם בפני עצמה ולא פתיחא לגו ביתא, כגון דפסיקא מביתא, אע"ג דלא פתיחא לדוכתא אחרינא לא מזדבנא בסתמא אגב ביתא. חדא, דאפתא דפלוג רבנן בדינא מבדקא חלילא דפתיחא לביתא משמע דומיא דאיירי גבי יציע. ולא אשכחן נמי לישנא דאפתא אלא דפתיחא לגו ביתא כדאמרינן התם [לעיל ס' ע"א] גבי בונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו, דאמרינן עלה מאי עלייה אפתא. ועוד דכד מעיינת בה שפיר, האי אפתא דעבידא בחלל ביתא, היכא דלא פתיחא לגו ביתא ולית לה נמי צורת פתח לגויה, מוכחא מילתא דכי עבידא לא אספיק למפתח ליה פתחא עד דזבניה לביתא, וכיון דלאפסוקה מביתא עבידא לא מזדבנא אגב ביתא. ועוד מידי דהוה אבור ודות ומחילות, דאע"ג דקימי בתוך המקום המכור, דהא בין חלליה דביתא לשאר עומקא ורומא דביתא קימא, ואע"ג דכתב ליה עומקא ורומא ולא פתיחי לדוכתא אחרינא נמי, כיון דלאו חדא תשמישתא היא לא מזדבני ולא מהנו בהו זביני דביתא ולא זביני דעומקא ורומא. והאי אפתא נמי, כיון דפסיקא מביתא לאו חדא תשמישתא היא, ואע"ג דלא פתיחא לדוכתא אחרינא לא מזדבנא אגב ביתא, והוא הדין נמי דלא מהני בה לישנא דעומקא ורומא, דכיון דלאו בעומקיה דביתא ולא ברומיה קימא לא שייך בה לישנא דעומקא ורומא כלל.
מיהו לא שנא דפתיחא לדוכתא אחרינא ולא שנא דלא פתיחא כלל, דוקא דהויא שיעורא דאית לה שמא באנפי נפשה, כגון דפתחא לרשות הרבים, חזיא לפום מנהגא דההוא אתרא לאשתמושי בה באנפי נפשה, דומיא דבור ודות וגג שיש לו מעקה גבוה. והוא הדין היכא דלא פתיח כלל דאית בה כי האי שיעורא. אבל היכא דלית בה כי האי שיעורא, לא מיבעיא היכא דלא פתיחא לדוכתא אחרינא דאע"ג דלא פתיחא נמי לגויה דביתא דמזדבנא בסתמא, אלא אפילו היכא דפתיחא לדוכתא אחרינא, כיון דלאו אורחיה דההוא דוכתא לפום מנהגא דאתרא לאשתמושי בה באנפא נפשא, היכא דקימא בחלל ביתא (בכולה) [בטלה] לגבי ביתא דמגופיה דביתא היא. מידי דהוה אגג שאין לו מעקה גבוה עשרה טפחים, דאע"ג דחזי לאשתמושי ביה על ידי הדחק, כיון דלאו אורחיה לאשתמושי ביה משום סכנתא בטיל לגבי שאר עומקא ורומא ומהני ביה לישנא דעומקא ורומא. הכא נמי כיון דלית ביה שיעורא לאשתמושי בה באנפי נפשיה בטלה לגבי ביתא דקימא בחלליה. ולא משכחת לה בבציר מהכין למהוי שיור אלא היכא דפתיחא לרשות היחיד אחריתי, והוא דמוכחא מילתא דלתשמישתיה דההוא רשותא דפתיחא לה עבידא. דלא מיבעיא היכא דפתיחא לרשות דאיניש מעלמא, דרשותא דאחריני לא זבין ליה, אלא אפי' היכא דפתיחא לביתא אחרינא דאית ליה (למימר) [למוכר] נמי לא מזדבנא, דלגבי ההוא ביתא דלא פתיח לגויה מידי דחשיב הוא ולא מזדבן אגב האי ביתא דלא פתיח לגויה. וה"ה היכא דקאי בעומקיה או ברומיה, כל היכא דפסיק מהאי ביתא דמזדבן, בין דקאי בחלליה דביתא בין דקאי בעומקיה או ברומיה, חד דינא הוא. דכל היכא דחשיב כדאמרן לא מהני ביה כללא דלישנא דעומקא ורומא, אלא לישנא דמדארעית תהומא עד רום רקיעא, אי נמי לישנא דהוא וכל מה שבתוכו היכא דקאי בחלל ביתא, דאע"ג דלא מהני לענין מרחץ ובית הבד שבחצר [כדלקמן ס"ז ע"א] ולא לענין בור וגת ושובך שבשדה [כדלקמן ע"א ע"א], התם הוא דכי הוו שיור לגמרי הוו שיור מארעית תהומא ועד רום רקיעא, אבל הכא דלאו לגמרי הוו שיור, כי היכי דמהני בהו מארעית תהומא ועד רום רקיעא מהני בהו נמי לישנא דהוא וכל מה שבתוכו, היכא דקאי בגויה, כגון אפתא ומאי דדמי לה דקימא בחלל הבית המכור. וה"ה גבי בור ודות ומחילות וגגין ועליות היכא דכתב ליה עומקא ורומא הן וכל מה שבתוכן. אבל בהו[א] וכל מה שבתוכו לחודיה לא סגיא ליה למקני מאי דאיכא בעומקא ורומא, דלאו בתוך הבית המכור קימי אלא תחתיו או על גביו, ובהדיא קתני לה לקמן [ס"ה ע"ב] בברייתא.
הרי אמרו המוכר את הבית לא מכר את היציע ולא את החדר שלפנים ממנה השתא יציע אמרת לא חדר מיבעיא. כלומר יציע דלא חשיב לגבי (דות) [בית] דהא לא שליט ביה נהורא ולאו לדירה עביד אלא כעין אוצר בעלמא, דהוה ליה כשאר תשמישי דביתא דטפלין לגבי בית, אמרת לא מזדבן אגב בית, חדר דעביד לדירה וכבית בפני עצמה דמי, דלא בטיל לגבי בית, מבעיא דלא מזדבן בסתמא אגב ביתא.
<h2>דף סא:</h2>
לא צריכא דמצר ליה מצראי בראי וכדרב נחמן דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המוכר בית לחבירו בבירה גדולה אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים מצרים הרחיב לו היכי דמי אילימא באתרא דקרו לבית בית ולבירה בירה פשיטא בית זבין ליה בירא לא זבין ליה ואלא דקרו לה לבירה נמי בית כוליה זבן ליה. ודינא הוא דקאני כל מאי דמצר ליה. ואסיקנא לא צריכא דרובא קרו לבית בית ולבירה בירה ואיכא מיעוטא דקרו לה לבירה נמי בית מהו דתימא דכיון דמצר ליה מצראי בראי כולה זבין ליה קמ"ל מדהוה ליה למכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום ולא כתב ליה ש"מ שיוריה שייריה לבירה. אבל ודאי היכא דכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום קני כולה בירה. ודוקא היכא דמצר ליה מצרים החיצונים. והוא דאיכא מיעוטא דקרו לה לבירה נמי בית. נקיטינן השתא לענין המוכר בית לחברו בבירה גדולה ומצר לו מצרים החיצונים, אי דכולי עלמא קרו לבית בית ולבירה בירה, אע"ג דכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום, בית זבין ליה בירה לא זבין ליה. ואי דרובא קרו לבירה נמי בית, אע"ג דלא כתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום, (כאן) [כיון] דמצר ליה מצראי בראי כולה זבין ליה. והיכא דרובא קרו לבית בית ולבירה בירה, ואיכא מיעוטא דקרו לבירה נמי בית, ואפילו פלגא ופלגא, אי כתב לא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום קנה כולה, ואי לא לא קנה אלא את הבית בלבד. והני מילי דמצר ליה מצראי בראי, אבל לא מצר ליה מצראי בראי, אע"ג דרובא קרו לבירה נמי בית וכתב ליה לא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום, כיון דאיכא מיעוטא דקרו לבית בית ולבירה בירה, לא אזלינן בתר רובא אלא קרקע בחזקת בעליה קימת והמוציא מחבירו עליו הראיה, כדאמרינן בהדיא גבי חבית וכד בתחלת פרק המניח את הכד [ב"ק כ"ז ע"א]. ולא מהני האי לישנא [דלא שיירית בזבינאי אלא] היכא דמצר ליה מצראי בראי, דמשמע דלא שייר לנפשיה בהני זביני דמצר ליה ולא מידי, אבל היכא דלא מצר ליה מצראי בראי מאי אהני ליה האי לישנא דלא שיירית בזבינאי אילן קדמי לעיולה לבירה בכלל מכירת הבית. והכין דינא נמי במוכר את הבית לענין החדר דלפנים ממנו, דתרוייהו בחד טעמא אוקמינהו בגמרא, דאע"ג דמצר ליה מצראי בראי, אי כתב ליה ולא שייר בזבינאי אילן קדמי כלום, והוא [ד]איכא מיעוטא דקרו ליה לבית בהדי חדר דיליה בית קני, ואי לא לא קני. והוא הדין גבי יציע דחד טעמא נינהו. והא דלא איירי בגמרא בהאי עניינא אלא גבי חדר משום דלא מצי דייק לה ממתניתין אלא ממשנה יתירא דקתני חדר דלא צריך ליה, וכיון דאיתוקם ליה דוקייה (מחדר) [אחדר] ממילא מיתוקם ליה נמי גבי יציע דחד טעמא נינהו. ודוקא (חצר) [חדר] ויציע, דע"ג קרקע נינהו ושייך ביה טעמא דמצרי בראי, דכיון דקימי ביני מצרי וכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום, [ו]איכא מיעוטא דקרו ליה לההוא דקאי ביני מצרי בשם הדבר המכור מזדבן כוליה. אבל בור ודות וגג, דלא קימי ביני מצרי דמצר ליה אלא ביני עומקא ורומא דמצרי הוא דקימי, ועומקא ורומא דמצרי לא מצר ליה, אף ע"ג דמצר ליה מצרי בראי וכתב ליה נמי ולא שיירית לא מהני בהו, דמצרי דבראי דהני תהומא ורקיעא נינהו, אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני ואי לא לא קני. תדע נמי דגבי חדר ויציע דמתשמישי דבית נינהו הוא דמשתכח מיעוטא דקרו ליה לכוליה בית, אבל בור ודות דלאו מתשמישי דבית נינהו וליכא מיעוטא דקרו ליה לכוליה בית, לא שייך ביה לישנא דלא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום. דיקא נמי מדלא איירי גמרא בהאי לישנא גבי בור ודות ומחילות כלל, אלא בלישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא, שמע מינה. ומסתברא דהוא הדין למרחץ ובית הבד שבתוך החצר, דאי מצר ליה מצראי בראי וכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום, דאי איכא דקרו נמי למרחץ ולבית הבד חצר הוו כולן מכורין, ואי ליכא כל הני אינן מכורין. ואפילו כתב ליה הוא וכל תשמישיו ואילן מצראנהא לא מהני אלא במידי דהוי מתשמישי הדבר המכור והוא דקאי ביני מצרי כגון חדר ויציע לגבי בית, כדבעינן לברורי בפרקין גבי מעשה דבית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך.
אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה המוכר שדה לחבירו בבקעה גדולה אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים מצרים הרחיב לו היכי דמי אילימא באתרא דקרו לה לשדה שדה ולבקעה בקעה פשיטא שדה זבין ליה בקעה לא זבין ליה ואלא באתרא דקרו לה לבקעה נמי שדה כולה זבין ליה אלא הכא במאי עסקינן כגון דרובא קרו לשדה שדה ולבקעה בקעה ואיכא מיעוטא דקרו לה לביקעה נמי שדה מהו דתימא כיון דמצר ליה מצראי בראי כולה זבין ליה קמ"ל מדהוה ליה למיכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום ולא כתב ליה ש"מ שיורי שיירה. לשאר ביקעה. וש"מ דאי כתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום קני כולה. ודוקא בדמצר ליה מצראי, והוא דאיכא מיעוטא דקרו לה לבקעה נמי שדה.
וצריכא דאי אשמועינן בית הוה אמינא משום דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד ובית זבין ליה בירה לא זבין ליה, אבל שדה דכולא חדא תשמישתא היא כשדה אחת גדולה חשבינן ליה ואימא כולה זבין ליה. ואי אשמועינן שדה הוה אמינא התם הוא דלא הוה יכיל למימצר ליה מצראי גואי דהא כולה בקעה דמוכר היא ולא מינכר הדבר המכור מחמת המצרים אלא היכא דהוו מצרי (דאיכא) [דאיניש] אחרינא, אי נמי היכא דאיכא היכירא בין מצרי לההוא קרקע דמזדבן, ואלו שדות הסמוכות זו לזו דהוו לחד גברא לא מינכרא מילתא הי מינייהו זבין ליה והי מינייהו הויא מצר לחברתה, ואמטול הכי אצטריך לממצר ליה מצראי בראי, ולאו משום דזבין ליה כולה בקעה. אבל בית בבירה גדולה דהוה יכיל למימצר ליה מצראי גואי, דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד ומינכרי מצרין דבית אי קאי למזרח בירה או למערב בירה, אימא מדהוה ליה למימצר ליה מצראי גואי ולא מצר ליה אלא בראי, אימא כולה זבין ליה קמ"ל. דלא שנא היכא דכולה חדא תשמישתא היא, ולא שנא היכא דהא תשמישתא [לחוד] והא תשמישתא לחוד. ולא [שנא] הוה יכיל למימצר ליה מצראי גואי ולא שנא דלא הוה יכיל למימצר ליה מצראי גואי, כל היכא דקרו ליה רובא לכל מאי דקאי ביני מצרי, בההוא שמא דזבין ליה קני כוליה. ואי לא, אי כתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, ואיכא דקרו ליה למאי דקאי ביני מצרי בההוא שמא דזבין ליה, קני כוליה, ואי לא לא קני (כוליה ואי לא לא קני) אלא כפחות שבלשונות.
כמאן אזלא הא דאמר רב מארי האי מאן דמזבין ליה מידי לחבריה צריך למכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילן קדמי כלום כמאן כרב נחמן אמר רבה בר אבוה. דאי לא כתב ליה הכי, זימנין דאיכא ביני מצרי מידי דלא קרו ליה רובא דאינשי בההוא שמא דזבין ליה ולא מזדבן.
ההוא דאמר ליה לחבריה ארעא דבי חייא מזביננא לך הוין תרתי ארעאתא דמקריאן דבי חייא אמר רב אשי חדא אמר ליה תרתי לא אמר ליה. ואי אמר ליה ארעאתא סתמא מיעוט ארעאתא שתים ואי אמר ליה [כל] ארעתא כל ארעאתא דאית ליה לבר מבוסתני ופרדיסי ואי אמר ליה זיהראי אפי' פרדיסי ובוסתאני במשמע, וכל שכן ארעאתא, לבר מבתי ועבדי ואי אמר ליה נכסאי אפילו בתי ועבדי. הא שמעתא הכי אשכחנן לה בכולהו נוסחי דילן, ורובא דרבואתא דקמנן על גירסיהו נמי הכי גרסי לה. ולפום הדין גירסא ה(י)א דאמרינן ואי אמר ליה ארעאתא סתמא מיעוט ארעאתא שתים, אעיקר האי עובדא דאיירי ביה מעיקרא קאי. דאשמועינן גמרא דאי הוה אמר ליה ארעאתא דבי חייא מזביננא לך מיעוט ארעאתא שתים, ואי הויין תרתי או תלת ארעתא דמקריאן דבי חייא לא מצי מוכר לדחוייה ללוקח בבציר דתרתי, דלא משמע לישנא בציר מן הכי. ולא מצי לוקח למתבע מיניה טפי מתרתי, דהאי לישנא כי היכי דמשמע כולהי הכי משמע תרתי מיניהי ויד בעל השטר על התחתונה. והוא הדין היכא דאמר ליה ארעאתא דילי אי נמי ארעאתי, כמה דלא אמר ליה כל חד דינא הוא דלית ליה טפי מתרתי.
והא דאמרינן ואי אמר ליה ארעאתא סתמא, לאו למימרא דלא פריש לה ארעאתא דפלניא אי אמר ליה ארעאתא מזביננא לך, אלא למימרא דכמה דלא פריש ליה מנינא ולא אמר ליה כל, אע"ג דאמר ליה ארעאתא דפלניא אי נמי דילי לית ליה טפי מתרתי. דאי ס"ד דוקא דאמר ליה ארעאתא מזביננא לך, אבל היכא דפריש ליה דפלניא אי נמי דאית לי שקיל כולהו, אי הכי אדאשמועינן בתר הכי היכא דאמר ליה כל ארעאתא דמשמע כל ארעאתא דאית ליה, לישמעינן היכא דאמר ארעאתא דפלניא אי נמי ארעאתא דילי אי נמי ארעתאי דמשמע כולהו, וכל שכן היכא דאמר כל ארעתא. אלא מדלא אשמעינן דמשמע כל ארעאתא דאית ליה אלא היכא דאמר כל ארעאתא ממילא שמעת דהיכא דלא אמר כל לית ליה אלא תרתי.
מיהו חזינא ליה לגאון ז"ל בספר מקח וממכר [שער כ'] דגריס ליה להאי מימרא דאי אמר ליה ארעאתא שמעתא באפי נפשה. והכי גריס לה, פשיטא אמר ליה ארעאתא מיעוט ארצות שתים, ומפריש לה כגון דאמר ליה ארעאתא מזביננא לך. והאי גירסא תמיהא לן, דלא אשכחן פשיטא ברישא דשמעתא אלא היכא דאית ליה למבעי בעיא עילויה. ואפילו להאי גירסא נמי לאו בדאמר ליה ארעאתא דפלניא מזביננא לך אי נמי ארעאתא דילי אי נמי ארעתאי, ואין צריך לומר היכא דאמר ארעאתא מזביננא לך, דאי לא תימא הכי אדאשמועינן לבסוף בדאמר ליה כל ארעתא דמשמע כל ארעאתא דאית ליה לישמועינן בדאמר ליה ארעאתא דפלניא אי נמי דילי וכ"ש היכא דא"ל כל, אלא מחורתא כדפרשינן.
ואי קשיא לך ההיא דגרסי' בסוף פרק השואל [ב"מ ק"ג ע"א] גבי מאן דאמר ליה לחבריה אושלן האי מרא למירפק ביה האי פרדיסא ואי אמר ליה פרדסאי רפיק ביה ואזיל כל פרדיסי דאית ליה, ועל כרחיך לישנא דפרדיסי כלישנא דפרדיסי דפלניא משמע דאידי ואידי חד טעמא הוא, וכי אמר פרדיסי כל פרדיסי דאית ליה משמע. לא קשיא, דכדמעיינת בה שפיר תרויהו חד טעמא נינהו, דהאי לישנא ספיקא הוא, אי כולהי משמע אי תרתי משמע, מיהו התם דדינא אמרא גופיה הוא, כיון דברשותיה דשואל קאי מוקמינן ליה בחזקתיה והוה ליה משאיל מוציא ועליו הראיה, הכא דדינא אגופא דארעא הוא וקימא לן קרקע בחזקת בעליה קיימת הוה ליה לוקח מוציא ועליו הראיה. ומאי איכא בין ארעתא לזיהרי, דארעתא שדות הלבן העומדות לזריעה משמע ואלו זיהרי קרקעות העושות פירות משמע, לא שנא שדה הלבן ולא שנא שדה האילן.
ומסתברא דהא דאמרינן הכא דאי אמר ליה נכסאי או נכסי דפלניא אפילו בתי ועבדי משמע, לאו לאפוקי מטלטלי קאתי, דעל כרחיך לישנא דנכסאי אפילו מטלטלי נמי משמע, כדמיברר בפרק מי שמת [לקמן ק"נ ע"ב] גבי אמר נכסאי לפלניא דפשיט התם מטלטלי אקרו נכסי ואפילו תפילי, ולא מספקא לן התם אלא ספר תורה דאיבעיא לן ולא אפשיט. והאי דנקיט הכא אפילו בתי ועבדי לאו לאפוקי מטלטלי, אלא משום דאיירי מעיקרא בלישנא דכל ארעאתא דממעיט פרדסי ובוסתני, והדר איירי בלישנא דזיהרא דמשמע אפילו פרדיסי ובוסתני וממעיט בתי ועבדי, והדר איירי בלישנא דנכסי דמשמע אפילו בתי ועבדי, לא אשמועינן לרבויי מלישנא דנכסי אלא בתי ועבדי דאיירי בהו מעיקרא למעוטינהו מלישנא דזיהראי, והוא הדין דמשמע נמי מטלטלי, מיהו כולה שמעתא במקרקעי קא מיירי במטלטלי לא קא מירי. ואיכא מרבואתא דדייק מהכא דלישנא דנכסאי לא משמע מטלטלי עד דאמר כל נכסאי. ולא מסתבר גבן, דשמעתא דפרק מי שמת [שם] בדאמר נכסאי היא, דהכי אשכחנן לה בכולהו נוסחי עתיקי, ולאו בדאמר כל נכסאי, ואפילו הכי קא מרבי התם כולהו מיני מטלטלי. ותו דכולהו מתנייאתא דמייתי התם מיניהו ראיה באומר נכסיו קימין ולא מיירי בהו בלישנא דכל נכסיו כלל. דאמרי' התם [קנ"א ע"א] בהמה איקרי נכסי, דתנן המקדיש נכסיו והיו בהן דברים הראוין לגבי מזבח כו', ואמרינן נמי תפילי איקרו נכסי דתנן המקדיש את נכסיו מעלין לו תפיליו, דש"מ דאע"ג דלא אמר כל נכסיו אלא נכסיו, וסתמא הוא דאמר, דהא לא קתני המקדיש כל נכסיו אלא המקדיש נכסיו ותו לא קתני, וקאמרינן דאפילו מטלטלי איקרו נכסי. ותנן נמי [ערכין כ"ד ע"א] המקדיש את נכסיו אין לו לא בכסות אשתו ולא בכסות בניו, דש"מ דאע"ג דלא אמר כל נכסיו אלא נכסיו, וממילא משמע אפילו כסות וכלים.
ובעל עיטור סופרים כתב [מתנת שכ"מ] ז"ל דשמעתא דהכא כפשטה מוקמינן לה, דאי אמר נכסאי אפי' בתי ועבדי אבל מטלטלי לא עד דאמר כל נכסאי, ולא קשיאן אהדדי, דהכא מכר והתם מתנה. וליתא, מההיא דגרסינן התם [ערכין שם] ההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אתא לקמיה דרב יימר אמר להו סליקו ליה תפיליו, מאי קמ"ל מתני' היא המקדיש את נכסיו מעלין לו תפיליו, מהו דתימא התם הוא דסבר מצוה קא עבידנא אבל לענין זביניה מצוה דגופיה לא מזבין איניש, קא משמע לן. והא התם דנכסיה סתמא קאמרינן ולא קאמרינן כל נכסיה ועוד מדדיקינן עלה מאי קמ"ל מתניתין היא, דאלמא זביני נמי בהאי ענינא כי דינא דהקדש דמו, דאפי' בלישנא דנכסיו סתמא תפילי נמי מקרו נכסי, וכ"ש שאר מטלטלי. ושמעינן מיהא דמאן דאמר ליה לחבריה שדי מכורה לך, אע"ג דאית ליה למוכר ארעאתא טובא ולא סיים ליה ללוקח הי מיניהו קא מזבין ליה, קני חדא מיניהי, אלא שיד לוקח על התחתונה. ואי אמר ליה ארעאתא, קני תרתי מיניהו ויד לוקח על התחתונה.
<h2>דף סב.</h2>
מצר לו מצר אחד ארוך ומצר אחד קצר. כגון דהוה משיך מצר שמעון לחודיה כנגד כל השדה מרוח מזרחית, ומצר לוי ויהודה מרוח מערבית, מצר (שמעון) [יהודה] מחציה כלפי צפון ומצר לוי מחציה כלפי דרום, ומצר ליה מצר שמעון סתמא מחד גיסא ומצר יהודה מחד גיסא ומצר לוי לא מצר לו, נמצא שמצר לו מצר מזרחי ארוך כנגד כל השדה ומצר מערבי קצר כנגד חציה. אמר רב לא קנה אלא כנגד הקצר. ונמצא שלא קנה אלא חציה. וה"ה כל היכא דמטי ליה כנגד הקצר, דכי מצר ליה מזרחי ארוך לאו למקני כוליה קא מצר ליה, אלא משום דכוליה דחד גברא הוה וחד מצר הוה ולא הוה יכיל לסיומיה כנגד הקצר. אמרי ליה רב כהנא ורב אשי לרב ויקנה כנגד ראש תור. שמותחין אותו של ארוך העודף על הקצר (ו)עד סופו של קצר באלכסון וקונה מן החוט ולפנים, דאשתכח (דהכא) [דהיכא] דלא מטי קצר אלא עד פלגא קני כולה נכי ריבעא, פלגא דקאי כנגד הקצר ופלגא דשארא דקאי כנגד הארוך לחודיה באלכסון. דדיקי מדהוה ליה למכתב ליה מצר יהודה מן המערב ודשמעון כנגד יהודה מן המזרח וכתב ליה שמעון סתמא, ש"מ כנגד ראש תור קאמר ליה.
שתיק רב. והאי פלוגתא לא מיתוקמא אלא כגון דמצר ליה רוח שלישית דסמיכא ליה לראובן וליהודה, דאשתכח דמצר ליה תלת רוחי דסמיכן להדדי. אבל היכא דלא מצר ליה אלא מתרי גיסי, מצר אחד ארוך ומצר אחד כנגדו קצר, כ"ע מודו דלא קנה אלא תלם אחד כנגד הקצר, דהא רב הו(נ)א דמודי הכא דמן הקצר ולפנים לא שייר ולא מידי, והוא גופיה הוא דאמר לקמן [ע"ב] מצר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי ומצר רביעי לא מצר לו קנה הכל חוץ ממצר רביעי, ושמואל אמר קנה הכל ואפילו מצר רביעי, ואי ס"ד דאפי' מצר לו מצר אחד ארוך ומצר אחד קצר ותו לא קנה כולה כנגד הקצר, אם כן לרב ושמואל אמאי לא איירי אלא במצר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי, ליירו בתרי ותו לא, ודקנה כולה, וכל שכן בתלתא. וכי תימא להודיעך כחו דרב אסי דאמר לא קנה אלא תלם אחד על פני כולה, אדאשמעינן כח יחיד כח רבים הוה עדיף ליה לאשמועינן. ועוד אדאשמועינן כח דלאו כהלכתא לישמועינן כח כהילכתא. אלא לא מיתוקמא אלא בדמצר ליה נמי רוח שלישית, דרב סבר לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר כדפרישנא טעמיה לעיל. מיהו מן הקצר ולפנים ודאי קנה דהא מקפי ליה תלתא מצרי דמצר ליה, כי טעמיה דרב גבי מצר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי.
ורב כהנא ואקשי ליה ויקנה כנגד ראש תור ואת"ל בשמעתא דמצר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי [להלן ע"ב] כרב ס"ל, כי קא מקשי ליה לסברא דנפשיה קא מקשי ליה. ואת"ל בההיא כרב אסי ס"ל דאמר לא קנה אלא תלם אחד על פני כולה, בין לרב כהנא בין לרב אסי כי קא מקשו ליה הכא לדבריו דרב קאמרי ליה. מיהו לרב אסי ודאי ליכא ספיקא, דלדבריו דרב קאמר ליה, דהא רב אסי הוא דאמר ליה התם דאפילו היכא דמצר ליה תלתא מצרי דסמיכי להדדי לא קני ממאי דקאי בנתים אלא תלם אחד, והכא דלא מצר ליה מן הקצר ולחוץ אלא חד מצר היכי לימא רב (אשי) [אסי] דליקני מיניה כנגד ראש תור דאשתכח (דקתני) [דקאני] מיניה פלגא באלכסון. וכי תימא דמצר ליה נמי מצר רביעי, אי הכי בין לרב בין לרב (אשי) [אסי] אמאי כנגד ראש תור ותו לא. אלא על כרחיך רב אסי לדבריו דרב קאמר ליה, לדילי אפילו מן הקצר ולפנים לא קני אלא תלם אחד על פני כולה, אלא לדידך דסבירא לך דאע"ג דלא מצר ליה מצר רביעי קנה כל מאי דקאי ביני מצרי דמצר ליה, הכא נמי כיון דאלו מצר ליה מצר ארוך מתרי גיסי בשוה הוה קני כולה, כי לא מצר ליה ארוך אלא מחד גיסא ליקני מיניה דההוא פיסקא דקאי מן הקצר ולחוץ כנגד ראש תור, דהיינו פלגא באלכסון.
שתיק רב. ומודה רב היכא דאיכא מצר ראובן ושמעון מחד גיסא ומצר לוי ויהודה מחד גיסא מדהוה ליה למכתב ליה ודשמעון כנגד יהודה ולא כתב ליה ש"מ כנגד ראש תור קאמר ליה. כלומר דעד כאן לא קאמר רב לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר אלא היכא דהאי ארוך דחד גברא הוה ולא הוה יכיל לסיומיה כנגד הקצר ואמטול הכי מצריה נהליה סתמא, אבל הכא דהוי דתרי גברי כגון דאיכא מצר ראובן ושמעון מחד גיסא ומצר לוי ויהודה מחד גיסא ומצר ליה מצר ראובן ושמעון מחד גיסא ומצר יהודה לחודיה מחד גיסא, דהו"ל למכתב ודשמעון כנגד יהודה ולא כתב ליה, ש"מ כנגד ראש תור קאמר ליה. כלומר מדהוה ליה לממצר ליה מצר שמעון ויהודה ולא לדכריה ראובן כלל כי היכי דלא אדכריה ללוי, אלא לכתוב ליה מצר יהודה מחד גיסא ודשמעון כנגד יהודה מחד גיסא, ולא כתב ליה הכי, אלא איכפל לממצר ליה נמי מצר ראובן, ש"מ כנגד ראש תור קאמר ליה. וה"ה היכא דלא הוה כתב ליה ודשמעון כנגד יהודה אלא דהוה מצר ליה שמעון מחד גיסא ויהודה מחד גיסא דלא הוה קני אלא כנגד שמעון ויהודה, והאי דנקט ודשמעון כנגד יהודה משום טעמא דרב כהנא ורב אסי נקטה, דפליגי עליה דרב היכא דהוי כוליה מצר ארוך דשמעון לחודיה, ועל כרחיך כיון דכוליה דחד גברא הוה ולא הוה יכיל לסיומיה כנגד הקצר, כי פליגי עליה התם מטעמא דהוה ליה למכתב ודשמעון כנגד יהודה הוא דפליגי עליה, ואמטול הכי נקטיה להאי טעמא באודיתיה דרב, דאע"ג דכי הוי כוליה מצר ארוך דחד גברא לא מודי להו בהאי טעמא, כי הוי דתרי גברי מודה. ואם נפשך לומר דכי אמרי' מדהוה ליה למכתב ודשמעון כנגד יהודה לאו לבתר דמצר ליה מצר יהודה מחד גיסא קאמרינן אלא כוליה לישנא דמצרנותא קמ"ל, דאי קאי אשר בצפון וראובן ושמעון מזרח ולוי ויהודה מערב, מדהוה ליה למכתב מצריה דאשר מחד גיסא ודשמעון כנגד יהודה מתרי גיסי ולא לדכרנהו לראובן ולוי כלל, ולא כתב ליה הכי אלא מצר ליה נמי ראובן בהדי שמעון מחד גיסא, שמע מינה כנגד ראש תור קאמר ליה.
וקי"ל כותיה דרב בתרויהו. דהיכא דהוי כוליה ארוך דחד גברא לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר. והיכא דהוי בתרי גברי קנה כנגד ראש תור, דהאי דשתיק בקמיתא לאו למימרא דקבולי קבלה אלא משום דלא חש לאהדורי להו, דאע"ג דאיכא למימר דמדהוה ליה למכתב ודשמעון כנגד יהודה ולא כתב ליה כנגד ראש תור קאמר ליה, איכא למימר נמי דכל היכא דארוך דחד גברא לא טרח למימצר ליה אלא סתמא, ולא איכוון לאקנויי ארוך אלא כנגד הקצר, והוה להו לאסוקי אדעתיהו, דכל היכא דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי קרקע בחזקת בעליה קימת, ויד בעל השטר על התחתונה ולא קנה ארוך אלא כנגד הקצר. והכי נמי מסתברא דרב בקמיתא בפלוגתיה קאי, דאי אודי להו בקמיתא מאי מודי רב דקאמרינן בתר הכי דבתריתא. וכי תימא מאי מודה רב דקאמרינן, מקמי דאשתיק, מיהו מדאשתיק מודי בתרויהי, אי הכי כיון דאשמעינן גמרא בשתיקותיה דרב דאודי בקמיתא אף ע"ג דאיכא למימר דכנגד הקצר קאמר ליה, כל שכן בבתריתא דמוכחא מילתא דכנגד ראש תור קאמר ליה, ואמאי אצטריך בתר הכי לאשמועינן דהוה מודה מעיקרא בבתרייתא. אלא לאשמועינן דבפלוגתיה קאי ולא מודי אלא בבתרייתא. הילכך הילכתא כוותיה דרב, דרב כהנא ורב אסי תלמידי דרב הוו ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ועוד דסלקא שמעתתא כותיה דרב. ועוד דקימא לן דכל היכא דמספקא לן מילתא בקרקעות בין מוכר ללוקח אמרינן קרקע בחזקת בעליה קימת, וקי"ל נמי יד בעל השטר על התחתונה.
מצר ראובן מזרח ומערב ומצר שמעון צפון ודרום צריך למכתב ליה מצר ראובן רוחין תרתין ומצר שמעון רוחין תרתין. דאי כתב ליה מצר ראובן ומצר שמעון סתמא איכא למימר דלא מצר ליה ראובן אלא מזרח ולא מצר לו שמעון אלא צפון, ונמצא שלא מצר לו אלא שני מצרים סמוכים זה לזה כמין גם, ודינא הוא דלא קני מינה אלא פלגא באלכסון. ודוקא דמצר ראובן מזרח ומערב ומצר שמעון צפון ודרום, דכיון דמפלגי תרי מצרי דראובן מהדדי אי כתב ליה מצר ראובן ושמעון סתמא איכא למימר דכי מצר ליה מכל חד מינייהו חד מצרא בלחוד הוא דמצר ליה, אבל היכא דקאי מצר ראובן מזרח וצפון ומצר שמעון מערב ודרום כיון דסמיכי תרי מצרי דראובן להדדי ותרי דשמעון להדדי כל תרי מינייהו כחד מצרא אריכא דמי, ואע"ג דלא כתב ליה רוחין תרתין נמי קני כולה, דאפילו היכא דכתב ליה מצר ראובן מחד גיסא ומצר שמעון מחד גיסא מסתמא כוליה מצרא דראובן מצר ליה וכוליה מצרא דשמעון מצר ליה. ודמיא לההיא דאמרינן [לעיל י"ג ע"א] גבי חד גיסא נגרא וחד גיסא נהרא דלא מיתוקמא אלא דמשיך נהרא מתרתי רוחי ודסמיכן להדדי וקרי להו לכל תרתי רוחאתא מיניה חד גיסא. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי אדאשמעינן חמירתא דמפלגי מצרי מהדדי [דצריך] למכתב ליה רוחין תרתין, לישמעינן קילתא היכא דלא מיפלגי מצרי מהדדי, דאע"ג דכל תרי מצרי דכל חד מינייהו כחד מצרא דמו צריך למכתב ליה רוחין תרתין, וכל שכן חמירתא דמיפלגי מצרי מהדדי, אלא ש"מ דדוקא נקט דמיפלגי מצרי מהדדי דאי לאו הכי בסתמא נמי קני כולה כדברירנא. ודוקא דתרי מצרי דראובן ותרי מצרי דשמעון ומצר ליה ראובן ושמעון סתמא כדאמרן, אבל היכא דראובן מזרח ושמעון מערב ולוי צפון ויהודה דרום ומצר ליה מצר ראובן ושמעון ותו לא, אי נמי לוי ויהודה ותו לא, והוא הדין היכא דראובן מזרח וצפון ושמעון מערב ודרום ומצר ליה מצר ראובן מזרח ומצר שמעון מערב, לא קנה אלא תלם אחד על פני אחד מהן, והוא דהוי תשעה קבין, דבציר מהכי לא מקריא שדה ולא ארעא, והוא הדין בגינה בית חצי קב, ואידך מצרא אחרינא דמצר ליה מצרים הרחיב לו, אי נמי למהוי יד לוקח על התחתונה, דאי בעי מוכר למיתב ליה אהאי מצרא יהיב ואי בעי אהאי מצרא יהיב. תדע דעד כאן לא פליגי רב ושמואל [להלן ע"ב] עליה דרב אסי דאמר לא קנה אלא תלם אחד על פני כולה אלא היכא דמצר ליה תלתא מצרי דסמיכי להדדי, דמצרא מציעא (מחצר) [מחבר] להו לתרויהו לאוכוחי דכל מאי דקאי בי מצעי זבין ליה, אבל הכא דהני תרי מצרי דמצר ליה מפלגי מהדדי וליכא דמחבר להו מודו ליה לרב אסי דאין לו אלא תלם אחד על פני כל המצר. דאי לא תימא הכי, אד[א]שמעינן היכא דמצר ליה תלתא מצרי לישמעינן היכא דמצר ליה תרי. וכבר ברירנא לה להא מילתא גבי שמעתה דמצר אחד ארוך ומצר אחד קצר. והתם הוא דאמר רב אסי תלם אחד על פני כולה משום דכולהו מצרי דמצר ליה סמיכי להדדי, וכי יהבינן ליה תלם אחד על פני כולה חדא ארעא הוא דיהבינן ליה, אבל היכא דמיפלגי מצרי מהדדי ואי יהבינן ליה תלם אחד על פני כל אחד מהן קא שקיל תרי פיסקי, אפילו רב אסי מודה דלא יהבינן ליה אלא אחד, דחדא ארעא זבין ליה תרתי לא זבין ליה.
איבעיא להו סיים את הקרנות מהו (כמו) כמין גמא מהו בסירוגין מהו תיקו. היכי דמי סיים לו את הקרנות, כגון שהיתה קרן מזרחית צפונית משדה זו הנמכרת נוגעת בראש תור משדה ראובן, וקרן צפונית מערבית הימנה נוגעת בראש תור משדה לוי, וקרן מערבית דרומית הימנה נוגעת בראש תור משדה שמעון, וקרן דרומית מזרחית הימנה נוגעת בראש תור משדה יהודה, וקרנות הללו נוגעות בשדות הללו ראש תור כנגד ראש תור בלבד, והיו ארבע שדות אחרות סמוכות לו מארבע רוחותיה לארכה ולרחבה כל אחת מהן מרוח אחת, שאחת לדן ושנייה לנפתלי ושלישית לגד ורביעית לאשר כגון זה,\raster(85-,85-)="Z643;" ומצר לו מצר ראובן ושמעון ולוי ויהודה הנוגעין בקרנות, ומצר דן ונפתלי גד ואשר הנוגעין בארכה וברחבה לא מצר לו. והוא הדין היכא דקיימי תלתא או ארבעה מצרי לכל רוח ורוח, ולא מצר ליה לכל רוח אלא מצר אחד הסמוך לקרן זוית מרוח אחת, וכן לכל רוח ורוח. מהו, מי אמרינן כגון דסיים לו את ארבע הקרנות רואין כאלו חוט מתוח מקרן לקרן מארבע רוחות ונעשה כאילו מצר לו ארבע מצרים מארבע רוחות לארכה ולרחבה וקנה כולה, או דילמא מדהוה ליה למימצר ליה מצרים הסמוכים לה מארבע רוחות לארכה ולרחבה ולא מצר ליה שיורי שייר. ועלתה בתיקו, ולא קנה אלא תשעת קבין סמוך לאחת מן הקרנות בלבד דיד הלוקח על התחתונה. דכי סיים להו לארבע קרנות לאו למקני מינה ארבע פיסקי סיימינהו נהליה, דחדא שדה זבין ליה ארבעה לא זבין ליה. ולא למקנא נמי תלם אחד על פני כולה, חדא דאי אהני למקנא תלם אחד על פני כולה, דהוה ליה כמאן דמצר ליה על פני כולה, מהני נמי (לא) [למי]קני כולה. ועוד דהא אפילו מצר לו מצר ראשון ושני ושלישי ומצר רביעי לא מצר ליה קאמרי' לקמן דכי לא מבלע לא קני ליה למצר רביעי, וכל שכן הכא דלא סיים לו אלא הקרנות בלבד ואפילו חד תלם נמי לא מיבלע בין מצרי דמצר ליה. אלא כי סיימינהו לקרנות נהליה למיקני מינה חדא מארבעה פיסקי דסמיכא לחדא מהנך מצרי הו(י)א דאיכוון, והאי דמצר הנך תלתא קרנות אחרניאתא לסיומי להאי קרן איכוון, ואע"ג דמרחקי מיניה מצרים הרחיב לו ומצר לו מצר אחד סמוך ושלשה מופלגין, וכיון דלא ברירא מילתא הי מינייהו אקני ליה יד לוקח על התחתונה הוא דמצר ליה.
והני מילי היכא דהנך שדות דמצר ליה לא מקפי ליה לשדה הנמכרת אפילו מאבראי, כגון דמרחקי מהדדי ולא נגעי [ב]הדדי כלל כדציירנא לעיל, אבל היכא דנגעי בהדדי מאבראי, דאשתכח דמקפי לה לכולה השדה הנמכרת מארבע רוחותיה מאבראי, אף על גב דאיכא שדות אחרניאתא לארכה ולרחבה דמפסקי בינייהו ובין השדה הנמכרת קנה כולה. מאי טעמא, מצרים הרחיב לו, מידי דהוה אמוכר שדה לחבירו בבקעה גדולה ומצר לו מצרים החיצונים, דאף על גב דלא נגעי מצרים בשדה הנמכרת קני לה לאותה שדה. וזו היא צורתה כדי שתתברר למראית העין,\raster(85-,85-)="Z644;" הילכך לא מיבעיא היכא דנגעי קרנות דידה במצרים שמצר לו, אלא אפילו היכא דמתפלגי מצרים מניהו לגמרי, כיון דמצר ליה מצרים החיצונים שמקיפין אותה מרחוק מארבע רוחותיה קני כולה.
ודוקא נמי היכא דלא פריש ליה בהנך מצרי דמצר ליה מצרי הקרנות אינון, אלא דכתב ליה מצר ראובן מרוח אחת ומצר לוי מרוח שנית ומצר שמעון מרוח שלישית ומצר יהודה מרוח רביעית, ואשתכח דהני מצרי לא נגעי בשדה הנמכרת אלא בקרנות בלבד הוא דנגעי. אבל היכא דכתב ליה מצר ראובן בקרן מזרחית צפונית ומצר שמעון בקרן מערבית דרומית מצר לוי בקרן צפונית מערבית ומצר יהודה בקרן דרומית מזרחית, כיון דגלי אדעתיה דקרנות הוא דמצר ליה, מוכחא מילתא דשדה דסמיכא לה הני מצרים בקרנות דילה הוא דזבין ליה ודינא הוא דקני כולה.
והא דמיבעיא לן נמי כמין גמא מהו, היכי דמי, אילימא דמצר ליה שתי רוחות הסמוכות זו לזו בלבד ואלו הנך שתי רוחות אחרניאתא לא מצר ליה, מאי קא מיבעיא ליה, הא בהדיא אמרינן מצר ראובן ומצר שמעון צפון ודרום צריך למכתב ליה מצר ראובן רוחין תרתין ומצר שמעון רוחין תרתין. טעמא דכתיב ליה רוחין תרתין הא לאו הכי לא קני כולה, דאיכא למימר דלא מצר ליה ראובן אלא מרוח אחת ולא מצר ליה שמעון אלא מרוח אחת, ונמצא שלא מצר ליה אלא שתי רוחות הסמוכות זו לזו כמין גמא, ודינא הוא דלא קני מינה אלא פלגא באלכסון כגון זה, \raster(85-,85-)="Z645;"אלא מסתברא דכי קא מיבעיא ליה כמין גמא מהו, משתי רוחות קא מבעיא ליה. כגון שמצר לו חצי רוח מזרחית צפונית וחצי רוח צפונית מזרחית ומצר לו חצי רוח מערבית דרומית וחצי רוח דרומית מערבית, ואלו חצי רוח מזרחית דרומית וחצי רוח דרומית מזרחית וחצי רוח מערבית צפונית וחצי רוח צפונית מערבית לא מצר לו, כגון זה,\raster(25-,25-)="Z646;" מי אמרינן כיון דמצר מכל רוח ורוח פלגא כמאן דמצר ליה כולהו דמי וקני כולן, או דילמא מדהוה ליה לממצר ליה כולהו רוחאתא מראש ועד סוף לא קני אלא חדא פיסקא מינה להדי חד מהני תרי גמי באלכסון כמין ראש תור כגון זה, \raster(85-,85-)="Z647;"ואם נפשך לומר הכי קא מיבעיא לן, כמין גמא מהו, גבי סיים לו את הקרנות קמיבעיא לן, אם תמצא לומר סיים לו את הקרנות כיון דלא סיים לו אלא חודו של כל קרן וקרן לא קני כולה, דמוכחא מילתא דהני מצרים לאו לסיומה לכולה שדה קא אתו אלא לממצרינהו לחדא מהנך קרנות בלחוד קאתו, אלא סיים לו את הקרנות כמין גמא מהו, כגון שמצר לו שני מצרים סמוכין זל"ז לכל קרן וקרן, שנמצאו ד' מצרים נראין כשמונה כצורת פסי ביריאות כגון זה, \raster(85-,85-)="Z648;"מי אמרינן כיון דמצר ליה תחלת לכל רוח ורוח וסופא כמאן דמצר ליה כולהו רוחות מתחלתן ועד סופן דמי וקני כולה, או דילמא מדהוה ליה לממצר ליה כולהי רוחות מתחלתן ועד סופן ולא מצר ליה לא קנה אלא פיסקא חדא באלכסון כמין ראש תור כנגד אחד מן המצרים שמצר לו כמין גמא ויד לוקח על התחתונה, ואינך נמי כולה לממצרה להאי גם הוא דמצר ליה ומצרים הרחיב לו, אי נמי כולהו נמי למהוי יד לוקח על התחתונה הוא דמצר ליה כגון זה, \raster(85-,85-)="Z649;"אם תמצא לומר לא קנה אלא חדא פיסקא להדי חד גמא כדאמרן, בסירוגין מהו, כגון שהיו שלשה או ד' מצרים בכל רוח ורוח, מצר ראובן שמעון ולוי ויהודה מזרח ומצר דן ונפתלי גד ואשר בדרום ומצר יששכר וזבולון ויוסף ובנימין במערב ומצר חנוך ופלוא חצרון וכרמי בצפון, [ומצר] א' והניח אחד ומצר לו מצר אחר והניח אחד. להך פירושא דפרישנן כמין גמא משתי רוחות, הכי קא מיבעיא לן, אם תמצא לומר כמין גמא הוא דשייר מארבע רוחות בסוף כל רוח ורוח שיורי דסמיכי להדדי, אבל בסירוגין דלא שייר תרי מצרי דסמיכי להדדי לממצר כולה קא מיכוון וקנה כולה, או דילמא הא נמי לא קנה אלא פיסקא חדא להדי חד מצר ויד לוקח על התחתונה. ולהך פירושא דפרשינן כמין גמא מהו אסיים ליה את הקרנות, איפכא קא מבעיא לן, אם תמצא לומר סיים לו את הקרנות כמין גמא קנה כולה דהא מצר ליה תחלת לכל רוח ורוח וסופה וכמאן דמצר ליה כולהו רוחות מתחלתן ועד סופן דמי, אלא בסירוגין מהו, כיון דמצר ליה מקצת לכל רוח ורוח כמאן דמצר ליה כולה דמי, או דילמא כיון דלא מצר ליה תחלת לכל רוח וסופה לא מצר ליה אלא חדא פיסקא בלחוד להדי חד מצר ושארא מצרים הרחיב לו.
הדין הוא סוגיא דהאי בעיא לפום פירושא דרבואתא דאוקמוה בדילוגי, ולישני דסירוגין דפרק מי שאחזו קורדיאקוס [גיטין ע' ע"ב] ודפרק שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים [ב"ק ל"ז ע"א] מסייע להו. מיהו לישנא דסירוגין דמגילה לחודיה לאו לשון דילוג הוא אלא לשון הפסקה הוא, דתנן בפרק הקורא את המגילה [מגילה י"ז ע"א] קראה סירוגין ומתנמנם יצא, ומשום דלא הוה מיתוקם להו לרבנן התם בשאר לישני דסירוגין דאם כן אמאי יצא, אמטול הכי אמרינן עלה [שם י"ח ע"א] לא הוו ידעי רבנן מאי סירוגין שמעוה לאמתא דבי רב דקאמרא להו לרבנן דעיילי פיסקי פיסקי עד אימתי אתם נכנסין סירוגין סירוגין, והתם הוא משמע נוטל אחד ומניח אחד. ואל תתמה, דכמה מילי בקראי ובלישנא דרבנן דמשמשי תרי או תלתא לישני.
הני בעיי כולהו עלו בתיקו. הילכך כולהו נמי לא קני אלא חדא פיסקי' להדי חד מצר, גבי סיים לו את הקרנות. וגבי סירוגין לא קני אלא חד פיסקא כנגד המצר הסמוך לו כמין תלם פשוט, והוא דהוי תשעת קבין. וגבי כמין גמא קני נמי חד פיסקא להדי חד כמין גמא באלכסון. והוא דהוי נמי תשעת קבין, דכיון דזבין ליה שדה לא מצי למדחייה בפחות מתשעת קבין דבבציר מהכין לא מיקריא שדה. וליכא למימר נמי דשקיל חד פיסקא סמוך לכל מצר דמצר ליה, דא"כ אשתכח דקא שקיל כמה פיסקי דמתפלגי מהדדי וחדא שדה זבין ליה תרתי תלת שדות לא זבין ליה. הילכך דינא הוא דלא שקיל אלא חדא פיסקא, והוא דהויא תשעת קבין. ובכולהו יד מוכר על העליונה למיתב ליה אהי מצרא דבעי מהנך מצרי דמצר ליה. הדין הוא סברא דילן בהני בעיי. וחזינא להו לרבואתא קמאי דפסקו בהו חולקין בי דינא, דכל ממון המוטל בספק חולקין במידי דלא הוה קאי מעיקרא בחזקתיה דחד מיניהו דליכא לאוקומיה בחזקה דמרי קמא, אבל במידי דאיכא לאוקומי בחזקת דמרי קמא מוקמינן ליה בחזקה דמרי קמא והמוציא מחבירו עליו הראיה. ואפילו במטלטלי דלא קימי ברשותא דחד מינייהו כדאיתא בפרק השואל [ב"מ ק' ע"א] גבי המחליף פרה בחמור וילדה, וכל שכן במקרקעי. ואפי' היכא דקימי ברשותא דלוקח, דקי"ל קרקע בחזקת בעליה קימת, (בכ"ש) [וכ"ש] הכא דאכתי קאי מוכר בנכסי. אלא מחוורתא דדינא בכולהו הני בעיי כדכתיבנא, לא שנא מכר ולא שנא מתנה, דקרקע בחזקת בעליה קיימת.
<h2>דף סב:</h2>
מצר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי ומצר רביעי לא מצר לו. כגון שמצר לו רוח מזרחית ורוח צפונית ורוח דרומית, ואלו רוח מערבית לא מצר לו. אמר רב קנה הכל חוץ ממצר רביעי. כלומר קנה כל השדה חוץ מגופו של מצר הרביעי שלא מכר לו, והוא תל של אבנים או של עפר שמפסיק בין שדה לשדה, דכיון דמצר ליה שלשה מצרים סמוכין זה לזה והרי קצות שני המצרים שמצר לו זה כנגד זה נמשכין והולכין עד סוף השדה, כולה שדה אקני ליה, דהא כולה בגו הנך מצרי דמצר ליה קימא. והאי דלא מצר ליה מצר רביעי, לשיורי גופו של מצר רביעי דסמיך ליה העומד על שפת השדה להפסיק בינה ובין חברתה הוא דשייריה, ואע"ג דמובלע בין שני המצרים שמצר לו. אבל בגופה של שדה לא שייר ולא מידי. ושמואל אמר קנה הכל ואפילו מצר רביעי. דכיון דמיבלע האי מצר רביעי בין הנך תרי מצרי דמצר ליה מכאן ומכאן תו לא אצטריך לממצר ליה מצר רביעי, דממילא ידענא דמתחינן חוט (מקצת) [מקצה] מצר ראשון ועד (קצת) [קצה] מצר שלישי ונמצא מצר רביעי בכלל ולאו משום דשייר מידי. ורב אשי אמר לא קנה אלא תלם אחד על פני כולה, חוץ מעל פני מצר רביעי שלא מצר לו. סבר לה כרב דאמר שיורי שייר ומדשייר בהא שייר נמי בכולהו. כלומר סבר לה כרב דאמר האי דלא מצר ליה מצר רביעי, לשיוריה למצר רביעי הסמוך לו הוא דאיכוון, ומדשייר במצר רביעי גופיה אע"ג דקאי ביני הנך מצרי דמצר ליה [שייר] נמי בכולה שדה אע"ג דקימא ביני מצרי דמצר ליה. אמר רבא הלכתא קנה לה הכל חוץ ממצר רביעי. כלומר קנה כל השדה חוץ מגופו של מצר רביעי כדפרישנא לטעמא דרב. ולא אמרן אלא דלא מיבלע, כלומר שהמצרים שמצר לו הסמוכין למצר הרביעי מזה ומזה אינן מגיעין עד סוף רחבו של מצר כדי שיהא המצר הרביעי מובלע בין שני המצרים שמצר לו מכאן ומכאן, אבל מיבלע קני, ואפילו מצר רביעי. וכי מבלע נמי לא אמרן אלא דליכא עליה דהאי מצר רביעי רכבא דדיקלי ולא הוי המצר גופיה תשעת קבין אבל איכא עליה ריכבא דדיקלי אי נמי הוי תשעת קבין חשיב ואע"ג דמיבלע לא קני. דאם איתא דלא שיירה הוה ליה לממצר ליה נמי מצר רביעי. ושמע מינה מהאי לישנא דרבא דלעולם לא קנה אלא היכא דמיבלע וליכא עליה רכבא דדיקלי ולא הוי תשעת קבין. ואיכא דאמרי אמר רבא קנה הכל ואפילו מצר רביעי ולא אמרן אלא דמבלע אבל לא מיבלע לא קנה. כלומר לא קנה את המצר עצמו כדפרישנא לעיל. וכי לא מיבלע נמי לא אמרן דלא קני אלא דאיכא עליה ריכבא דדיקלי אי נמי הוי תשעת קבין אבל ליכא עליה ריכבא דדיקלי ולא הוי תשעת קבין אע"ג דלא מיבלע קני. ושמעינן מהאי לישנא בתרא דרבא דלעולם קנה אלא היכא דלא מיבלע והוא דאיכא עליה ריכבא דדיקלי אי נמי הוי תשעת קבין. ואסיקנא ושמעינן מהני תרי לישני דרבא דבשדה לא שייר ולא מידי. דכי פליגי הני תרי לישני דרבא במצר גופיה פליגי אבל בשדה גופה לא שייר ולא מידי, ולאפוקי מדרב אסי דאמר לא קנה אלא תלם אחד על פני כולה. ושמעינן נמי דהיכא דמבלע וליכא עליה ריכבא דדיקלי ולא הוי תשעת קבין קנה לא מיבלע ואיכא עליה ריכבא דדיקלא אי נמי הוי תשעת קבין ולא מיבלע לא קנה מיבלע ואיכא עליה ריכבא דדיקלי אי נמי הוי תשעת קבין לא מיבלע וליכא עליה ריכבא דדיקלי ולא הוי תשעת קבין אמרי לה להאי גיסא ואמרי לה להאי גיסא שודא דדייאני. כלומר אמרי לה להאי גיסא ללישנא קמא לא קנה ללישנא בתרא קנה כדברירנא לעיל. והשתא דאיתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא עבדינן ביה שודא דדייאני, דאי מוכחא מילתא לדינא לפום אומדן דעתיה דהאי מוכר דבעין יפה זבין או יהיב ולא שייר מידי קנה הכל, ואי לא לא, ודינא הוא דקני כוליה חוץ ממצר רביעי. ודוקא בהני תרי בבי דאיתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא, אבל בבי קמאי דשוו בהו לישני דרבא, היכא דאתמר קנה קנה והיכא דאיתמר דלא קנה לא קנה, ולית בה שודא דדייאני כלל.
אמר רבה פלגא דאית לי בארעא פלגא פלגא בארעא דאית לי ריבעא. כלומר היכא דאמר ליה פלגא דאית לי בארעא מזביננא לך, ואשתכח דלית ליה בארעא אלא פלגא, קני לוקח פלגא, דהא כוליה פלגא דאית ליה בארעא זבין ליה. ואי אמר ליה פלגא בארעא דאית לי, ואשתכח דלית ליה למוכר בגוה אלא פלגא, לא קני לוקח אלא ריבעא דכולה ארעא דהוא פלגא במאי דאית ליה למוכר, דהא לא זבין ליה אלא פלגא במאי דאית ליה לדידיה.
ואמר רבה מצר ארעא דמינה פליגא פלגא מצר ארעא דמינה פסיקא תשעת קבין. כלומר אי אמר ליה וזבינית לך מארעא דאית לי במקום פלוני מצר ארעא דמינה פליגא, דמשמע [ד]זבין ליה מצר ארעא דפליגא מארעיה וסימה לעיקר ארעא, פלגא דכולה ארעא זבין ליה, ושקיל ליה לההוא פלגא מההוא גיסא דמצר ליה. ואי אמר ליה דמינה פסיקא, פיסקא בעלמא משמע, ולא יהיב ליה אלא תשעת קבין לאורך ההוא מצרא דמצר ליה. מיהו בציר מתשעת קבין לא מצי יהיב, דהא לית ביה שיעור שדה, כדתנן [לעיל י"א ע"א] ולא את השדה עד שיהא בה תשעת קבין לזה כו'. וכיון דאמר ליה מצר ארעא מסתמא כי קא נחית לאו לפחות משיעור שדה קא נחית, דבבציר מהכי לא מיקריא ארעא. והאי טעמא לא הוה משכחת ליה אלא כגון דמצר ליה תלת רוחאתא או טפי מן הכין, דכיון דאלו זבנה לארעא סתמא ולא אמר ליה דמינה פליגא נמי איכא למימר דלפלגא (קני) [קא] נחית. אבל היכא דלא מצר ליה תלת רוחאתא, כיון דבסתמא דמשמע נמי כולה לא משכחת ליה דאית ליה טפי מפלגא, כי אמר ליה מינה פליגא היכי תיסוק אדעתין דאית ליה פלגא. אלא לא משכחת לה לטעמיה דרבא אלא בדמצר ליה תלת רוחאתא כדפרישנא.
א"ל אביי מאי שנא הכי ומאי שנא הכי אשתיק סבור מינה אידי ואידי פלגא ולא היא דאמר רב יימר בר שלמיה לדידי מפרשא לי מיניה דאביי בין מצר ארעא דמינה פליגא בין מצר ארעא דמינה פסיקא א"ל אילין מצראנהא (פלגא לא אמר ליה) ומצרה ניהליה מארבעה [או] מתלתא גיסי פלגא. דא"ל דלהכי טרח ומצר ליה מצרי דכולה שדה למשקל פלגא בכולה שדה. לא א"ל אילין מצרנהא, אע"ג דאמר ליה דמינה פליגא נמי, תשעת קבין קא"ל, דאם איתא פלגא דכולה שדה זבין ליה, לא סגיא דלא הוה מצר ליה כולהו מצרי דכולה כי היכי לברורי עד היכא מטי תחומיה, כי היכי דלישקול פלגא בכולה. אלא כיון דלא זבין ליה מינה אלא תשעת קבין לא איצטריך לברורי תחומיה, דלא שנא הויא רבתי ולא שנא זוטרתי לית ליה מינה אלא תשעת קבין. ואף ע"ג דא"ל דמינה פליגא, ליכא למשמע מינה דפלגא זבין ליה, דאפילו היכא דאית ליה אפי' לחד משותפי בממונא דשותפותא טפי מחבריה כי אתו למפלג פלוגתא מיקריא, דלאו לישנא דפלגא הוא אלא לישנא דחלוקה הוא.
<h2>דף סג.</h2>
פשיטא יחלוק פלוני בנכסי פלגא. דלישנא דיחלוק ב' חלקים שוין משמע. תנו חלק לפלוני בנכסי מהו אמר רבינא בר קיסי ת"ש דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמונה לקדירה אין פחות משנים עשר לטפיח אין פחות מששה עשר. ובור זה בור של מים הוא, אם אמר תנו חלק לפלוני בו סתם, ולא אמר לחבית ולא לזולתה, יהיבנן ליה ריבעא, שאין דרך בני אדם לומר חלק סתם על פחות מרביע, לא שנא גבי בור ולא שנא בשאר מילי, דהא רבינא בר קיסי יליף מינה לענין האומר תנו חלק לפלוני בנכסי דאין פחות מרביע. ולאו משום ממון המוטל בספק הוא דמספקא לן אי פלגא קאמר כדקי"ל גבי יחלוק פלוני בנכסי ואי בציר מפלגא קאמר, דא"כ הוה דינא למיתב ליה טפי מרביע, דהא ברירא לן דאית ליה למשקל חולקא כל דהו, ואי מספקא לן במליותא דפלגא הוא דמספקא לן, וכי שקיל פלגא בההוא ספיקא אשתכח דקא שקיל טפי מרביע. אלא טעמא דמילתא משום דחלק סתם אין פחות מרביע. מיהו גבי תנו חלק לפלוני בבור איכא אנפי אחריני דלא שייכי אלא בבור של מים בלבד. דהיכא דאמר תנו לו בו חלק לחבית הרי מיעט נטילת ידיו ורחיצת כליו ורבוץ ביתו שאין דרך בני אדם להסתפק כל אלו אלא מן הבור, וחבית עומדת לצורך תבשילו ועיסתו ושתיתו, ושיערו חכמים מי תבשילו ועיסתו מכלל כל מימי תשמישיו מחצה. לפיכך כשאמר תנו חלק לפלוני בבור לחבית אין פחות מאחד משמונה בבור, דכיון דכי אמר חלק סתם שקיל ריבעא, השתא דאמר לחבית שקיל פלגו ריבעא. וכן אם אמר לקדרה, הרי מיעט שתיתו ולא זכה לו אלא מימי תבשילו וה"ה לעיסתו, ושיערו חכמים מימי תבשילו ועיסתו מכלל מימי תשמישי החבית שני שלישים שהן אחד משנים עשר בבור. ואם אמר לטפיח, הרי מיעט שאר כל תשמישי הבור ולא זיכה לו בהן אלא מימי שתיתו ונטילת ידיו, ושיערו חכמים מימי שתיתו ונטילת ידיו מכלל תשמישי הבור אחד מששה עשר לבור, לפיכך כשאמר לטפיח אין פחות מאחת מששה עשר חלקים בבור. נמצא רביע הבור לכל צרכיו, ואחד משמונה בבור לשתיתו ומימי תבשילו ועיסתו, (מי)מיהן שליש לשתיתו ושני שלישים למימי תבשילו ועיסתו, וחלק אחד משמונה וארבעים בבור לנטילת ידיו, והן מחצה במימי שתיתו, נמצאו מימי שתיתו ונטילת ידיו שהן תשמישי הטפיח אחד מששה עשר בבור. אלא ששיעורים הללו האמורים לענין חבית וקדירה וטפיח הואיל ולא נתברר טעמן אלא משיקול הדעת אין עושין בהם מעשה אלא בזמן שאמר כענין הזה האמור בברייתא זו, אבל אם אמר למימי תבשילו או לשתיתו וכיוצא בהן, אומדין אותו בפחות שבשיעורים ונותנין לו. ברם צריך את למידע דהאי לישנא דיחלוק פלוני בנכסי לא מהני אלא בשכיב מרע דמהני ביה כי האי לישנא, אבל בבריא אפי' קנו מיניה נמי קנין דברים בעלמא הוא, כדבעינן לברורי בפרק מי שמת [לקמן קמ"ח ע"ב]. תדע דהא דומיא דתנו חלק לפלוני בנכסי מיירי דלא שייך אלא בשכיב מרע. והאי דאיתינן להו הכא משום סיבבא דהני לישני דמיפלגי בשיעוריה.
ת"ר בן לוי [ש]מכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו לי ולבני אם מת הלוי מחזיר נמי לבנו ואם אמר לו כל זמן ששדה זו בידך מכרה לאחר וחזר ולקחה הימנו אין לו עליו כלום. ושמעינן מינה טעמא דאמר לי ולבני, הא לאו הכי אם מת אינו מחזיר לבניו, ואע"ג דאמרינן בסיומא כיון דאמר על מנת שיורי שייריה למקום מעשר, הני מילי לנפשיה אבל לבניה לא עד דאמר לבני בפירוש כדקתני בהדיא. וה"מ גבי מעשר, דכי שייריה למקום מעשר לאו לגמרי שייריה, דאם כן במאי נפיק האי לוקח ידי חובתיה מחובת מעשר, אי בהאי עישורא דיהיב ליה ללוי, כי קא יהיב ליה פירי דההוא פיסקא דארעא דשייריה לוי לנפשיה הוא דיהיב ליה, אלא על כרחיך כיון דכי שייריה למקום מעשר למיפק ביה האי לוקח ידיה חובתיה הוא דשייריה לאו לגמרי שייריה אלא שעבודא בעלמא הוא דשייר ביה, וטובת הנאה דאית ביה הוא דשייר לנפשיה, וטובת הנאה אינה ממון להורישה לבניו אלא היכא דשייריה נמי לבניו בפירוש. אבל היכא דשייר מידי לגמרי הוה ליה ממון להורישו לבניו, ואע"ג דלא אמר לבני אם מת ירתי לה בניה, כדבעינן לברורי לקמן. והא דאמרינן אם אמר לו כל זמן ששדה זו בידך מכרה לאחר וחזר ולקחה ממנו אין לו עליו כלום, דאלמא כיון דא"ל כל זמן ששדה זו בידך מכי נפקא מרשותיה פקע ליה שעבודיה דמוכר מינה, ואף ע"ג דהדר האי לוקח וזבין לה זימנא אחריתי, זביני אחריני אינון, ולית ליה לבן לוי גביה מחמת הדין תנאה ולא מידי, שמעינן מינה להא דתנן [כתובות ק"א ע"ב] הפיקחין היו כותבין על מנת שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי דאי גרשה והחזירה אין לה עליו כלום.
אמר מר בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו, אמאי והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ומפרקינן כיון דאמר ליה על מנת שיורי שייר למקום מעשר לאשתעבודי ליה לטובת הנאה שבו כדברירנא לעיל, וכיון דשייריה מעיקרא לנפשיה משתעבד ליה. ושמעינן מיניה דמאן דזבין ליה ארעא לחבריה ואמר ליה על מנת שיהא לי בפירות מחצה או שליש או רביע הכל לפי תנאו.
א"ר שמעון ב"ל זאת אומרת המוכר בית לחבירו ואמר לו על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו. ולשון דיוטא לאו אוירא גרידא דעלוי תקרת הבית הוא, דההוא גג הוא דמקרי, אלא בנין מקורה שעל גבי תקרת הבית הוא כעין עליה, כדאמרינן בפרק כירה [שבת ל"ח ע"ב] (העליונה) [העלינו] קומקום של חמין מדיוטא התחתונה לדיוטא העליונה. אלא שבזמן שהיא גבוהא ומרווחת נקרא עלייה ובזמן שהיא נמוכה נקרא דיוטא, בין שראויה לדירה. מיהו האי דיוטא דאיירי בה ריש לקיש דאצטריך למידק עלה ממעשר לא מיתוקמא אלא בדיוטא דמזדבנא בסתמא, כגון דלית בה ארבע אמות אי נמי דלא גביהא עשרה טפחים, ואידי ואידי דפתיחא לגו ביתא. חדא מדקא תלי ליה לשיורה דדיוטא גופה בדאמר ליה על מנת, ש"מ דאי לא אמר ליה הכי לא הויא שיור. ועוד דהא דומיא דמעשר קא דייק, דמסתמא לא הוי שיור. ותו דאי בדיוטא דלא הוה מזדבנא בסתמא, דהוה ליה על מנת לישנא יתירא, למה לי [למידק] מיהא מתניתא, מדר' עקיבא נפשה דדייק לישנא יתירא [להלן ס"ד ע"א] [הו"ל למידק]. אלא לא משכחת לה דצריך למידק עלה ממעשר אלא בדיוטא דמזדבנא בסתמא, דכי היכי דגבי מעשר אע"ג דמסתמא לא הוי שיור אהני על מנת לשיוריה למקום מעשר בעיקר השדה המכורה, דאי לא שייר הוה ליה דבר שלא בא לעולם ולא הוי שיור כלל, גבי דיוטא נמי אע"ג דמסתמא לא הויא שיור כי שייריה אהני על מנת לשיורי מקום דיוטא בבית המכור. דגבי מעשר טעמא מאי, דמעיקרא כי זבין ליה מוכר ללוקח אדעתא דהכי זבין ליה, גבי דיוטא נמי מעיקרא כי זבין ליה אדעתא דהכי זבין ליה.
ואמרינן [ס"ג ע"ב] למאן הילכתא אצטריך לאשמועינן, אי לגופא דדיוטא, למה לי למידק ממעשר, פשיטא דתנאי ממון הוא וקיים. ואי לשיורי ליה זכותא בבית המכור, בשלמא גבי מעשר אהני לגופיה דמעשר דאי לאו דשייר מקום מעשר אפילו מעשר גופיה לא הוי שיור דדבר שלא בא לעולם הוא, אלא גבי דיוטא למאי הילכתא אהני על מנת לשייר בבית המכור, אי לגופא דדיוטא כי לא שייר בגוף הבית המכור נמי כיון דדיוטא דבר שבא לעולם הוא מהני תנאיה. רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רב פפא אמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה. במאי קא מפלגי, רב זביד סבר כיון דשייריה לדיוטא שהיא על גבי הבית שייר נמי מקום דיוטא בגופו של בית, ולפיכך אם רצה להוציא זיזין בעובי תקרת הבית שהוא קרקע הדיוטא עצמה שנמצא משתמש באויר הבית המכור מוציא. ורב פפא סבר לא שייר מקום דיוטא בגוף הבית אלא שעבודא בעלמא הוא דשייר לה לדיוטא בבית, שאם רצה לבנות עלייה על גבה באויר הדיוטא עצמה על גבי עמודיה בונה. ואסיקנא לקמן [ס"ד ע"א] דכי אהני שארא יתירא לאו לבנין עלייה אהני אלא לבנין דיוטא אהני, דאי נפלה הדר בני לה, דשעבדיה לבית לדיוטא כדבעינן לברורי לקמן, אבל להוציא זיזין בעובי קרקע הדיוטא שהוא תקרת הבית שנמצא משתמש בגוף הבית המכור אינו מוציא.
ודייקינן בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת אלא לרב פפא מאי זאת אומרת קשיא. כלומר, בשלמא לרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, אלמא מסתמא נמי שייר מקום דיוטא בבית המכור, היינו דקתני זאת אומרת, דכי היכי דגבי מעשר אע"ג דלא שייריה למקום מעשר בפירוש כיון דשייריה למעשר אמרינן שיורי שייריה למקום מעשר, גבי דיוטא נמי אף ע"ג דלא שייריה למקום דיוטא בפירוש כיון דשיירה לדיוטא אמרינן שיורי שייריה למקום דיוטא דהיא תקרת הבית, לפיכך אם רצה להוציא זיזין בעובי קרקע הדיוטא שהיא תקרת הבית מוציא כדברירנא. אלא לרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה, דאלמא על גבה הוא דבונה אבל להוציא זיזין בעובי הדיוטא שהוא מגוף הבית עצמו אינו מוציא, לפי שלא שייר מקום הדיוטא בבית אלא לאשתעבודי לה לדיוטא ותו לא, מאי זאת אומרת, הא לא דמי למעשר, דאלו גבי מעשר קימא לן דשייר מקום מעשר, ואלו גבי דיוטא קאמרת דלא שייר מקום דיוטא, קשיא.
וקימא לן כרב זביד. חדא דשמעתיה דריש לקיש כותיה דיקא, ועוד דסוגיין כרב זביד בפרק מי שמת [לקמן קמ"ח ע"ב] דגרסינן התם גבי דקל לאחד ופירותיו לאחד דקאמרינן לא שייר מקום פירי אם תמצא לומר בית לאחד ודיוטא לאחד לא הוי שיור, כלומר לא שייר מקום דיוטא בבית, חוץ מדיוטא העליונה הוי שיור דשייר מקום דיוטא בגופו של בית, ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, דאלמא שייר לנפשיה בגופו של בית, דאי אליבא דרב פפא אשתכח דלא שייר מידי לנפשיה בגופו של בית כדברירנא, וש"מ איתא לדרב זביד. וכיון דאיתא לדרב זביד איתא נמי לדרב פפא לגבי עלייה שאם רצה לבנות עלייה על גבה [בונה], דהא אתברר דהא [ד]רב זביד עדיפא מדרב פפא, דאילו לרב זביד שייר מקום דיוטא ואלו לרב פפא לא שייר מקום דיוטא ואמטול הכי קשיא ליה זאת אומרת. ותו מדאסיקנא לשמעתא דפרק מי שמת אליבא דרב זביד לחודיה כדברירנא, וכיון דאיתא לדרב זביד לענין זיזין כל שכן דאיתיה לדרב פפא לענין עלייה. ואוקימנא לקמן [ס"ד ע"א] דאהני על מנת לגבי עלייה דאי נפלה הדיוטא הדר באני לה לשוויה קרקע לעלייה, ולא מצי אמר ליה האי דיוטא הוא דשיירית אחריתי לא שיירית, אלא כיון דאת(ה)ני עליה בפירוש אהניה תנאיה דאי נפל הדר באני לה, כדבעינן למימר לקמן.
וכיון דאתברר דכי אצטריך לאשמועינן דאי נפל הדר באני לה בדיוטא דהוה מזדבנא בסתמא אצטריך אע"ג דצריך נמי על מנת לשיורה, כל שכן בדיוטא דלא הוה מזדבנא בסתמא והוה ליה על מנת לישנא יתירא. ולא תימא ה"מ כל כמה דקאי מוכר בעולם, אלא אפילו מת הרי הדיוטא לבניו ואם רצו לבנות עלייה על גבה או להוציא בה זיזין בונין ומוציאין. ואע"ג דעל מנת שדיוטא העליונה שלי קאמר ליה, כיון דשיירה לנפשיה ומית ירתי לה בניה, דבן לוי אלא היכא דאמר לי ולבני, דאלו מעשר כי שייריה למקום מעשר לאו לגמרי שייריה אלא לטובת הנאת שבו הוא דשייריה כדברירנא לעיל וטובת הנאה אינה ממון להורישה לבניו, אבל הכא לענין דיוטא כי שייריה לגמרי שייריה ממונא מעליא הוי להורישה לבניו, ואמטול הכי אע"ג דלא אמר לי ולבני כיון דממונא דאבוהון הוא יהבי ליה כשאר ממונא דאבוהון.
<h2>דף סג:</h2>
ושמעינן מינה דהיכא דכתב ליה עומקא ורומא ואיכא בור ודות ומחילות וגגין ועליות, אע"ג דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, מהני למקניה עומקא דתותי בור ודות ולקני אוירא דעילוי גגין ועליות. דאע"ג דמפסקי הני תשמישי דלא מזבני בנתים, על כרחיך שאר עומקא ורומא בכלל עומקו ורומו של בית הוא. ודוקא לאשתמושי בהו תשמישא דלא מרע להו לבור ודות ומחילות ולא לגגין ועליות. ודייקינן לה להא מילתא מדקאמר רב דימי טעמא דלא (מקני) [מהני] עומקא ורומא למקנא בור ודות ומחילות והוא הדין לגגין ועליות משום דמבעי לי למקני עומקא ורומא, ואי אמרת דלא מהני למקני אויר שעל שפת המעקה ושעל גג העליה, היכא דמשכה עלייה עלוי כוליה ביתא ומשכי בור ודות תותי כוליה ביתא, עומקא ורומא דכתב ליה מאי אהני ליה.
ברם צריך את למידע דהני בור ודות דקאמרינן דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, לא תימא הני מילי היכא דעמיקי עשרה טפחים, אלא אע"ג דלא עמיקי עשרה טפחים, דאע"ג דסתם בור דעמיק עשרה טפחים משמע כדתנן בפרק החובל [ב"ק צ"א ע"א] מה ת"ל בור מה בור שהוא כדי להמית עד עשרה טפחים, על כרחיך מחילות מיהת אע"ג דלא עמיקי עשרה טפחים משמע. [ו]מדגבי מחילות אף ע"ג דלא עמיקי עשרה טפחים לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, גבי בור ודות נמי אע"ג דלא עמיקי עשרה טפחים לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא, דכולהו חד טעמא נינהו ושמעתין נמי חדא מחתא להו. ואצטריך לאשמועינן בור ודות ואצטריך לאשמועינן מחילות, אשמעינן בור ודות דאע"ג דעמיקי עשרה מהני בהו לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא, ואשמעינן מחילות דאע"ג דלא עמיקי עשרה לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא. ובדין הוא דלשמעינן בור ולא בעי דות, אלא משום דבור בחפירה ודות בבנין אצטריך תרויהו כדבעינן למימר קמן.
והא דאמרינן דאהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות וה"ה לגגין ועליות ורומא למקני עומקא ורומא, על כרחיך אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות דדייקינן לישנא יתירא, אלא אפי' היכא דלא כתב ליה עומקא ורומא דליכא לישנא יתירא אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות, וכל שכן עומקא ורומא, דכי אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות לאו מטעמא דלישנא יתירא אהני, אלא משום דלישנא גופיה למקני כל מאי דאיכא ביני ביני משמע, לא שנא עומקא ורומא גרידא ולא שנא בור ודות ומחילות וגגין ועליות. דבשלמא גבי עומקא ורומא כיון דלא סימוה בפירוש דאיכא למימר דלא אקני ליה, אלא שאר עומקא ורומא גרידא דלית ביה תשמישא דאית ליה שמא באנפי נפשיה, אע"ג דשייך ביה לישנא דעומקא ורומא דהא בעומקי דביתא או ברומיה קאי, לא מקרי עומקא ורומא. חדא דעומקא ורומא עומקא ורומא גרידא משמע, ועוד דעומקא ורומא עומקו של בית ורומו משמע, והני כיון דאית להו שמא באנפי נפשיהו לאו מעומקו של בית ורומו חשיבי. וכיון דמשמע כל מאי דקאי בעומקא ורומא ומשמע עומקא ורומא גרידא לחודיה יד בעל השטר על התחתונה. ואי איכא מידי דאית ליה שמא באנפי נפשיה לא קני ליה אלא היכא דאיכא טעמא כלישנא יתירא דמסהיד עילויה. ואלו לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא כיון דפריש ליה דאקני ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא הא סיים ליה מאי דאקני ליה סיומא דלית ביה ספיקא, וכיון דאקנינהו לבור ולדות וגגין ועליות בכלל האי סיומא קני להו, דכמאן דאקנינהו נהליה בפירוש דמי.
והאי דאמרינן אהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא ואהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות, לאו למימרא דכל חד מינייהו לא אהני אלא למילתיה, אלא הכי קאמרינן, אהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא לחודיה, אבל למקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא אין ואי לא לא. וה"ה היכא דלא כתב ליה אלא מארעית תהומא ועד רום רקיעא דמהני למקני בור ודות ומחילות וכ"ש עומקא ורומא, אלא איידי דאיצטריך לאירויי רישא בדכתב ליה עומקא ורומא לאשמועינן תרתי, חדא דלא מהני למקני בור ודות ומחילות, ואידך לאשמועינן מכללא דבסתמא לא מקני עומקא ורומא, נקט סופא דאהני עומקא ורומא למקני עומקא ורומא לאשמועינן טעמא דלא אהני לחודיה למקנא בור ודות ומחילות משום דאהני למקנא עומקא ורומא דלא הוה מקני בסתמא. וכיון דאיירי בדפריש ליה עומקא ורומא, נקט גבי מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני בור ודות ומחילות, דאילו עומקא ורומא לא שייך למימר אלא היכא דלא פריש ליה עומקא ורומא. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי אדאשמועינן דאע"ג דכתב ליה עומקא ורומא צריך למכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, לשמעינן דצריך למכתב ליה תרויהו, אי נמי אדאשמועינן אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא דתנינן לה במתניתין בהדיא, לישמועינן איפכא, אע"ג דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא צריך למכתב ליה עומקא ורומא. ותנא דמתניתין גופיה, אדאשמועינן אע"פ שכתב לו עומקא ורומא. אלא לאו ש"מ דכל היכא דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, אע"ג דלא כתב ליה עומקא ורומא קני בור ודות ומחילות, וכ"ש עומקא ורומא.
וכי תימא מכדי האי לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא לא שייך גבי בור ודות ומחילות וגגין ועליות דקיימי ביני ביני טפי ממאי דשייך לישנא דהיא וכל מה שבתוכה גבי מרחץ ובית הבד שבתוך החצר [לקמן ס"ז ע"א], מאי שנא התם דלא מהני בהו האי לישנא למקנינהו אגב חצר ומאי שנא לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא דמהני בור ודות ומחילות למקנינהו אגב (חצר טפי מבור ודות ומחילות למקנינהו אגב) ביתא. וכ"ת משום דמרחץ ובית הבד חשיבי לגבי חצר טפי מבור ודות ומחילות לגבי בית, הא בור וגת לגבי שדה לא עדיפי טפי מבור ודות לגבי בית, ואפילו הכי לא מהני בהו לישנא דהיא וכל מה שבתוכה [כדלקמן ע"א ע"א]. לא דמי בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא ולא גגין ועליות דקימי ברומיה למרחץ ובית הבד שבחצר ובור וגת ושובך שבשדה, כשתמצא לומר דהוו שיור לגמרי הוא דהוו שיור מארעית תהומא ועד רום רקיעא כדברירנא בסוף מתניתין דהמוכר את החצר [לקמן ס"ז ע"א], וכיון דהוו שיורא לגמרי ופלגי רשותא לנפשיהו לא מהני בהו לישנא דכל מה שבתוכה, דלאו אורחיה דאיניש לאדכורית מידי דפליג רשותא לנפשיה לגמרי בכללא כי האי גונא. ואלו בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא וגגין ועליות דקימי ברומיה היכא דאקני ליה עומקא ורומא כיון דאפילו כשתמצא לומר דהוו שיור לאו לגמרי הוו שיור, דהא מיקני ליה עומקא דתותיהו ורומא דעילויהו בכלל עומקא ורומא דאקני ליה, לא פלגי רשותא לנפשיהו לאפוקינהו מהאי סיומא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא אלא בראיה. וה"ה נמי למאי דס"ד מעיקרא דעומקא ורומא מיקני בסתמא ואהני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות מהאי טעמא הוא.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן דבסתמא לא קני לוקח עומקא ורומא, ה"מ גבי בית וכיוצא בו דבסתמא לא קני בור ודות ומחילות דשכיחי בעומקיה, ולא גגין ועליות דשכיחי ברומיה, וכי היכי דלא קני להו להני בסתמא בהדיה לא קני עומקא ורומא דידיה, דחזו למעבד בהו כל הני. אבל במידי דבסתמא נמי קני בור ודות ומחילות דשכיחי בעומקיה וגגין ועליות דשכיחי ברומיה, כגון חצר ועיר, וכל שכן דקני עומקא ורומא גרידא, דלא חזו אלא למעבד בהו בור ודות ומחילות וגגין ועליות. דהשתא היכא דעבידי וקימי דחשיבי טפי מיקנו, בסתמא היכא דאכתי לא עבידי לא כל שכן דקני ליה לאוירא דחזי להו דאכתי לא חשיב כולי האי. תדע דהיכא דעבידי וקימי חשיבי טפי, דהא גבי המוכר את הבית אע"ג דבסתמא לא קני עומקא ורומא, אי כתב ליה עומקא ורומא קני, ואלו בור ודות ומחילות דעבידי וקימי בעומקיה וגגין ועליות דעבידי וקימי ברומיה, אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא קני להו, עד דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, דש"מ דהיכא דעבידי וקימי חשיבי טפי לאפוקינהו מכלל זביני. וגבי חצר כיון דמסתמא קני בור ודות ומחילות וגגין ועליות דחשיבי, כל שכן דקני ליה לעומקא ורומא דחזו למעבדינהו לבור ועלייה בגויהו מקמי דעבידי. ומסתמא דמרחץ ובית הבד בהאי ענינא כי דינא דבית דמו, בין לעומקא ורומא בין לכולהו תשמישי, דלאו אורחיהו למהוי בעומקיהו ולא ברומיה, אבל שדה כיון דבעיא אוירא מלעיל ובעיא עומקא מלרע לפישוט שרשין, לענין עומקא ורומא לא חזיא לנטיעה כלל.
לימא מסייעא ליה ולא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא ואי ס"ד בסתמא קני עומקא ורומא להני לישנא יתירא דעומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה דביתא ולמקני גגין ועליות דקימי ברומיה. ודחינן הכא במאי עסקינן דלא כתב ליה. כלומר דלא כתב ליה עומקא ורומא. ומקשינן והא אעפ"י שכתב לו עומקא ורומא קתני. ומשנינן הכי קאמר אע"פ שלא כתב לו כמי שכתב לו דמי למקני עומקא ורומא, אבל למקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה קני ואי לא לא קני. כלומר לעולם מתני' דלא כתב ליה עומקא ורומא, אבל כתב ליה כיון דבסתמא קני עומקא ורומא אהני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות. ומתניתין דקתני אע"פ שכתב לו עומקא ורומא הכי קאמר, אע"ג דמסתמא כמי שכתב לו עומקא ורומא דמי למקני עומקא ורומא, דכיון דזבין ליה ביתא בעומקו ורומו זבין ליה, אפילו הכי למקני בור ודות ומחילות, אי כתב ליה עומקא ורומא קני דדייקינן לישנא יתירא, ואי לא לא קני. ואיכא נוסחי דאית בהו אבל למקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני ואי לא לא קני. ושבושא הוא, דכיון דאוקמא למתניתין דהכי קאמר אע"פ שלא כתב לו עומקא ורומא כמי שכתב לו דמי למקנא עומקא ורומא, היכי מצי למימר דלמקני בור ודות ומחילות אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני ואי לא לא קני, ואע"ג דכתב ליה עומקא ורומא, אם כן הדר קושיין לדוכתיה, כיון דבסתמא קני עומקא ורומא להני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות. ועוד אם כן מאי דוחקיה לאפוקי מתני' מפשטה, לשבקה כפשטה בדכתב ליה, דאע"פ שכתב לו עומקא ורומא לא קני בור ודות ומחילות. אלא ודאי ש"מ דהאי גירסא ליתיה. ורבואתא דוקאני נמי כי הך גירסא קמא דכתבינן גרסי.
ואמרינן תו ת"ש ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י' טפחים ואי ס"ד בסתמא קני עומקא ורומא כי גבוה י' טפחים מאי הוי. לקנייה כשאר עומקא ורומא. אי אמרת בשלמא בסתמא לא קני עומקא ורומא דלאו בכלל עיקר זביני דביתא הוא ומתני' בדכתב ליה עומקא ורומא, כיון דלא קני עומקא ורומא אלא מחמת דכתב ליה, כל היכא דאיכא למיתלי בעומקא ורומא דלא הוי חזי בשעת מכירה לאשתמושי ביה לא תלינן במידי דחזי לאשתמושי ביה דיד בעל השטר על התחתונה. אלא אי אמרת בסתמא קני עומקא ורומא דבכלל עיקר זביני דביתא הוא ומתני' בדלא כתב ליה, כי גבוה עשרה טפחים מאי הוי, כיון דאוירא בעלמא הוא ומכלל רומו של בית הוא לקניה בסתמא כשאר עומקא ורומא דמיקני בסתמא.
ודחינן כי גבוה עשרה טפחים חשיב למפלג רשותא לנפשיה, וכבור ודות דמי דלא מיקנו בסתמא. וליתיה להאי שינויא, דקימא לן כרב דימי. ולאו משום דלית ליה האי טעמא לרב דימי, דעל כרחיך טעמא דמוקים לה למתניתין [דולא] את הגג משום דחשיב הוא, אלא משום דבלא האי טעמא דמוקים לה למתניתין בדלא כתב ליה אי כתב ליה עומקא ורומא קני ליה לגג ואע"ג (דלית) [דאית] ליה מעקה גבוה עשרה טפחים, דכיון דבסתמא קני עומקא ורומא אהני עומקא ורומא למקנייה לגג דגבוה עשרה, ואלו לרב דימי כיון דבסתמא לא קני עומקא ורומא אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא קני ליה לגג שיש לו מעקה גבוה עשרה אלא היכא דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא. תדע דמטעמא דמאן דדחי לה לסיעתיה דרב דימי וקסבר דבסתמא קני עומקא ורומא נשמע לרב דימי דאמר בסתמא לא קני עומקא ורומא, דהא כל מידי דאפילו לטעמא דמאן דאמר בסתמא קני עומקא ורומא לא מיקני בסתמא, לטעמא דמאן דאמר דבסתמא לא קני עומקא ורומא אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא מהני ביה עד דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, כדשמעינן ליה לרב דימי גבי בור ודות ומחילות, והוא הדין לגג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים. ומדלטעמא דמאן דאמר בסתמא קני עומקא ורומא לא מיקני בסתמא, לרב דימי דאמר עומקא ורומא בסתמא לא קני אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא קני ליה לגג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים. תדע נמי דגבי בור ודות טעמא מאי, דכיון דאצטריך עומקא ורומא למקני עומקא ורומא לא מהני למקני בור ודות ומחילות דחשיבי עד דכתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, הוא הדין נמי גבי גג שיש לו מעקה גבוה עשרה דכיון דחשיב לא מהני ביה לישנא דעומקא ורומא לחודיה.
ודוקא דגבוה עשרה, דכיון דחזי לאשתמושי ביה חשיב למהוי רשותא באנפי נפשיה לאפוקי מכלל לישנא דעומקא ורומא כדברירנא. אבל היכא דלא גבוה עשרה, כיון דלא חזי לאשתמושי ביה אלא ע"י הדחק לא חשיב לאפוקי מכלל שאר עומקא ורומא, ואי כתב ליה עומקא ורומא קני ואי לא לא קני, דלא גרע משאר עומקא ורומא דלא מקני בסתמא. ולא [דמי] לחדר ויציע דכי לא חשיבי מיקנו בסתמא, דהתם כיון דפתיחי לגויה ודמו תשמישי להדדי, כחורי הבית וחלונותיו דמו דמזדבני בהדיה, אבל גג שאין לו מעקה גבוה עשרה או שאין בו ד"א לגבי ביתא לאו חדא תשמישתא הוא, חדא דלא פתיח לגויה, ועוד שהרי תשמישו לאויר. ואי איכא לדמויה לשאר אוירא ברומיה דביתא הוא דאיכא לדמויה דקימא [לן] דלא מיקני בסתמא. ומתני' דקתני בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, הא לא גבוה מזדבן, בדכתב ליה עומקא ורומא קאי, דכי קתני סופא אע"פ שכתב לו עומקא ורומא אכולהו קאי. וסוגיין נמי דכי גביה כי דינא דבור ודות נמי דלא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא. וכי איכא למידק ממתני' דכי לא גבוה עשרה מזדבן לאו בסתמא איכא למידק אלא בדכתב ליה הוא דאיכא למידק, דכי גביה הוא שאע"פ שכתב לו לא מזדבן, אבל לא גביה אי כתב ליה עומקא ורומא מזדבן. ודיקא נמי מדאתינן לסיועי מינה למאן דאמר עומקא ורומא בסתמא לא קני, ואי ס"ד כי לא גביה אע"ג דלא כתב ליה נמי מזדבן, אדסייעיה מגבוה לותביה משאינו גבוה, דאי ס"ד בסתמא לא קני לא גביה אמאי מזדבן. אלא משום דמתני' ליכא למידק מינה דכי לא גביה מזדבן אלא בדכתב ליה, אבל לא כתב ליה אע"ג דלא גביה נמי לא מזדבן.
ומגו דלא מזדבן אויריה, מעקה דמקיף ליה נמי לא מזדבן, ואע"ג דמחבר בביתא. דכי אמרינן גבי מכר דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי, במידי דהוי מתשמישי הדבר המכור, אבל הכא דהאי מעקה לאו מתשמישי דביתא הוא, וגג גופיה לא מזדבן, מעקה דידיה נמי לא מזדבן. תדע נמי דהא באוירא דגג קאי ואוירא גופיה לא מזדבן. ומסתברא דכל היכא דהוי שיור באנפי נפשיה, כגון דכתב ליה עומקא ורומא ואית ביה גג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, לא הוי שיור אלא עד שפת המעקה, ושארא בכלל עומקא ורומא קאי.
ולענין קרקע הגג, כל היכא דקימא לן דמזדבן, כל שכן קרקע דידיה דמזדבן. אבל היכא דקימא לן דלא מזדבן, איכא לפלוגי. דבסתמא, דכי לא מזדבן מחמת דהוי מכלל רומיא דביתא דלא מיקני בסתמא הוא דלא מזדבן, אוירא לחודיה הוא דהוי שיור אבל גג גופיה דמגופיה דביתא הוא לא הוי שיור, ולית ליה למוכר לאשתמושי ביה אפילו בדריסת הרגל, דהיזקא דבעל הבית הוא. ולא דמי להבית והעלייה של שנים, דשאני התם דאית ליה לבעל העלייה שעבודא גביה לאשתמושי על גבי תקרת הבית, אבל הכא דלית ליה למרי אוירא זכותא ולא שעבודא בהאי ביתא כלל לא. וכל היכא דכי לא מזדבן מחמת חשיבותיה דגג הוא, כגון היכא דאית ליה מעקה גבוה עשרה טפחים מכל רוחא דצריך מעקה, אית ליה למוכר זכותא לאשתמושי בקרקע הגג, דומיא דהבית והעלייה של שנים, [דאי] לאו הכי מאי חשיבותיה דהאי גג דהוי שיור.
ומנא תימרא דהא דקתני ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים בדאית ליה מעקה מכל רוחא דצריך ליה הוא, מדקאמרינן כיון דגבוה עשרה טפחים חשיב, ואי ס"ד בדלא מקיף ליה מכל רוחא דצריך ליה מאי חשיבותיה, הא לא חזי לאשתמושי ביה. ומנא תימרא דכי לא צריך ליה אלא מחד גיסא דאף ע"ג דלית ליה אלא מההוא גיסא דצריך ליה חשיב למהוי שיור. חדא מדקתני בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, ולא קתני בזמן שמוקף מעקה גבוה עשרה טפחים, ש"מ זימנין דסגיא ליה בחד מעקה, כגון היכא דלא צריך ליה אלא מחד גיסא. ועוד מדאתינן לסיועי מינה למאן דאמר בסתמא לא קני עומקא ורומא, ואי ס"ד דוקא דמקיף ליה האי מעקה משלש רוחותיו, דקארי לה מאי קארי לה, הוה ליה לאסוקי אדעתיה דכי אית ליה שלש מחיצות פלג ליה רשותא לנפשיה. אלא משום דמתניתין אע"ג דלא מקפי לה מחיצות נמי קאי דדמי לאוירא גרידא ואפילו הכי לא מזדבן. תדע נמי מדקא משנינן כיון דגביה עשרה טפחים חשיב, ולא קאמרי' משום דפליג רשותא לנפשיה, ש"מ דהיכא דלא צריך אלא חד מעקה כגון דמקפי ליה גגין משאר רוחות בחד מעקה סגיא, דאף ע"ג דקימא לן דבין גג לגג בעי מחיצה עשרה לנתפס עליו כגנב [לעיל ו' ע"ב] התם דינא דשייך גבי מרי גגין הוא, מיהו גג גופיה היכא דאית ליה מעקה מההוא גיסא דצריך לה לסלוקיה היזקא מידי דחשיב לאשתמושי ביה הוא ולא מזדבן. אבל היכא דבעי מעקה משתי רוחות וליכא אלא מרוח אחת, אי נמי דבעי משלש רוחות וליכא מעקה אלא מרוח אחת, בכלל שאר עומקא ורומא הוא וכמאן דלא גביה עשרה טפחים דמי. וכבר ברירנא במתני' [לעיל ס"א ע"א ולהלן ס"ד ע"א] דגבי גג במעקה גבוה עשרה טפחים תליא חשיבותא, לא שנא אית ביה ארבע אמות ולא שנא לית ביה ארבע אמות, לא שנא דפתיח לגו ביתא ולא שנא דלא פתיח לגביה.
וחזינן ליה לגאון בספר מקח וממכר [שער כ'] דגריס לה להאי הויא דולא את הגג בכלל הויא קמיתא הכין, הכי נמי מסתברא דקתני סופא ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים דאי ס"ד בסתמא לא קני כי גבוה עשרה טפחים מאי הוי כי גבוה עשרה טפחים חשיב. והכין פירושא להאי גירסא, הכי נמי מסתברא, כדקא משנינן מתני' בדלא כתב ליה, דשמעת מינה דבסתמא קני עומקא ורומא דלית ביה תשמישא, ואמטול הכי לא קני לגג אלא היכא דלית ליה מעקה גבוה עשרה, דאילו היכא דאית ליה מעקה גבוה עשרה אע"ג דאוירא בעלמא הוא כיון דחזי לאשתמושי ביה לאו מכלל עומקא ורומא דמקני בסתמא הוא, דאי ס"ד בסתמא לא קני עומקא ורומא ומתני' דשמעת מינה דכי לית ליה מעקה גבוה מזדבן בדכתב ליה, אי הכי כי גביה עשרה טפחים מאי הוי, כיון דכתב ליה עומקא ורומא לזדבן, דאוירא הוא [ו]בכלל משמעותא דעומקא ורומא הוא. ופריך כי גבוה עשרה טפחים חשיב, ואמטול הכי לא מהני ביה לישנא דעומקא ורומא, מידי דהוה אבור ודות ומחילות לרב דימי. אשתכח השתא דבין לגירסא קמא בין לגירסא בתרא, אליבא דרב דימי כי לא גביה עשרה טפחים כשאר עומקא ורומא דמי, ואי כתב ליה עומקא ורומא קני ליה ואי לא לא קני ליה. ואי גבוה עשרה טפחים חשיב, ואע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי לא מזדבן עד דכתיב ליה עומקא ורומא מארעית תהומא ועד רום רקיעא. ולא שנא אית ביה ארבע אמות ולא שנא לית ביה ארבע אמות בגבוה עשרה טפחים תלייא חשיבותיה כדברירנא.
<h2>דף סד.</h2>
א"ל רבינא לרב אשי ת"ש דאמר רבי שמעון בן לקיש זאת אומרת המוכר בית לחבירו וא"ל על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו ואמרינן עלה למאי הילכתא אמר רב זביד שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רב פפא אמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה. דאלמא לרב פפא כי קאמר ריש לקיש דאהני ליה על מנת לשיוריה בזביניה מילתא יתירתא לבר מדיוטא גופה דומיא דמעשר, למבני עלייה על גבה הוא דאהני, ואי ס"ד בסתמא דלא כתב ליה עומקא ורומא לא קני עומקא ורומא דהיינו אוירא דעילוי ביתא, אשתכח דבסתמא אע"ג דלא שייריה לדיוטא אוירא דעל גבה הוי שיור והרי המוכר יכול לבנות עלייה על גבה על גבי עמודין, ואם כן גבי האי עלייה מיהת (לימא) [למה] לי על מנת. מסתמא נמי יכיל מוכר למבני עלייה על גבה. וכי תימא אהני לשוייה קרקע לעלייה לדריסת הרגל וכיוצא בה, הא לאו מילתא היא, דכיון דשיירה לדיוטא אית ליה לאשתמושי בה בין בקרקעיתא בין על גבה. אלא משום דבסתמא קני עומקא ורומא דהינו אוירא דעילוי דיוטא דהינו מילתא יתירתא דאהני על מנת לשיורה אליבא דרב פפא בעיקר זביני לבר מדיוטא גופה דומיא דמעשר.
ופריק אהני על מנת דאי נפל הדר בני לה. והאי דאי נפל הדר בני לה דקאמרינן לאו אעלייה גופה קאי, דכיון דלכתחילה נמי בני לה מסתמא כל שכן דאי נפל הדר בני לה, אלא אדיוטא גופא קאי, והכי קאמר, אהני על מנת לגבי האי עלייה דאי נפל דיוטא בני לה לשווייה קרקע לעלייה לדריסת הרגל כדמעיקרא. דאי לא דאהני על מנת לשיוריה בעיקר זביני מילתא יתירתא לבר מגופיה דדיוטא, אף ע"ג דאהני לשיורי לגופה דדיוטא ויכול המוכר למבני עלייה על גבה על גבי עמודין סמוך לדיוטא, דהויא לה דיוטא קרקע לעלייה, אפי' הכי אי נפל ההיא דיוטא לא הדר בני לה, דאמר ליה לוקח נהי דמקנא לא קנינא לה לדיוטא אשתעבדי נמי לא משתעבדנא לך, דלההיא דיוטא קמיתא הוא דאשתעבדי לך לדיוטא אחריתי לא אשתעבדי לך. [ו]השתא דאהני על מנת לשיורי בבית זכותא לדיוטא אפילו נפלה הדר בני לה. ורב פפא גופיה דאשמעינן דאהני על מנת שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה, לאו בבנין עלייה גופה קאמר דאהני אלא בדיוטא גופה הוא דאהני, והכי קאמר, אהני על מנת גבי האי דיוטא לשיוריה לנפשיה שיור גמור לשוויה קרקע לעלייה דבני על גבה, ולא חייש דילמא נפלה דיוטא ואזיל ליה קרקע עלייה מחמת דלא מצי בני לה, אלא אי נפלה הדר בני לה, דכי היכי דמזדבנא ליה עלייה דאי נפלה הדר בני לה, דהא לא קני ליה עומקא ורומא ללוקח, מיתחזקא ליה נמי דיוטא מכח על מנת דאי נפל הדר בני לה.
ואם תמצא לומר דהאי דאי נפלה הדר בני לה דקאמרינן אעלייה גופה דקא מקשינן מינה קאי, מיהו לאו לגבי כותלי עלייה ותקרתה אהני אלא לגבי קרקעה אהני, דהיינו גגה דדיוטא דאהני בה תנאה. והכי קאמרינן, אהני על מנת גבי עלייה דאי נפלה כולה בהדי קרקעה דהיינו תקרתה דדיוטא, הדר בני לה כדמעיקרא בהדי דיוטא לשוויה לדיוטא קרקע לעלייה. [ד]אי לאו על מנת לא הוה בני לה לעלייה כדמעיקרא אלא על גבי תקרה אחריתי דקימא עילוי עמודין, אבל למבני לה בתרי דיוטא דילה לשוויה לדיוטא קרקע לעלייה לא, דאמר ליה לההיא דיוטא אשתעבדי לך. והוא הדין לרב פפא גופיה כי אצטריך לאשמועינן רבותא משום סירכא דדיוטא בלחוד הוא דאצטריך לאשמועינן רבותא כדברירנא לפירושא קמא. והני תרי פירושי תרוייהו לחד טעמא סלקין.
והני מילי היכא דלא חשיבא, כגון דלא גביה עשרה טפחים אי נמי לית בה ארבע אמות דמסתמא נמי מזדבנא, (אלא) [אבל] היכא דחשיבא דלא מזדבנא בסתמא לא שנא איכא עלייה על גבה ולא שנא ליכא עלייה על גבה, אי נפלה הדר בני לה. חדא, דכיון דבסתמא הויא שיור ברשותיה דמוכר קימא כדמעיקרא, ועוד דהא ברירנא בפרק חזקת [לעיל ל"ז א'] דשמעתא דמכר קרקע ושייר אילנות לפניו אפילו בסתמא קימא דומיא דבור ודות, ואפי' הכי כיון דמכחשי בארעא מסתמא שיורי משייר להו קרקע דאי נפלי הדר נטע להו, וה"ה גבי גג ודיוטא ועלייה דהני נמי מכחשי בביתא. תדע דמתני' דהבית והעלייה של שנים שנפלו [ב"מ קי"ז ע"ב] סתמא קתני, ומשמע אפילו מכר את הבית ושייר עלייה מסתמא לנפשיה ואפילו הכי אי נפלי הדר בני להו כדמעיקרא. וההיא דאמרינן לטעמיה דרב פפא אהני על מנת דאי נפלה הדר בני לה, דשמעת מינה טעמא דאהני על מנת לשיורי מילתא יתירתא בעיקר זביני לבר מגופה דדיוטא, מכלל דאי הוה סבירא לן דלא אהני על מנת שלא לשיורה לדיוטא גופה אי נפלה לא הדר בני לה, שאני התם, דאי הוה סבירא לן דלא אהני על מנת אלא לשיורה לדיוטא גופה אשתכח דהוה סבירא לן דלא שייר מקום דיוטא בבית המכור, אבל היכא דחשיבא לשיורא בסתמא כיון דסבירא לן דבסתמא שיירה שיורי שייר מקום דיוטא בבית, כדברירנא טעמא לעיל, ואמטול הכי אי נפלה הדר בני לה.
והני מילי לענין דאי נפלה הדר בני לה, אבל להוציא לה זיזין, אי שיירה בפירוש מוציא ואי לא [לא], דמסתמא דיוטא שייר אבל לאשתמושי בגוף הבית המכור לא שייר, מידי דהוה אעליון שבא להגביה או לשנות בגויל או למעט בחלונות דאין שומעין לו. תדע דבהדיא גרסינן בפרק מי שמת [לקמן קמ"ח ע"ב] אם תמצא לומר בית לאחד ודיוטא לאחד לא הוי שיור חוץ מדיוטא הוי שיור ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, דשמע מינה דגבי בית לאחד ודיוטא לאחד אם רצה בעל דיוטא להוציא בה זיזין אינו מוציא, ואי ס"ד בסתמא נמי היכא דחשיבא למהוי שיור גבי מוכר מוציא, כי לא חשיבא נמי כיון דזבנא לאחר הא אחשבה ואמאי אינו מוציא, אטו לוקח מגרע גרע. אלא לאו ש"מ דבסתמא אפילו היכא דחשיבא למהוי שיור לית ליה רשותא לאפוקי בה זיזין ולא למבני על גבה ממש, דאמר ליה לוקח קא מרעת להו לאשיתאי. אבל ודאי אם רצה המוכר לבנות דיוטא אחרת מופלגת בקרקעיתא מכתלי הבית על גבי עמודין ולבנות עליה על גבה, אפילו היכא דלא חשיבא דיוטא קמייתא לשיוריה בסתמא ולא אהני נמי עילוה היכא דלא אקני ליה אוירא דעילוה, הדין עמו, ואפילו נפל הבית עצמו והדר לוקח ובנייה, ולא מצי לוקח למימר ליה כי שיירת לנפשך אוירא דההוא ביתא דזבינת לי [הוא] דשיירת והאי ביתא אחריתי הוא. חדא, דנהי דביתא אזיל והאי אחרינא הוא אלא אויר שעל גביו להיכא אזיל, על כרחיך חד אויר הוא ומעיקרא לא אקנייה מוכר להאי אויר ללוקח כלל ובמאי נפיק מרשותיה דמוכר. ועוד אי מהאי טעמא אפי' בית נמי לית ליה ללוקח, דאמר ליה מוכר ביתא קמא הוא דזבינית לך, נפל אזדא ולית לך ולא מידי. אלא מאי אית לך למימר, כיון דזבניה לבית ללוקח קנייה לוקח לאוירא דידיה מן הקרקע ועד התקרה לגמרי, כל שכן לגבי אויר שעל גביו דכי שייריה מוכר לנפשיה לגמרי שייריה.
ואי קשיא לך מאי קא קשיא ליה לרבינא מדרב פפא, דילמא לעולם אימא לך בסתמא נמי לא קני ליה לוקח לאוירא דעילוי דיוטא העליונה, ואפי' הכי אי בעי מוכר למבני עלייה על גבה ממש אינו בונה, דאמר ליה לוקח קא מרעת להו לאשיתאי, מידי דהוה אבית ועלייה של שנים שאם רצה העליון להכביד כל שהוא מצי בעל הבית לעכובי עילויה, אהני ליה על מנת שאם רצה לבנות עלייה על גבה ממש בונה, ואמאי אצטריך רב אשי לשנויי ליה דאהני ליה על מנת דאי נפלה הדר בני לה, הא ודאי היא גופה אהניא ליה שאם רצה לבנות עלייה על גבה ממש בונה. לא תקשי לך, דעל כרחיך כי (מתני) [מהני] הדין תנאה למבני על גבה ממש ה"מ לטעמיה דרב זביד, אבל לטעמא דרב פפא אפילו השתא נמי לית ליה למבנא על גבה ממש ולא מידי. וכי קשיא ליה לרבינא לאו מדרב זביד קא קשיא ליה, דהא ודאי אפילו תימא דמסתמא לא אקני ליה מוכר אוירא דעילוי דיוטא העליונה ללוקח, לית ליה למוכר לאפוקי בה זיזין מעובי קרקעית הדיוטא, לפי שעובי קרקע הדיוטא שהיא מתקרת הבית מגופו של בית הוא חשוב וכעובי הכתלים דמי וקני ליה ללוקח, וכי לא קני לוקח מגב קרקע הדיוטא ולמעלה הוא דלא קני. ואשתכח דאהני ליה על מנת שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, וכל שכן לבנות עלייה על גבה ממש, דהא שיורי שייר מקום דיוטא לנפשיה.
אלא כי קשיא ליה מדרב פפא קא קשיא ליה, דקאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה אבל להוציא בה זיזין אינו מוציא, אלמא קא סבר לא שייר מקום דיוטא לנפשיה, וכיון דלא שייר מקום דיוטא לנפשיה כל שכן דלא משתעבד ליה הבית למבני עלייה על גביו ממש, דא"ל קא מרעת להן לאשיתאי. ועל כרחיך כי קאמר רב פפא שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה ע"ג עמודים קאמר ולא משתמש בה בדיוטא אלא למהוי קרקע לעליה ולאשתמושי בה בדריסת הרגל ושאר תשמישי דידה. ואמטול הכי קשיא ליה לרבינא אי ס"ד בסתמא לא קני לוקח, עומקא ורומא (לימא) [למה] לי על מנת, ואיצטריך רב אשי לתרוצי ליה אהני ע"מ דאי נפלה דיוטא הדר בני לה כדפרישנא לעיל. אבל למבני עלייה על גבי הדיוטא עצמה, לא שנא שיירה לדיוטא בפירוש ולא שנא בסתמא לא מצי בני, דאמר ליה לוקח קא מרעת להו לאשיתאי. ה"מ לטעמיה דרב פפא דס"ל דאע"ג דשיירה לדיוטא לא שייר מקום דיוטא בבית, אבל לרב זביד דסבירא ליה דכיון דשייר דיוטא שייר נמי מקום דיוטא בבית לנפשיה ואם רצה להוציא בה זיזין מוציא אע"ג דקא משתמש באויר הבית המכור ומרע להו לאשיתאי בהוצאת זיזין, כל שכן שאם רצה לבנות עלייה על גבה ממש בונה דבאוירה דנפשיה קא משתמש. ולא דמי לעליון שבא לשנות בגויל, דהתם לא אשתעבד ליה תחתון לעליון לטפי מן הכין, ולית ליה לעליון זכותא ברשות התחתון כלל אלא גבי מכר בית ושייר דיוטא לפניו כיון דסבירא לן דשייר מקום דיוטא לנפשיה בכוליה בית נמי שייר זכותא לההיא דיוטא דאי בעי לאוסופי עלה מאי דבעי מצי עביד. דאי ס"ד דלא שייר זכותא בבית אלא לההיא דיוטא בלחוד, א"כ כי רצה להוציא בה זיזין אמאי מוציא. אלא ודאי ש"מ דכי שייר זכותא לדיוטא בבית לכל מאי דבעי למעבד בה בההיא דיוטא הוא דשייר. וקימא לן כרב זביד כדברירנא לעיל.
נקיטינן השתא מהני שמעתתא במוכר את הבית, דבסתמא לא קני לוקח עומקא ורומא ואין ללוקח אלא מן הקרקע ועד התקרה והתקרה בכלל. ואם רצה אחד מהן לעשות חלל תחת הקרקע או לבנות עלייה על תקרת הבית או על תקרת הדיוטא המכורה עם הבית חברו מעכב עליו, כדברירנא טעמא בשמעתיה דרב דימי מדין הבית והעליה של שנים. אבל אם רצה המוכר להשתמש באויר שעל גבי תקרת הבית או שעל תקרת הדיוטא או שעל הגג ועד לרקיע הדין עמו. והוא דלא בני מידי על התקרה עצמה ולא על הגג עצמו ולא על הכתלים עצמן. ולית ליה לאשתמושי בהו אפי' בדריסת הרגל, דאמר ליה לוקח קא מרעת להו לאשיתאי. וכל שכן שאם רצה להוציא זיזין מתקרת הבית אינו מוציא, ואין לו בעומק הבית אלא לאשתמש בו בהכנסת קורות וכיוצא בהן, ואין לו ברומו אלא לבנות עליה סמוך לתקרת הבית על גבי עמודין ועושה לו תקרה אחרת להיות קרקע לעלייתו. ואם נפלו הבית והעליה הרי בעל העלייה חוזר ובונה אותה כבתחלה כדברירנא טעמא לעיל.
ואי אית ביה בהאי ביתא תשמישא דחזי לאשתמושי ביה לבר מגופיה דביתא, איכא לפלוגי ביה, דאי כולה חדא תשמישא היא ולא חשיב למפלג רשותא לנפשיה, כגון החדר שלפנים ממנו והיציע, דהיינו בדקא חלילא, ודיוטא שעל גבי תקרת הבית, כולהו הני לענין אזדבוני בסתמא חד דינא נינהו. דאי פתיחי לגו ביתא ולא הוו ד"א על ד"א, אי נמי דלא גביהי עשרה טפחים, כגון דמעין תשמישא דביתא נינהו ופתיחי לגויה ולא חשיבי למפלג רשותא לנפשיהו, כולהו חדא רשותא וחדא תשמישתא נינהו ומזדבני בסתמא אגב ביתא. וכל שכן באפתא וחדר דעבידי בחלל ביתא היכא דפתיחי לגויה, דאף ע"ג דהוו ארבע אמות וגבוה עשרה טפחים מגופיה דביתא נינהו ומזדבני בסתמיה אגב ביתא. ואי מידי דחשיב למפלג רשותא לנפשיה הוא מחמת דנפיש בשיעורא, כגון היציע והחדר שלפנים מן הבית, היכא דאית בהו ארבע אמות על ארבע אמות וגביהי עשרה טפחים אע"ג דפתיחי לגויה דביתא וחדא תשמישתא נינהו, כיון דלאו בחלל הבית המכור נינהו ואית בהו שיעורא דחזו למפלג רשותא לנפשיהו, לא מיבעיא בסתמא דלא מזדבנא אגב ביתא, אלא אפילו היכא דכתב ליה הוא וכל מה שבתוכו מארעית תהומא ועד רום רקיעא לא מזדבני, דהני לאו בתוך הבית המכור קיימי ולאו באוירא דידיה קיימי אלא לבר מביתא קיימי או מן הצד או מאחוריו. הילכך אי מצר לי מצראי בראי וכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, ואיכא דקרו ליה לבית בהדי חדר ויציע דיליה בית, אי נמי דכתב ליה הוא וכל תשמישיו ואילין מצרנהא, קני להו, ואי לא לא קני להו אלא בלישנא דמוכח עליהו.
וה"מ ביציע וחדר דלא קיימי בחלליה דביתא ולא באויריה, אבל במאי דקימי בחלליה או באויריה אע"ג דלא נפיש בשיעוריה, כל היכא דלאו חדא תשמישתא היא, לא שנא מחמת דפסיקי מביתא ואע"ג דדמו תשמישי להדדי כגון חדר ויציע ודיוטא ואפילו אפתא היכא דלא פתיחי לגו ביתא כלל, ולא שנא מחמת דלא דמו תשמישי להדדי כגון בור ודות ומחילות דקימי בעומקיה וגג דקאי ברומיה ואע"ג דפתיחי לגו ביתא, כולהו הני כיון דלאו חדא תשמישתא נינהו אע"ג דלא הוו ארבע אמות ולא גביהי ולא עמיקי עשרה טפחים, כל היכא דאית בהו שיעורא דחזי לפום מנהגא דההוא אתרא לאשתמושי ביה באנפי נפשיה אע"ג דלא פתיחי נמי לדוכתא אחרינא לא מזדבני בסתמא אגב ביתא.
ואי לית ביה בההוא תשמישתא כי האי שיעורא, כל היכא דלא פתיחא לרשות היחיד אחריתי אע"ג דלא פתיחא לחלל הבית המכור בטלה לה לגבי ההוא דוכתא דקימא בגויה, דאי קימא בחלל הבית המכור או בחלל כותל דידיה (ו)מזדבנא אגב ביתא, ואי קימא בעומקא ורומא לא מזדבנא אלא בכלל זביני דעומקא ורומא. ואי פתיחא לרשות היחיד אחריתי לא שנא דהאי מוכר ולא שנא דאיניש מעלמא, אי מוכחא מילתא דלתשמישתיה הוא דעבידא, אע"ג דקימא בחלל הבית המכור או בחלל כותל דידיה, כיון דפסיקא מיניה וחשיבא לגבי ההוא ביתא דפתיחא ליה, חשבינן לה דפלגא לה רשותא לנפשיה ולא עיילה בכלל זביני דהאי ביתא דפסיקא מיניה אלא בלישנא דמוכח עילוה. אי נמי דמהני כשאר תשמישי דפלגי רשותא לנפשיהו, והוא דשייך ביה נמי בהאי תשמישא. ואי לא מוכחא מילתא דלתשמישתיה דההיא רשותא דפתיחא ליה הוא דעבידא, כגון דאיכא למימר דלצורך בנין הבית המכור עבידא, בטלה נמי לגבי ביתא ומזדבנא בסתמא אגב ביתא, דמגופיה דביתא היא וכשאר חורין וסדיקין שבכתלי הבית המכור דמיא.
וה"מ בסתמא דלא כתב ליה לישנא דמשמע מיניה דאקני ליה עומקא ורומא, אבל כתב ליה לישנא דמשמע דאקני ליה עומקא ורומא, קני לוקח עומקא ורומא, ואין למוכר לעשות חלל בעומק שתחת הקרקע ולא להשתמש באויר שעל גבי הבית. ואם רצה הלוקח לעשות חלל תחת הקרקע או לבנות עלייה על גבי הבית עד לרקיע הדין עמו. ואי איכא עילויה דביתא גג שאין לו מעקה אי נמי אית ליה מעקה אלא שאינו גבוה עשרה טפחים, מיהו לא מקיף ליה לגג מכל גיסא דצריך מעקה, אע"ג דהוי ארבע אמות ואית ליה נמי צורת פתח ולא פתח לגו ביתא, כיון דברומיה דביתא קאי ולא חשיב, קני ליה ולמעקה דידיה כשאר עומקא ורומא.
ודוקא במידי דלא חשיב כדאמרן, אבל היכא דאיכא בעידן מכירה בהאי עומקיה ורומיה מידי דחשיב באנפי נפשיה, בין מחמת דשאנו תשמישי מהדדי, בין מחמת דפסיק מביתא, בין מחמת דנפיש שיעוריה וחשיב למפלג רשותא לנפשיה, הני כולהו פלגי רשותא לנפשייהו ולא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא. ומאי מחמת דשאנו תשמישי מהדדי, כגון בור ודות ומחילות אע"ג דלא עמיקי עשרה טפחים ולא הוו ארבע אמות ואע"ג דלא פתיחי אלא לגו ביתא, וגג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים מכל גיסא דצריך מעקה ואע"ג דפתיח לביתא ולא הוי ארבע אמות. וה"ה במידי דפסיק מביתא, כגון דיוטא שעל גבי תקרת הבית המכור ואפתא וחדר דקימי בחלליה היכא דלא פתיחי לגויה דביתא, ואע"ג דלא הוי ארבע אמות ולא גבוה עשרה טפחים ולא פתיח לדוכתא אחריתי. והוא דאית ביה בההוא מידי שיעורא דחזי לפום מנהגא דההוא אתרא לאשתמושי ביה באפי נפשיה. אי נמי דלית ביה כי האי שיעורא והוא דפתיח לרשות היחיד אחריתי ומוכחא מילתא דלתשמישתיה הוא דעביד דחשיב לאשתמושי ביה לההוא רשותא דפתיח ליה. והוא הדין במידי דחשיב למפלג רשותא לנפשיה מחמת דנפיש שיעוריה, כגון עלייה שעל גבי תקרת הבית היכא דהויא ארבע אמות על ארבע אמות וגבוה עשרה טפחים דחזיא לדירה באנפי נפשיה, ואע"ג דפתיחא לתוך הבית המכור. הני כולהו כיון דחזו למפלג רשותא לנפשיהו לא מהני בהו לישנא דעומקא ורומא ולא לישנא דהוא וכל תשמישיו ואילין מצרנאה מיניהו, משום דלא קימי ביני מצרי גופיהו ומיניהו משום דלאו בכלל תשמישיו נינהו. הילכך אי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני להו, ואי לא אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא לא קני להו עד דכתב ליה נמי הן וכל מה שבתוכן. והוא הדין לענין מידי דקאי בחלל הבית המכור אע"ג דפסיק מיניה דמהני ביה לישנא דהוא וכל מה שבתוכו לחודיה כדברירנא.
והיכא דכתב ליה עומקא ורומא דקאמרינן דלא מהני בהני תשמישי דחשיבי, הני מילי למקני גופייהו, אבל עומקא דתותיהו ורומא דעילויהו קני ובני ביה מאי דבעי. דאי לא תימא הכי, עומקא ורומא מאי אהני ליה. ודוקא לאשתמושי בעומקי דתותיהו בהכנסת קורות או למבני עלייה על גבי עמודין באויר שעל גבי העליה או הדיוטא, אבל למעבד חלל תותיהו או למבני על גבי תקרת העלייה או הדיוטא עצמה או לאשתמושי בתקרה דידיהו כלל לא, דא"ל מוכר קא מרעת לה לבור ודות דידי או לעלייה דידי או לדיוטא דידי. ואם רצה המוכר להוציא בה זיזין אינו מוציא, דמסתמא דלא שיירה לדיוטא בפירוש לא משתעבד ליה הבית המכור אלא לגופה דדיוטא או לגופה דעלייה בלחוד, ולא שייר מקום דיוטא או מקום עלייה בבית.
ולענין קרקע הגג והדיוטא וכיוצא בהן, כל היכא דקימא לן גבי גג גופיה או דיוטא גופה דמזדבני כל שכן קרקע דידהו דמזדבן. וכל היכא דקימא לן דלא מזדבן, איכא לפלוגי, דכל היכא דלא הוי שיור אלא מחמת דהוי מכלל עומקא ורומא דלא מזדבן בסתמא, כגון גג שאין לו מעקה גבוה עשרה טפחים, וכגון דיוטא דלית בה שיעורא דחזיא לאשתמושי בה באנפי נפשיה, אוירא דגג ודדיוטא הוא דהוי שיור. והוא הדין למעקה דגג וכתלי הדיוטא ותקרתה דקימי באוירא דמוכר דמכלל עומקא ורומא נינהו. אבל קרקע הגג והדיוטא גופיהו דמגופיה דביתא הוא לא הוי שיור ולית ליה למוכר לאשתמושי בהו אפילו בדריסת הרגל דהיזקא דבעל הבית הוא. וכל היכא דאע"ג דכתב ליה עומקא ורומא נמי הוי שיור, כיון דכי הוי שיור מחמת חשיבותיה דחזי לתשמישתיה הוא דהוי שיור, כי הוי שיור לתשמישתיה הוא דהוי שיור ואית ליה למוכר לאשתמושי ביה מעין תשמישתיה דומיא דהבית והעליה של שנים, דאי לאו הכי מאי חשיבותיה דהוי שיור. והיכא דנפל ההוא תשמישא דשייך ביה שיורא, לא שנא נפל הבית המכור ולא שנא נפל דיוטא דאשתייר, מסתמא אית ליה רשותא למוכר למהדר ולבני לה לדיוטא אגב ביתא ממש כדמעיקרא כדברירנא לעיל.
ודוקא במידי דלא שייריה מוכר בפירוש, אבל במידי דשייריה מוכר בפירוש אהני שיוריה לשיורניהו לכולהו זכואתא דחזיין ליה לדבר המשויר בגוף הדבר המכור. לפיכך המוכר בית לחבירו וא"ל על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו. למאי הלכתא, שאם רצה המוכר להוציא בה זיזין בגוף הדיוטא שנמצא משתמש באויר הבית המכור מוציא, דכיון דשייר דיוטא מסתמא שייר נמי מקום דיוטא בבית. ואין צריך לומר שאם רצה לבנות עלייה על גבה אפילו על הכתלים עצמן בונה, דכיון דשייר למקום דיוטא בבית ומוציא בה זיזין כל שכן שאם רצה לבנות על גבה בונה, דמעיקרא שייר זכותא לדיוטא בגופו של בית למעבד בההיא דיוטא מאי דבעי כדברירנא לעיל אליבא דרב זביד. ואין צריך לומר שאם נפלה שחוזר ובונה אותה, השתא לכתחילה בני לה, כי נפל מיבעיא. לא שנא נפלה העלייה ולא שנא נפלה הדיוטא ואפילו נפל הבית עצמו, דכיון דאהני ליה על מנת לשיוריה זכותא לדיוטא בכתלי הבית אהני ליה נמי לשיורי לה זכותא באויר הבית, דאי נפל ביתא קמא ובנה לוקח בדוכתיה ביתא אחרינא משתעבד ליה לבעל הדיוטא למבנא עלייה על גבה, דומיא דהבית והעלייה של שנים שנפלו דכיון דשייר לגמרי שייר. ולא תימא דוקא היכא דלא הוה מזדבנא בסתמא ואי נפל לשיוריה בפירוש דאהני ליה שיוריה להני אנפי דאמרן, אלא אפי' היכא דבלאו שיוריה נמי הוה מזדבנא, כיון דאהני שיוריה לשיוריה בגופו של בית המכור דומיא דמעשר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, הוא הדין לבנות עלייה על גבה ממש ואי נפלה הדר בני לה כדברירנא לעיל.
ואי מידי דלא חשיב לאשתמושי ביה באנפי נפשיה הוא, כגון היכא דלית ביה בהאי יציע או בהאי חדר ד"א אי נמי דלא גביהי עשרה טפחים, מסתמא מזדבני אגב ביתא, דמגוף הבית המכור נינהו וכחורי הבית דמו, ובסתמא נמי קני ליה ואע"ג דלא כתב ליה עומקא ורומא. ואפי' למאן דאמר מוכר בעין רעה מוכר, הני מילי במידי דחשיב ליה לשיוריה, כגון המוכר את הבית, דכיון דלא מכר את היציע מידי דחשיב ליה הוא לשיוריה דרך לנפשיה, אי נמי במוכר את היציע דלא ניחא ליה דתהוי ליה ללוקח דרך עילויה. אבל במידי דלא חשיב ליה לשיוריה מודה דלאו בעין רעה מוכר. תדע מדלא קא מיפלגי אלא בסופא דמתני' גבי דרך, ש"מ דבבי דרישא דברי הכל נינהו. ועוד מדאוקימנא בגמ' [לעיל ס"א ע"א] למתניתין בדאית ביה בהאי יציע ד"א, דאי לית ליה ד"א מזדבן, ש"מ דברי הכל היא, דאי אמרת בפלוגתא דעין יפה ועין רעה שייכא, מני, לא רבי עקיבא ולא רבנן, אי רבי עקיבא אי אית ביה ד"א נמי לזדבן, ואי רבנן כי לית ביה ד"א נמי לא לזדבן. אלא לאו ש"מ דכל לעיולי בזבינא מידי אחרינא דלא צריך ליה לדבר המכור, לאו בעין יפה ועין רעה תליא מילתא, אלא במידי דחשיב למפלג רשותא לנפשיה תליא מילתא כדברירנא.
וצריך ליקח לו דרך דברי רבי עקיבא וחכמים אומרים אינו צריך ליקח לו דרך ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך מכרן לאחר ר' עקיבא אומר אינו צריך ליקח לו דרך וחכמים אומרים צריך ליקח לו דרך. רישא קא מיירי היכא דמכר את הבית דמסתמא לא מכר את הבור ולא את הדות וכיוצא בהן דאיירי בהו בריש פירקין לדברי הכל, והשתא קמ"ל בפלוגתא דרבי עקיבא ורבנן לגבי דרך. ר' עקיבא סבר צריך המוכר ליקח לו דרך למיעל ליה להני בור ודות וכיוצא בהן דאשתייר גביה או יפרח באויר, ורבנן סברי אינו צריך ליקח לו דרך. וסופא קא מיירי בשמכר את הבור ואת הדות, דמסתמא שייר הבית לעצמו, דר' עקיבא סבר אין הלוקח צריך ליקח לו דרך, וחכמים אומרים צריך ליקח לו דרך. ובין ברישא בין בסיפא בחדא מילתא קא מפלגי, רבי עקיבא סבר מוכר בעין יפה מוכר וכי זבין ליה בכל זכותא דהויא ליה בגויה הוא דזבין ליה, ורבנן סברי מוכר בעין רעה מוכר ושיורי שייר בזביניה זכותא דחזיא לשארא דלא זבין. הילכך רישא דמיירי במוכר את הבית, לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, כיון שמכר את הבית אע"פ שלא מכר את הבור ואת הדות צריך המוכר ליקח לו דרך, שהרי לא שייר זכות לעצמו בדבר המכור. ורבנן סברי בעין רעה מוכר, וכיון דמסתמא שיורי שיירינהו להני בור ודות לנפשיה שיורי שייר להו דרך בבית המכור. ומודה ר"ע בזמן שאמר לו המוכר ללוקח הריני מוכר לך בית זה חוץ מבור ודות שבו שאין המוכר צריך ליקח לו דרך, דדייק לישנא יתירא, דכיון דבסתמא נמי שיורי שיירינהו וקא טרח לשיורינהו בפירוש ש"מ לשיורי להו דרך קא מיכוין.
ומסתברא דהני מילי היכא דלא אמר ליה נמי מארעית תהומא ועד רום רקיעא, אבל היכא דאמר ליה נמי מארעית תהומא ועוד רום רקיעא אע"ג דאמר לו חוץ מאלו צריך ליקח לו דרך. דכיון דכי לא אמר ליה חוץ מאלו קני להו לוקח להנהו בור ודות ומחילות דהא כתב ליה נמי מארעית תהומא ועד רום רקיעא, על כרחיך כי אמר ליה חוץ מאלו לאו לשיורי להו דרך קאמר דהא לאו לישנא יתירא הוא אלא לשיורי גופייהו קאמר, וכיון דלא קאמר מילתא יתירתא הדרינן לטעמא קמא דר' עקיבא דאמר המוכר בעין יפה מוכר וצריך ליקח לו דרך. וסופא דמיירי בשמכר את הבור ואת הדות לאחר דמסתמא שייריה לבית לנפשיה נמי בהא פליגי, רבי עקיבא סבר בעין יפה מוכר וכיון דזבינינהו נהליה זבוני זבין ליה דרך למיעל ביה לההוא בור ודות דזבין ליה כי היכי דהוה עייל איהו, דהא בכל זכותא דהויא ליה בגויהו זבנינהו, ואי לא זבין ליה דרך הא לא זבנינהו נהליה בכל זכותא דהויא ליה בגויהו, דהא לא מצי לוקח לאתהנויי בהו כי היכי דהוה מתהני ליה לדידיה. ורבנן סברי בעין רעה מוכר ושיורי שייר לנפשיה מזכותא דהויא ליה לבור המכור זכותא דחזיא לבית המשוייר דלא תהוי ליה לאיניש אחרינא דרך עילויה. וקימא לן כר' עקיבא בתרוייהו.
וכי תימא לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר וכי מכרן לאחר צריך ליקח לו דרך, אי לא זבין ליה דרך למאי זבין ליה, וכי לפזר מעותיו הוא צריך, השתא גבי נקעים גבוהים עשרה טפחים דיכיל לאתהנויי בהו קאמרינן [לקמן ק"ג ע"א] אין אדם רוצה ליתן מעותיו ויראו לו בשנים ושלשה מקומות, הכא דבלא דרך לא מתהני ליה מזביני ולא מידי לא כל שכן. וגבי אותיות דאין נקנות במסירה נמי אי לאו דאיכא טעמא דלצור ע"פ צלוחיתו הוה אמרינן דמיקנו במסירה, ואם כן הכא גבי בור ודות אי לית להו דרך למאי (בו) מיבעו ליה. נפקא מינה לדינא דבר מיצרא. ואע"ג דכי האי גונא מצי בר מצרא לסלוקיה, כדאמרינן התם [ב"מ ק"ח ע"א] גבי זבין גריוא דארעא בי מצעי נכסיה היכא דלא הויא עידית ולא זיבורית דמוכחא מילתא דאיערומי קא מיערים, אפילו הכי איכא למימר דסבר לוקח דלא מצי בר מצרא לסלוקיה, מידי דהוה אשני שטרות ראשון במכר ושני במתנה דליפות כחו הוא דכתב ליה משום דינא דבר מיצרא [כתובות מ"ד ע"א], ואע"ג דכי מתברר דראשון במכר לא מהני ליה שני לגבי בר מיצרא ולא מידי, מידי דהוה אמתנה דכתיב בה אחריות, זימנין דמיכוין לאיערומי, הכא נמי לא שנא. ועוד דנפקא ליה מינה דאי מסליק ליה בר מצרא לית ליה פסידא, ואי לא מסליק ליה בר מצרא לכי ידע ביה תו לא מצי מסליק ליה והוה ליה בר מצרא כותיה. וכי תימא תינח בשאר אינשי, היכא דהוי האי לוקח מעיקרא בר מצרא מאי נפקא ליה מינה. איכא למימר דילמא דעתיה לזבונה לארעיה ולא ניחה ליה לבטולה למצרנותיה מהאי ארעא אחריתי, ואע"ג דחזינן דלא זבנה לארעיה לבסוף אימור אימלוכי הוא דאימלך.
והא דתנן ולא את הבור ולא את הדות יתיב רבינא וקא קשיא ליה היינו בור היינו דות. כלומר ששניהם בעומק הקרקע ועשויין להחזיק מים מכונסין, ואם כן למה לי למתנא תרתי. א"ל רבה תוספאה לרבינא ת"ש דתניא אחד הבור ואחד הדות שניהן בקרקע אלא שהבור בחפירה ודות בבנין. כלומר ששניהן בעומק הקרקע, אלא שהבור בחפירה, בקרקע קשה שמחזיק מים בלא בניין, ודות בבנין, מחמת שנחפר בקרקע שאין מחזיק מים בלא בנין, שהמים נבלעים בכתלים, כענין שנאמר [ירמיה ב' י"ג] בורות נשברים אשר לא יכלו המים, ובור כזה עושין לו כותל בנין מתוכו סביב ונקרא דות. ותנא דמתני' נמי כי אצטריכי למתנא תרוייהו מהאי טעמא הוא דאצטריך, דאי תנא בור לחודיה הוה אמינא בור הוא דלא אבטיל לגבי בית משום דלית ביה בניין ולא דמי לבית אבל דות דבבנין כיון (דדות) [דדמי] לבית מזדבן אגב ביתא, ואי תנא דות הוה אמינא דות דבבנין הוא דלא מזדבן משום דחשיב אבל בור דלא חשיב בטיל לגבי בית ומזדבן, אצטריך לאשמועינן תרוייהו דלא מזדבני.
<h2>דף סד:</h2>
הרי אמרו המוכר את הבית לא מכר את היציע ולא את הבור ולא את הדות וצריך המוכר ליקח לו דרך דברי רבי עקיבא וחכמים אומרים אינו צריך ליקח לו דרך, וכן הא דתנן מכרן לאחר רבי עקיבא אומר אינו צריך ליקח לו דרך וחכמים אומרים צריך ליקח לו דרך, ותנן נמי גבי שדה [לקמן ע"א ע"א] כי האי גוונא, במאי קא מפלגי. ואסיקנא בהא קא מיפלגי רבי עקיבא סבר מוכר בעין יפה מוכר ולא שייר מידי לנפשיה בדבר המכור ורבנן סברי מוכר בעין רעה מוכר ושיורי שייר מידי דחזי ליה. אתמר אמר רב הונא אמר רב הלכה כדברי חכמים ושמואל אמר הלכה כרבי עקיבא. וקימא לן כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני, ותו דהא איפסיקא הלכתא כותיה לקמן.
<h2>דף סה.</h2>
ואזדו רב ושמואל לטעמיהו דאמר רב נחמן אמר שמואל האחין שחלקו אין להם דרך זה על זה ולא חלונות זה על זה ולא סולמות זה על זה ולא אמת המים זה על זה והזהרו בהן שהלכות קבועות הן ורב אמר יש להן. וכבר פרישנא בפירקא קמא [לעיל ז' ע"ב] במאי קא מפלגי, שמואל סבר האחין שחלקו לקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו זכות בדבר המכור כלל, ורב אמר אין האחין שחלקו לקוחות הוו כדאמרת מיהו מוכר בעין רעה מוכר כרבנן. א"ל רב נחמן לרב הונא הלכתא כותין או הלכתא כותיכו א"ל הלכתא כותיכו דמקריביתו אבבא דריש גלותא דשכיחי דיאני. וש"מ דהלכתא כשמואל דפסק הלכתא כר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר. וש"מ דהלכתא כותיה נמי גבי האחין שחלקו דלקוחות הוא ומוכר בעין יפה מוכר דתרוייהו בחד טעמא אוקימנוהי בגמרא. וההיא דפסיקא הלכתא בפרק בית כור עפר [לקמן ק"ז ע"א] גבי שני אחין שחלקו ובא להן אח ממדינת הים וגבי שלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהן דאיפסיקא הילכתא דבטלה מחלוקת, דמשמע דסבירא לן דהאחין שחלקו יורשין הוו, כי טעמיה דרב התם, לא קשיא, דכי אמרינן האחין שחלקו לקוחות הן במילתא דאתיא מחמת נפשיהו, כגון דרך וחלונות וסולמות ואמת המים דמחמת נפשיהו קאתיין, הילכך סבירא לן דלקוחות הוו דהא אינהו הוא דאקנו להדדי חולקא דהדדי. אבל לגבי מילתא דאתיא מחמת איניש אחרינא, כגון שבא להן אח ממדינת הים או שבא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהן, (ו)לא מהניא חולקא דידהו לגבי ההוא אחא אחרינא ולא לגבי בעל חוב ולא מידי, אלא הוו להו כמאן דלא פלגי כלל ואמטול הכי בטלה מחלוקת. ואמטול הכי קא מסקינן הכא טעמא דרב גבי האחין שחלקו דסבירא ליה דיש להן דרך זה על זה משום דמוכר בעין רעה מוכר, אלמא לקוחות הוי, ואלו התם גבי שלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהן קא מסקינא טעמיה דרב דאמר בטלה מחלוקת קסבר האחין שחלקו יורשין הוו. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא הילכתא אהילכתא וקשיא נמי דרב אדרב, אלא לאו ש"מ כדקאמרינן.
איתמר שני בתים זה לפנים מזה שניהן במכר ושניהן במתנה אין להן דרך זה על זה וכל שכן חיצון במתנה ופנימי במכר. האי שניהם במכר ושניהם במתנה בדקאתו תרוייהו מכח חד עסיקינן, כגון שמכר לזה אחד ולזה אחד או שנתן לזה אחד ולזה אחד. אין להן דרך זה על זה, דאמר ליה חיצון לפנימי כי היכי דלדידך זבין ויהיב בעין יפה לדילי נמי זבין ויהיב בעין יפה. וכל שכן חיצון במתנה ופנימי במכר, דכל היכא דגבי מוכר בעין יפה מוכר כ"ש גבי נותן דבעין יפה נותן כדמיברר לקמן. ודוקא בדאקני להו לתרוייהו בבת אחת, וכל שכן דזבניה לחיצון והדר זביניה לפנימי. אבל זב(י)ניה לפנימי לחד והדר זב(י)ניה לחיצון לאחרינא, אי נמי יהביה נהליה במתנה, יש להן דרך זה על זה, דמכי זבניה לפנימי לחד ושייריה לחיצון לנפשיה קני פנימי דרך בחיצון דומיא דמכרן לאחר, דס"ל כר' עקיבא דאמר אין הלוקח צריך ליקח לו דרך, וכי הדר זביניה לחיצון לאחר אע"ג דזבין ליה נמי בעין יפה לא מהני ליה ולא מידי, דלא יכיל לזבוניה ליה אלא מאי דשייר לנפשיה, ואלו הכא כיון דמקמי זביני דחיצון [זבניה לפנימי] כי זבין בעל חיצון מאי דשייר בעל פנימי הוא דזבין. חיצון במכר ופנימי במתנה מאי. וכד זבין להו לתרוייהו בבת אחת קא מיבעיא לן, מי אמרינן כי היכי דנותן בעין יפה נותן מוכר נמי בעין יפה מוכר ואין להן דרך זה על זה, או דילמא הנ"מ גבי מכירה ומכירה וגבי מתנה ומתנה דתרוייהו כי הדדי נינהו, דכי היכי דלמר בעין יפה למר נמי בעין יפה, אי נמי גבי חיצון במתנה ופנימי [במכר] דודאי בעל מתנה עדיף ולית ליה לבעל המכר דירכא עילויה דבעל מתנה, אבל חיצון במכר ופנימי במתנה דבעל מתנה צריך דרך, עין יפה דבעל מתנה עדיפא טפי ויש להן דרך זה על זה. סבור מינה דאין להן דרך זה על זה. דתרוייהו כי הדדי נינהו ולא היא מי לא תנן בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולם. אלמא אפילו במילי דסבירא לן גבי מכר לדברי הכל דבעין רעה מוכר מאן דיהיב במתנה בעין יפה יהיב, הכא נמי אף ע"ג דהיכא דפנימי במכר אין להן דרך זה על זה, היכא דפנימי במתנה וחיצון במכר בעל מתנה עדיף מבעל מכר ויש להן דרך זה על זה. וכן הלכה.
המוכר את הבית מכר את הדלת אבל לא את המפתח מכר את המכתשת הקבועה אבל לא את המיטלטלת מכר את האצטרוביל לא מכר את הקלת מכר תנור מכר כירים ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין. האי דלת דקתני רישא דמכורה דוקא דקביעא ולא מיטלטלא, אבל היכא דמיטלטלא כמפתח דמיא ולא מזדבנא משום דאינה קבועה. והאי מפתח דקתני דאינה מכורה דוקא במפתח המיטלטלת דקימא לפתוח בה את המנעול ואמטול הכי אינה מכורה, אבל מפתח קבועה בדלת הרי זו מכורה. והאי דאוקימנא בגמרא דומיא דדלת דקביעא, לאו למימרא דאינה מיטלטלת אלא דקביעא תשמישתא קאמרינן, שאין המנעול הזה (ופתח) [נפתח] במפתח אחרת, מידי דהוה אתשמישי כרם דקביעי לטעמיה דרבי מאיר כדבעינן למימר קמן [סי' לח]. והני אצטרוביל וקלת דקתני תרויהו מתשמישי דרחיא נינהו כדבעינן לפרושינהו בגמרא לקמן. והא דקתני מכר תנור מכר כירים כולהו במוכר את הבית קאי, דמסתמא מכר את התנור ומכר נמי את הכירים. ובתנור וכירים דקביעי עסקינן, הילכך אע"ג דלא אמר ליה הוא וכל מה שבתוכו, מידי דהוה אמפתח ומכתשת המיטלטלת, ואם לאו אינן מכורין.
ומאי שנא מבור ודות דאע"ג דמגוף קרקעיתא דביתא נינהו לא מיזדבני בהדיה. אי משום דחשיבי ופלגי רשותא לנפשייהו, אי הכי אגב חצר נמי לא ליזדבון. ואי משום דלאו אורחיהו למהוי ברוב בתים, הכי נמי לאו אורחיהו למהוי ברוב בתים. אלא שאני בור ודות דלאו מתשמישי דבתים נינהו אלא מתשמישי דחצר נינהו, כדבעינן לברורי לקמן [ס"ז ע"א] גבי המוכר את החצר, ואלו מכתשת ורחים ותנור וכירים כולהו מתשמישי דבתים נינהו. ואפילו בבתים הפתוחים לחצר לא סגיא דלא שכיחי בחד מינייהו, והאי דלא שכיחי בכולהו משום דסגיא להו לכולהו דיורין שבחצר להני תשמישי בחד ביתא, וכל שכן בבתי דלא פתיחי לחצר אלא לרשות הרבים, דכיון דתשמישין הצריכין לדירה נינהו ולית להו לבעלי בתים דוכתא אחריתי למעבדינהו לאשתמושי בהו כולהו דיורין עביד להו כל חד וחד בגו ביתיה. הילכך לא שנא בבית הפתוח לרשות הרבים ולא שנא בפתוח לחצר היכא דקביעי בקרקע הבית מגופיה דבית נינהו ואמטול הכי מזדבני בהדיה.
והא דקתני סופא ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין, לא תימא הני מילי בתשמישי דביתא כגון מפתח והוא הדין גבי מכתשת וקלת וכיוצא בהן, דכיון דזימנין דקביעא האי מכתשת והויא ליה מגופא דביתא כי לא קביעא נמי מתשמישי דביתא היא, וכל שכן קלת דמתשמישי רחים הקבועים בבית היא, אבל שאר מטלטלי דלא איירי בהו במתניתין דלאו מתשמישי דביתא ממש נינהו כגון מטה ושלחן וסכין וקערות וכוסות ומצעות ומאי דדמי להו לא מזדבני. אלא אפילו כולהו נמי מזדבני, דהא בגויה דביתא קיימי, וכיון דאמר ליה הוא וכל מה שבתוכו ליכא לאפקיניהו מהאי כללא אלא בראיה. תדע דהא גבי ספינה דקתני [לקמן ע"ג ע"א] אבל לא מכר לא את העבדים ולא את המרצופין ולא את האנתיקי ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין, בשלמא עבדים ומרצופין מתשמישי דספינה נינהו, אלא אנתיקי עיסקא דבגוה הוא, ואפי' הכי כיון דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין, ואע"ג דאית בה עבדים ומרצופין ואנתיקי לא אמרינן כי אמר ליה כל מה שבתוכה אעבדים ומרצופין בלחוד קאמר אלא אכולהו קאמר. והוא הדין גבי בית וחצר, דכולהו לענין הוא וכל מה שבתוכו חד טעמא נינהו.
אלא מיהו דוקא במטלטלי דקיימי בגויה דביתא ושייך בהו לישנא דהוא וכל מה שבתוכו. והוא דהוי מידי דאורחיה דשכיח בבתים תדיר, כגון מיני תשמישתא דביתא, דהא אמפתח ומכתשת וקלת דאיירי בהו רישא דאינן מכורין קאי. והוא הדין לשאר תשמישי דביתא. אבל לשאר מטלטלי דלאו מידי דשכיח בבית תדיר הוא, אע"ג דאמר ליה הוא וכל מה שבתוכו לא קני להו. דכי קא נחית לוקח לאו אדעתא דידהו קא נחית אלא אדעתא דשאר מטלטלי דאורחייהו למהוי בבית תדיר הוא דנחית. והוא הדין גבי יציע וחדר וגג ובור ודות וכיוצא בהן, אע"פ שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו אין אלו מכורין כדאיתא בברייתא בהדיא. וטעמא דמילתא, דלא מבעיא גבי יציע וחדר וגג דהני רשותא אחריתי באנפי נפשה נינהו ואינן בתוך הדבר המכור אלא סמוך לו או על גביו, אלא אפילו בור ודות דקיימי בעומקיה אינן מכורין, דכיון דבסתמא לא קני ליה לעומקא אלמא לאו מגופיה דביתא הוא, אע"ג דפתיח פומייהו לגו ביתא לאו בגויה דביתא קיימי אלא תותי ביתא קיימי. ודוקא היכא דלא אקני ליה עומקא ורומא והן וכל מה שבתוכן, אבל היכא דאקני ליה עומקא ורומא והן וכל מה שבתוכן קני אפילו בור ודות ומחילות וגגין ועליות, דכמאן דכתב ליה מארעית תהומא עד רום רקיעא דמי.
<h2>דף סה:</h2>
הרי אמרו המוכר את הבית לא מכר את המפתח לימא מתניתין דלא כרבי מאיר דאי רבי מאיר הא אמר מכר כרם מכר תשמישי כרם. ודחינן אפילו תימא רבי מאיר התם קביע הכא לא קביע והא דומיא דדלת קתני מה דלת דקביעא אף מפתח נמי דקביעא אלא מחוורתא מתני' דלא כרבי מאיר. והאי קביעא דקאמרינן, לא שנא גבי תשמישי כרם ולא שנא גבי מפתח, לאו למימרא דמחבר לקרקע או לדלת, אלא דקביעא תשמישתיה קאמרינן, דהא גבי תשמישי כרם דקאמרינן דקביעי ובהדיא אמרינן לקמן [ס"ט ע"א] גבי אבני דאכפי לרבי מאיר דמתקנן אע"ג דלא מחתן, וגבי קנים שבכרם שהן לצרכו דאוקימנא בקנים המחולקים שמעמידין אותן תחת הגפנים לרבי מאיר דמשפו אע"ג דלא מוקמי, אלמא אע"ג דאכתי לא מיחברי כיון דקביעא תשמישתיהו בההוא כרם מזדבני. הכא נמי גבי מפתח דקאמרינן דקביעא, דקביעא תשמישתא בההוא דלת קאמרינן, כגון דאורחיה לאשתמושי ביה בההוא דלת תדירא, דדינא דמפתח ודינא דתשמישי כרם אליבא דרבי מאיר חדא מחתא מחתינן להו בשמעתין. דכיון דלטעמא דרבי מאיר כל מידי דמתקן לתשמיש הדבר המכור אע"ג דאכתי לא אשתמש ביה הוי מכור, כ"ש במידי דאורחיה לאשתמושי ביה מקמי הכין.
ואית דמפרשי דהאי מפתח דקביעא דקאמרינן, דקביעא במנעול תדיר קאמרינן, שיש מפתחות שאין מזיזין אותן מן הפותחות, כעין של כפרים, והיינו דומיא דדלת דקביעא ממש ששוכבת על צדה תדיר במקום אחד, ואפי"ה קתני לא מכר את המפתח הואיל ונוח להוציא משם ומידי דמיטלטל הוא, דהוה ליה כרחיים העליונה דאע"ג דקביעה במקום תשמישה כיון דמטלטלה לא מזדבנא. ולפום הדין טעמא הא דס"ד מעיקרא לשנויי התם קביע, לאו דוקא, אלא בדרך איפשר ויש לומר קאמרי' לה, דדילמא כי קאמר רבי מאיר במידי דקביע ודלא כסוגיא דגמ'. וכי אצטריך למידק מפתח דומיא דדלת, למאי דס"ד מעיקרא קאמרינן, דאפילו לכשתמצא לומר דלא אמר רבי מאיר אלא במידי דקביעא, הכא גבי מפתח נמי כי מיירי אפילו במפתח דקביעא קא מיירי. מיהו לסוגיא דגמרא גבי תשמישי כרם אפילו תימא מתני' במפתח דלא קביעא על כרחיך מתני' דלא כרבי מאיר.
מיהו בין לפירושא קמא בין לפירושא בתרא, הני תשמישי כרם דפליגי בהו רבי מאיר ורבנן, אם תימצי לומר דבקנים שבכרם שאינן לצרכו ואבנים שבשדה שאינן לצרכה בלחוד פליגי, דרבנן סברי כל היכא דלא מוקמי בשעת מכירה אע"ג דמתקני להכי לא מזדבני, ורבי מאיר סבר כיון דמתקני לתשמישתא דהאי ארעא אע"ג דאכתי לא אשתמש בהו בהאי ארעא מזדבני. תדע מדלא קפיד בגמרא [לקמן ס"ט ע"א] לטעמיה דרבי מאיר גבי קנים אלא דמשפו ולא גבי אבנים אלא דמתקנן, אבל בשומרה שאינה עשויה בטיט [לקמן ס"ח ע"ב] מודי רבי מאיר, דכיון דלאו מידי דאורחיה דבעל הכרם לאזמוניה היא לאו אדעתא דידה קא נחית. דיקא נמי מדלא איתינן עלה פלוגתא דרבי מאיר כדאיתינן גבי קנים ואבנים. ולפום הדין טעמא הני מתניאתא דבית הבד ומרחץ דברי הכל נינהי, דתרוייהו שייך בה האי טעמא דשומרה כדברירנא להאי בדוכתייהו [שם]. דיקא נמי מדלא קאמרינן בגמ' עילויהי מתני' דלא כרבי מאיר כדאמרינן גבי מפתח. ואם תימצי לומר אפילו בשומרה שאינה עשויה בטיט נמי פליגי, ממילא קימא להו מתניאתא דבית הבד ומרחץ דלא כר' מאיר.
וש"מ דמתני' דקתני המוכר את הבית לא מכר את המפתח במפתח דקביעא תשמישתא עסיקינן ודלא כר"מ, וכ"ש במפתח דלא קביעא תשמישתיה, ואידי ואידי דמיטלטלא ואפילו היכא דאורחה למשבקה במנעול תדיר, מידי דהוה אריחים העליונה, אבל קביעא בדלת ממש כגון שקשורה ותלויה והמותנא שהיא תלויה בו ראשו קשור בדלת קשר של קימא מזדבנא, מידי דהוה אדלת ונגר ומנעול וכיוצא בהן. וש"מ דליתא לדרבי מאיר דאמר מכר כרם מכר תשמישי כרם, דהא אסיקנא מתני' דלא (כר"י) [כר"מ], ועוד דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא אסיקנא בפרק המוכר את הספינה [לקמן ע"ח ע"ב] בשטה.
ת"ר המוכר את הבית מכר את הדלת ואת הנגר ואת המנעול אבל לא את המפתח מכר את המכתשת החקוקה אבל לא את הקבועה מכר את האיצטרוביל אבל לא את הקלת ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין אבל לא מכר לא את התנור ולא את הכירים ולא את הריחים רבי אליעזר אומר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע בין כך ובין כך לא מכר לא את הבור ולא את הדות ולא את היציע. הא מתני' הכי אשכחנן לה בנוסחי דילן, ומסתברא דשבישתא היא דאיתלאי בנוסחי. ממאי, מדקתני ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין, והדר תאני אבל לא מכר לא את התנור ולא את הכירים ולא את הריחים, והא ודאי ליכא למימר הכי, דנהי נמי דסבירא ליה לתנא קמא דמחובר לקרקע נמי אינו כקרקע, אלא היכא דאמר ליה הוא וכל מה שבתוכו אמאי אינן מכורין. אלא על כרחיך כי תנינן לה לפיסקא דאם אמר לו הוא וכל מה שבתוכו לבתר פיסקא דלא מכר לא את התנור ולא את הכירים ולא את הריחים הוא דתנינן לה. ומסוגייה דרבנו חננאל ז"ל משמע לן דהאי פיסקא דאם אמר לו הוא וכל מה שבתוכו לבתר פלוגתיה דרבי אליעזר הוה גריס לה, והדר תני עלה בין כך ובין כך לא מכר לא את הבור ולא את הדות ולא את היציע. ולהני נוסחי דילן, על כרחיך כי קתני אבל לא מכר לא את התנור כו' ארישא קאי, דלא אמר ליה הוא וכל מה שבתוכו. ומאי אבל לא מכר, דאע"ג דגבי אצטרוביל מודי ת"ק דמכור משום דמחובר לקרקע, גבי תנור וכירים וריחים פליג, דאע"ג דמחברי לקרקע לאו כקרקע דמו. ומ"ש אצטרוביל דמודי ביה דמכור, משום דלאו מנא הוא ולא הוה עליה תורת כלי בתלוש. וש"מ דאצטרוביל לאו ריחים התחתונה הוא. חדא דמ"ש ממכתשת הקבועה ומתנור וכירים דאע"ג דקביען דקאמר ת"ק דאינן מכורין ומ"ש אצטרוביל דמודי ביה דמכור. ועוד הא מדקתני סופא ולא את הריחים, דסתמא רחים התחתונה משמע, דכתיב [דברים כ"ד ו'] לא יחבל רחים ורכב, מכלל דאצטרוביל דקתני רישא מכור לאו ריחים הוא אלא עיגול שסביב לריחים הוא, ואמטול הכי מודי ביה ת"ק דמכור משום דבתלוש נמי לאו מנא הוא אלא פשוטי [כלי] עץ בעלמא הוא. וכיון דקביעא בקרקע הוה ליה כבנין בעלמא. אבל קלת מנא מטלטלא הוא, דתלו ליה עלוי ריחיא ונחתי חיטי מיניה אפומיה דרחיא. ובדין הוא דלא ליצטריך לאירויי ביה דאינו מכור אלא משום סופא אצטריכא ליה ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין.
ולית הלכתא כת"ק דקתני מכר את המכתשת החקוקה אבל לא את הקבועה, דמשמע מכר את החקוקה בקרקע שחקקוה משנקבעה אבל לא את הקבועה שקבעוה משנחקקה ונעשית מכתשת, דהא מתני' קתני מכר את המכתשת הקבועה אבל לא את המטלטלת. וכן הא דקתני סופא אבל לא מכר לא את התנור ולא את הכירים ולא את הריחים, ליתא אלא במידי דלא קביע, והוא דלא א"ל הוא וכל מה שבתוכו. אבל במידי דקביע ומיחבר לקרקע הרי הוא כקרקע, ואע"ג דלא א"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי הוא מכור. ובהדיא תנן במתני' מכר תנור ומכר ריחים, ובדקביעי עסיקינן, דאלמא מסתמא נמי מזדבני. ומתני' רבי אליעזר היא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וקימא לן כותיה בהא, חדא דהויא לה הא מילתא סתם מתניתין ומחלוקת דבריתא וקי"ל כסתם מתני'. ותו דהא סוגייא בעלמא כמאן דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע, ואי נמי טעמא דרבי אליעזר כדדחינן לקמן דסבירא ליה דמוכר בעין יפה מוכר. וש"מ איתא לדרבי אליעזר. ואפילו במידי דלא קביעא נמי דוקא היכא דלא א"ל הוא וכל מה שבתוכו, אבל א"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי הוא מכור כדקתני בהדיא במתני' מכר את האיצטרוביל אבל לא הקלת מכר את המכתשת הקבועה אבל לא המיטלטלת ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין, וה"ה לשאר מטלטלי דכולהו חד טעמא נינהו. ובהדיא קתני נמי גבי חצר [לקמן ס"ז ע"א] אבל לא את המטלטלין ובזמן שאמר לו היא וכל שבתוכה הרי כולן מכורין. וה"ה גבי בית, דדינא דחצר ודינא דבית בהא מילתא חד טעמא נינהו. וליתא לברייתא דפליגא בהא אמתני'. אבל לא מכר לא את הבור ולא את הדות ולא את היציע כסתמא דבריתא ובהא לא פליגא מתניתין אבריתא כלל.
נקיטינן השתא דהמוכר את הבית מכר את הדלת ואת הנגר ואת המנעול הקבועין בו, והוא הדין למפתח הקשורה בדלת ממש קשר של קימא שהיא מכורה. אבל לא את המפתח המיטלטלת אע"ג דקביעא תשמישתה. ואפילו היכא דאורחיהו למשבקה במנעול תדיר. וה"ה לדלת ולנגר ולמנעול בזמן שמיטלטלין דאינן מכורין. מכר את המכתשת הקבועה ואין צריך לומר את החקוקה, מכר את האצטרוביל הקבוע בקרקע אבל לא הקלת, דמנא מטלטלא הוא. מכר את התנור ואת הכירים הקבועים בקרקע, ואת הריחים התחתונה הקבועה בקרקע אבל לא את המטלטלת, וכ"ש ריחים העליונה, ואין צריך לומר שאר כל המטלטלין. ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין. בין כך ובין כך לא מכר לא את הבור ולא את הדות ולא את היציע, וכ"ש חדר בזמן שיש בהן ד"א וגבוהין י' טפחים, כדדייקינן בגמרא [לעיל ס"ד ע"א] אמתניתין השתא יציע אמרת לא חדר מיבעיא, דאלמא כל היכא דיציע לא מזדבן כ"ש חדר, וה"ה לגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י' טפחים, דכולהו הני רשותא אחריתי באנפי נפשה נינהו ולא מהני בהו לישנא דכל מה שבתוכו כל כמה דאיכא למתלי במידי אחרינא דשייך ביה האי לישנא.
ת"ר צנור שחקקו ולבסוף קבעו פוסל את המקוה קבעו ולבסוף חקקו אינו פוסל את המקוה. עיקר הא מילתא, דג' לוגין מים שאובין פוסלין את המקוה, היכא דכי נפלי לגויה הני ג' לוגין לא הוו ביה בהאי מקוה מ' סאה מים כשרים, דכיון דמקמי דלהוי ביה שיעור מקוה שלם מים כשרים נפלי לגויה שלשת לוגין מים שאובין, אע"ג דנפלו לגויה בתר הכין כמה סאין מים כשרים פסיל מדרבנן. ומהאי טעמא הוא דפסיל ליה האי צנור למקוה, דכיון דחקקו ולבסוף קבעו הויא לה תורת כלי עילויה בתלוש, ואע"ג דחקקו וקבעו בקרקע לא בטלה תורת כלי מיניה וכל מיא דאתו מיניה למקוה שאובים נינהו. ואם קבעו ולבסוף חקקו אינו פוסל את המקוה הואיל ולא היתה עליו תורת כלי בתלוש וכעושה חריץ בקרקע דמי. מיהו לא מיתוקמא אלא בשחקק בו מקום לקבל צרורות המתגלגלין במים כדי שלא ירבו עם המים, שכיון שנעשה לקבלה נמצאו המים היורדין הימנו באין מתוך כלי שנעשה לקבלה ופוסל את המקוה. אבל אם לא חקק בו לקבל צרורות אפילו חקקו ולבסוף קבעו אינו פוסל את המקוה, שלא נעשה לקבלה אלא להעביר עליו את המים, ותנן במקואות פרק ד' (מ"ג) החוטט בצנור לקבל צרורות בשל עץ כל שהו בשל חרש רביעית. ודוקא נמי במקוה שלא היו בו ארבעים סאה בשעה שנפלו לתוכו שלשת לוגין מים דרך צנור זה שחקקו ולבסוף קבעו, אבל אם היו בו מ' סאה מים כשרין מתחלה ממלא בכתף ונותן לתוכו וכשר. וכן אם לא היו בו מ' סאה מים כשרים ונפלו לתוכו פחות מג' לוגין מים שאובין ואח"כ נפלו לתוכו מים כשרים והשלימוהו למ' סאה כשר, שאין השאובה פוסלת בפחות מג' לוגין, כדקתני בהדיא בריש עדויות [פ"א מ"ג] ובמסכת מקואות [פ"ב]. ודייקינן אהא מתניתין מני לא רבי אליעזר ולא רבנן. כלומר לא רבי אליעזר דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע, דאע"ג דהוי תורת כלי עליו בתלוש אהניא חיבוריה לאפוקיה מתורת כלי, ולא רבנן דאמרי לא מהני חיבור לאפוקיה מתורת כלי. דאי רבי אליעזר, אפילו חקקו ולבסוף קבעו נמי לא ליפסול, ואי רבנן אפילו קבעו ולבסוף חקקו נמי לפסול, דכיון דכתלוש חשיב ליה הוה ליה כשאר כלים דפסילי. ודייקינן אדייוקין הי ר' אליעזר. כלומר היכא שמעינן ליה לר' אליעזר האי סברא דתוקמה להאי מתניתא דלא כר' אליעזר, דאי ר' אליעזר דבית, דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפילו מכתשת הקבועה דמשמע שקבעוה לאחר שנעשית מכתשת, אלמא אע"ג דחקקה ולבסוף קבעה אהנייא לה קביעתה בקרקע גבי מכר לשויה כקרקע, ודילמא התם היינו טעמיה דרבי אליעזר דסבר מוכר בעין יפה מוכר, וגמר לזבוני אפילו קבועה, ורבנן סברי מוכר בעין רעה מוכר. אבל בעלמא דלא שייך האי טעמא אפילו רבי אליעזר מודי דהיכא דחקקו ולבסוף קבעו לאו כקרקע דמי. והא דרבנן משום סירכא דרבי אליעזר אצטריכא ליה, דאי לרבנן גופייהו כיון דלמפרך סוגיין קא בעי, אדרבא, אי שביק ליה לדרבנן כפשטה דשאני להו במחובר לקרקע בין חקקו ולבסוף קבעו לקבעו ולבסוף חקקו (ב)בריתא דצנור הוה מיתוקמ' כרבנן דבית ומיפריך סוגיין טפי, אלא משום דלא מיתוקם ליה פירכיה דרבי אליעזר אלא בהכי, דאי טעמיה דרבי אליעזר דמוכר בעין יפה מוכר מאי טעמיהו דרבנן, אפילו תימא דחקוקה ולבסוף קבועה לאו כקרקע דמיא אי סלקא דעתיך דסבירא להו דבעין יפה מוכר תהוי מכורה. אלא משום דסבירא להו בעין רעה מוכר. ואכתי לא איפשיטא לן הי ר' אליעזר והי רבנן. וה"ה דהוי ליה למידק נמי הי רבנן, אלא משום דלמפרך סוגיין דמוקים לה דלא כחד מינייהו קא בעי, וכל היכא דמיפריך ליה בחדא לא טרח למפרך נמי באידך. והא דפרכינן דילמא התם היינו טעמיה דרבי אליעזר דסבירא ליה מוכר בעין יפה מוכר, אע"ג דבדרך אפשר קאמרינן לה, שמעינן מינה דאע"ג דמידחיא לן הא דרבי אליעזר בעלמא, לענין מקח וממכר מיהת ליכא לדחוייה דשאני מכר דמוכר בעין יפה מוכר.
ואלא רבי אליעזר דכוורת דבורים דתנן כוורת דבורים רבי אליעזר אומר הרי היא כקרקע וכותבין עליה פרוזבול ואינה מקבלת טומאה במקומה והרודה ממנה בשבת חייב חטאת וחכמים אומרים אינה כקרקע ואין כותבין עליה פרוזבול ומקבלת טומאה במקומה והרודה ממנה בשבת פטור. והא כוורת דלבתר דהוי עלה תורת כלי בתלוש הוא דקבעה וקא חשיב לה רבי אליעזר כקרקע. ודילמא טעמיה דרבי אליעזר התם כרבי אלעזר דא"ר אלעזר מ"ט דרבי אליעזר דכתיב ויטבל אותה ביערת הדבש וכי מה ענין יער אצל דבש אלא לומר לך מה יער התולש ממנו בשבת חייב חטאת אף דבש הרודה ממנו בשבת חייב חטאת. ואפילו בתלושה נמי. ולית הלכתא בהא כרבי אליעזר, דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. אלא מיהו מסתברא לפום הדין טעמא דרבי אליעזר דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי אליעזר אלא בכוורת תלושה, דרבי אליעזר סבר כיון דאיתקש ליער כקרקע דמי לכל מילי, ורבנן סברי כיון דתלושה היא כמטלטלי דמיא, ומאי במקומה דקתני בעוד שהיא מונחת במקומה אע"ג שאינה מחוברת, אבל אם נטלה ממקומה אפילו רבי אליעזר מודי דהא לא דמיא ליער. ודוקא בתלושה, אבל במחוברת אפילו רבנן מודו דכקרקע דמיא בין לענין מקנא בין לענין פורזבול בין לענין שבת דלא גרע מגבשושית, אבל לענין טומאה ככלי דמיא ומקבלת טומאה כדבעינן למימר קמן. נקיטינן השתא מהא שמעתא לענין דבש בכוורת, ולא שנא כורת התלושה ולא שנא במחוברת, דבש גופיה כתלוש דמי ולא מיקני אלא כשאר מטלטלי, ואין כותבין עליו פרוזבול, ומקבל טומאת אוכלין במקומו כדאמר רב כהנא בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ' ע"א], והרודה ממנה בשבת פטור. ולענין כוורת גופה, אם היתה מחוברת לקרקע הרי היא כקרקע ונקנית בכסף ובשטר ובחזקה וקונין על גבה מטלטלין ואין נשבעין עליה ואין לה אונאה וכותבין עליה פרוזבול, והעוקרה בשבת בבית חייב משום בונה בשדה חייב משום חורש, ואפילו הכי מקבלת טומאה כדבעינן למימר קמן. ואם היתה תלושה, אפילו במקומה הרי היא כמטלטלין לכל דבר, ואינה נקנית אלא כשאר מטלטלין, ונשבעין עליה, ויש לה אונאה, ואין כותבין עליה פרוזבול, ואין צריך לומר שמקבלת טומאה במקומה, והעוקרה ממקומה בשבת פטור. ואגב ארחין ש"מ דכל מידי דהוי כקרקע אינו מקבל טומאה.
<h2>דף סו.</h2>
אלא רבי אליעזר דדף דתנן דף של נחתומים בזמן שקבעו בכותל רבי אליעזר מטהר וחכמים מטמאין, ובריתא דצנור מני אי רבי אליעזר אפילו חקקו ולבסוף קבעו נמי לא לפסול, דהא גבי דף דאע"ג דהוה תורת כלי עליו בתלוש כיון דחבריה לקרקע משוי ליה רבי אליעזר כקרקע, ואי רבנן אפילו קבעו ולבסוף חקקו נמי לפסול, דהא גבי דף דפשוטי כלי עץ הוא ואפילו בתלוש לא מקבל טומאה אלא מדרבנן, אפילו קבעו בכותל גזרי ביה רבנן אטו כלי קיבול שחקקו ולבסוף קבעו, דאי משום דף גופיה בתלוש היא גופה גזירה היא ואנן נגזור גזירה לגזירה, וכיון דגבי דף דרבנן גזרי תיקנו ולבסוף קבעו אטו כלי קבול דאורייתא שחקקו ולבסוף קבעו, כל שכן דגזרי בכלי קבול גופיה בקבעו ולבסוף חקקו אטו חקקו ולבסוף קבעו, דדמי להדדי טפי ומאן דחזי ליה לא מפיס אי חקקו ולבסוף קבעו ואי קבעו ולבסוף חקקו. אבל משום דלא פליג בין תיקנו ולבסוף קבעו לקבעו ולבסוף תקנו לא פריך, דדף של נחתומים שקבעו לאחר שנעשה דף של נחתומין משמע. ופרקינן לעולם רבי אליעזר היא ושאני פשוטי כלי עץ דרבנן. כגון דף של נחתומים דאע"ג דמיחד ליה למלאכה, כיון דלית ביה בית קבול אפילו בתלוש נמי מדרבנן הוא דמטמאו, וכי גזרו רבנן עליהו בתלוש אבל במחובר לא. ומתמהינן עלה מכלל דפיסול שאובה דאורייתא. ואמטול הכי פסיל בחקקו ולבסוף קבעו. והא קימא לן דשאובה דרבנן ועוד מי מצית (ד)אמרת דטעמא דמטהר בדף של נחתומין משום דפשוטי כלי עץ דרבנן והא"ר יוסי בר חנינא בדף של מתכת מחלוקת. אלא לעולם ברייתא דצנור רבנן היא ושאני שאובה דרבנן. כדבעינן למימר קמן, והכא גבי דף של נחתומים דסבירא להו לרבנן דאע"ג דמחובר לקרקע הוא כיון דהוה עליה תורת כלי בתלוש מקבל טומאה התם בדף של מתכת דטומאה דאורייתא היא כדרבי יוסי בר חנינא דאמר בדף של מתכת מחלוקת אבל בשל עץ דברי הכל טהור, דפשוטי כלי עץ לא מיטמו אלא מדרבנן, וכי גזרו רבנן בתלוש אבל במחובר לא גזרו רבנן, מידי דהוה אשאובה דפסולה דרבנן היא, ואמטול הכי כי קבעו ולבסוף חקקו לא גזרו ביה רבנן. ושמעינן מינה דכל היכא דפיסולא דרבנן היא קבעו ולבסוף חקקו לא גזרו ביה רבנן והוה ליה כקרקע, אבל אם חקקו לבסוף קבעו גזרו ביה רבנן. וכל היכא דפיסולא דאורייתא הוא, אפילו קבעו ולבסוף חקקו גזרו ביה רבנן וכתלוש דמי. ונפקא מינה לכוורת דבורים, לרבנן דאמרי מקבלת טומאה במקומה אפילו במחובר נמי מקבלת טומאה. חדא דבית קיבול הוא ומדאורייתא נמי מטמא, ועוד דאפילו בטומאה דרבנן נמי כיון דהוה עליה תורת כלי בתלוש אף על גבי דחבריה לקרקע נמי מקבל טומאה.
<h2>דף סו:</h2>
והא דתניא צנור שקבעו ולבסוף חקקו אינו פוסל את המקוה, אסיקנא אפילו לרבנן דלית להו כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ושאני שאובה דרבנן, כלומר, עד כאן לא שמעת להו לרבנן דאמרי כל המחובר לקרקע אינו כקרקע אלא במידי דמדאורייתא שאני לן בין תלוש למחובר, כגון דף של מתכת דמדאורייתא בתלוש טמא ואי הוי כקרקע טהור וכיון דהכי אפילו במחובר נמי גזרו ביה רבנן, אבל שאובה דאפילו בתלוש נמי עיקר פיסולא מדרבנן הוא דמדאורייתא לא שנא בתלוש ולא שנא במחובר לא פסיל ורבנן הוא דגזרו ביה, כי גזרו ביה רבנן בתלוש אבל במחובר לא גזרו ביה רבנן. ומקשינן אי הכי אפילו חקקו ולבסוף קבעו נמי לא ליפסול. ופרקינן התם משום דאיכא תורת כלי עליו בתלוש גזרו ביה רבנן, דכי גזרו רבנן בתלוש לגמרי גזרי ביה ואפילו חברו. מיהא שמעינן דשאובה דרבנן. אלא מיהו הני מילי כשאין רובו שאוב, דומיא דצנור דהכא דקתני פוסל את המקוה ואינו פוסל את המקוה, דמשמע דהאי מקוה לא על ידי צנור זה נתמלא אלא בהכשר נתמלא אלא שהיה חסר ובא צנור זה ופסלו, אבל כולו שאוב מדאורייתא נמי שלא על ידי המשכה פסול. דבהדיא גרסינן בתורת כהנים בפרשת ויהי ביום השמיני [פרשתא ט' א'] יכול מילא בכתפו ועשה מקוה בתחלה יהא טהור ת"ל אך מעין ובור מקוה מים יהיה טהור מה מעין בידי שמים אף מקוה בידי שמים. הדין סברא דילן, ורבואתא בתראי נמי הכין הוה סבירא להו, ומייתו לה ראיה נמי מהא דגרסינן נמי בפ"ב דזבחים [כ"ה ע"ב] אך מעין ובור וגו' יהיה טהור הויתו על ידי טהרה תהא כלומר ולא על ידי דבר המקבל טומאה. ותניא בתוספתא [מקואות רפ"ב] מקוה שהניחו ריקן ובא ומצאו מלא כשר מפני שזה ספק מים שאובין וחזקת המקואות כשרות מדלא קתני וספק מים שאובין כשר, ש"מ ספק כולו שאוב לא מכשרינן משום דודאי פסיל מדאורייתא, והכא היינו טעמא דכשר משום דחזקת המקואות ממי הגשמים נעשו וכשרות עד שיתברר לן שהן פסולין. תדע נמי דקתני סופא צנור המקלח (לא קנה) [למקוה] והמכתשת נתונה בצדו ספק, מן הצנור למקוה ספק, מן המכתשת למקוה פסול מפני שהפיסול מוכיח, ואם יש בו רוב מקוה כשר מפני שזה ספק מים שאובים למקוה, ש"מ דלא אכשרוה רבנן ספק מים שאובים למקוה אלא היכא דאיכא רוב מקוה כשר, דפיסולא דרבנן הוא, דמדאורייתא ברובא בטיל, אבל היכא דליכא רובא כשר כיון דמדאורייתא פסול לא מכשרינן מספק כדקתני רישא. והיינו טעמא דלא אמרינן התם שחזקת המקואות כשרות מפני שהפיסול מוכיח שיש לתלות במכתשת כמו שיש לתלות בצנור וכיון דאתחזק ריעותא קמן לא תלינן בהכשר. וההיא דאמרינן בפ"ק דפסחים [י"ז ע"ב] גבי משקה בית מטבחיא בקרקע טהורין דחזו להטביל מחטין וצנורות, ואע"ג דכולו שאוב, דמדאורייתא מחזא חזו, התם משום דאי אפשר בלא המשכה, משום דכי נפלו מיא ארצפה ממשכי אילך ואילך, והוה ליה כשאובה שהמשיכוה כולה דטהורה.
בעי רב יוסף מי גשמים שחשב עליהן להדיח בהן את האצטרוביל שהוא עיגול שסביב לרחים התחתונה מהו. מי מכשירי להו לפרי לקבולי טומאה או לא. והיכא דניחא לך בנפילתן על גבי פירות מקמי דנגבו לא תבעי לך, דאע"ג דלא ניחא ליה בשעת נפילה ולא אחשיבינהו למיא מעיקרא כלל ודאי מכשרי, כדאיתא בפרק אלו מציאות [ב"מ כ"ב ע"ב] גבי עודהו הטל עליהם, כי תבעי לך היכא דלא ניחא ליה בנפילתן על גבי פירות כלל, מיהו חשיב עליהו מעיקרא להדיח בהן את האצטרוביל, מ(י)הו, כמאן דחשיב עליהו לדבר התלוש דקיימא לן דמכשרי להו לפירי שלא לרצון כדבעינן לברורי בפרק המוכר פירות [לקמן צ"ז ע"א] דתלוש ולבסוף חיברו לענין הכשר זרעים כתלוש דמי, כדאסקה רב פפא בפרק הכל שוחטין [חולין ט"ז ע"א], או דילמא כקרקע דמי ומחשבה לירד על גבי קרקע לאו מחשבה היא, דעל כרחיך בלא מחשבה נמי כי נחתי על גבי קרקע נחתי, וגבי מכשירין מחשבה בעינן כדתניא בספרא [שמיני פרשתא ח' ג'] יכול אפילו חישב עליהן שירדו לבורות לשיחין ולמערות יהו מכשירין, ת"ל אשר ישתה, אין לי אלא שמילא לשתייה מניין שאם חישב להדיח בהן עצים שהן מכשירין את הפירות, ת"ל מים, אי מים יכול אפי' חשב עליהן לבורות לשיחין ולמערות יהו מכשירין, ת"ל אשר ישתה, מה שתייה מיוחדת עמה מחשבה אף כל שיש עמה מחשבה. ומפני מה מרבה אני מרבה [אני] את שחישב להדיח בהן עצים שהרי יש בה מחשבה [ומוציא] אני את שחישב שירדו לבורות שאין עמה מחשבה. והכא גבי אצטרוביל תבעי לך, כקרקע דמי ומחשבה להדיח את הקרקע לאו מחשבה היא עד שיחשב עליה לדבר התלוש, או דילמא כתלוש דמי ומכשרי. אליבא דרבי אליעזר דדף לא תבעי לך דהא אמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כי תבעי לך אליבא דרבנן דאמרי דלגבי מכר הוי מכור, מיהו לענין טומאה סבירא להו דכלי המחובר לקרקע לאו כקרקע דמי, מי אמרינן כיון דלגבי מכר מודו דהוי מכור הוא הדין לענין טומאה ולא מכשירי, או דילמא לגבי טומאה לדף של נחתומין מדמינן ליה וכתלוש דמי ומכשרי. ועלתה בתיקו.
<h2>דף סז.</h2>
שלח ליה רב נחמיה בריה דרב יוסף לרבה בריה דרב הונא זוטא לנהרדעא כי אתיא הך איתתא לקמך אגבי עישור נכסי מאצטרובילי דריחיא. דאצטרוביל כקרקע דמי. אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה מגבינן אפילו מעמלא דבתי. כלומר משכירות הבתים, דכיון דמחמת קרקע קאתי כקרקע דמי להא מילתא. ודוקא מאגרא דאתא לאחר מיתת האב, דקרקע בחזקת בנות קימא, ואגרא דאתי מיניה כקרקע דמי לדידיה דקרקע דידהי אשכח, אבל אגרא דסליק בקרקע בחיי אבוהון כשאר מטלטלי דמי, דהא בחיי אבוהון אכתי קרקע בחזקת אבוהון הוה קאי דאכתי לא זכו ביה בנתיה, הילכך אגרא דסליק ביה נמי דידיה הוי, וכיון דמית נעשית מטלטלין אצל בניו. וכבר פסק רבא [כתובות ס"ט ע"ב] הילכתא ממקרקעי ולא ממטלטלי בין למזוני בין לפרנסה. ורב אשי ורבא לא פליגי אהדדי, אלא הא קמ"ל דעמלא דבתי דאתא לאחר מיתת אבוהון כקרקע דמי. וכן הלכתא. ובפרק מציאת האשה ברירנא לה טפי.
המוכר את החצר מכר בתים בורות שיחין ומערות אבל לא את המטלטלין ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין בין כך ובין כך לא מכר לא את המרחץ ולא את בית הבד שבתוכה ר' אליעזר אומר המוכר את החצר לא מכר אלא אוירה של חצר. הא דקתני רישא מכר בתים בורות שיחין ומערות, הוא הדין לחדר ויציע וגגין ועליות, דכולהו כי היכי דגבי בית חד דינא נינהו גבי חצר נמי חד דינא נינהו. דכיון דבורות שיחין ומערות אע"ג דלא מזדבני אגב בית מזדבני אגב חצר, יציע וחדר וגגין ועליות נמי אע"ג דלא מזדבני אגב בית מזדבני אגב חצר, דכולהו תשמישי דחזו למהוי בחצר נינהו. והאי דלא תני להו תנא בהדיא משום דכולהו טפלין לבית נינהו, וכיון דתנא דמסתמא מכר בתים כל שכן הנך. ועוד דכיון דאשמועינן בורות שיחין ומערות דלא דמיא תשמישתייהו לתשמישתא דחצר דמזדבני כל שכן הנך דחדא תשמישתא נינהו. וכיון דמסתמא מכר בורות שיחין ומערות דקיימי בעומקא דחצר כל שכן שאר עומקא דלית ביה בורות שיחין ומערות, והוא הדין לרומא, כדבעינן לברורי טעמא לקמן.
ומאי שנא מהמוכר את הבית דמסתמא לא מכר את אלו. בשלמא בתים לא קשיא לן, דכיון דחצר בלא בית לאו חצר היא, אשתכח דהני בתים מגופא דחצר נינהו. אלא בורות שיחין ומערות תיקשי לך, כיון דבין לגבי בית בין לגבי חצר מידי דחזי לאשתמושי ביה באנפי נפשיה נינהו, ולא שנא בית ולא שנא חצר אפשר להו בלא בורות שיחין ומערות, מאי שנא גבי בית דלא מזדבני דאמרינן רשותא באנפי נפשא נינהו ומאי שנא גבי חצר דמזדבני ולא אמרינן רשותא באנפי נפשיהו נינהו. אי משום דאורחא דחצר למהוי בה כולהו הני והוו להו מגופה דחצר, אי הכי בית נמי אורחיה למהוי ביה יציע וחדר וגג. וכי היכי דאיכא חצר דאית בה כל הני ואיכא חצר דלית בה אלא בתים ואפי' הכי כי אית בה בורות שיחין ומערות מזדבני, בית נמי אע"ג דאיכא דאית ביה גג וחדר ויציע ואיכא דלית ביה כי אית ביה מיהת אמאי לא מזדבני בהדיה. לא דמי, דאלו חצר חזיא לכולהו הני תשמישי ואי איכא חצר דחסרה חד מהני תשמישי לאו משום דלא צריכא ליה הוא אלא משום דלית בה רוחא להכי הוא, ואלו בית כיון דאפילו בתים גדולים לאו אורחיהו בהני תשמישי דגג וחדר ויציע אלא היכא דפתיחי לחצר, דאלו היכא דפתיחי לרשות הרבים או למבוי לאו אורחייהו בהכי, אשתכח דהני תשמישי לאו מתשמישי דבית נינהו דלאו מחמתיה אתעבידו אלא מחמת חצר דפתיח ליה האי ביתא אתעביד ומתשמישי דחצר נינהו, ואמטול הכי מזדבני אגב חצר ולא מזדבני אגב בית. ועוד דכיון דאוירא דחצר כי לא פתיחי תשמישי אחריני לגויה לא מיקרי חצר, אשתכח דהני בתים ותשמישן דפתיחי לגויה מגופיה דחצר נינהו, ואלו בית כיון דכי לית ביה תשמישא אחרינא נמי בית מיקרי, כי אית ביה תשמישא אחרינא נמי לאו מגופו של בית הוא אלא רשותא באנפי נפשיה הוא ולא מזדבן בהדיא אלא היכא דלא חזי לאשתמושי ביה באנפי נפשיה. ומהאי טעמא גופיה קאמרינן במתני' דלעיל [ס"ה ע"א] גבי המוכר את הבית דמכר את המכתשת הקבועה והרחים התחתונה ותנור וכירים דקביעי בקרקע, דכולהו הני תשמישי דאורחייהו למהוי בבתים נינהו.
וכי תימא והשתא דאמרת דהני כולהו דמזדבני אגב חצר משום דמידי דשכיח ברוב חצרות דחזיין להכי הוא, תינח כולהו, אלא שיחין ומערות מאי איכא למימרא, הא לא שכיחי ברוב חצרות. ועוד מי צריכא להו חצר להני תשמישי טפי ממרחץ למגורות של מים ולאוצרות של עצים דלא מזדבני בהדיה [להלן ע"ב]. לא תיקשי לך, דלא מיבעיא כשתמצא לומר דהאי תנא בארץ ישראל קאי דצריכי למשתי ממיא דמטרא כדתנן [תענית י"ח ע"ב] לזה ולזה אבל לא לבורות ולא לשיחין ולא למערות מתריעין עליהן מיד, דהוו להו כולהו מעיקר תשמישי החצר, אלא אפילו בדוכתא דלא צריכי למשתי ממיא דמטרא, כיון דבורות מיהת שכיחי ברוב חצרות, דצריכי להו לאזמוני להו מים קרים לימות החמה וחילופן בימות הגשמים ודעתיה דלוקח עילוייהו, דעתיה נמי אשיחין ומערות, דכולהו לבית כנשות מיא עבידי וצר(י)כי תשמישי החצר נינהו, שאע"פ שאין צריכין לשתייה צריכין לרבץ ולכבס ולהשקאת בהמתו, וכולהו תותי קרקע החצר המכור נינהו, ואשתכח דכולהו חדא תשמישתא נינהו, ואי דעתיה אהני דעתיה נמי אהני, מידי דהוה אבתים הפנימיים ובתי החילסאות דאע"ג דלא שכיחי ברוב חצרות כיון דמתשמישי שאר בתים נינהו מזדבני, דמיגו דדעתיה אהני דעתיה נמי אהני.
ומאי שנא מגורות של מים דפסיק ליה לתנא דלא שכיחי ברוב מרחצאות, ומאי שנא בורות דפסיקי ליה דשכיחי ברוב חצרות. משום דמרחץ כיון דלאו אורחיה למעבד חלל תותיה, דלא עבדי מרחץ על גבי חלל משום דמפחית, ואי עבדי ביה מגורות של מים מן הצד או מאחוריו הוא דעבדי, דחיק להו דוכתא לשאר תשמישי, ואמטול הכי לאו מידי דשכיח ברוב מרחצאות הוא, אבל חצר דחזיא למעבד חלל תותה כיון דלא שייך להו דוכתא לבורות מידי דשכיח ברוב חצרות הוא. תדע דסתם בורות שיחין ומערות תחת הקרקע נינהו כדתנן [ב"ק נ' ע"ב] החופר בור שיח ומערה, ותנן נמי [לעיל ס' ע"א] אין עושין חלל תחת רשות הרבים בורות שיחין ומערות. דיקא נמי דהני בורות דאיירי בהו תנא גבי חצר דומיא דבור ודות (ואיירי) [דאיירי] בהו גבי בית נינהו, דמיירי כגון דקיימי בעומקא דביתא, קמ"ל דאע"ג דבבית אינן מכורין בחצר מיהת מכורין, והוא הדין לשיחין ומערות.
הילכך כל היכא דקיימי תותי קרקע החצר המכור מזדבני בהדיה. אבל היכא דקיימי אבראי או מן הצד אע"ג דפתיחי לה לחצר, איכא לפלוגי. דאי בארץ ישראל וכיוצא בה נינהו מזדבני בסתמא אגב חצר דמעיקר תשמישי החצר נינהו. ואי דוכתא דלא צריכי למשתי ממיא דמטרא הוא, כל היכא דלא קיימי תותי קרקע החצר או דשאר תשמישי דמזדבני בהדה לא מזדבני בהדה אלא בדוכתא דידיע דשכיחי הכי ברוב חצרות, אבל מסתמא כדינא דמגורות של מים לגבי מרחץ דמו. וכי תימא אי טעמא דהני כולהו דמזדבני מסתמא בכלל חצר משום דכולהו מגופא דחצר נינהו. אם כן כי לא משתכחי בה כולהו הני מיהת להוי כמקח טעות. מי סברת דלא מיקריא חצר עד דהוו בה כולהו הני, לא, אלא חצר דירתא [ד]אית בה רשויות דמשמשי לה משמע, ולא שנא אית לה תשמישי טובא ולא שנא פורתא חצר מיקריא. הילכך אי אית לה תשמישי טובא כולהו בכלל חצר נינהו ואי נמי ליכא אלא פורתא כיון דמיקריא חצר לא הוי מקח טעות. דלא גרע מהיכא דאמר ליה כרם אני מוכר לך דקיימא לן [לעיל ז' ע"א] אע"פ שאין בו גפנים הגיעו והוא דמיקרי כרם, וכל שכן הכא, דהא אית בה שיעור דחזי למהוי כפחות שבחצרות.
והא דקתני מציעתא ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין, דוקא במילי דשכיחי ברוב חצרות כגון מאני תשמישתא, אבל חיטי ושערי ושאר מטלטלי לא, ואין צריך לומר בהמה ועבדים דלא שכיחי ברוב חצרות תדיר לפי שמוציאין אותן לעבוד עבודה שבשדות. דאע"ג דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה לא מיקנו אגב ארעא, בין במוכר את הבית בין במוכר את החצר. תדע דבין לגבי המוכר את החצר בין במוכר את העיר מסתמא לא מכר את המטלטלין כדקתני בתרווייהו בהדיא. ומדאיכפל גבי עיר [לקמן ס"ח ע"א] לאשמעינן בזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה אפילו היו בה בהמה ועבדים, הרי כולן דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה לא מכר את הבהמה ולא את העבדים. וכי תימא מאי שנא מהמוכר את העיר. התם גבי עיר כיון דרוב עיירות בהמה ועבדים דאית בהו לא סגיא דלא שכיחי בגווייהו ברוב עתים, דאע"ג דמפקי להו לעבוד עבודה שבשדות ושבגנות, כיון דהנך כולהו מזדבני בסתמא אגב עיר, אשתכח דלענין מקח וממכר כגופה של עיר נינהו ובהמה ועבדים דקיימי בגווייהו בתוך הדבר המכור קיימי. ואפילו למאן דאמר [שם] באגי לא מזדבני, בגנוניאתא מודי דמזדבני, ובהמה ועבדים ברוב עתים בגנוניאתא שכיחי, ואמטול הכי כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה דעתיה אפילו אבהמה ועבדים שבתוכה. אבל חצר דאפילו חצרות דאית בהו בהמה ועבדים לא שכיחי בהו תדיר משום דעביד לאשתמושי בהו אבראי, כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה נמי דעתיה לאו אבהמה ועבדים שבתוכה. אי נמי התם כיון דרוב עיירות לא סגיא להו בלא בהמה ועבדים, כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה דעתיה אבהמה ועבדים שבתוכה, אבל חצר כיון דרוב חצרות סגיא להו בלא בהמה ועבדים, כי אמר ליה נמי היא וכל מה שבתוכה דעתיה לאו אבהמה ועבדים שבתוכה.
וכי תימא תינח בהמה ועבדים, אלא שאר מטלטלי מאי איכא למימר. הנך נמי מטעמא דבהמה ועבדים, דבהמה ועבדים טעמא מאי משום דלא שכיחי ברוב חצרות, הני נמי לא שכיחי ברוב חצרות. דאפילו אוכלין ומשקין איכא דזבין כל יומא משוקא ליומיה. תדע דכיון דאיתברר דתנא דקתני גבי חצר הרי כולן מכורין לאו אכל מיני מטלטלי קתני, על כרחיך לית לך לאיתויי אלא מאני תשמישתא דשייכי גבי חצר טפי. תדע נמי דהאי כולן מכורין דקתני ארישא דקתני אבל לא את המטלטלין קאי, וסתם מטלטלין לא משמע אלא מאני תשמישתא כדאיתא בפרק מי שמת, ואהנך בלחוד הוא דקתני סופא הרי כולן מכורין. דאי לרבויי שאר מטלטלין קאתי, האי כולן מכורין, הרי כל המטלטלין מכורין מיבעי ליה, אלא מדקתני כולן ש"מ דאהנך דאיירי בהו רישא בלחוד קאי. מיהו רישא דאיירי במילי דלא מזדבנו איירי במאני תשמישתא, וכל שכן שאר מטלטלי דאתו בק"ו, וסופא דאיירי במידי דמזדבן כי קתני כולן מכורין ע"כ אהנך דאיירי בהו רישא בהדיא דאינן מכורין קאי, ולאו אשאר מטלטלי דאתו בק"ו, דא"כ אפילו בהמה ועבדים נמי. ומ"ש מספינה דכי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה מכר את העבדים [לקמן ע"ג ע"א]. שאני ספינה דעבדים נמי מש(ת)משין דילה נינהו ושכיחי ברוב ספינות, ואמטול הכי כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה מזדבני בהדה, מידי דהוה המוכר את העיר.
וכי תימא אם כן סיפא דקתני בין כך ובין כך לא מכר לא את המרחץ ולא את בית הבד שבתוכה, כי היכי דתני הא ליתני נמי לא את הבהמה ולא את העבדים שבתוכה. אמרי, מרחץ ובית הבד אצטריכו ליה, סד"א כיון דאידי ואידי מקרקעי נינהו ואידי ואידי לא נידי, כחדא תשמישתא דמו ומזדבני אגב ארעא, קמ"ל דלא. וטעמא מאי, אילימא משום דפלגי רשותא לנפשייהו ולא עיילי בכלל לישנא דכל מה שבתוכה, ליכא למימר הכי, דכל היכא דמקפא להו חצר משלש רוחות על כרחיך בכלל מה שבתוכה נינהו. ועוד דלישנא דאינשי הכי משמע, וכל כי האי גוונא בתר לישנא דאינשי אזלינן, וכל שכן הכא דמתני' גופה שבתוכה קריא להו, דקתני בין כך ובין כך לא מכר לא את המרחץ ולא את בית הבד שבתוכה. אלא היינו טעמא, דכיון דחשיבי ולא דמיא תשמישתייהו לתשמישי דחצר ולאו מידי דאורחיה למהוי בחצרות נינהו, לאו אורחייהו דאינשי לאדכורינהו בכלל אלא בפרט. וכי אמר כל מה שבתוכה אשאר מילי דהוו מתשמישי דחצר ואורחייהו למהוי בחצר קאמר, כגון בתים בורות שיחין ומערות. ואע"ג דהנך מסתמא נמי מזדבני אגב חצר, עביד איניש לפרושינהו בהדיא לרוחא דמילתא ולשופרא דשטרא. וכי דייקינן לישנא יתירא לטפויי מילתא היכא דמוכחא מילתא מאנפא אחרינא דלטפויי מילתא קאתי, דומיא דחוץ מאלו, דמדקפיד עלייהו לשיורינהו בפירוש מוכחא מילתא דדעתיה עילוייהו לאשתמושי בהו, ואי לא שייר להו דרך היכי משתמש בהו. אבל היכא דלא מוכחא מילתא דלטפויי מילתא קאתי לא דייקינן לישנא יתירא, דשופרא דשטרא הוא, מידי דהוה אבית כור עפר סתמא דאסיקנא בפ' בית כור עפר [לקמן ק"ד ע"א] סתמא נמי כהן חסר הן יתיר דמי ולא דייקינן לישנא יתירא, והתם ברירנא לה בירור יפה.
ולית הלכתא כרבי אליעזר דאמר המוכר את החצר לא מכר אלא אוירה של חצר, דהיינו תרביצא דתשמישתיה לאויר, דקיימא לן כרבנן דאמרי חצר כחצר המשכן, משמע דאית בה כמה תשמישיה כדבעינן למימר קמן. ברם צריך את למידע דכל היכא דאמרינן דאע"ג דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה לא מזדבן, לא תימא הני מילי היכא דלא כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא, אלא אפילו היכא דכתב ליה עומקא ורומא מארעית תהומא ועד רום רקיעא לא קני אלא מאי דאיכא בעומקא דההוא מידעם דמזדבן וכדומה, כגון בור ודות ומחילות שבבית וגג שעל גביו. דכיון דלאו הכי נמי מסתמא קני ליה לחלל הבית כוליה ואפילו אויר שכנגד פי הבור מלמעלה שהרי מכלל הבית הוא, חדא דתקרה וכתלים מוכחי עליה, ועוד דחזי לתשמישתיה דבית, ואין צריך לומר תקרה שעליו מלמעלה, שכל תקרת הבית אחת היא. אשתכח דכי כתב ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא ממילא אקני ליה בור ודות ומחילות ועלייה שעל גביו, דהא אוירא דביתא כוליה מתהומא ועד רקיעא כחד עמודא דמי, וכיון דסיים ליה מיניה ההוא מקצת דהוו מכלל הבית ואמר ליה קנייה מארעית תהומא ועד רום רקיעא אשתכח דכוליה עמודא אקני ליה והרי הבור והעלייה בכלל, וכי סיים ליה מקצת משום דלא הוה מסתיים ליה כוליה עמודא אלא בהכי. ודוקא גבי בית וכיוצא בו, אבל גבי חצר בסתמא נמי קני עומקא ורומא, דכיון דקני בור ודות ומחילות דעבידי בעומקא וגגין ועליות דעבידי ברומא כ"ש עומקא ורומא גרידא דלא חזו אלא למעבד בהו בור ודות ומחילות וגגין ועליות כדבעינן לברורה בגמרא לקמן.
וגבי שדה אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא וכתב ליה נמי מארעית ארעא ועד רום רקיעא לא קנה לא את הבור ולא את הגת ולא את השובך. ולא דמי לבית, דהתם כיון דמסתמא קני מקצת אוירא דהוי מכלל הבית, כי אמר ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא אשתכח דכולי עמודא הוא דזבין ליה. אבל גבי שדה דלא חזיא אלא לזריעה או לנטיעה, ואלו בור וגת שובך לא חזו להכי, אשתכח דאוירא דידהו נמי לא זבין ליה, דאוירא דידהו נמי לא חזי לתשמישתא דשדה, וכי פלגי אינהו רשותא לנפשייהו בהדי אוירייהו נמי פלגי. ואשתכח דאע"ג דכתב ליה עומקא ורומא ומארעית תהומא ועד רום רקיעא נמי לא מהני ליה, דהא לא קני לוקח מסתמא מהאי אוירא ולא מידי כי היכי דלהני ליה מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקנא שאר עמודא דאאוירא דמכוין כנגדו, ועל כרחיך לא מהני ליה האי לישנא אלא גבי שאר השדה המכורה לו. דכי אמר ליה מארעית תהומא אתהומא דשדה קאמר, אתהומא דבור ודות ושובך לא קאמר. ואפילו גבי בית נמי, דוקא גבי בור ודות ועלייה וכיוצא בהן שמקצת אויר הבית המכור מכון כנגדה, אבל לא את היציע שאינו בחלל הבית ולא את החדר שלפנים ממנו ולא את המרחץ שבחצר ולא את בית הבד, שאין אלו בעומקו של דבר המכור ולא ברומו, הילכך אי מצר ליה מצראי בראי וכתב ליה לישנא דמשמע מיניה דזבין ליה כל מאי דקאי ביני מצרי מזדבני ואי לא לא מזדבני כדבעינן למימר קמן.
ת"ר המוכר את החצר מכר בתים החיצונים ובתים הפנימים ובית החולסאות חנויות הפתוחות לתוכה נמכרות עמה ושאין פתוחות לתוכה אין נמכרות עמה פתוחות לכאן ולכאן אלו ואלו נמכרות עמה רבי אליעזר אומר המוכר את החצר לא מכר אלא מילוסה של חצר. הני בתי החולסאות פרישו להו רבואתא מקום שמוציאין ממנו חול לזכוכית. ולא מסתבר, דכיון דלאו מידי דשכיח ברוב חצרות הוא הוה ליה כמרחץ ובית הבד ואמאי מזדבן אגב חצר, הא מקום חשוב בפני עצמו הוא. ועוד דשניא תשמישתיה מתשמישא דחצר טפי ממרחץ, דצריכי ליה בני חצר למרחץ ביה כל אימת דבעו, ואפי' הכי לא מזדבן. אלא מסתברא דכל מקום שקרקעו חול נקרא חולסית, וכשנעשה בית הרי הוא להקר בו בימות החמה בין לישיבה בין להניח בו מיני אוכלין ומשקים, ובתים אלו מתשמישי החצר הן ולפיכך נמכרות עמה. וסופא דקתני פתוחות לכאן ולכאן אלו ואלו נמכרות עמה, הכי קאמר, בין הפתוחות לתוכה בין הפתוחות לכאן ולכאן נמכרות עמה, [ד]הפתוחות לכאן נמי כפתוחות לתוכה דמיין. וגאון ז"ל גריס לה הכי, פתוחות לכאן ולכאן נמכרות עמה. וגירסא מעליא הוא. וליתא לדרבי אליעזר, דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. אמר מר פתוחות לכאן ולכאן אלו ואלו נמכרות עמה והא תאני רבי חייא אין נמכרות עמה לא קשיא הא דרוב תשמישתיהו לגאו, נמכרות עמה, [הא] דרוב תשמישתיהו לבר. אין נמכרות עמה.
אמר מר רבי אליעזר אומר המוכר את החצר לא מכר אלא אוירא של חצר. אמר רבא אי דאמר ליה דירתא דכולי עלמא לא פליגי דבתי משמע. דדירתא לשון דירה הוא וכדדיירי אינשי משמע וכי פליגי דאמר ליה דרתא מר סבר תרביצא משמע. והוא מילוסה של חצר בלבד ומר סבר דרתא נמי כדדירי אינשי משמע. ואיכא דאמרי אמר רבא אי דא"ל דרתא דכולי עלמא לא פליגי דבתי נמי משמע דדרתא נמי לשון דירה הוא, וכדדירי אינשי משמע. כי פליגי דא"ל חצר מר סבר תרביצא משמע ומר סבר כחצר המשכן. שהיה המשכן פתוח לתוכו, כי האי גונא הוא דמקרי חצר אבל חצר גרידתא דלית לה בית לאשתמושי ביה לא מיקריא חצר. ואית דדיקי לה מדכתיב [שמות כ"ז י"ח] אורך החצר כו', ולא משכחת ביה מאה ברוחב חמשים אלא בהדי משכן וקרייה לכוליה חצר. ולא דייק, דכי קא חשיב מאה לאו ברוחב חמשים קא חשיב אלא אורך שבצפון ושבדרום קא חשיב, וכי קא חשיב ברחב חמשים לאו ברוחב מאה קא חשיב אלא חמשים על חמשים קא חשיב, דרחב חמשים בחמשים כתיב, ובחמשים החיצונים שהיו לפני המשכן קאי כדגרסינן בעירובין בפ' עושין פסין [כ"ג ע"ב] פשטיה דקרא במאי כתיב אמרה תורה העמד משכן על שפת נ' כדי שיהו לפניו חמשים אמה ועשרים אמה לכל רוח ורוח. ואי איתיה להאי דוקיא לא משכחת ליה אלא לפום דרשיה דילפינן מיניה שיעור חצר לענין טלטול דהוי בית סאתים כחצר המשכן ולא (סילק) [סליק] שיעורא לבית סאתים אלא בהדי משכן. ואי קשיא לך מכדי לישנא דחצר משמע כחצר המשכן ומשמע תרביצא לחודיה, כדתנן [לעיל י"א ע"א] אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, וכמה דוכתי דמשמע הכי ומשמע הכי, מאי שנא דיהבינן ליה ללוקח כחצר המשכן ולא סגיא ליה בתרביצא גרידא, והא קימא לן דאפילו היכא דמסייע ליה לישנא דרובא ללוקח לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, וכל שכן הכא דכי הדדי נינהו, דכיון דקרקע בחזקת בעליה קיימת הוה ליה לוקח מוציא מחבירו ועליו הראיה. שאני הכא, דאפילו לישנא דמשמע תרביצא מסייע ליה נמי ללוקח, דלא מיקרי תרביצא חצר אלא היכא דאית לה בית פתוח לתוכו, והכא אם תמצא לומר דלא זבין ליה אלא תרביצא גרידא יכול מוכר לסלוקינהו להני בתים מהתם לגמרי ופקע שמא דחצר מיניה, ואשתכח דלא מטי ליה ללוקח מידי דמקרי חצר, וכיון דאפיקתיה מלישנא דתרביצא אוקמיה אחצר המשכן. וכי תימא אי הכי מ"ט דר' אליעזר. קסבר כיון דגבי מוכר חצר מקרי מידי דמקרי חצר בשעת מכירה קא יהיב ליה. ורבנן סברי כיון דגבי לוקח לא מיקרי חצר לאו לישנא דמסייע ליה למוכר לחודיה הוא, וכיון דחד לישנא מסייע ליה ללוקח לחודיה ואידך לישנא דמסייע ליה למוכר אית ביה נמי זכותא ללוקח, זיל בתר ההוא לישנא דמסייע ליה ללוקח לחודיה וכחצר המשכן זבין ליה. ודוקא דאמר ליה חצר, אבל תרביצא דכולי עלמא מודו דתרביצא לחודיה משמע. דאפילו כשתמצא לומר דלא מיקרי תרביצא אלא היכא דפתיחי ליה בתי דאשתכח דאית ליה ללוקח נמי זכותא בהאי לישנא, כיון דכולה חצר בהדי תשמישין דילה לא מיקריא תרביצא כלל על כרחיך תרביצא לחודיה זבין ליה. אשתכח השתא דלא שנא אמר ליה דירתא ולא שנא אמר ליה דרתא, כולי עלמא לא פליגי דמכר בתים בורות שיחין ומערות וכיוצא בהן משאר תשמישי החצר. ואי אמר ליה תרביצא, דברי הכל לא מכר אלא מילוסא של חצר שרובו אינו מקורה והוא הנקרא אוירא. ואי א"ל חצר, בהא פליגי, ר' אליעזר סבר לא מכר אלא אוירה של חצר דתרביצא משמע, ורבנן סברי מכר את כולן כדפרישית במתניתין. וקימ"ל כרבנן.
<h2>דף סז:</h2>
ומסקנא דאמר רבא אמר רב נחמן מכר לו חולסית ומצולה החזיק בחולסית קנה מצולה במצולה קנה חולסית. מאי חולסית ומאי מצולה. מקום שמוציאין ממנו חול ונקרא חולסית, ואחריו עומק של מים ונקרא מצולה. ואמרינן פשיטא דהא אמר שמואל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן. ומתמהינן הכי השתא התם סדנא דארעא חד הוא. כלומר עיקר קרקע עולם שכל השדות אדוקין בו אחד היא, וכיון דכולהו שדות חדא תשמישתא נינהו סדנא דארעא משוי להו לכולהו כחדא שדה, אבל הכא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד אימא לא קני חדא בחזקה דאידך, דלא אלים סדנא דארעא לשווינהו כחד דוכתא. ואיכא לפרושי נמי התם עיקר תשמישא דכולהו ארעאתא חד הוא, אבל הכא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד אימא לא קני. קמ"ל. דאפילו היכא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד נמי קני חדא בחזקה דאידך. והוא שהחזיק בה לקנות אותה ואת חברתה. ואין צריך לומר גבי שני בתים דתרויהו חדא תשמישתא נינהו. ודוקא היכא דדעת אחרת מקנה אותן. והוא שנתן לו דמי כולן, כדאוקימנא לדשמואל בפ"ק דקדושין [כ"ז ע"ב]. וכ"ש במתנה דלא שייכי בה דמים. אבל במכר היכא דלא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו. וה"ה במחזיק בנכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה אותן, אפילו שני בתים זה לפנים מזה החזיק באחד מהן לקנות את שניהן אותו קנה חבירו לא קנה, ואפילו בשתי שדות ומצר אחד ביניהן כדאיתא בפרק חזקת [לעיל נ"ג ע"ב].
המוכר את בית הבד מכר את הים ואת הממל ואת הבתולות אבל לא מכר לא את העבירין ולא את הגלגל ולא את הקורה ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין רבי אליעזר אומר המוכר את בית הבד מכר את הקורה. קסבר לא נקרא בית הבד אלא על שם הקורה. ורבנן סברי אין הכי נמי מיהו בית הבד זבין ליה בד עצמו לא זבין ליה. וקיימא לן כרבנן. חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא אסיקנא להא דרבי אליעזר בפירקא דלקמן [ע"ח ע"ב] בשיטה, אלמא לית הלכתא כוותיה. (ואהיים) [והים] וממל וכולהו הנהו בגמרא מפרש להו כדבעינן לפרושי לקמן. וכי תימא מכדי כולהו מתשמישי בית הבד נינהו ולא סלקא תשמישתיה דבית הבד אלא בכולהו, מאי שנא ים וממל ובתולות דמכורין ומ"ש עבירין וגלגל וקורה דאינן מכורין. מסתברא דהיינו טעמא משום דלאו כל בית הבד שכיח ביה כולהו תשמישין דצריכי ליה, אלא איכא בית הבד דלא מטיא ידא דמאריה לאזמוני ביה כולהו מאני תשמישתיה וסמיך במקצתייהו אשאלה ואשכירות למישל ולמיגר מאחריני, וקים להו לרבנן דאפילו בהנך דלא מכפל מרייהו לזמוני ביה כולהו מאני תשמישתיה לא סגיא דלא מזמין בגויה ים וממל ובתולות משום דלא חשיבי וזילי דמיהו וטרח לזמונינהו ולא סמיך אשאלה ושכירות אלא בהנך דיקירי דמיהו, ואמטול הכי לא סמכא דעתיה דלוקח אלא אהנך תשמישין דשכיחי בכל בית הבד. הילכך הנך דסמכא דעתיה דכל לוקח עלייהו מזדבני, אבל שארא אע"ג דהוה ידע דשכיחי ביה כולהו בהאי בית הבד לא מזדבני, דיד בעל השטר על התחתונה ולא זבין ליה אלא בפחות שבתשמישין דשכיחי בבית הבד.
וכי תימא ומאי שנא גבי בית הבד דזבין מקצת תשמישתיה מסתמא ואע"ג דמיטלטלי, ומאי שנא גבי בית וחצר ומרחץ ועיר דלא מזדבן מידי ממאני תשמישתייהו. מסתברא דשאני תשמישתיה דבית הבד, דכיון דלאפוקי משחא קאי, לא חזי לאשתמושי ביה כלל ואפילו על ידי הדחק אלא בהדי מאני תשמישתא. הילכך (מ)הני תשמישתא דשכיחי בכל בית הבד כגופיה דבית הבד דמו, וכי נחית לוקח אדעתא דידהו נחית, ואמטול הכי מזדבני. ואין צ"ל גבי שדה לענין אבנים שהן לצרכה וגבי קנים שבכרם שהן לצרכו דאיכא תרתי, חדא מהאי טעמא דאמרן, ועוד דמחתן אבנים ומוקמי קנים במקום תשמישייהו. ואלו בית וחצר ומרחץ ועיר כולהו מאני תשמישתייהו לאו מעיקרא תשמישי הדבר המכור נינהו אלא צורך חיותא דאינשי נינהו. תדע דכולהו לדירה בלחוד קיימי ואפשר למידר בהו ע"י הדחק בלא מפתח ובלא מכתשת ובלא ריחים. דאיפשר לאיתויי להו קימחה טחונה מדוכתא אחריתי. מפתח נמי לאו מעיקרא תשמישי דידה הוא, דכל כמה דקאי בגויה דביתא לא צריך מפתח. מרחץ נמי, אע"ג דלרחיצה קאי והני תשמישי כולהו מעיקר תשמישי המרחץ נינהו, לאו מילי דאורחיה דבעל המרחץ לאזמונינהו נינהו. דאי עשאו לעצמו לא מייחד ליה מאני תשמישתיה למשבקינהו בגויה אלא כי צריך ליה מייתו ליה למגו ביתיה, ואי לשכר כיון דיקירי עליה לאו אורחיה לאזמוני ליה מאני תשמישתיה לשוכר אלא איהו מוקי לנפשיה לזמן שכירותיה וכי שלים זימניה שקיל דידיה ואזיל.
ומ"ש גבי בית הבד דאע"ג דעביד לשכר נמי אמרת דלא סגיא דלא מזמין ליה מאריה מקצת מאני תשמישתיה דזילי דמיהו. שאני בית הבד, דכיון דלא אפשר לאשתמושי ביה בני אדם הרבה בזמן אחד זה בפני עצמו וזה בפ"ע משום דלא מספיק להו בית הבד, אלא [אי] משתמשי ביה כחדא לא משתמשי ביה אלא בשתוף, לא צריך כלים הרבה ממין אחד. אבל מרחץ, דעביד לאשתמושי ביה כמה בני אדם כאחד, וכל חד מינייהו צריך לאזמוני ליה מאני כל מינא ומינא, טריחא ליה מילתא לבעל המרחץ לאזמונינהו משום דנפישי דמיהו. ועוד דכיון דתדירא תשמישתיהו עבידי דמתברי ומיתכרי ומגנבי. אלא כי מוגר להו בלא מאני תשמישתיה הוא דמוגר להו. וכיון דלאו מידי דשכיח ליה לבעל המרחץ ברוב מרחצאות נינהו לא קני להו, דלאו אדעתא דידהו קא נחית, כדברירנא טעמא גבי שאר תשמישי דבית הבד דלא מזדבני בהדיה. וכי תימא אי טעמא דמפתח דלא מזדבן בסתמא אגב ביתא משום דלאו מעיקר תשמישי דידה הוא, אמאי לא משנינן הכי אליבא דרבי מאיר. היינו טעמא דכיון דלרבי מאיר דאפילו במידי דאכתי לא אשתמש ביה לדבר המכור ואיפשר דאכתי לא צריך ליה כיון דמתקן להכי מזדבן בהדיה, כל שכן במידי דצריך ליה והוה משתמש ביה ואתי דמזדבן בהדיה.
הרי אמרו המוכר את בית הבד מכר את הים ואת הממל ואת הבתולות אבל לא מכר לא את העבידין ולא את הגלגל ולא את הקורה, ים טלפחא. והוא כלי עשוי כמין עדשה והשמן יורד מן הגת לתוכו, ולפיכך נקרא ים לפי שהמשקין מתכנסין לתוכו. תדע דגרסינן בסוף ע"ז (ע"ה ע"א) הדפין והעדשין מדיחן, דאי ס"ד דעדשה היינו אבן של ריחים התחתונה שעליה טוחנין את הזיתים הויא לה כגת עצמה ואמאי סגיא לה בהדחה, והא אנן תנן [שם ע"ד ע"ב] גת של זפת שזפתה גוי מנגבה והיא טהורה, וטהרות ויין נסך התם חדא מחתא מחית להו, אלא על כרחיך בכלי שהמשקין מתכנסין לתוכו קאי. ואשכחן לשון עדשה כהאי גוונא דתניא בסוף תוספת ערובין [תוספתא פ"ח הי"ד] אין ממלאין בעדשה בשבת, ובבראשית רבה בפרשה בהיותם כואבים [פ' ט'] ולא יטול עדשה מלאה חמין ויתן על גבי כריסו בשבת. מאי ממל מפרכתא. והיא אבן שמפרכין בה את הזיתים קודם טחינה, דאי ס"ד היינו רחים העליונה הא בהדיא קתני לה בברייתא דלא מזדבנא. וכ"ת דילמא ברייתא פליגא אמתני' בהא כי היכי דפליגא גבי עבירין וגלגל וקורה היכא דא"ל הוא וכל מה שבתוכה, לא ס"ד, דהא ממל דמתניתין דפרישנא מפרכתא היינו מפרכות דקתני בברייתא דמכורין, ואפ"ה קתני התם דלא מכר את הריחים העליונה, דש"מ (נמי) [דמ]פרכתא לאו ריחים העליונה היא. בתולות כלונסות של ארז שמעמידין בהן את הקורה. כלומר שמכניסין אותן תחת הקורה ומעמידין אותן עליהן בשעה שרוצין להגביה מעל הקופות של זיתים. עבידין כבשי. והן כמין נסרים עבים שנותנים על גבי הזיתים והענבים תחת הקורה לכבשן כדי שיצא מהן היין והשמן. גלגל חומרתא. היא אבן גדולה שיש לה נקב באמצע כעין חומרתא ותוחבין לה בנקב עץ ארוך עשוי כגלגל וראשו תחוב בקורה בנקב מפולש, וראשו של עץ יוצא מלמעלה ותוחבין בו עץ בצדו מלמעלה כדי לאחוז בו ולסבבו כדרך שמסבבין ברחים של יד, וכל זמן שזה מסבב העץ עולה דרך הנקב שבקורה והאבן עולה מן העץ ומסבבת את הקורה. קורה קורה. כמשמעה אבל הריחים לא איירי בה תנא דהאי מתניתין, דכיון דתחתונה מכורה ועליונה אינה מכורה לא פסיקא ליה, ומילתא דפסיקא ליה קתני דלא פסיקא ליה לא קתני.
ת"ר המוכר את בית הבד מכר את הרחים ואת היקבים ואת המפריכות מכר את הרחים התחתונה אבל לא את העליונה ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין בין כך ובין כך לא מכר לא את העבידין ולא את הגלגל ולא את הקורה ולא את השקין ולא את המרצופין רבי אליעזר אומר המוכר את בית הבד מכר את הקורה שלא נקרא בית הבד אלא על שם הקורה. וליתה להא מתניתא לא לגבי עבידין ולא לגבי גלגל ולא לגבי קורה ולא לגבי שקין ומרצופין, דבהדיא קתני במתני' דאי א"ל הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין, ומדלגבי עבידין וגלגל וקורה מהני גבי שקין ומרצופין נמי מהני. ודקתני נמי מכר את הריחים התחתונה דוקא במחוברת, אבל במיטלטלת כעליונה דמיא דאינה מכורה, דתרויהו חד טעמא נינהו. דכשתמצא לומר דלאו אדעתא דעליונה קא נחית ה"ה נמי לתחתונה היכא דמיטלטלת, דתרויהו חדא מלאכה הוא דמשמשי ולא סגיא ליה בחדא מיניהו לחודה. והאי דמזדבנא במחוברת לאו משום דדעתיה עלויה הוא אלא משום דמיחברא ומגופה דבית הבד היא. ואפילו לרבנן דפליגי עליה דרבי אלעזר במכתשת הקבועה [לעיל פ"ה ע"ב] הנ"מ במוכר את הבית דלדירה קאי וסגיא לה דלדירה בלא מכתשת, אבל בית הבד דלמטחן ביה קאי אפילו רבנן מודו דרחים המחוברת לקרקע בית הבד כקרקע דמיא דגופה דבית הבד היא. ובדין הוא דהוה ליה לפלוגי בתחתונה גופה, ואורחא דמילתא קתני דתחתונה אורחה למהוי מחוברת ועליונה מטלטלת. ועליונה אצטריכא ליה, סד"א כיון דמכר את התחתונה דעתיה נמי אעליונה דהא לא סגיא ליה בחדא מיניהו לחודה, קמ"ל דלא מהך טעמא דפרישנא. הילכך המוכר את בית הבד מכר את הים ואת הממל ואת הבתולות ואת הסירים שמחמין בהן מים ליתן על גבי זיתים כדי שיצא שמנן, ואת היקבים שהן הגתות שבה, כדכתיב [ישעיה ט"ז י'] ויין ביקבים לא ידרוך הדורך, וכתיב נמי [יואל ב' כ"ד] והשיקו היקבים תירוש ויצהר, ואת הרחים התחתונה שנותנין עליה את הזיתים בזמן שמחוברת לקרקע. אבל לא את העליונה, וה"ה לתחתונה בזמן שאינה מחוברת, ולא את העבידין ולא את הגלגל ולא את הקורה ולא את השקין ולא את המרצופין. ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין.
המוכר את המרחץ לא מכר את הנסרים ולא את הספסלים ולא את הוילאות ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורין בין כך וב"כ לא מכר את המגורות של מים ולא את האוצרות של עצים. מאי טעמא, דהני מאני כולהו ברוב מרחצאות לאו דבעל המרחץ נינהו כדברירנא לעיל. וסופא נמי היינו כולהו רשותא באנפי נפשיהו נינהו, דהא לא שכיחי ברוב מרחצאות, ואמטול הכי חשיבו למפלג רשותא לנפשיהו, ומידי דחשיב למפלג רשותא לנפשיה לאו אורחיהי דאיניש לאדכוריה בכלל אלא בפרט. ועוד משום דלא שייך בהו לישנא דמה שבתוכה כלל, דהא מאבראי קיימי. דיקא נמי מדלא קתני לא מכר לא את המגורות של מים ולא את האוצרות של עצים שבתוכה כדקתני גבי חצר לענין מרחץ ובית הבד ש"מ. הילכך אי אמר ליה מרחץ וכל תשמישיו אני מוכר לך ואילין מצראנהא קני כדבעינן למימר קמן. ואי לא א"ל כל תשמישיו ומצר ליה מצראי בראי וכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמין כלום נמי קני. ואי ליכא חדא מהני לא קני.
ת"ר המוכר את המרחץ מכר את בית הנסרים ואת בית היקמים ואת בית הספסלים ואת בית הוילאות אבל לא נסרים עצמן ולא יקמים עצמן ולא ספסלים עצמן ולא וילאות עצמן ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שבתוכו הרי כולן מכורים בין כך וב"כ לא מכר את הבריכות המספקות לו מים בין בימות החמה בין בימות הגשמים ולא בית כינוס העצים ואם א"ל מרחץ וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולן מכורין. נסרים, דיתבין עליהו בבית המרחץ בבתים הפנימים לאגוני עליהו מחום הקרקע, אי נמי דלא ליטנפו. יקמים, כובי דמזמני בהו מיא קמי כל חד וחד. ספסלים, דיתבי עליהו אבראי בחצר המרחץ. וילאות, כעין מסך הנקרא וילון שתולין אותן להפסיק בהן בשעת הפשט בגדים ולבושן ובשעת רחיצת כל הגוף כשהן יוצאין. וטעמא דכולהו הני כדפרישנא במתניתין דלאו אורחיה דבעל המרחץ לאזמוני ביה מאני תשמישא משום דיקירי דמיהו עילויה, אלא שוכר הוא דמוקים לנפשיה לזמן שכירותיה, ואשתכח דרוב מרחצאות לא שכיחי בהו מאני תשמישתא לבעל המרחץ. ואי נמי מתרמי דלהוו דבעל המרחץ כי נחית לוקח למאי דשכיח ברוב מרחצאות הוא דנחית. אבל בתי דקימי לאצנועי בהו כל הני מעיקר המרחץ נינהו, דאי לא הוי ליה לשוכר דוכתא לאצנועי ביה כל הני תשמישי דצריכי ליה למרחץ לא אגר ליה. וטעמא דמגורות של מים ואוצרות של עצים, דאע"ג דלא סגיא ליה למרחץ בלא מים ובלא עצים מיהו מגורות ואוצרות מיהת לאו מעיקר המרחץ נינהו, דכמה מרחצאות דלית בהו הכי אלא זבני בכל יומא מאי דצריך ליומיה, אי נמי דאגרי מאן דמיתי להו, וכיון דלאו מילי דשכיחי ברוב מרחצאות נינהו לא מזדבני. אי נמי טעמא דהני משום דקימי אבראי ולא שייך בהו לישנא דכל מה שבתוכו כדברירנא במתני'. וסופא דקתני ואם א"ל מרחץ וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולן מכורין, לא מיתוקמא אלא כגון דא"ל ואילן מצראי מצראנהא, דמשמע דכי איכוון לממצר ליה מצרי אפילו למצרי תשמישי נמי איכוון, והוא דקימי תשמישי ביני מצרי דמצר ליה כדאסיקנא לקמן גבי בית הבד וכל תשמישיו. ודוקא נמי דא"ל וכל תשמישיו, אבל א"ל מרחץ ותשמישיו אע"ג דכתב ליה נמי ואילן מצראנהא לא קני, דאיכא למימר דאבית הנסרים ובית היקמים וכיוצא בהן קאמר, דאע"ג דהנך אפי' בסתמא נמי מזדבני איכפל לפרושינהו לרוחא דמילתא דשופרא דשטרא הוא, כדברירנא גבי המוכר את החצר לענין מרחץ ובית הבד שבתוכה. תדע דהא לא מיתקומא הא מתניתא אלא בדאמר ליה ואילין מצראנהא, ואפילו הכי טעמא דאמר ליה מרחץ וכל תשמישיו, הא לאו הכי לא קני.
<h2>דף סח.</h2>
ההוא דא"ל לחבריה בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך הויאן הנהו חנואתא אבראי דהוו שטחי בהו שומשמי, ליבושינהו ממיא דנפלי עליהו ולמטחנינהו בבית הבד, אתא לקמיה דרב יוסף א"ל תנינא מרחץ וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולן מכורין א"ל אביי והא תאני ר' חייא אין כולן מכורין אמר רב אשי חזינא אי א"ל בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך ואילן מצראנהא קני ואי לא לא קני. הדין הוא גירסא דגאון ז"ל. אבל רובא דנוסחי, אתא לקמיה דרב יוסף א"ל תנינא בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולן מכורין. וגירסא קמא דיקא, דלהכי איתינן ליה להאי עובדא דבית הבד גבי מתניתין דמרחץ ולא אייתינן ליה גבי מתניתא דבית הבד, משום דמיתי ליה ראיה ממתניתא דמרחץ, דקתני מרחץ וכל תשמישיו אני מוכר לך הרי כולן מכורין, וה"ה לבית הבד וכל תשמישיו, דחד טעמא נינהו. א"ל אביי והא תני רבי חייא אין כולן מכורין, ודרבי חייא נמי כי תניא גבי מרחץ תניא, וה"ה לבית הבד. מיהו מימריה דרב אשי כי אתמר גבי בית הבד דאיתרמי ביה עובדא הוא דאתמר, וה"ה למרחץ, דאי א"ל בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך ואילן מצרנהא דמוכחא מילתא דלממצר ליה תשמישיו נמי קא מיכוון קני ליה לתשמישי דקימי ביני מצרי, ואי לא אע"ג דא"ל בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך ומצר ליה לבית הבד מצרי בראי ואשתכח דקימי הנך תשמישי ביני מצרי, לא קני, דאימור מצרים הרחיב לו והאי דא"ל וכל תשמישיו אתשמישי דקימי בגויה דבית הבד קאמר ליה. ומתניתא נמי הכי מיתרצן, דקמיתא דקתני מכורין בדאמר ליה ואילן מצראנהא, (וכרבי) [ודרבי] חייא דלא אמר ליה ואילן מצראנהא.
ומסתברא דה"מ דלא כתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום. אבל כתב ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, אע"ג דלא מוכחא מילתא דמצר ליה הני מצרי אלא לבית הבד, קני להו לתשמישי דביני מצרי. דלא גרע האי לישנא דכל תשמישיו דמסייע ליה ללוקח לגבי תשמישיו טפי מלישנא דמיעוטא דקרו לה לבירה נמי בית דמסייע ליה ללוקח לעיולה לה לבירה בכלל זביני דבית [לעיל ס"א ע"ב]. דהשתא התם דלא מסייע ליה ללוקח אלא לישנא דמיעוטא אמרינן כי איכוון לממצר ליה כולה בירה הוא דאיכוון לממצר ליה, הכא דמסייע ליה לישנא דרובא דלא קרו כל תשמישיו אלא לכולהו לא כל שכן דלא אמרינן אתשמישי גואי בלחוד קאמר, דכיון דאהנו מצרי בראי לסיועי לישנא דמיעוטא כל שכן דאהנו לסיועי לישנא דרובא. והוא הדין בשאר מילי, היכא דאמר ליה בית וכל תשמישיו אני מוכר לך, דאי אמר ליה ואילין מצרנהא דמשמע אפילו אמצרי דתשמישי, אי נמי דכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום קני כולהו תשמישין דחזו ליה. והוא דקימי ביני מצרי, כגון החדר והיציע הפתוחין לבית המכור, וה"ה בחצר לענין חנויות הפתוחות לכאן ולכאן אע"ג דרוב תשמישתיה לבר. לאפוקי מרחץ ובית הבד אע"ג דלא פתיחי לגוה, דכיון דלא מתשמישי החצר נינהו לא מהני בהו לישנא דכל תשמישיו כי היכי דלא מהני ביה לישנא דכל מה שבתוכה. וכל שכן בתשמישי דפסיקי מיניהו לגמרי מחמת דלא פתיחי לגויהו כלל.
והוא הדין אפילו באפתא דקיימא בחלל הבית המכור היכא דלא פתיחא לגויה כלל, ואין צריך לומר ליציע וחדר היכא דלא פתיחי לגויה, דהני כולהו לאו מתשמישי הדבר המכור נינהו. ולאפוקי אוצר שתחת הבית ועלייה שעל גבי תקרת הבית, דאע"ג דמתשמישי דביתא נינהו לאו ביני מצרי דמצר ליה קימי אלא ביני עומקא ורומא דמצרי קיימי. וכל שכן בבור ודות ומחילות שבבית דאיכא תרתי, חדא דלאו מתשמישי הבית נינהו דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, ועוד דלאו ביני מצרי קימי אלא ביני עומקא דמצרי קימי. ואפי' היכא דמצר ליה מצרי דמזבן עומקא ורומא נינהו מסתמא בהדיהו כגון חצר וכיוצא בה, התם הוא דכיון דטפלין לגבי חצר בטלי לגבה ודעתיה דמוכר ולוקח בהני זביני עלויהו ומסתמא אפילו עומקא ורומא משמע, אבל לענין מקנא מאי דאיכא ביני מצרי מצרים המוכיחין בעינן. דלא מיבעיא כשתמצא לומר דלא מצר ליה מינה אלא מן הקרקע ועד התקרה דלא קני מכח הני מצרי אלא מאי דקאי ביני ביני, אלא אפילו כשתמצא לומר דכי מצרא להאי חצר בשמא דפלניא נהליה מתהומא ועד רקיעא מצרה, לא קני לוקח מאי דקאי ביני עומקא ורומא בהכי, דאימור כי איכוון לממצר ליה מינה חצר גופא בלחוד הוא דאיכוון לממצר ליה דהוא נינהו דמקרי חצר, דאלו עומקא ורומא לחודיה לא מקרי חצר.
והא דמיא לההיא דתנן בפרק שבועת הפקדון [שבועות ל"ו ע"ב] אנסת ופתית את בתי והוא אומר לא אנסתי ולא פתיתי משביעך אני ואמר אמן חייב ורבי שמעון פוטר שאינו משלם קנס על פי עצמו אמרו לו אע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם בשת ופגם על פי עצמו, ומסקנא התם [ל"ח ע"ב] לדברי רבי שמעון קנס הוא תובע לדברי חכמים אף בשת ופגם הוא תובע, במאי קא מפלגי רבי שמעון סבר לא שביק איניש מידי דקיץ ותבע מידי דלא קיץ ורבנן סברי לא שביק איניש מידי דכי מודי ביה לא מיפטר ותבע מידי דכי מודי ביה מיפטר. דש"מ דאי לאו דאי מודי ביה מיפטר הוה מודו ליה רבנן לרבי שמעון דלא שביק איניש מידי דקיץ ותבע מידי דלא קיץ, ואע"ג דכי טעין ליה אנסת ופתית את בתי כולהו משמע מסתמא אמרינן מידי דחביב עליה טפי לחודיה קא תבע. הכא נמי, אע"ג דמסתמא כי מצר ליה חצרו של פלוני מתהומא ועד רקיעא משמע כי איכוון לממצר ליה מינה גופה דחצר בלחוד הוא דאיכוון לממצר ליה, דיד בעל השטר על התחתונה וקרקע בחזקת בעליה קימת. והני מילי בתשמישי [מ]קרקעי אבל מטלטלי כגון העבידין והגלגל והקורה שבבית הבד והנסרים והספסלים ויקמים והוילאות שבמרחץ וכיוצא בהן, היכא דאמר ליה הוא וכל תשמישיו, איפכא מסתברא. דאי אמר ליה ואילין מצרנאה משמע דלממצר תשמישי נמי קא מיכוין, לא מהני בהו לישנא (דעומקא) דכל תשמישיו, דמוכחא מילתא דכי איכוון לתשמישי מקרקעי דמהנו בהו מצרי הוא דאיכוון. ואי לא אמר ליה ואילין מצרנהא, כל היכא דהוי מתשמישי הדבר המכור מהני ביה לישנא דכל תשמישיו, דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי מאיר דאמר מכר כרם מכר תשמישי כרם אלא בסתם, אבל במפרש הוא וכל תשמישיו אפילו רבנן מודו דכי קא מזבין אדעתא דהכי קא מזבין, דלא גרע מלישנא דהוא וכל מה שבתוכו דמהני בין בחצר בין בבית הבד בין במרחץ ולא אמרינן אמקרקעי בלחוד קאמר, הכא נמי לענין לישנא דכל תשמישיו נמי חד דינא הוא.
ולא תימא הני מילי בדקיימי בגויה בשעת מכירה, אלא אפילו היכא דלא קיימי בגויה בשעת מכירה, אקני ליה באנפא דקני בין במקרקעי בין במטלטלי, קני ליה לבית הבד או למרחץ וקני להו לתשמישי דידיה כל היכא דאיתניהו. דהא לאו מכח לישנא דכל מה שבתוכו קא זכי בהו אלא מכח לישנא דכל תשמישיו קא זכי בהו, דמשמע כל היכא דאיתנהו. ודוקא הנך דרגיל בהו גופיהו בהאי בית הבד או בהאי מרחץ המכור, אבל תשמישי דלא רגיל בהו גופיהו לדבר המכור אע"ג דמתקני לתשמישתיה לא מהני בהו לישנא דכל תשמישיו אלא היכא דקימי בגויה בשעת מכירה, דומיא דקנים ואבנים אליבא דרבי מאיר, דכל מידי דמזדבן בסתמא לרבי מאיר מטעמא דזבין כל תשמישיו הוא ניהו דמהני ביה לישנא דכל תשמישיו אליבא דרבנן. וכל היכא דלא אשתמש ביה לדבר המכור ולא קאי בגויה בשעת מכירה ליכא טעמא לאחזוקיה מתשמישיו, לא לאזדבוני בסתמא בהדיה אליבא דרבי מאיר ולא במפרש כל תשמישיו אליבא דרבנן. דאי משום דמתקן להכי כיון דלא אותביה בגויה איכא למימר מזומן היה לכך ונמלך עליו לדבר אחר. ועוד דהזמנה גרידתא כי האי גוונא אפי' באיסורא לאו מילתא היא, וכל שכן בממונא דלא אלימא לאפוקי ממונא מחזקת' דמריה. ואי הוו ליה שני כלים ממין אחד, אם אין בית הבד צריך אלא לאחד מהן לא קני מינייהו אלא חד ויד לוקח על התחתונה, דאיכא למימר דהאי כל תשמישיו דקאמר ליה לאו כולהו תשמישי דאית ליה קאמר ליה, אלא כולהו מיני תשמישי דאית ליה, ואוקי ממונא בחזקת מאריה.
ואי לא קני אלא באנפא דלא קני אלא במקרקעי, קני ליה לבית הבד וכיוצא בהו והוו להו תשמישיה תנאה, מידי דהוה אארעא ודיקלי [להלן ס"ט ע"ב], אע"ג דהתם קא מיירי בדלית ליה דיקלי והכא בדאית ליה תשמישי, ומשום דלא קני להו בהאי הקנאה הוא דמשוית להו תנאה, כיון דכי הוו תנאה משום דברירא מילתא דעייל בכלל זביני מידי דלא קני ליה לוקח הוא, מה לי לא קני ליה מחמת דלית ליה למוכר מה לי מחמת דלא אקנייה נהליה באנפא דמהני ביה, אידי ואידי חד טעמא הוא. ועוד ולאו קל וחומר הוא, השתא התם דלית ליה למוכר דיקלי אמרת הוו תנאה, היכא דאית ליה ומצי יהיב להו נהליה לא כל שכן דלהוו תנאה. הילכך אי יהיב להו נהליה מקמי זביני ואי לא יהיב להו ניהליה יד לוקח על העליונה, אי בעי לבטולניהו לזביני ולמשקל זוזי מבטיל, ואי בעי לקיומינהו אדעתא דמנכי ליה מן הדמים כשיעור מאי דשוו הנך תשמישי מכלל זביני הדין עמו, כדבעינן לברורי התם גבי ארעא ודיקלי מדין מתנות כהונה. והני מילי דאית ליה תשמישי לההוא בית הבד, אבל היכא דלית ביה תשמישא לא אמרינן ליקני ליה לבית הבד ולהוו תשמישין תנאה דומיא דארעא ודיקלי, דבשלמא התם פריש ליה ארעא ודיקלי, אבל הכא משמע כל תשמישיו כל תשמישין דצריכי ליה ומשמע כל תשמישין דאית ליה, אי אית ליה אית ליה ואי לית ליה אימור אתשמישי דמיחברי בגויה הוא דקאמר ליה, דאוקי ממונא בחזקת מריה ויד בעל השטר על התחתונה.
והוא הדין גבי שאר תשמישין הטפילין לדבר המכור כגון שק ודיסקיא וכומני לגבי חמור וצמד לגבי בקר, וה"ה בעבדים ומרצופין לגבי ספינה, ואפילו דוגיה. תדע דהא למאן דאמר דמזדבנא בסתמא מטעמא דכל תשמישה זבין הוא הילכך כולהו בין לענין מקנא היכא דאקני ליה בהקנאה דמהניא בכולהו בין למהוי תנאה היכא דאקני ליה בהקנאה דלא מהניא בכולהו כי דינא דעבידין וגלגל לגבי בית הבד נינהו. ודוקא בהנך תשמישי דאית ליה בדבר המכור, אבל בתשמישי דלית ליה, כיון דאיכא למתלי בתשמישי דמזדבני בסתמא ולרוחא בעלמא, לא תלינן בתשמישי דלית ליה למהוי תנאה דיד בעל השטר על התחתונה. והני מילי בתשמישי דלא גמרה מלאכת הדבר המכור אלא בגויהו, כגון הני כולהו דאמרן, וה"ה גבי בית וחצר לענין מפתח וכיוצא בו, אבל שאר מיני תשמישין דבית וחצר כגון מטה ושלחן וכרים וכסתות ומכתשת המטלטלת וכיוצא בהן, הני תשמישי כולהו תשמישי הגוף נינהו ולאו תשמישי דבית וחצר, ואמטול הכי לא מהני בהו לישנא דכל תשמישיו, לבד מרחים העליונה, דכיון דתחתונה מכורה כבית דמיא, וכיון דאמר ליה כל תשמישיו עליונה נמי מתשמישי הדבר המכור היא, וכן אתה אומר בבוכאנא לגבי מכתשת הקבועה, וכן כל כיוצא בהן.
המוכר את העיר מכר בתים בורות שיחין ומערות ומרחצאות ושובכות ובית הבדין ובית השלהין אבל לא את המטלטלין ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה אפילו היה בה בהמה ועבדים הרי כולן מכורין רשב"ג אומר המוכר את העיר מכר את הסנטר. מאי שלהין, באגי, והן שדות הלבן. ומאי סנטר, בר מחוניאתא, והוא העבד הבקי בגבולות השדות. וטעמא דכולהו הני, דכיון דרוב עירות אית בהו בתים בורות שיחין ומערות מרחצאות ושובכות בית הבדים ובית השלהין וגנות פרדסים. ועוד, דכולהו מצרכי העיר נינהו, הרי הן מגופה של עיר ולפיכך נימכרין עמה. ות"ק ורשב"ג בהא פליגי, ת"ק סבר באגי הוא דמזדבני אבל בר מחוניאתא דמחוי תחומיהו לא מזדבן, ואתא רשב"ג למימר בר מחוניאתא נמי מזדבן, ואע"ג דלא אמר ליה היא וכל מה שבתוכה, דקסבר כי מזבין איניש מידי איהו וכל תשמישתיה מזבין. ולית הלכתא כותיה, דהא אסיקנא בפרק המוכר את הספינה [לקמן ע"ח ע"ב] בשיטה. ועוד דקיי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. והא דקתני בזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה אפי' היו בה בהמה ועבדים הרי כולן מכורין ה"ה גבי כולהו מטלטלי, והאי דנקט בהמה ועבדים רבותא קמ"ל דאפי' הני דנידי מזדבני וכ"ש [הני] דלא נידי. ומדאיכפל לאשמועינן הכי גבי עיר ולא אשמועינן הכי גבי חצר, ש"מ דגבי חצר אפי' אמר לו היא וכל מה שבתוכה והיו בה מטלטלין ובהמה ועבדים לא מכר לא את הבהמה ולא את העבדים, כדברירנא טעמא גבי מתניתין דהמוכר את החצר [לעיל ס"ז ע"א].
והא דתנן המוכר את העיר לא מכר את המטלטלין ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין, טעמא דאמר ליה הכי הא לאו הכי לא מזדבני, אמר ליה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי שמעת מינה עבדא כמטלטלי דמי דאי כמקרקעי דמי מסתמא נמי לזדבן. דהא מתשמישי העיר הוא. אמר ליה ואלא מאי כמטלטלי דמי מאי אפילו דמשמע רבותא, אפילו הני דלאו כשאר מטלטלי דבגוה נינהו, אלא מאי אית לך למימר שאני בין מטלטלא דניד למטלטלא דלא ניד, ואמטול הכי קתני אפילו, [אפילו] תימא עבדא כמקרקעא דמי שאני בין מקרקעא דניד למקרקעא דלא ניד. ואמטול הכי לא מזדבן אגב ארעא.
תנן רבן שמעון בן גמליאל אומר המוכר את העיר מכר את הסנטר. מכלל דת"ק סבר לא מכר את הסנטר. מאי סנטר הכא תרגימו בר מחוניאתא. והוא עבד שיודע כל גבולי העיר. שמעון בן אבשלום אומר באגי והן שדות הלבן. מאן דאמר בר מחוניאתא לטעמיה דרשב"ג מזדבן כל שכן באגי מאן דאמר באגי אבל בר מחוניאתא אפילו רשב"ג מודי דלא מזדבן. וקימא לן כהכא תרגימו, דיחיד ורבים הלכה כרבים. אשתכח השתא דבאגי דכולי עלמא מזדבני, כי פליגי בבר מחוניאתא, ת"ק סבר לא מזדבן מסתמא, רשב"ג סבר מזדבן, וקימא לן כתנא קמא.
תנן ובית הבדין ובית השלחין סברוה מאי שלחין באגי דכתיב ושולח מים על פני חוצות. אבל בר מחוניאתא לא מזדבן. בשלמא למאן דאמר מאי סנטר בר מחוניאתא היינו דקאמר ת"ק באגי דמזדבני בר מחוניאתא לא מזדבני אלא למאן דאמר באגי ת"ק נמי הכי קאמר. מי סברת מאי שלחין באגי לא מאי שלחין גנוניאתא דכתיב שלחיך פרדס רמונים אבל באגי לא מזדבני ואתיא כרשב"ג למימרא דאפילו באגי נמי מזדבני. אבל בר מחוניאתא דכולי עלמא לא מזדבן. איכא דאמרי סברוה מאי שלחין גנוניאתא דכתיב שלחיך פרדס רמונים, אבל באגי לא מזדבני. בשלמא למאן דאמר סנטר באגי היינו דקאמר ת"ק גנוניאתא מזדבני באגי לא מזדבני ואתא רשב"ג למימר אפילו באגי נמי מזדבני אלא למאן דאמר בר מחוניאתא אמר ת"ק באגי דלא מזדבני ומהדר ליה רשב"ג בר מחוניאתא מזדבן. מי סברת מאי שלחין גנוניתא לא מאי שלחין באגי דכתיב ושולח מים על פני חוצות אבל בר מחוניאתא לא מזדבן ואתא רשב"ג למימר דאפילו בר מחוניאתא נמי מזדבן. ושמעינן מינה דלטעמיה דמאן דאמר מאי סנטר בר מחוניאתא, דהאי שלחין דקתני ת"ק המוכר את העיר מכר את בית השלחין היינו באגי וכל שכן גנוניאתא, דלמאן דאמר באגי מזדבני כל שכן גנוניאתא. ממאי, מדדחינן מי סברת מאי שלחין באגי לא מאי שלחין גנוניאתא אבל באגי לא מזדבני, ואמרינן נמי סברוה מאי שלחין גנוניאתא אבל באגי לא מזדבני, דשמעת מינה דגנוניאתא פשיטא לן דמזדבני טפי מינה דבאגי, וממילא שמעת דלמאן דאית ליה דבאגי מזדבני כל שכן גנוניאתא, וכי פליגי בבר מחוניאתא, ת"ק סבר לא מזדבן ורשב"ג סבר מזדבן. וקי"ל כת"ק.
<h2>דף סח:</h2>
ת"ש דתניא ר' יהודה אומר סנטר מכור אנקלומוס [אינו מכור]. מאי אנקלמוס ספרא דמתא, ולשון קולמוס הוא. מאי לאו מדאנקולמוס גברא סנטר נמי גברא. ודחינן מידי אריא הא כדאיתיה והא כדאיתיה. אנקולמוס גברא וסנטר באגי. והכי נמי מסתברא דהאי סנטר דקאמר רבי יהודה באגי הוא דקתני סופא דהאי בריתא אבל לא את שיריה ולא את בנותיה ולא את החורשין המוקפין לה ביברין של חיה ושל עופות הרי אלו נמכרין עמה והוינן בה מאי שיריה ביזלי מאי ביזלי א"ר אבא פיסקי באגי פיסקי באגי הוא דלא מזדבני הא באגי גופייהו מזדבנו. בשלמא למאן דאמר סנטר באגי היינו דקתני סופא אבל לא את שיריה דהיינו פיסקי באגי אבל באגי גופייהו מזדבני והיינו סנטר דקתני רישא מכור אבל בר מחוניאתא לא מזדבן אלא אי אמרת האי סנטר דקתני רישא מכור בר מחוניאתא היכי מצינן למימר דפיסקי באגי הוא דלא מזדבני והיינו סנטר דקתני רישא מכור אבל בר מחוניאתא מזדבן השתא פיסקי באגי לא מזדבני בר מחוניאתא לא כל שכן. ודחינן מי סברת רבי יהודה כרשב"ג סבירא ליה לא רבי יהודה כרבנן סבירא ליה. כלומר לעולם אימא לך מאי סנטר בר מחוניאתא ומי סברת רבי יהודה כרשב"ג סבירא ליה דאמר סנטר מכור כי היכי דתיקשי לך השתא פיסקי באגי לא מזדבני בר מחוניאתא לא כל שכן, לא, רבי יהודה כרבנן סבירא ליה דאמר סנטר אינו מכור. והא דקתני רבי יהודה אומר סנטר מכור אתמוהי קא מתמה, סנטר מכור אנקולמוס אינו מכור, והא תרויהו גברי נינהו וחד דינא אית להו, וכי היכי דאנקולמוס אינו מכור סנטר נמי אינו מכור. דש"מ דטעמיה דר' יהודה דל"ש סנטר דהוא בר מחוניאתא ול"ש אנקולמוס ול"ש פיסקי באגי, כיון דמיפלגי ממאתא לא מזדבני, אבל באגי גופייהו מזדבני. וש"מ דל"ש סנטר דהוא בר מחוניאתא ולא שנא אנקולמוס שהוא סופר העיר אינו מכור. וכן לא את שיריה דאינון פיסקי באגי, לא את בנותיה ולא את החורשין, והן היערים המוקצין ממנה. אבל המוקצין לה מזדבני כדבעינן למימר קמן. ביברין של חיה ושל עופות הרי אלו נמכרין עמה, והוא דנגיה קיהו לגאו, כלומר שפתח הביבר כלפי פנים דהיינו כלפי העיר, אבל אם היה כלפי חוץ אין נמכרין עמה.
תניא המוכר את העיר לא מכר את בנותיה רבן שמעון ב"ג אומר מכר את בנותיה. וקי"ל כרבנן.
א"ר ביברין של חיה ושל עופות ושל דגים הרי אלו נמכרין עמה ורמינהי היו לה בנות אין נמכרות עמה היה לה חלק אחד בים וחלק אחד ביבשה אין נמכרין עמה. והאי חלק אחד בים וחלק אחד ביבשה אין נמכרין עמה (והאי חלק אחד בים וחלק אחד ביבשה) [או] או קתני, חלק אחד בים או חלק אחד ביבשה ורובה בים אין החלקים הללו שהן מיעוטה נמכרין עמה. ביברין של חיה ושל עופות הרי אלו אין נמכרין עמה לא קשיא הא דנגיה קיהו לגאו הא דנגיה קיהו לבר. כלומר כאן שפתח הביברין פתוח כלפי פנים דהיינו כלפי העיר, נמכרין עמה. ומקשינן והא קתני ולא את החורשין המוקצין לה. אלמא אע"ג דמוקצין לה דמשמע דמתשמישי האי מתא נינהו אין נמכרין עמה, ואם כן גבי ביברין כי הוי נגיה קיהו לגאו כלפי העיר נמי אמאי נמכרין עמה. ופריק אימא המוקצין הימנה. כלומר שקרובין ונוחין לעיר אחרת יתר מזו, דמוכחא מילתא דלאו מתחומי העיר הזאת נינהו. מידי דהוה אנגיה קיהו לבר דמוכחא מילתא דלאו מתשמישי האי מתא נינהו. אבל חורשין המוקצין לה נמכרין עמה.
המוכר את השדה מכר את האבנים שהן לצרכה ואת הקנים שבכרם שהן לצרכו ואת התבואה המחוברת לקרקע ואת מחיצת הקנים הפחותה מבית רובע ואת השומרה העשויה בטיט ואת החרוב שאינו מורכב ואת בתולת השקמה אבל לא מכר את האבנים שאינה לצרכה ואת הקנים שבכרם שאינן לצרכו ולא את התבואה התלושה מן הקרקע ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין בין כך ובין כך לא מכר לא את מחיצת הקנים שהיא בית רובע ולא את השומירה שאינה עשויה בטיט ולא את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה. ולא את הבור ולא את הגת ולא את השובך בין חריבין בין ישובין. מאי אבנים שהן לצרכה, אבני דאכפי, והן אבנים גדולות שמניחין אותן על עיקרי הענפים באילן שמשיר פירותיו. והוא דמחתן עליהו בשעת מכירה. ואת הקנים שבכרם שהן לצרכו, מאי עבידתיהו, אלו קנים המחולקין שמעמידין אותן תחת הגפנים, והוא דמשפו ומוקמי התם בשעת מכירה. וכבר פרישנא טעמיהו גבי מתני' דבית הבד [לעיל ס"ז ע"ב]. ואת מחיצת הקנים שהיא פחותה מבית רובע, דלא חשיבה באנפי נפשה ומכלל השדה היא ואמטול הכי מזדבנא. ואת השומירה העשויה בטיט, דשיעי דפנות דידה בטינא, דכיון דקביעא מגופה דארעא חשיבא ומזדבנא. ואת החרוב שאינו מורכב, דלא חשיב באנפי נפשיה והוה ליה כשאר אילני דארעא ואמטול הכי מזדבנא. ואת בתולת השקמה, דלא חלפי עלה שבע שני מכי קדחא בארעא כדתנן [ב"מ ק"ט ע"א] המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות לא יזרענה פשתן ואין לו בקורת שקמה, קבלה ממנו לשבע שנים זורעה שנה ראשונה פשתן ויש לו בקורת שקמה, דשמעת מינה דבבציר משבע שני לא חזי למיקץ מיניה קורות דאכתי לא גדלי כל צרכייהו, ואמטול הכי לא חשיבא באנפי נפשה ומזדבנא אגב ארעא. אבל לא מכר לא את האבנים שאינן לצרכה, דלא מחתן אכפי בשעת מכירה, ואף ע"ג דמתקנן להכי. ולא את הקנים שבכרם שאינן לצרכו, דלא מוקמי תחת גופני בשעת מכירה ואע"ג דמשפו להכי. ולא את התבואה התלושה מן הקרקע. ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין. בין כך ובין כך לא מכר לא את מחיצת הקנים שהיא בית רובע, דכארעא באנפי נפשה חשיבא, ולא מהני בה לישנא דכל מה שבתוכה אלא היכא דליכא למיתלי במידי אחרינא דלא חשיב באנפי נפשיה, מידי דהוה אמרחץ ובית הבד לגבי חצר. ולא תימא דוקא נקט מחיצת הקנים דקימא על שפת השדה כעין מחיצה לחוץ בינה ובין רשות הרבים או בינה ובין חברותיה, הילכך לא שייך בה לישנא דמה שבתוכה, אלא אפילו קימא בי מצעי דשדה וקאמר ליה היא וכל מה שבתוכה, כיון דהויא בית רובע לא מזדבנא. והא דנקט מחיצת הקנים רישא אצטריכא ליה, דאע"ג דקיימא בסוף השדה כי הויא פחותה מבית רובע מסתמא נמי מזדבנא, ואידי דנקט רישא מחיצת הקנים נקט סיפא נמי מחיצת הקנים. ולא את השומרה שאינה עשויה בטיט, דלא שיעי דפנות דידה בטיט, הילכך לא קביעא ולאו כי גופא דארעא דמי, ואמטול הכי לא מזדבנא כדבעינן לברורי טעמא לקמן. ולא את החרוב המורכב, דחשיב באנפי נפשיה ואית ליה שם באנפי נפשיה ולא הוי טפל לגבי שדה. וכן סדן השקמה בר שבע שני כדברירנא דחשיב באנפי נפשיה ואמטול הכי לא מזדבני. דלא מהני לישנא דכל מה שבתוכה אלא במידי דהוי טפל לגבי שדה, אבל הני אע"ג דלא שייר להו קרקע הצריך להן כיון דאית להו שם באנפי נפשיהו לא מזדבני בהאי כללא אגב ארעא אלא הכא דליכא למיתלי במידי אחרינא כדברירנא טעמא גבי חצר. ולא את הבור ולא את הגת ולא את השובך בין חריבין בין ישובין, בין שהבור מלא מים והגת מלאה ענבים והשובך מלא יונים בין שהם חריבין, דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד וכרשותא אחריתי באנפי נפשה דמיאן.
והא מתני' פליגי בה נוסחי, איכא דתנא רישא את השומרה העשויה בטיט דמכורה ואע"ג דלא אמר ליה היא וכל מה שבתוכה כדאמרן, ואיכא נוסחי דתנו איפכא, רישא תאנו שאינה עשויה בטיט דמכורה וסיפא תנו העשויה בטיט דאינה מכורה ואע"ג דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה. ומסתברא כנוסחא קמא, דאלו לנוסחא בתרא קשיא טובא, דאדרבא איפכא מסתברא, העשויה בטיט הוא דבעיא מהוי מכורה, דכיון דעשויה בטיט ודאי לאו לטלטולה עבידא אלא אדעתא דמשבקה התם עבידא וכגופא דארעא דמיא ומזדבנא אגב ארעא, ואלו שאינה עשויה בטיט איכא למימר דלטלטולה עבידא ולאו כגופא דארעא דמיא ודינא הוא דלא תזדבן אגב ארעא וכי תימא הני טעמי דכי שיעא בטינא לא מזדבנא משום דחשיבא ואלו היכא דלא שיעא כיון דלא חשיבא מזדבנא, הא ניחא היכא דלא אמר ליה היא וכל מה שבתוכה, אלא היכא דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה כי שיעא בטינא נמי אמאי לא מזדבנא. אי משום דחשיבא, מי חשיבא טפי מתבואה התלושה מן הקרקע דאפילו אית בה כמה כורין כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה מזדבנא וכל שכן שומרה העשויה בטיט דלא שויא (פולר) [כולי האי]. ועוד קל וחומר, ומה תבואה דברירא מילתא דלאו למשבקה התם עקרה ולאו כי גופה דארעא דמיא כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה מזדבנא, שומרה העשויה בטיט דמוכחא מילתא דלמשבקה התם הוא דעבידה וכגופא דארעא דמיא לא כל שכן.
וכי תימא דילמא היינו טעמא דכי עשוייה בטיט דאינה מכורה משום דכבית דמיא והויא לה רשותא אחריתי באנפי נפשיה, הילכך אע"ג דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה אינה מכורה רשות בפני עצמה, מידי דהוה אבור וגת ושובך, ומידי דהוה נמי אמרחץ ובית הבד לגבי חצר, אם כן דוכתא דקיימא ביה שומרה נמי לא ליזדבן. וכי תימא הכי נמי, מדאמרי' בגמרא גבי שומרה אבבא דסופא דאינה מכורה ואע"ג דמיחברא בטינא, דמשמע אע"ג דמיחברא בארעא, ממילא שמעת דכ"ש היכא דלא מיחברא בארעא בטינא, ואי ס"ד טעמא דאינה מכורה משום דפלגא רשותא לנפשה, איפכא מסתברא, דהיכא דמיחברא בטינא הוא דאיכא למימר דאינה מכורה משום דקביעא טפי ופלגא רשותא לנפשה.
אלא מדקאמרינן אע"ג דמחברא בטינא דאינה מכורה, וכל שכן היכא דלא מיחברא בטינא, ש"מ דמטלטלא בעלמא חשיב לה, ולאו משום דפלגא רשותא לנפשה אלא תורת עראי דילה הוא דגרים לה דלא תזדבן, ותורת קבע דילה הוא דגרים לה דתזדבן. והיכא דעשויה בטיט, כלומר דשיעי דפנות דידה בטינא, קביעא ולאו לטלטולה עבידא, הילכך אע"ג דלא מיחברא בארעא בטינא דסד"א כיון דלא חברה בארעא בטינא דעתיה לסלוקיה מהתם ולאו כי גופה דארעא דמיא, קמ"ל דכיון דשיעי דפנות דידה בטינא ודעיצה בארעא אע"ג דלא מחברא בטינא ודאי לאו לטלטולה עבידא, דאם כן לא הוו שיעי לה בטינא. וסופא אשמועינן דהיכא דאינה עשויה בטיט אינה מכורה משום דלא קביעא ולטלטולא עבידא ואע"ג דמיחברא בארעא בטינא. דס"ד אמינא כיון דמיחברא בטינא לקביעותא עבידא, כגופא דארעא דמיא ומזדבנא, קמ"ל דכיון דלא שיעי דפנות דידה בטינא לטלטולה עבידא, והאי דחברה בארעא בטינא לפי שעה (ו)הוא דעבד, דההוא שיעורא בעי למשבקה התם ניחא ליה דתיקום שפיר, וכי בעי לטלטולה עקר לה ומסליק ליה מהתם, וכיון דאיכא תורת עראי עילוה לא מזדבנא.
וכי תימא לנוסחא דידן נמי קשיא, הא תינח היכא דלא אמר ליה היא וכל מה שבתוכה, אלא היכא דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה כי איכא תורת עראי עילויה נמי אמאי אינה מכורה, מי איכא תורת עראי עילוה טפי מתבואה התלושה מן הקרקע דודאי דעתיה למשקלה מהתם ולא מטייה לביתיה, ואפילו הכי כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה מזדבנא אגב ארעא. לא תקשי לך דלא דמי דינא דתבואה לשומרה, דאלו תבואה התלושה מן הקרקע ידיעא מילתא דדידיה דבעל השדה היא ודעתיה דלוקח עילוה, וכיון דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה מזדבנא דכי נחית לוקח אדעתא דידה קא נחית. ואלו שומרה לאו דרכיה דבעל השדה למעבד בה שומרה אלא שומר הוא דעביד לה מדיליה וכי מסתלק סליק לה ואזיל, הילכך אע"ג דזימנין דהויא נמי דבעל השדה לא רמיה דעתיה עילוה, דכי קא נחית אמילי דשכיחי בשאר שדות למרואתיהו קא נחית, והאי כיון דלאו מידי דתורתא דשאר שדות הוא למהוי שומרה דבעל השדה לאו אדעתא דידה קא נחית, הילכך אע"ג דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה נמי לא מזדבנא. וכי תימא אם כן היכא דעשויה בטיט נמי, שאני התם דכיון דשיעא בטינא ודעיצא בארעא תורתא קבע עליה וכגופא דמיא ודעתיה דלוקח עילויה, הילכך אע"ג דלא אמר ליה וכל מה שבתוכה מזדבנא אגב ארעא, מידי דהוה אצטרוביל ומכתשת קבועה וכיוצא בהן דמזדבני אגב ארעא.
ואי קשיא לך הא דאמרינן דטעמא דשומרה שאינה עשויה בטיט דאינה מכורה משום דאורחא דמילתא דלאו דבעל השדה היא ולא רמיא דעתיה דלוקח עילוה ולאו אדעתא דידה קא נחית, מאי שנא מהמוכר את הספינה דאע"ג דלא מכר לא את העבדים ולא את המרצופין ולא את האנתיקי ובזמן שאמר לו היא (ועל) [ו]כל מה שבתוכה הרי כולן מכורין, אנתיקי דהוא עסקא דבגוה ואורחא דעלמא דלאו דבעל הספינה הוא אלא דתגרי דאגרי לה לספינתא הוא, ואפילו הכי היכא דאתרמי דהוי האי עיסקא דמארי ספינתא וזבנה לספינתא היא וכל מה שבתוכה מכר את האנתיקי. לא תקשי לך, דשאני ספינתא דאע"ג דרובה דאנתיקי לפום מנהגא דעלמא לאו דבעל הספינה הוא אלא דתגרי דאגרי לה לספינתא הוא, (ד)לא סגיא דלית ליה למארי ספינתא בגוה עסקא מדידיה כל דהו, וכיון דעביד מרי ספינתא נמי לאתנוחי עיסקא בגוה מדידיה כי אמר ליה היא וכל מה שבתוכה דעתיה דלוקח נמי אעיסקא דבגוה.
ושמעינן מיהא מתניתין דהמוכר את השדה והיה בה כרם ואילנות הרי כולן מכורין, דכולהו בכלל שדה נינהו לבד מחרוב המורכב וסדן השקמה. והני כולהו דקאמרינן בסופא דלא מזדבני, איכא מינייהו דשייר להו מוכר בגוף הקרקע, כגון מחיצת הקנים שהיא בית רובע דלא קני לוקח זכותא בגוף הקרקע דידה, וכגון הבור והגת והשובך דלא קני בהו לוקח זכותא כלל, ואי נמי נפלי הדר מוכר ובני להו אי נמי עביד בדוכתייהו מאי דבעי. ואיכא מינייהו דקני ליה לוקח לקרקע לגמרי ולית ליה למוכר אלא גופיה דההוא מידעם בלחוד, כגון שומירה שאינה עשויה בטיט, דעקר לה ואזיל. ומינייהו דמשתייר להו שיעבודא בגופא דארעא כל כמה דצריכי לה לארעא, כגון חרוב המורכב וסדן השקמה היכא דהוו פחות משלשה, דאע"ג דלית להו קרקע לא מצי לוקח למימר ליה עקור חרובך ושקמתך שקול וזיל, דכי שיירינהו לאו לעצים שיירינהו אלא כדקיימי השתא הוא דשיירינהו, דאי למעקרינהו מאי חשיבותייהו דהוו שיור מסתמא ולא מזדבני בלישנא דהיא וכל מה שבתוכה, כיון דלמעקר קימי להוו כתבואה התלושה מן הקרקע דמזדבנא כלישנא דהיא וכל מה שבתוכה דאטו משום דמיחברי לקרקע דזבין ליה ללוקח מגרע גרעה זכותיה דלוקח בגויהו.
<h2>דף סט.</h2>
והא דתנן המוכר את השדה מכר את האבנים שהן לצרכה מאי אבנים שהן לצרכה הכא תרגימו אבני דאכפי עולא אמר אבנים הסדורות לגדר. והני אבני דאכפי דקאמרינן הכא, פרישו לה רבואתא אבנים המונחים על העמרים שלא תפזרם הרוח. ולפום עניות דעתי לא מסתבר גבן, דהא סוגיא דשמעתין דאע"ג דמתקנן לאחותינהו אכפי לא מזדבני אלא היכא דמחתן אכפי בשעת מכירה, ואי ס"ד דהני כפי עמרין נינהו, דהויא לה תבואה התלושה מן הקרקע, איפכא מסתברא, דהיכא דמחתן אעמרים, כיון דעמרים גופיהו לא מזדבני (מסתברא) כדקתני בהדיא ולא את התבואה התלושה מן הקרקע, אבני דמחתאה עליהו נמי לא מזדבני, והיכא דלא מחתן עילוי עמרים אלא אקרקע השדה כיון דקרקע שדה מזדבן אבני דמחתן עילויה נמי מזדבני דכקרקע דמו. אלא מסתברא לן דמאי אבני דאכפי, אבנים המונחים בעיקרי הענפים להטעין את האילן כדאמרינן בפ' במה אשה יוצאה [שבת ס"ז ע"א] אילן שמשיר פירותיו סוקרו בסיקרא וטוענו באבנים גדולות, ואינון אבני דאכפי, שעקרי הענפים נקראים כיפין, כדאמרינן בפ' מקום שנהגו [פסחים כ"ב ע"ב] על של בין הכיפין ואין אוכלין על של בין השישין. ולפום הדין פירושא ודאי סליק לך טעמא דשמעתא אליבא דהלכתא. דכי מחתן אכפי, כיון דלצורך כיפי מחתן וכפי גופייהו מזדבני דהא מגופא דאילני נינהו, אבני דמחתא עליהו נמי מזדבני דמגוף השדה חשיבי. ואלו היכא דלא מחתן אכפי, כיון דלא מחתן בדוכתא דצריכי לאו כגוף השדה דמיין.
ועולא אמר אבנים הסדורות לגדר, כלומר במקום הגדר זו בצד זו כדרך שמסדרין אותן לבנין. ואע"ג דלא מחברי בטינא, דומיא דקנים שבכרם דמוקמינן להו כדמוקמי, ודומיא דאבני דאכפי דמוקמינן להו בדמחתאן להו עלוי כפי. והיינו טעמא דקאמרינן אבנים הסדורות לגדר ולא קאמרינן הסדורות בגדר, לפי שהן עצמן הן הגדר ולא שייך למימר בגדר אלא היכא דהוה התם גדר בנוי והוו סדירי הני אבנים עילויה, אלא הב"ע דליכא התם גדר אלא הני אבני דסדירן, ומאי לגדר, לשם גדר, אי נמי לעשותן גדר, כלומר לטוחן בטיט מבחוץ, כדרך שעושין בכפרים שסודרים את האבנים זו בצד זו שורה על גבי שורה בלא טיט ואח"כ טחין אותן בטיט מבחוץ.
והא תאני רבי חייא אבנים הצבורות לגדר. כעין צבור של אבנים שצוברין אותן לקבצן במקום אחד כדי שיהו מוכנין לסדרן לבנין, ואע"ג דאכתי לא סדירן. ופריק תאני סדורות לגדר. הכא תרגימו אבני דאכפי. לרבי מאיר דאמר [לקמן ע"ח ע"ב] המוכר כרם מכר תשמישי כרם דמתקנן אע"ג דלא מחתן לרבנן הוא דמחתן אכפי בשעת מכירת השדה. עולא אמר אבנים הסדורות לגדר לרבי מאיר דמתקנן אע"ג דלא סדירא לרבנן הוא דסדירן. ומסתברא דאיתא לדהכא תרגימו ואיתא לדעולא, דבין למאן דאמר אבני דאכפי ובין למאן דאמר אבנים הסדורות לגדר לאו מחובר לקרקע הוא וכל היכא דהני מזדבני הני נמי מזדבני. ועולא והכא תרגימו לאו מפלג פליגי אהדדי, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, דהני והני בכלל אבנים שהן לצרכה נינהו. תדע מדלגבי יציע [לעיל ס"א ע"א] וסנטר [לעיל ס"ח ע"א] קא טרח גמרא לפרושי פלוגתא דהכא תרגימו ובר פלוגתיה לפרושי מאי איכא ביניהו, והכא לא קא מפרש מאי איכא ביניהו, ש"מ לא פליגי. הילכך המוכר את השדה מכר את האבנים שהן לצרכה, כגון אבני דאכפי, ודוקא דמתקנן ומחתן, וכן אבנים הסדורות לגדר, ודוקא דמתקנן וסדרן זו בצד זו במקום הגדר כדרך שמסדרין אותן בשעת הבנין, ואע"ג דמיחברי בטינא. ואת הקנים שבכרם שהן לצרכו קנים מאי עבידתיהו אמרי דבי רבי ינאי קנים המחולקין שמעמידין תחת הגפנים לר' מאיר (דמנטפו) [דמשפו] אע"ג דלא מוקמי לרבנן הוא דמוקמי. וקי"ל כרבנן.
מכר את התבואה המחוברת לקרקע ואע"ג דמתאי למחצד. ואע"ג דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה [כתובות נ"א ע"א עיי"ש] כל העומד ליגדר כגדור דמי, התם לגבי בעל חוב הוא, דטעמא מאי אמור רבנן מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי משום דיכול לוה לאברוחינהו ולא סמכא דעתיה דבעל חוב מעיקרא עילויהו, הילכך לא משתעבדי ליה מדין ערב. דמה דמשתעבדי ליה קרקעות מדין ערב דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, והנך דלא יכול לאברוחינהו הוא דמשתעבדי מדין ערב שעל אמונתן הלוהו, אבל הני דיכול לאברוחינהו לא משתעבדי מדין ערב שלא על אמונתן הלוהו. וכיון דטעמא דלא משתעבדי ליה מטלטלי לבעל חוב משום דיכול לוה לאברוחינהו, ה"ה נמי לגבי מחובר לקרקע כי קאי לתלישה כתלוש חשבינן ליה דהא יכול למתלשיה ולאברוחיה. אבל גבי מוכר אע"ג דקאי לתלישה נמי לאו כתלוש דמי, דאם איתא דהוה דעתיה למתלשיה מקמי מכירה הוה תליש ליה, אי נמי הוה משייר ליה בפירוש, ומדלא שייריה ש"מ זבוניה זבניה אגב ארעא. ואפי' לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר הכא מודו דכי גופה דארעא דמי ומזדבן אגב ארעא.
ואת מחיצת הקנים שהיא פחותה מבית רובע ואע"ג דאלימי. ואת השומרה העשויה בטיט דשיעא בטינא, ואע"ג דלא מיחברא בארעא. בטינא, סד"א כיון דלא מחברא בארעא בטינא לאו למשבקה התם עבידא ולאו כי גופה דמיא, קמ"ל דכיון דשיעא בטינא לא חזיא לטלטולה ואדעתא דמשבקה התם עבידא וכי גופא דארעא דמיא. והוא דנעיצה בארעא, אבל היכא דלא נעיצה בארעא אע"ג דשיעא בטינא לא מזדבנא. תדע מדקאמרינן עלה בגמרא ואע"ג דלא מיחברא בטינא, דש"מ דוקא דמיחברא בלא טינא, דאי אמרת דאפי' היכא דלא מיחברא כלל מזדבן לשמעינן דאע"ג דלא מיחברא סתמא דמשמע דלא מחבר כלל, אלא מדאיכפל לאשמועינן אע"ג דלא מחברא בטינא, ש"מ מיחברא בטינא הוא דלא בעינן, מיהו חיבור מיהת בעינן. ואת החרוב שאינו מורכב ואת בתולת השקמה ואע"ג דאלימי טפי.
אבל לא מכר לא את האבנים שאינן לצרכה לרבי מאיר דלא מתקנן לרבנן דלא מחתן ואע"ג דמתקנן. וקי"ל כרבנן ולעולא דאמר אבנים הסדורות לגדר לרבי מאיר דלא מתקנן לרבנן דלא סדירן ואע"ג דמתקנן. וקי"ל כרבנן. ולא את הקנים שבכרם שאינן לצרכו. לרבי מאיר דלא משפו לרבנן דלא מוקמי ואע"ג דמשפו. וקי"ל כרבנן. ולא את התבואה שאינה מחוברת לקרקע ואע"ג דצריכא לארעא. ולא את מחיצת הקנים שהיא בית רובע ואע"ג דקטיני. ולא [את] השומרה שאינה עשויה בטיט ואע"ג דמיחברא בטינ' בארעא. דכיון דלא שיעא בטינא אדעתא דטלטולה עבידא, ואע"ג דמיחברא עראי בעלמא הוא, דהא יכיל למעקרה כל אימת דבעי. ולא את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה ואע"ג דקטיני.
הרי אמרו המוכר את השדה לא מכר את מחיצת הקנים שהיא בית רובע אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן לא מחיצת הקנים בלבד אמרו אלא אפילו ערוגה קטנה של בשמים ויש לה שם בפני עצמה אין נמכרת עמה אמר רב פפא והוא דקרו לה בי ורדי דפלניא.
בעי רבי אלעזר מלבנות של פתחים מהו דמחברי בטינא לא תיבעי לך דהא מיחברי ואפי' לרבנן דפליגי עליה דרבי אליעזר הכא מודו דמזדבני דמגופיהו דפתח נינהו. כי תיבעי לך דנקשי בסיכי ולא מחברי מאי. לא ידעינן תיקו. הילכך מסתברא דמכורין מספיקא. והוא דלא עקרינהו מוכר ואנחינהו ברשותיה כדבעינן למימר קמן.
בעי רבי אלעזר מלבנות של חלונות מהו היכא דלא מיחברי לא תיבעי לך דלא מזדבני בהדי ביתא כי תיבעי לך היכא דמיחברי מי אמרינן לנואי בעלמא הוא דעבידי ולאו מגופא דחלונות נינהו או דילמא כיון דמיחברי מיחברי. ועלתה בתיקו. ומסתברא דמודה דמזדבני כדבעינן לברורי לקמן.
בעי רבי ירמיה מלבנות של כרעי המטה מהו כל היכא דמיטלטלי בהדה לא תיבעי לך דהא מטלטלי בהדה ולאו מכלל הבית נינהו ולא מזדבני בהדי ביתא, כי תיבעי לך היכא דלא מיטלטלי בהדה, ואע"ג דלא מיחברי בארעא, מאי תיקו. והני תלתא בעיי דסלקי בתיקו דאינון מלבנות של פתחים ושל חלונות ושל כרעי המטה, היכי דקימי הני מלבנות בתוך הבית מוקמינן להו ברשותא דלוקח מספק ממה נפשך, אי כקרקע דמו הרי הן מכורין, אי כתלוש דמו דכיון דבית עצמו מכור הוא והרי מלבנות הללו בתוך הבית המכור ברשותא דלוקח קימי, וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, והני כיון דקימי בביתיה דלוקח מוקמינן להו ברשותיה. וכ"ת כלך לדרך זו ואינן מכורין ממה נפשך, אי כמטלטלי דמו הוו להו כשאר מטלטלין שבבית ואינן מכורין, ואי כמקרקעי דמו קרקע בחזקת בעליה קיימת, וכיון דעלתה בתיקו אוקמינהו ברשותא דמריהו קמא ומספיקא לא מפקינן ממונא. לא ס"ד, דעל כרחיך אי כקרקע דמו ליכא לאוקמינהו ברשותיה דמוכר, דהא גופיה דקרקע מכור הוא וברשותיה דלוקח קאי ואשתכח דאי כקרקע דמי פשיטא לן דמכורין דהא קרקע גופיה מכור הוא. ודקאמרת אי כמטלטלי דמי הוו ליה כשאר מטלטלי שבבית, הא נמי ליכא למימר, דאפילו תימא כמטלטלי דמו איכא למימר דמכורין, מידי דהוה אאבנים שבשדה שהן לצרכה, בין אליבא דהכא תרגימו דאוקימנא באבני דאכפי דאינון אבנים המונחין על הענפים ובין אליבא דעולא דאמר אבנים הסדורות לגדר לאו מחוברין אינון ואפי' הכי מזדבני, ומידי דהוה נמי אמוכר את בית הבד [לעיל ס"ז ע"ב] לענין ים וממל ובתולות, והוא הדין לגבי מלבנות. ואמטול הכי איתינן להו להני בעיי דמיירי במוכר את הבית הכא גבי המוכר את השדה ולא איתינן בהדי הילכתא דהמוכר את הבית, משום דדמו להני תשמישי דשדה דאע"ג דלא מיחברי מזדבני אגב שדה, ודמו נמי לשומרה שאינה עשויה בטיט דאע"ג דמיחברא בטינא לא מזדבנא. ואמטול הכי קא מיבעיא לן גבי מלבנות, כשומרה העשויה בטיט מדמינן להו ומזדבני, אי נמי כאבני דאכפא וכקנים שמעמידין אותן תחת הגפנים, או דילמא כשומרה שאינה עשויה בטיט מדמינן להו ואע"ג דמיחברא בטינא לא מזדבנא. ועלתה בתיקו. וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. והכא כיון דקימי ברשותיה דלוקח לא מפקינן להו מיניה. אבל ודאי אי קימי הני מלבנות ברשותיה דמוכר אע"ג דתפשינהו מרשותיה דלוקח בעדים לא מפקינן להו מיניה, דהא מעיקרא דידיה הוו ומספיקא הוא דמוקמינן להו ברשותא דלוקח, דמספיקא לא מפקינן ממונא, וכיון דקימי השתא ברשותיה דמוכר דהוא מריהו קמא כל שכן דלא מפקינן להו מיניה.
<h2>דף סט:</h2>
ולא את חרוב המורכב ולא את סדן השקמה מנא הני מילי אמר רב יהודה אמר שמואל דאמר קרא ויקם שדה עפרון אשר במכפלה וכל העץ אשר בשדה אשר בכל גבולו סביב מה שצריך לגבול יצאו חרוב המורכב וסדן השקמה שאין צריכין לגבול. לפי שיש להן שם בפני עצמן וניכרין מחמת שמן.
סביב א"ר משרשיא מכאן למצרים מן התורה. ומפני שני דברים צריך למצרים, האחד כדי שלא יוכל המוכר לדחותו בשדה אחרת או בבית אחר, והב' כדי שיהא מה שבתוך המצרים נמכר. ובלבד שלא יהא דבר שיש לו שם בפני עצמו.
א"ר ירמיה האי מאן דמזבין ליה ארעא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך דיקלין ותאלין הוצין וצנין ואע"ג דכי לא כתב ליה הכי קני אפ"ה שופרא דשטרא הוא. דאי משייר חד מיניהו איהו לחודיה הוא דהוי שיור, אבל שארא לא דהא אדכירינהו בפירוש ואי לא כתב ליה הכי ושייר חד מיניהו, זימנין דאיכא למימר דשייר כולהו כדבעינן למימר קמן.
א"ל ארעא ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לא זבין ליה תרי דיקלי ואי משעבדי פריק ליה תרי דיקלי. הדין הוא גירסא דאשכחן בנוסחי דילן, ואף רבינו יצחק בעל הלכות ז"ל הכין הוה גריס לה. מיהו חזינא ליה לרבנו האי גאון ז"ל בספר מקח וממכר דהוה גריס לה הכין, ארעא ודיקלי אי אית בה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי אית בה ומשתעבדי פריק ליה תרי דיקלי לית בה דיקלי זבין ליה תרין דיקלי. ונוסחא דגאון נוסחא דסמכא הוא. וש"מ לפום הדין נוסחא דגאון דכל היכא דאית ליה למוכר דיקלי בארעיה אע"ג דמשעבדא לאחר [מיחייב] מדינא למפרקינהו [ו]לא מצי דחי ליה ללוקח בדיקלי דזאבין ליה משוקא או בדיקלי דאית ליה בשדה אחרים, דמסתמא דעתא דתרויהו אדיקלי דקימי בההיא ארעא דזבינא ליה ללוקח. אבל ודאי כי לית בה דיקלי מוכחא מילתא דכי אתני בהדיה אפילו אדיקלי מעלמא אתני בהדיה והויא לה ארעא זביני ודיקלי תנאה כדבעינן לברורי לקמן.
ולהאיך גירסא קמא נמי הכין מיפרשא כי טעמא דהאי גירסא דגאון. ואיכא לפרושה נמי לגירסא קמא הכין, דהיכא דא"ל ארעא ודיקלי מזביננא לך, חזינן, אי אית ליה דיקלי מדידיה יהיב ליה תרי דיקלי ואפילו בארעא אחריתי ולאו מקח טעות הוא. וקמ"ל נמי דכל היכא דאית ליה מדיליה לא מצי דחי ליה בדיקלא מעלמא ולא הוי מקח טעות. ואי משעבדי ליה לשוכר תרי דיקלי לא אמרינן כמאן דלית ליה דמי אלא כיון דיכיל מדינא למפרקינהו מיחייב למפרקינהו ולאוקמינהו קמיה, דכל היכא דאית ליה דיקלי מדידיה קננהו לארעא ודיקלי בתורת זביני ולא מצי דחי ליה בדיקלי אחריני. והיכא דלית ליה דיקלי מדיליה כלל קניא לארעא בתורת זביני זאבין, והוו להו דיקלי תנאה לזביני דארעא. דהאי דאמרינן [יהיב ליה] ליה תרי דיקלי לאו למימרא דמחיבינן ליה למוכר למזבן ליה תרי דיקלי, דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, אלא לקיומיה תנאיה קאמרינן, דכי אמ"ל ארעא ודיקלי מזביננא לך לא מצי לוקח למימר ליה לא שקילנא מינך אלא ארעא דאית בה תרי דיקלי, ואי לא מקח טעות הוא דעבדת בי. אלא כיון דיהיב ליה ארעא וזאבין ליה דיקלי מן השוק קימיה לתנאיה ולאו מקח טעות [הוא]. תדע דלענין מקח טעות קא מיירי, מדאמרינן גבי ארעא בדיקלי חזינן אי אית בה דיקלי קני ואי לא מקח טעות הוא דעבד ביה, דהא כולה מילתא לענין מקח טעות קא מיירי.
ומסתברא דאי מוכר לא ניחא ליה למזבן ליה דיקלי ולוקח ניחא ליה לקיומי זביני דארעא ולנכויי ליה מדמי דפסק בהדיה כשיעור דמי דתרי דיקלי, הדין עם הלוקח. והא דמיא לההיא דתנן בפ' הזרוע והלחיים [חולין קל"ב ע"א] א"ל מכור לי בני מעיה של פרה זו והיו בהן מתנות כהונה נותנן לכהן ואינו מנכה לו מן הדמים, לקח הימנו במשקל נותנן לכהן ומנכה לו מן הדמים. והא מתנות לגבי טבח כמאן דזבין מידי דלאו דיליה דמי, וכיון דאתברר דזבין מידי דלאו דיליה בכלל מידי דאית ליה, דהא זבין מתנות דלאו דיליה בכלל בני מעים דהוו דיליה, קני להו לוקח לשאר בני מעים דאיתנהו דמוכר ומנכה לו מן הדמים לפי חשבון המתנות. הכא נמי, כיון דזבין ארעא דאית ליה בהדיה דיקלי דלית ליה, קני ארעא ומנכה ליה מן הדמים כשיעור דמי דיקלי דלית ליה.
א"ל ארעא בדיקלי מזביננא לך חזינן אי אית ביה תרי דיקלי קני ואי לא מקח טעות הוא דעבד ביה. ולא מצי א"ל יהיבנא לך תרי דיקלי מעלמא. וה"ה גבי לוקח, דאי בעי לקיומי למקח ע"מ לגבות מן הדמים לאו כל כמיניה. ולא דמי לדינא דמתנות, דשאני התם דמעיקרא מכור לי בני מעיה של פרה זו סתמא אמר ליה ומסתמא לא זבין ליה אלא מאי דאית ליה. אמר ליה ארעא לדיקלי מזביננא לך דחזיא לדיקלי קאמר ליה [ו]יהיב ליה ארעא דחזיא לדיקלי.
א"ל לבר מדיקלא פלניא חזינא אי דיקלא טבא הוא שיוריה שייריה לחודיה והשאר מכור ואי דיקלא בישא הוא כל שכן הנך. דלהכי שייריה לדידיה לאשמועינן דאפילו האי דבישא הוא שייר, וכ"ש שאר דיקלי. ודוקא היכא דלא זבנינהו לשאר דיקלי בפירוש כדאמרינן לעיל.
א"ל לבר מאילני דאית בה אי אית בה אילני לבר מאילני ואי אית בה גופני לבר מגופני ואי אית בה דיקלי לבר מדיקלי. כלומר אי אית בה אילני ותו לא, לבר מאילני קאמר ליה, וקני ליה לארעא לבר מאילני דאית בה דלא קני להו. ואי לית בה אלא גופני קני לה לארעא לבר מגופני. ואי לית בה אלא דיקלי קני לה לארעא ולגופני לבר מאילני דלא קני. ואי אית בה אילני ודיקלי, לבר מאילני קאמר ליה, וקני להו לדיקלי אגב ארעא, דדיקלי לא קרו להו רובא דאינשי אילני. ואי איכא גופני ודיקלי, לבר מגופני קאמר ליה, ואע"ג דדיקלי מיקרו אילני טפי מגופני, הכא היינו טעמא משום דל"ש גופני ול"ש דיקלי לא קרו להו רובא דאינשי אילני, והאי כיון דאמר לבר מאילני ולית בה אלא גופני ודיקלי על כרחיך הא חזינן דאיכוון למקרי אילני למידי דלאו אורחא דאינשי למקרי אילני, וכי היכי דאיכא למימר דלשיורי דיקלי קאתי (הם) הכי נמי איכא למימר דלשיורי גופני הוא דקאתי. ובדין הוא דאי הוו שוו תרוייהו הוה איכא למימר דלשיורי דיקלי קאמר, אלא הכא היינו טעמא משום דגופני חשיבי טפי, וכיון דשייר ההוא דחשיב טפי הוא דשייר, ועוד דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה.
והיכא דאיכא רברבי וזוטרי רברבי דחשבי הוא דשייר דאמר רב כל שעולין לו בחבל מחמת שהוא גבוה הוי שיור. היכא דשייר ההוא מינא בפירוש. וכל שאין עולין לו בחבל לא הוי שיור. אלא מזדבן אגב ארעא בהדי שאר אילני. ודייני גולה אמרו כל שהעול דכובשו לא הוי שיור. כלומר כל שהעול של בקר כובשו מחמת שהוא נמוך לא חשיב ולא הוו שיור דכארעא דמי וכל שאין העול כובשו הוי שיור. ולא פליגי הא בדיקלי הא באילני. כלומר הא דשייר בדיקלי הא דשייר באילני, כגון היכא דאמר לבר מדיקלי אי נמי אמר לבר מאילני וליכא אלא דיקלי, כיון דאורחייהו למגבה טפי ודרכן לעלות להן בחבל, כל שעולין לו בחבל הוי שיור, וכל שאין עולין לו בחבל לא הוי שיור, משום דלא חשיב כדיקלי. והיכא דשייר באילני, כגון דאמר ליה לבר מאילני ואיכא אילני, כיון שאין דרכן לגבוה כל כך כדי שלא יעלו להן בחבל אפי' בבציר מהכי שייר, הילכך כל שאין העול כובשו הוי שיור וכל שהעול כובשו לא הוי שיור. והני מילי היכא דאיכא רברבי וזוטרי. אבל היכא דליכא אלא זוטרי שיורי שיירינהו. דאי לא תימא הכי מאי (בו) שייר. תדע דהא כי אמר ליה לבר מאילני וליכא אלא דיקלי או גופני אמרינן כיון דליכא אילני אהני גופני או אהני דיקלי הוא דאהני, הכא נמי אע"ג דקטיני נינהו כיון דליכא אחריני ודאי עליהו הוא דאהני.
<h2>דף ע.</h2>
בעא מיניה רב אחא בר הונא מרב ששת חוץ מחרוב פלוני המורכב חוץ מסדן פלוני מהו. אותו חרוב ודאי לא קנה דהא שייריה בפירוש, שאר חרובין המורכבין קני או לא קני. מי אמרינן כיון דבסתמא לא קני חרוב המורכב וסדן השקמה ואצטריך לשיוריה מינייהו חד חרוב, מוכחא מילתא דאקנויי אקני ליה שאר חרובין, דאי לאו הכי לא הוה צריך לשיוריה להאי, ומדשייריה להאי גלי אדעתיה דאקני ליה הנך. או דילמא שאר חרובין נמי לא קני להו מכללא עד דמקני לה נהליה בפירוש. א"ל לא קני. וכן הלכה. איתיביה חוץ מחרוב פלוני חוץ מסדן פלוני אותו חרוב לא קנה מאי לאו אותו חרוב הוא דלא קנה הא שאר חרובין קני א"ל שאר חרובין נמי לא קני תדע דאלו א"ל שדי מכורה לך חוץ משדה פלונית הכי נמי דמדלא שייר אלא שדה פלוני ההיא הוא דלא קני הא שאר כל שדותיו קני. והא חדא שדה בלחוד הוא דזבין ליה. אלא לדמי הכא נמי לדמי. כלומר אלא לדמי, דאמרינן לעולם לא זבין ליה אלא חדא שדה והאי דאמר ליה חוץ משדה פלונית, חוץ מדמי שדה פלונית קאמר ליה, דאשתכח דשייר לנפשיה בשדה המכור כשיעור דמי אותה שדה פלונית. הכא נמי, אע"ג דאמר ליה שדה אני מוכר לך חוץ מחרוב פלוני לאו למימר דזבין ליה שאר חרובין, דבסתמא לא מזדבני בכלל השדה, והאי דא"ל חוץ מחרוב פלונית [חוץ מדמי חרוב פלונית] קאמר, דאשתכח דשייר בגוף השדה כשיעור דמי אותו חרוב. וברייתא נמי דקתני אותו חרוב לא קנה לאו אגופיה דההוא חרוב קאמר, דהא אפילו שאר חרובין נמי לא קנה, אלא הכי קאמר, כשיעור דמי אותו חרוב לא קנה מן השדה אבל שאר השדה קנה. והני מילי היכא דההוא חרוב דשייריה ה"נ הוי מורכב, דכיון דבסתמא לא מזדבן על כרחיך לאו לשיוריה גופיה קא מכוין אלא לדמי דידיה קאמר, דומיא דשדי אני מוכר לך חוץ משדה פלונית. אבל היכא דלא הוי מורכב, כיון דבסתמא מזדבן לשיורי גביה קא מיכון. הילכך חזינן, אי טבא הוא שיורי שייריה, וההוא חרוב הוא דלא קני, אבל שאר חרובין שאינן מורכבין קני. ואי בישא הוא כל שכן הנך כדאמרינן גבי דיקלא. ואפילו לחרוב המורכב נמי, דוקא היכא דלא כתב ליה דזבין ליה כל השדה כולה בפירוש ולא כתב ליה ולא שיירית בזבנאי אילין קדמי כלום, אבל היכא דזבין ליה כולה שדה היא וכל מה שבתוכה בפירוש ואילין מצרנהא וכתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, אע"ג דאמר ליה חוץ מחרוב פלונית, אותו חרוב הוא דלא קני אבל שאר חרובין קנה. ואין צריך לומר דבשדה לא שייר ולא מידי. מאי טעמא, דכיון דאי לא שייריה לחרוב מסתמא הוה קני ליה, דהא כתב ליה ולא שיירית בזבינאי אילין קדמי כלום, ולא גרע מהמוכר בית לחבירו בבירה גדולה. על כרחיך כי אצטריך לשיוריה לחרוב גופיה הוא דאצטריך, ומדלא אתני אלא אהאי חרוב ש"מ דזבוני זבין ליה שאר חרובין, ואותו חרוב הוא דלא קנה הא שאר חרובין קנה. ואיכא למימר נמי דברייתא דקתני אותו חרוב לא קנה בהכי מתוקמא ולא צריכינן לאוקמה לדמי.
איכא דאמרי הכי בעא מיניה רב אחא בר הונא מרב ששת חוץ מ[חצי] חרוב פלוני המורכב חוץ מחצי סדן פלוני מהו שאר חרובין המורכבין ודאי לא קני דהא לא גלי אדעתיה דזבוני זבניננהו, דאיכא למימר דהאי דאמר ליה חוץ מחצי חרוב פלוני לאו למימרא דזבין ליה הנך אלא למעוטי אידך פלגא הוא דקאתי, כי תבעי לך מה ששייר באותו חרוב פלוני, והוא החצי השני ששירו מכלל תנאו שלא התנה עליו, קני ליה לוקח או לא קנה. מי אמרינן מדשייר פלגא על כרחיך אידך פלגא זבוני זבניה, או דילמא בסתמא לא קני. אמר ליה לא קני, איתיביה חוץ מחצי חרוב פלוני חוץ מחצי סדן פלוני שאר חרובין המורכבין לא קנה מאי לאו שאר חרובין הוא דלא קנה הא מה ששייר באותו חרוב ולא הזכירו קנה א"ל לא קני. כלומר אפילו מה ששייר באותו חרוב ולא הזכירו לא קנה, ומאי שאר חרובין דקתני ונמצא שאר אותו חרוב בכלל. תדע דאלו א"ל שדי מכורה לך חוץ מחצי שדה פלונית ההוא פלגא דשייריה לנפשיה הוא דלא קני הא אידך פלגא קני, והא חדא שדה בלחוד הוא דזבין ליה, אלא לדמי הכא נמי לדמי. כלומר אלא על כרחיך כי א"ל חוץ מחצי שדה פלונית לאו לגוף חצי שדה פלונית קאתי לשיוריה, דהא מסתמא נמי לא הוה מזדבן בכלל האי שדה אחריתי דזבין ליה, ומדלא הוה צריך לשיוריה לפלגא דההיא שדה פלונית לדמי דידיה קא מיכוין לשיוריה, דאשתכח דשייר בשדה המכר כדי דמי חצי אותה שדה פלונית. הכא נמי כי אמר חוץ מחצי חרוב פלונית, כיון דלא צריך לשיוריה לנפשיה ודאי לדמי דידיה קא מכוון, והוה כמ"ד חוץ מחצי דמי חרוב פלוני, דאשתכח דשייר לנפשיה בשדה המכר מגוף השדה כשיעור חצי דמיו של אותו חרוב לבד מכולהו חרובין המורכבין דלא קנה. ודוקא בחרוב המורכב כדאמרינן טעמא לעיל, אבל בחרוב שאינו מורכב, אי טבא הוא, שיורי שייריה לפלגיה ופלגא הוא דלא קני, הא מה ששייר באותו חרוב ושאר חרובין שאינן מורכבין קני. ואי בישא הוא (הוא) וכל שכן דשייר הנך. ואפי' בחרוב המורכב נמי דוקא היכא דמסתמא לא הוה מזדבן כדברירנא לעיל.
בעא מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתי לך מהו מי אמרינן מיגו דאי בעי אמר נאנסו מהימן השתא נמי מהימן או דילמא א"ל מפקיד אם איתא דאהדרתינהו ניהלי שטרך בידי מאי בעי אמר ליה מהימן ולימא ליה שטרך בידי מאי בעי אמר ליה ואי אמר ליה נאנסו מי מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי א"ל סוף סוף לאו שבועה בעי. ופרקינן מאי נאמן נאמן ובשבועה. מיגו דאי בעי אמר ליה נאנסו נאמן, ובשבועה. והאי שבועה דאורייתא היא דומיא דשבועה דנאנסו דמיחייב שבועת (היורשין) [השומרין]. וכן הלכה.
<h2>דף ע:</h2>
לימא כתנאי שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולו ודייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה סברוה דכולי עלמא אית להו כנהרדעי דאמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון. ואי הוה איתיה למקבל והוה טעין נאנסו הוה מהימן אפלגא דפקדון בשבועה. והכא גבי יתמי במאי פליגי, מאי לאו בהא קמפלגי דמר סבר מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי ומר סבר לא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי. כלומר דדייני גולה דאמרי נשבע וגובה כלו סבירא להו דאע"ג דאי הוה איתיה למקבל והוה טעין נאנסו הוה מהימן בשבועה אי טעין החזרתיו לך, לא מהימנינן ליה משום מיגו דאי בעי אמר נאנסו, דמצי מפקיד א"ל למקבל שטרך בידי מאי בעי. דלא אמרינן מגו אלא היכא דליכא ריעותא גבי מריה מגו, וכיון דאלו הוה אבוהון דהני יתמי קיים לא הוה מהימן למימר החזרתיו לך אפילו אפלגא דפקדון, דא"ל מרי עיסקא אם כן שטרך בידי מאי בעי, ליתמי נמי לא טעין טענינן להו, [דלא טענינן להו] ליתמי מילתא דלא יכיל אבוהון למטען. ואי משום טענת נאנסו דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין נאנסו הוה מהימן, ה"מ היכא דאיתיה למקבל וקא טעין נאנסו, אבל מסתמא לא טענינן להו ליתמי דידיה, דאם איתא דאיתניסו עיסקא גביה לא סגיא דלא הוה משתעי צעריה לאחריני, ואיהו דאמר מילתא דאית ליה קלא. והאי מדלא נפיק עליה קלא וליכא סהדי דאמר דאיתניס ליה מידי מההוא עיסקא, מוכחא מילתא דלא איתניס ליה מידי, ואמטול הכי לא טענינן להו ליתמי דידיה. מידי דהוה אטענת פירעון למסקנא דשמעתא אליבא דמאן דאמר נשבע וגובה כלו, דאם איתא דפרעתיה מימר הוה אמר, וכל שכן גבי אונסין לדברי הכל, דאם איתא דאיתניס אגב צעריה מימר הוה אמר. ואם נפשך לומר דטעמא דאונסין לדברי הכל, וטעמא דפרעון למסקנא דשמעתא אליבא דמאן דאמר נשבע וגובה כולו, דהויא לה הא מילתא לגבי יתמי כמקום שיש (רועה) [רואה] דלא מיפטר אלא בראיה. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק השוכר את האומנין [ב"מ פ"ג ע"א] ארבע מאה דני חמרא כי תקפי קלא אית ליה למילתא זיל איתי ראיה ואיפטר. ואמטול הכי קאמרי דייני גולה נשבע וגובה כולו, דהא ליכא למיחש לא לפרעי ולא לאונסין. ודייני ארץ ישראל דאמרי נשבע וגובה מחצה סבירא להו דאמרינן מיגו אפי' היכא דאיכא ריעותא דשטרך בידי מאי בעי, דכיון דאלו הוה טעין מקבל או שומר נאנסו הוה מהימן, דהא לא שייך בה טענה שטרך בידי מאי בעי, כי טעין החזרתיו לך נמי מהימן משום מיגו דאי בעי אמר נאנסו, ולא מצי מפקיד למימר שטרך בידי מאי בעי. והכא גבי שטר כיס היוצא על היתומים, כיון דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין החזרתיו לך הוה משלם פלגא דמלוה ומשתבע אפלגא דפיקדון ומיפטר, כי מית נמי טענינן להו ליתמי, והרי בעל השטר נשבע שלא נפרע, דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, וגובה מחצה דמלוה ופלגא דפקדון פסיד. אבל מטעמא דאונסין לא, דכולי עלמא מודו דאם איתא דאיתניס מימר הוה אמר.
ואסיקנא לא דכולי עלמא לא מצי א"ל מפקיד לשומר שטרך בידי מאי בעי, והכא גבי יתמי בהא קמפלגי דמר סבר אם איתא דפרעיה מימר הוה אמר קמי עדים בשעת מיתה או מקמי הכין, ומדלא אמר ש"מ ברשותיה הוה קאי, ואמטול הכי לא טענינן להו ליתמי דידיה ולא מידי, אלא נשבע בעל השטר וגובה כולו. ומר סבר אימור מלאך המות הוא דאנסיה. ולא הספיק לומר עד שמת, הילכך נשבע וגובה מחצה. וכי תימא אי ס"ד טעמא דלא טענינן להו ליתמי טענת אונסין משום דהו"ל כמקום שיש ראיה, אי הכי אפילו אבוהון נמי כל היכא דטעין נאנסו לא ליהמניה אלא היכא דמייתי סהדי דאשתעי צעריה קמייהו, אי נמי דנפקן עליה קלא בהכי. שאני אבוהון, דיכיל למטען האי דלא אשתעי צערי לאחריני דאמינא דילמא טרחנא וממלינא ליה לעיסקא מרוחא דלקמיה כי היכי דלא ליקרי לי מפסיד עיסקי, כדאמרינן בפ' המקבל [ב"מ ק"ה ע"א] גבי מאן דמקביל עיסקא מחבריה ופסיד וטרח ומליה ולא אודועיה. והשתא דלא יכילנא למלוייה בעינא דלדרי מהך פסידא בהדאי, דכיון דסוף סוף קא טעין נאנסו, מגו דאי בעי אמר עכשיו נאנסו כי טעין דמכמה יומי איתניס, והאי דלא אודעיה משום דסבר דיכיל למטרח ולמלוייה הוא דלא אודעיה, מהימן. אבל גבי יתמי דיליה דלא אמר אבוהון לא בתחלה ולא בסוף ליכא למטען להו, דאם איתא דאיתניס עיסקא גבי אבוהון אגב צעריה מימר הוה אמר. מאי אמרת דילמא האי דלא אמר משום דסבר דיכול למטרח ולמלויי, והיא הנותנת, דמדלא אמר מוכחא מילתא דלא אתניס, ואם תמצא לומר איתניס מדלא אמר מוכחא מילתא דטרח ומלייה, ומשו"ה ליכא למטען להו טענת אונסין אלא טענת פירעון. אי נמי היינו טעמא דשאני לן בין דיליה ליתמי, דאלו גבי דידיה כיון דמ"מ דאמר לבסוף נאנסו איכא להימוניה משום מיגו, אבל גבי יתמי כיון דמית מקמי דלימא נאנסו מוכחא מילתא דלא איתניס, דאם איתא לא הוה דחי נפשיה מיומא לחבריה, דצעריה הוה דחיק ליה למימר, ותו ליכא למיטען להו ליתמי דיליה דאי הוה אבוהון קיים הוה טעין נאנסו, דכיון דמית ולא אמר אנן סהדי דאי נמי הוה קיים לא הוה אמר.
שלח רב הונא בר אבין המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתיו לך נאמן ושטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה כלו. ומתמהינן עלה תרתי אמרת, המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר החזרתיו לך נאמן, והדר אמרת שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה כלו, ואי ס"ד דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין החזרתיו לך הוה מהימן אפלגא פיקדון, למיטען להו ליתמי מאי דהוה יכול אבוהון למטען, אלא לאו ש"מ דאפילו אבוהון נמי לא הוה מהימן למימר החזרתיו לך, וקשיאן אהדדי. ופריק לעולם אימא לך כי הוה אבוהון קיים הוה מהימן למימר החזרתיו לך, ושאני התם גבי יתמי דאם איתא דפרעיה מימר הוה אמר, כדפרישנא לעיל.
אמר רבא הילכתא כדייני גולה אמר ליה רבינא למר זוטרא והא אמר רבא נשבע וגובה מחצה א"ל אנן בדייני גולה איפכא מתנינן לה. דייני ארץ ישראל [אמרי] נשבע וגובה כלו, ודייני גולה אמרי נשבע וגובה מחצה, ועלה קא אמרינן הלכה כדייני גולה דאמרי נשבע וגובה מחצה כדרבא. וכן הילכתא. ודוקא בגדולים, אבל בקטנים לא גבינן מיניהו מידי עד דגדלי, דקי"ל אין נזקקין לנכסי יתומים, ולא אלים שטר כיס גבי פלגא מלוה טפי משטר חוב, לא גבינן ליה מקטנים עד דגדלי דחיישינן לשובר כדאיתא בערכין [כ"ב ע"ב]. ולא מצית לאוקומה להא בקטנים וכגון דאיתברר דלא פרע, דא"כ אמאי גובה מחצה ותו לא, כוליה נמי ליגבי. אלא על כרחיך בגדולים עסיקינן ובדלא (אתי) אתברר דלא פרע, דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין החזרתים לך הוה מהימן בשבועה, והשתא דמית אבוהון טענינן להו ליתמי מאי דיכול אבוהון למטען, ואע"ג דאבוהון לא הוה מהימן בלא שבועה. ומסתברא דאפי' שבועת היורשין דשלא פקדנו אבא לא בעו, דכי רמו רבנן האי שבועה איתמי היכא דאתו לאפוקי ממונא מאיניש אחרינא כגון שבועת היתומים לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו אבא שלא אמר לנו אבא כו', אבל גבי יתמי דנתבע לא חייבו רבנן שבועת היורשין כלל. ואע"ג דתקון רבנן שבועת היסת, לא מיחייבי לאשתבועי שבועת היסת שלא פקדנו אבא בשעת מיתה, דהא איהו לא קא טעין טענת בריא דפקדינהו אבוהון, דאע"ג דטעין טענת בריא דלא פרעיה הא לא יכול למטען טענת בריא דפקדינהו דלא פרעיה אי נמי דלא נאנסו, הילכך ליכא עליהו אלא חרם סתם דלא ידעי ודלא פקדינהו אבוהון בשעת מיתה ומפטרי.
ושמעינן מהאי שיקלא וטיריא דשטר כיס היוצא על היתומים, כי אמרינן נשבע וגובה מחצה היכא דאיכא למיחש לפירעון, אבל היכא דליכא למיחש לפירעון לא חיישינן דילמא איתניס לא בחיי מקבל ולא בתר הכין. תדע דהא כ"ע מודו דהמפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל נאנסו נאמן ובשבועה כדמיברר לעיל מבעייא דרב עמרם וממאי דפשיט ליה רב חסדא, וסוגיא דפרק כל הנשבעין [שבועות מ"ה ע"ב] נמי הכי אזיל, דאפי' למאן דס"ל התם דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר מודי דאי א"ל נאנסו מהימן, וקא מוקים לה לשבועת השומרין בדאפקיד גביה בשטר. ואלו גבי שטר כיס היוצא על היתומים, בין למאי ס"ד מעיקרא לאוקומי פלוגתא דתנאי דשטרך בידי מאי בעי בין למאי דאסיקנא לבסוף לא אשכחן מאן דפטר להו ליתמי מטעמא דאונסין כלל, דאם כן למאי דס"ד מעיקרא לאוקומי פלוגתא דתנאי בטענת שטריך בידי מאי בעי, נהי דלפירעון לא חיישינן דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין נאנסו הוה מהימן, ואם כן מ"ט דמאן דאמר גובה כלו. ועוד למאי ס"ד נמי לאוקומי טעמא דמאן דאמר גובה מחצה דלא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי, ממאי, דילמא דכ"ע מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי, ואי נמי הוה טעין אבוהון פרעתי לא הוה מהימן, ושאני יתמי דכיון דאילו טעין אבוהון נאנסו לא הוה מהימן ולא מיחייב אלא מחצה, לדידהו נמי טענינן להו. ועוד למאי דאסיקנא לבסוף מ"ש דנקט אם איתא דפרעיה מימר הוה אמר, לישמועינן נמי גבי אונסין. אלא משום דמאן דפטר להו ליתמי לא פטר ליה אלא מטעמא דפירעון, דאלו לאונסין ליכא מאן דחייש אלא היכא דאמר אבוהון מחיים דאיתניס, אי נמי דנפק עליהו קלא כדברירנא לעיל.
וכ"ת מ"ש גבי טענת פרעון דפליגי ומ"ש גבי טענת אונסין דלא פליגי. דגבי פירעון כיון דלית ליה צערא, דאדרבה ניחא ליה דפרקיה לטעוניה מיניה, ואפי' בזמן שמצר עכשיו שמת הוא לאחר זמן ליכא מידי דדחיק ליה למימר מיד וזימנין דדחי נפשיה למחר וליומא אחרא, ואיפשר דאדהכי והכי אניס ליה מלאך המות ולא אמר. אבל אונסין דאית ליה פסידא דמיחייב לשלומי וצעריה דחיק ליה למימר, אם איתא דאיתניס מימר הוה אמר והוה נפקי עליה קלא, והאי מדלא אתברר דאמר ולא נפיק עליה קלא מוכחא מילתא דלא אתניס גביה מידי, ומהאי טעמא מודו כולהו גבי אונסין דלא טענינן, וגבי פירעון פליגי. מיהו מסתברא דהנ"מ בפלגא פיקדון דעיסקא, אבל בשטר פיקדון דעלמא, טענת אונסין נמי כטענת פירעון דמי, ואפילו היכא דליכא למטען להו טענת פירעון טענינן ליה טענת אונסין כטענת פרעון. טעמא מאי, דכיון דליכא מידי דדחיק ליה למימר משהי נפשיה כמה יומי ולא אמר עד דאנסיה מלאך המות ולא אמר, פיקדון דעלמא נמי כיון דלית ליה צערא באונסו דהא משתבע ומיפטר כפירעון דמי, ואפילו היכא דליכא למטען להו טענת פירעון טענינן להו טענת אונסין.
כללא דמילתא, כיון דסוגיין בכוליה תלמודין דטענינן להו ליתמי כל מידי דהוה יכול אבוהון למטען, ולא אשכחן דוכתא דלא טענינן אלא גבי שטר כיס לענין טענת אונסין, ליכא למגמר מיניה לדינא אחרינא אפי' דדמי, אלא היכא דליכא שטר לפלוגי ביניהו דליכא מידי למיפרך. וכ"ת מכל מקום גבי שטר קשיא, נהי דהאי טעמא דמימר הוה אמר שייך גבי חששא דאונסין היכא דאתניס פיקדון או עיסקא מקמי מרעיה דאבוהון, אלא ליחוש דילמא איתניס בתר מרעיה ולא ידע ביה, אי נמי דאיתניס לאחר מיתתו. הא נמי לא קשיא, דלא טענינן להו ליתמי אלא מידי דיכול אבוהון למטען, והני חששי כיון דלא ידע בהון אבוהון מחיים לאו מידי דהוה יכול אבוהון למטען נינהו. ואע"ג דבין הכי ובין הכי נשבע וגובה מחצה משום חששא דפירעון, נפקא מינה דאי אתברר דלא פרע כגון דמית בגו זימניה וכיוצא בו אי נמי דאודי מגו מרעיה דלא פרעיה, לא חיישינן לאונסין דמעיקרא ולאו לאונסין לבתר דאודי. וסוגיא דשמעתא נמי דיקא, מדקאמרינן לטעמא דמאן דאמר נשבע וגובה מחצה אימור מלאך המות הוא דאנסיה ולא אמר, דש"מ דאי אודי דלא פרעיה ולא אמר דאתניס לא חיישינן לאונסין כלל וגבי כוליה בלא שבועה. וה"ה היכא דמית בגו זימניה, אי נמי היכא דהימניה למלוה, כל אימת דאמר דלא פרעיה, דכה"ג ודאי לא מהני ליה ללוה מיגו להימוניה דפרע, וכיון דאיהו לא מהימן ליתמי נמי לא טענינן, ולאונסין לא חיישינן כדברירנא לעיל. וה"מ בשטר כיס היוצא על היתומים, אבל שטר הפקדון היוצא על היתומים אפילו היכא דהימניה למפקיד, כל אימת דלא פרעיה חיישינן לאונסין. דכיון דאי הוה אבוהון קיים והוה אמר נאנסו הוה מהימן, השתא נמי טענינן להו ליתמי, לא שנא אמר אבוהון ול"ש לא אמר, כדברירנא טעמא לעיל.
וש"מ דהמפקיד אצל חברו בשטר וא"ל החזרתיו לך מהימן, ובשבועה, ולא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי, דהא רב חסדא ורב הונא בר אבין הכין סבירא להו. וסוגיא דגמרא נמי קא מסיק בה, לא כ"ע לא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי. ועוד דסוגיא דגמרא בפ' כל הנשבעין שבתורה [שבועות מ"ה ע"ב] גבי שכיר הכי אזלא. וכ"ש היכא דטעין נאנסו דמהימן בשבועה, דכיון דלא שייך למימר ליה שטרך בידי מאי בעי לדברי הכל מהימן בשבועה. ואגב ארחיך ש"מ דמאן דכתב שטר עיסקא אחבריה ולא אתני בהדיה דבר קצוב, (ו)לא באגר ולא בהפסד, אי הוי ביה פסידא דינא הוא דלא פסיד מלוה טפי מפלגא, דמסתמא לפלגא מלוה קא נחית כתקנתא דרבנן. דהא הכא בשטר כיס סתמא עסיקינן וקי"ל דנשבע וגובה מחצה. ומנא תימרא דבסתמא עסיקינן, מדאצטריכינן סברוה לכ"ע אית להו דנהרדעי דאמרי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פיקדון, וש"מ דלא מיתוקם מימרא דמאן דאמר גובה מחצה אלא אליבא דנהרדעי, ואי בדאתני בהדיה באגר או בהפסד דבר קצוב למה לי דנהרדעי, כי ליתא דנהרדעי נמי היכא דאתני אתני, דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים. אלא לאו ש"מ בסתמא עסקינן. וכיון דאי הוה אבוהן קיים וטען פרעתי משתבע ומשלים פלגא מטעמא דמגו כי מית נמי טענינן להו ליתמי מאי דיכול אבוהן למטען כדפרישנא. ושמעינן נמי דמאן דאמר ליה לחבריה מנה לי ביד אביך והלה אומר איני יודע, ועד אחד מעידו שיש לו ומית הלוה בתוך זמנו, ואע"ג דאי הוה קיים הוה מחייב שבועה דאורייתא אפומא דחד סהדא, כיון דמית לא אמרי' הוה ליה בריה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, דהא הכא דאי הוה אבוהון דיתמי קיים לא הוה מיפטר אלא בשבועה דאורייתא, וכיון דמית מקמי דלהוי מחויב שבועה וא"י לישבע פקעיה פקעא שבועה ופקע ממונא. ותניא נמי בפרק כל הנשבעין [שם מ"ז ע"א] שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, ואוקימנא התם כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דאע"ג דאבוה כה"ג חייב דהוה ליה מחוייב שבועה וא"י להישבע, אצטריך קרא למפטר יורשין. וה"ה לכל המחויב שבועה וא"י להשבע, דאי מיית מקמי דלתברר דהוה מחויב שבועה וא"י להשבע, דאכתי לא טעין טענתא דלא הוה יכיל לאשתבועי עילויה, פקעא שבועה ופקע ממונא.
<h2>דף עא.</h2>
וצריך ליקח לו דרך דברי רבי עקיבא וחכמים אומרים אינו צריך ליקח לו דרך ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך מכרן לאחר רבי עקיבא אומר אינו צריך ליקח לו דרך וחכמים אומרים צריך ליקח לו דרך. היכא קאי, אסיפא קאי, דקתני בין כך ובין כך לא מכר לא את מחיצת הקנים שהיא בית רובע ולא את הבור ולא את הגת ולא את השובך, דשייר להו מוכר זכותא בקרקע, ועלה קתני צריך ליקח לו דרך כדבעינן למימר קמן. אבל שומרה שאינה עשויה בטיט אע"ג דלא מזדבנא, כיון דלית ליה זכותא בקרקע כלל לא שייך בה למתנא צריך ליקח לו דרך, דכיון דלמעקר קימא דרך למה לה. אי למיעל ולמיעקרא, על כרחיה דלוקח אית [ליה] למיעל ולמיעקרה, מידי דהוה אנחיל של דבורים דקתני התם ומהלך בתוך שדהו ונוטל את נחילו. אלא כי קתני צריך ליקח לו דרך אהנך דלאו למעקר קימי קתני. ורבי עקיבא ורבנן לטעמיהו, רבנן סברי מוכר בעין רעה מוכר ושייר דרך לנפשיה, ורבי עקיבא סבר מוכר בעין יפה מוכר ולא שייר כלום בדבר המכור. וקימא לן כרבי עקיבא. ומודה רבי עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך, דכיון דלא צריך וקאמר, לשיורי דרך קא מיכוין. והוא הדין נמי לגבי חרוב המורכב וסדן השקמה, דקימא לן דמסתמא שיירינהו, מיהו לית להו קרקע הצריך להן, אי שיירינהו בפירוש אית להו דרך, אבל קרקע לית להו. דאית להו דרך, דכיון דלא צריך לשיורינהו בפירוש וקאמר, לשיורי להו דרך קא מכוין. וכיון דצריך האי לישנא יתירא לשיור דרך תו לא מהני לשיורי להו קרקע הצריך להן, ולית להו אלא שעבודא בעלמא בקרקע לקיומינהו התם. ואיפכא ליכא למימר, חדא דיד בעל השטר על התחתונה, ועוד דלא שביק איניש דרך דמתהני ליה מיניה לחרוב ושקמה דידיה בלא קרקע ומשייר קרקע דלא מתהני ליה מיניה בלא דרך. וסופא נמי גבי מכרן לאחר קימא לן כר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר. לפיכך אם מכר את מחיצת הקנים שהיא בית רובע לאחר או את החרוב או את השקמה או את הבור או את הגת או את השובך ושייר שאר השדה לפניו אין הלוקח צריך ליקח לו דרך דמוכר בעין יפה מוכר. ומסתברא דהני מילי היכא דאמר ליה בור שיש לי בשדה פלונית אני מוכר לך ולא שייריה לקרקע בפירוש, דאי אמר ליה חוץ מן הקרקע אי נמי חוץ מן השדה צריך הלוקח ליקח לו דרך, דכיון דלא צריך וקאמר, לאפקועי דרך מיניה דלוקח קא מיכוון, כי טעמיה דרבי עקיבא לעיל.
בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נתן את כולן והאחין שחלקו זכו בשדה זכו בכולן והמחזיק בנכסי הגר החזיק בשדה החזיק בכולן והמקדיש את השדה הקדיש את כולן רבי שמעון אומר המקדיש את השדה לא הקדיש אלא את החרוב המורכב ואת סדן השקמה. הא דקתני רישא אבל בנותן מתנה נותן את כולן והוא הדין גבי האחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר ואין צריך לומר במקדיש, אם תימצא לומר (דמתני') [דאהני] דתנן בסופא דהאי מתניתין קאי כגון בור וגת ושובך ומאי דדמי להו, דאלו אכוליה פירקין ליכא למימר משום סירכא דמטלטלין דאיירי בהו תנא גבי בית וחצר ומרחץ ובית הבד ועיר ושדה כגון תבואה תלושה מן הקרקע דליכא למימר גבי נותן מתנה דמקנו בסתמא בהדי ארעא, על כרחיך כיון דקני הני בסופא דהאי מתניתין קני נמי שאר הנך מקרקעי דלא חשיבי לשיורינהו טפי מהני. ואם תמצא לומר דאכוליה פירקין קאי במקרקעי קמיירי במטלטלי לא קמיירי. לבד מנכסי הגר, דכיון אחזיק בשדה בעידנא דקיימי הנך מטלטלי בגוה קניא ליה שהרי עומד בצד שדהו. (וכיון) [ובין] דמוקמת ליה אכוליה פירקין במקרקעי, ובין דמוקמת לה אסופא דהאי מתניתין ומאי דדמי לה, שמעינן מינה דהני כולהו תשמישי דקימי בתוך הדבר המכור דתנן במתניתין גבי מכר דאינן מכורין, בנותן מתנה מסתמא נמי נתן את כולם. ואע"ג דלא כתב ליה עומקא ורומא, ואע"ג דלא אמר ליה נמי הן וכל מה שבתוכן. דכולהו לא עדיפי לגבי בית טפי מבור וגת ושובך לגבי שדה. ואע"ג דלא מהני בהו לישנא דהיא וכל מה שבתוכה גבי מכר קאמרינן גבי מתנה דאפי' מסתמא נתן את כולם, דומיא דמחזיק בנכסי הגר. ותו מדקאמרינן טעמא בגמרא זה היה לו לפרש וזה לא היה לו לפרש, ש"מ דכל היכא דלא היה לו לפרש אע"פ שלא פירש קנה. תדע דהא קא מייתינן בגמרא מיהא מתני' ראיה לגבי בית בתרי דוכתי בפירקין [לעיל ס"ה ע"א], דשמע מינה דדינא דבית ודינא דשדה גבי נותן מתנה חד טעמא נינהו.
ולא תימא הני מילי בדבר שהוא עומד בתוך הדבר המכור ותשמישו לתוכו דומיא דבור וגת ושובך גבי שדה, אלא אפילו בדבר שאינו עומד בתוך הדבר המכור אלא לפנים ממנו, היכא דהוי תשמישו לתוכו כגון יציע וחדר לגבי בית, גבי מתנה וכיוצא בה מיקני בסתמא. דכי היכי דבור ודות לגבי בית לאו חדא תשמישתא נינהו אלא הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד, כדאמרינן בהדיא בריש פירקין [לעיל ס"א ע"א], בור וגת ושובך לגבי שדה נמי לאו חדא תשמישתא נינהו אלא הא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד. וכי היכי דגבי שדה בנותן מתנה נתן את כולם גבי בית נמי נתן את כולם. וכיון דנתן את הבור ואת הדות כ"ש חדר ויציע אע"ג דלא קימי בגויה דביתא. תדע דכל מידי דחדא תשמישתא הוא אע"ג דלא קאי בתוך הבית המכור הוי טפל לאזדבוני מסתמא אגב ביתא טפי ממידי דהא תשמישתא לחוד והא תשמשיתא לחוד ואע"ג דקאי בגויה. דהא בור ודות דאע"ג דלא הוו ד"א לא מזדבני בהדי בית ואע"ג דקימי בגויה מטעמא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד הוא, ואלו חדר ויציע כי לא הוו ד"א כיון דחדא תשמישתא נינהו אע"ג דלא קימי בגויה מזדבני בסתמא אגב ביתא. וכיון דגבי בור ודות דאע"ג דלגבי בית ושדה לאו חדא תשמישתא נינהו מיקנו במתנה בסתמא אגב בית ואגב שדה, כל שכן חדר ויציע דלגבי בית חדא תשמישתא נינהו דמיקנו במתנה בסתמא אגב בית. וה"ה בגג ועלייה דקימין באוירא דביתא דומיא דבור ודות, אלא דבור ודות בעומקיה וגג ועלייה ברומיה. וכל שכן עומקא ורומא גרידא דטפל לבית טפי מבור ודות ומחילות. ודוקא בדבר שתשמישו לפנים, אבל אם היה תשמישו לחוץ מסתמא אינו נתון, דלאו מכלל הדבר הנתון הוא.
ואפי' בדבר שתשמישו לפנים נמי דוקא בדבר שהוא טפל לדבר הנתון, כגון היציע והחדר והגג והבור והדות שבבית שהן טפלין לבית, והמרחץ ובית הבד שבתוך החצר דטפלין לגבי חצר, דלא עדיפי מבור וגת ושובך שבשדה, דאע"ג דלא מהני בהו לישנא דהיא וכל מה שבתוכה גבי זביני אפי"ה מיקנו במתנה בסתמא. אבל בדבר שאינו טפל לדבר המכור, כגון שתי חצרות זו לפנים מזו וכן שני בתים זה לפנים מזה, אע"ג דתרוייהו חדא תשמישתא נינהו, כיון דאין אחד מהן טפל לחבירו, אם נתן את האחד לא נתן את השני, דחד בית יהיב ליה תרי בתי לא יהיב ליה, חדא חצר יהיב ליה שתי חצרות לא יהיב ליה. ואין צריך לומר מרחץ ובית הבד שלפנים מן החצר דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד. תדע דהא בהדיא קתני בהאי מתני' דהנותן מתנה והמחזיק בנכסי הגר בהאי ענינא דתרוייהו חד דינא אית להו, וכי היכי דסבירא לן גבי המחזיק בנכסי הגר לענין שני בתים זה לפנים מזה שאם החזיק באחד מהן לקנותו ואת חברו אותו קנה חבירו לא קנה, כדאיתא בהדיא בפרק חזקת [לעיל נ"ג ע"ב], גבי נותן מתנה נמי היכא דיהיב ליה חד מינייהו אותו קנה חברו לא קנה דהא תרוייהו חד טעמא נינהו. ומ"ש ממכר דקי"ל [לעיל ס"ז ע"ב] מכר לו חולסית ומצולה החזיק בחולסית קנה מצולה, שאני התם דזבין ליה תרויהו בהדיא, וכי אצטריך לאשמועינן דחזקה דחדא מהניא לאידך, וה"ה נמי גבי מתנה כה"ג קני.
וכ"ת תינח נותן מתנה דבעין יפה נותן ומשום דלא היה לו לפרש, אלא האחין שחלקו הא קי"ל דכלקוחות דמו, ואם כן כל היכא דגבי לוקח לא קני גבי האחין שחלקו נמי לא ליקנו. ועוד דהא טעמא גבי מכר משום דהיה לו לפרש הוא, וגבי אחין שחלקו נמי היה להן לפרש. ועוד דמחזיק בנכסי הגר דליכא מאן דמקני ליה כלל מאי איכא למימר. ומסתברא דהיינו טעמא גבי אחין שחלקו, דכי אמרינן דשיוריה שייר הני מילי גבי מכר דאיכא למימר דאע"ג דזבין בית לא זבין חדר ולא יציע וכיוצא בהן, דהא לא רמיא עליה לזבוני ליה כוליה ממוניה. אבל האחין שחלקו, דמעיקרא מקמי חלוקה הוה ליה לכל חד מינייהו זכותא בכל פורתא ופורתא מהאי ממונא, וכי קא פלגי לאסתלוקי מהדדי קא מיכונו, דלא תהוי ליה לחד מינייהו זכותא בחולקיה דחבריה, על כרחיך כל חד מינייהו לא שייר זכותא לנפשיה בחולקא דחבריה. וכן אתה אומר בשותפין שחלקו, תרוייהו חד טעמא נינהו. והמחזיק בנכסי הגר, אע"ג דליכא דמקני ליה מידי, מהאי טעמא גופיה דליכא דמקני ליה מידי הוא דקני כוליה, דכי אמרינן דלא קני גבי מכר דדעת אחרת מקנה אותן ואיכא למימר שיורי שייר, דהא בדעתיה דמוכר תליא מילתא, אבל מחזיק בנכסי הגר דמהפקירא קא זכי בדעתיה דידיה תליא מילתא, ואנן סהדי דאיהו למקנא כוליה קא מיכוון, הילכך כל מידי דהוי טפל לגבי חבריה קני כדאמרן.
וטעמא דר' שמעון דאמר המקדיש את השדה לא הקדיש מכל אלו שאינן מכורין בכלל המכר אלא חרוב המורכב וסדן השקמה, הואיל ויונקין משדה הקדש, וכיון שהקדיש את השדה אי אפשר לומר ששייר את החרוב ואת השקמה, דאיסורא לא משייר לנפשיה. ואפילו היכא דטעין דלא שיירינהו אלא על מנת לעקרן, דאדהכי והכי קא מתהני משדה הקדש, ואם איתא דשיירינהו מעיקרא עקר להו מקמי דלקדשה לשדה. אבל בור וגת ושובך [ד]לא ינקי משדה הקדש אינן מוקדשין. וה"ה גבי מחיצת הקנים דליכא למיחש דילמא ינקי משדה הקדש, דכיון דאית להו קרקע מדנפשיהו קא ינקי, ואמטול הכי אינן מוקדשין לטעמיה דר' שמעון. ומסקנא לקמן [ע"ב ע"ב] דרבי שמעון לדבריהם דרבנן קאמר להו, לדידי כי היכי דמוכר בעין רעה מוכר מקדיש נמי בעין רעה מקדיש, ולא הקדיש את כולן, ואפילו חרוב ושקמה לא הקדיש, דכיון דבעין רעה מקדיש שיורי שייר להו ארעא וכי קא ינקי [מדנפשייהו קא ינקי], אלא לדידכו דאמריתו דמקדיש בעין יפה מקדיש אודו לי מיהת דלא מקדיש אלא חרוב המורכב וסדן השקמה הואיל ויונקין משדה הקדש, דכיון דלא משייר ארעא אשתכח דקא ינקי משדה הקדש ולא משייר להו לנפשיה, אבל הנך דלא ינקי שיורי שייר, דנהי דמקדיש בעין יפה מקדיש ולא שייר ארעא לעיולי בהקדש מידי אחרינא לא. ואמרי ליה רבנן לא שנא הני ולא שנא הני כיון דטפלין נינהו לגבי שדה והקדיש את השדה הקדיש את כולן. וקי"ל כרבנן, דהא אוקימנא לדר' שמעון דלא כר' עקיבא ולא כרבנן כדבעינן למימר קמן.
והא דתנן בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולם מאי שנא מכר ומאי שנא מתנה פירש בן נקוסא לפני ר' זה היה לו לפרש וזה לא היה לו לפרש. לוקח כיון דיהיב דמי לא מיכסיף למימר ליה למוכר דלכתוב ליה כל הני בשטר זביני בפירוש, ומדלא פריש ליה ש"מ לא זבין ליה טפי ממאי דכתב בשטרא. ואילו מקבל מתנה לא היה לו לפרש, דכיון דלא יהיב דמי כסיפא ליה מילתא למימר ליה לנותן ולא מידי, הילכך מסתמא נמי אמרינן דכוליה יהיב ליה, דנותן בעין יפה נותן, והא דלא פריש ליה מקבל מתנה לנותן לפרושי ליה בשטר מתנה כל מאי דיהיב ליה, מחמת כיסופא הוא דלא אמר ליה הכי.
ההוא דאמר ליה הבו ליה לפלניא ביתא דמחזיק מאה גולפי אשתכח דהוה מחזיק מאה ועשרים אמר רב אשי קני כוליה מי לא תנן בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולם אלמא מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב הכא נמי מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב. והאי ביתא הוא דאיכוון למיהב ליה בין דמחזיק מאה גולפי בין דמחזיק טפי מן הכין, והאי דקאמר דמחזיק מאה גולפי משום דקסבר דלא הוה מחזיק טפי, ואי נמי הוה ידע דמחזיק טפי הוה יהיב ליה. ושמעינן מינה דאפילו במידי דלא משמע בכלל זביני כגון חדר ויציע וגג וכיוצא בהן דרשותא אחריתי נינהו קני להו מקבל מתנה לכלהו, דהשתא היכא דאמר דמחזיק מאה גולפי ואשתכח דמחזיק מאה ועשרין קני כוליה, היכא דאמר ביתא סתמא מיבעיא. ועוד דגרסינן בריש פרקין [לעיל ס"ה ע"א] גבי שני בתים זה לפנים מזה שניהם במכר שניהם במתנה אין להן דרך זה על זה, ואילו חיצון במכר ופנימי במתנה קאמרינן דיש לו לפנימי דרך על החיצון דמאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב ואפי' דרך נמי אקני ליה, אע"ג דמידי דקאי חוץ לדבר הנתון הוא הרי נתון הוא.
אמר רב הונא אע"ג דאמור רבנן הקונה שני אילנות בתוך של חבירו הרי זה לא קנה קרקע מכר קרקע ושייר שני אילנות לפניו יש לו קרקע ואפילו לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר הני מילי גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא אבל אילנות דקא מכחשי בארעא שיורי שייר דאי לא שייר אמרינן ליה עקור אילן שקול וזיל. ועיקר האי מילתא, דקימא לן דהקונה שני אילנות בתוך של חבירו, ואע"ג דאית ליה ללוקח שעבודא בגופיה דארעא לקיומינהו לאילנות תמן, ואפילו לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר הכא מודו, דכי זבין ליה אילנות כדקימי השתא זבין ליה ולאו אדעתא דמעקרינהו, דא"כ הוה ליה לפרושי ליה ע"מ לקוץ אי נמי לעצים, מיהו לית ליה זכייה גמורה בגוף הקרקע דהא אם מיתו אין לו קרקע, ואפילו לר' עקיבא, דהא אין תורת שדה עליהן ואילנות זבין ליה קרקע לא זבין ליה, כדבעינן לברורה בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ"א ע"א]. וקאמר רב הונא אע"ג דאמור רבנן הקונה שתי אילנות בתוך של חבירו הרי זה לא קנה קרקע הצריך לאילנות קנין גמור, ואפ"ה היכא דמכר קרקע ושייר שני אילנות לפניו יש לו למוכר קרקע הצריך לאילנות ולא מיקני ליה ללוקח זכותא בגויה כלל, ואפילו לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר ולא שייר מידי לנפשיה בדבר [ה]מכור, הני מילי גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא, אבל אילנות דמכחשי בארעא שיורי שייר, דאי לא שייר אמר ליה עקור אילנך שקול וזיל. כלומר, לא מיבעיא לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר ומשייר מידי דצריך ליה לשיורי, דכי היכי דגבי בור ודות משייר להו דרך דצריך ליה, גבי אילנות נמי משייר קרקע דצריך ליה, אלא אפילו לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר ואפילו מידי דצריך להו לבור ולדות כגון דרך לא משייר, וכל שכן קרקע דלא צריך ליה, הני מילי דלא משייר קרקע גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא, ולא חייש דלימא ליה לוקח סליק בור ודות דילך וזיל, ואמטול הכי לא רמי אדעתיה לשיורי להו קרקע לבר מגופיהו, אבל אילנות דמכחשי בארעא דינקי לה ללחלוחיתה שיורי שייר להו קרקע, דמסיק אדעתיה דאי לא משייר קרקע כלל מצי למימר ליה עקור אילנך שקול וזיל. וכיון דרמי אדעתיה לשיורי להו קרקע קרקע הראוי להן הוא דמשייר, דבבציר מהכי לא סמכא דעתיה דשביק להו לוקח לאילנות התם.
נוסחא אחרינא, דאם איתא דלא שייר לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל. והכי פירושא נמי להאי נוסחא, דאם איתא דאפילו הכי אית ליה לר' עקיבא מוכר בעין יפה מוכר למימרא דלא שייר זכותא לנפשיה בדבר המכור, אפילו שעבודא לאילנות נמי לא שייר, ואם כן לימא ליה עקור אילנך, ואנן קימא לן דלא מצי למימר ליה הכי כדבעינן לברורי בשמעתין. וכיון דאדעתא דשיורי להו זכותא בקרקע קא נחית כי משייר להו קרקע הצריך ליתן הוא דמשייר כדפרישנא טעמא לעיל. וממילא (לא) סלקי להו כולהו נוסחי לחד טעמא.
ואקשינן עליה דרב הונא תנן רבי שמעון אומר המקדיש את השדה לא הקדיש אלא את החרוב המורכב ואת סדן השקמה. כלומר לא הקדיש מכלל כל אלו שאינן מכורין בכלל השדה אלא את החרוב המורכב ואת סדן השקמה, אבל מחיצת הקנים שהיא בית רובע ובור וגת ושובך אינן מוקדשין. ותני עלה אמר ר' שמעון מה טעם הקדיש את אלו הואיל ויונקין משדה הקדש. דאיסורא לא משייר לנפשיה. והאי חרוב המורכב וסדן השקמה סתמא כמאן דשיירינהו בפי' דמי, ואי ס"ד כל היכא דשייר אילנות לנפשיה אפי' שנים שייר קרקע הצריך לאילנות הכא גבי חרוב המורכב וסדן השקמה ואי משכחת לה דינקי משדה הקדש, הא אמרת דכל היכא דשיירינהו שיורי שייר קרקע הצריך להן וכי קא ינקי מדנפשיהו קא ינקי. ולהוו שיור.
ואסיקנא רבי שמעון דאמר בהא כר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, וכיון שמכר את השדה לא שייר בה לנפשיה ולא מידי, וכל שכן מקדיש. והכא גבי חרוב המורכב וסדן השקמה כיון דלא שייר בשדה לנפשיה ולא מידי מסתמא אקדושי אקדשינהו לחרוב המורכב ולסדן השקמה, הואיל ויונקין משדה הקדש קא ינקי, דכיון דלא שייר בשדה ולא מידי על כרחיך כי קא ינקי משדה הקדש קא ינקי. וגבי גת ודות ושובך היינו טעמא דר' שמעון דסבירא ליה המוכר ומקדיש חד דינא אית להו, וכי היכי דגבי מוכר אע"ג דסבירא לן בעין יפה מוכר לא מכר לא את הבור ולא את הגת ולא את השובך, גבי הקדש נמי אע"ג דבעין יפה מקדיש אינן מוקדשין. ורב הונא דאמר דכל היכא דשייר אילנות לפניו אפי' שניים שייר נמי קרקע, אליבא דרבנן בלחוד קאמר, אבל לר' עקיבא לית ליה קרקע והא דמסקינן בשמעתין אפילו לר' עקיבא, לאו רב הונא קאמר לה אלא סוגיא דגמרא הוא דסבר לאסוקי שמעתיה דרב הונא אפילו לרבי עקיבא, משום דשמעיה לרב הונא דאמרה לשמעתיה סתמא, מיהו למאן דדייק בה שפיר לא מיתוקמא אלא אליבא דרבנן.
ומתמהינן אליבא דרבנן פשיטא. כלומר אי ס"ד דרב הונא כי אצטריך לאשמועינן דאית ליה קרקע אליבא דרבנן בלחוד הוא דאצטריך לאשמועינן, מאי קמ"ל, פשיטא, השתא גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא קאמרי רבנן דכי שיירינהו שיורי שייר להו נמי זכותא בבית המכור, דהא אין המוכר צריך ליקח לו דרך, גבי אילנות דמכחשי בארעא לא כ"ש, הא ודאי שיורי שייר, דאי לא שייר מצי א"ל עקור אילנך שקול וזיל. ופריק הא קמ"ל אליבא דרבנן דאי נפלי הדר נטעין להו. סד"א כיון דכי משייר להו קרקע מטעמא דלא לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל הוא דשייר, הני מילי כל זמן שהן קימין מיהו אי נפלי לא הדר נטע להו, קמ"ל דאי נפלי הדר נטע להו, דכי שייריה לקרקע הצריך להן לגמרי שייריה, כדברירנא טעמא לעיל. ולית הלכתא כרב הונא, דהא קם ליה כרבנן דלית הלכתא כוותייהו.
נקיטינן השתא דכי היכי דהקונה שני אילנות בתוך של חבירו לא קנה קרקע, מכר קרקע ושייר שני אילנות לפניו נמי אין לו קרקע, דמוכר בעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו כלום בדבר המכור. ודוקא לענין מקנא תחתיהן וביניהן וחוצה להן קנין גמור, אבל שעבודא בעלמא לקיומינהו התם אית ליה. חדא דכי שיירינהו כדקימי השתא הוא דשיירינהו. ועוד מידי דהוה אקונה שני אילנות לרבנן, דאע"ג דסבירא להו דמוכר בעין רעה מוכר, מודו דלאו אדעתא דמעיקרא זבין ליה משייר נמי לרבי עקיבא אע"ג דבעין יפה מוכר כי שייר שני אילנות כדקיימי השתא הוא דשיירינהו, דדינא דמשייר לרבי עקיבא לא גרע מדינא דרבנן כדאשכחן גבי דרך.
תדע דבהדיא קאמרינן גבי המוכר את השדה דאע"ג דאמר ליה היא וכל מה שבתוכה לא מכר את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה. אי אמרת בשלמא לא מיחייב למעקרינהו היינו דחשיביה ליה למהוי שיור, דכיון דאית להו שם בפני עצמן לא מזדבני בכלל מה שבתוכה, אלא אי אמרת למעקר קיימי מאי חשיבותיהו, לחשבינהו כעקורין ולזדבנו בכלל כל מה שבתוכה, מידי דהוה אתבואה התלושה מן הקרקע, דאטו משום דמיחברי לקרקע המכור בשעת מכירה מגרע גרעי ללוקח. ועוד מדקתני גבי דרבי שמעון הואיל ויונקין משדה הקדש, ואי למעקר קימי כי ינקי משדה הקדש נמי מאי הוי, הא לא מתהני להו ולא מידי. תדע נמי דאפילו מדרב הונא גופיה שמעת להא, דקאמר דאי לא שייר קרקע מצי אמר ליה עקור אילנך שקול וזיל, ואי ס"ד דכל היכא דסבירא לן דלא שייר קרקע הצריך להן לרבי עקיבא מצי א"ל עקור אילנך שקול וזיל, מאי טעמא דרב הונא דדייק מינה דשייר קרקע, אדרבא כיון דבעין יפה מוכר לידוק מינה דכי שייר אדעתא דמעקרינהו הוא דשייר. אלא מדדייקינן מינה דיש לו קרקע ש"מ דמפשט פשיטא לן דלא מצי א"ל עקור אילנך, דלאו אדעתא דמעקר שיירינהו. והכי קאמר, כיון דמכחישי בארעא שיורי שייר קרקע הצריך להן, דאי לא שייר קרקע הצריך להן מטעמא דבעין יפה מוכר ולא שייר זכותא לנפשיה בדבר המכור אפילו שעבודא נמי לא שייר, ומצי לוקח למימר ליה עקור אילנך שקול וזיל, הילכך רמי מוכר אדעתיה לשיורי להו זכותא. וכיון דמזדקק לשיורי לאו שעבודא בעלמא משייר, דלא סמכא דעתיה דהויא ליה זכותא בקרקע למשבקינהו התם עד דמשייר להו קרקע הצריך להן.
ולא דמי לקונה שני אילנות, דאלו התם אע"ג דחייש לוקח דלא לימא ליה מוכר עקור אילנך בדעתיה דמוכר תליא מילתא, ומוכר כל היכא דסגיא ליה ללוקח בשעבודא בעלמא לא מקני ליה קרקע אלא בשלשה אילנות כדברירנא טעמא לדברי הכל. אבל הכא דמוכר גופיה כי משייר לצורך נפשיה הוא דמשייר, כל לגבי נפשיה לא דייק לשיוריה, אלא כי משייר שיעורא דסמכא דעתיה דסגיא ליה בגויה לרוחא דמילתא הוא דמשייר. וה"מ למאי דס"ד מעיקרא אליבא דרב הונא לאוקמה אפי' לרבי עקיבא דאמר בעין יפה מוכר, כיון דלגבי מוכר שני אילנות דייק דלא לאקנויי להו אלא מידי דצריך להו לקיומינהו התם כל שכן כי משייר דכיון דבעין יפה מוכר לא משייר להו אלא מידי דצריך להו לקיומינהו דהיינו שעבודא בעלמא. וה"מ היכא דשייר שני אילנות לפניו דאין תורת שדה עליהן, אבל שייר שלשה אילנות לפניו יש להן קרקע שהרי תורת שדה עליהן, וכיון דשיירינהו ודאי שייר להו קרקע. ולאו משום דמוכר בעין רעה מוכר ושייר בדבר המכור, דהאי גברא לא שייר בדבר המכור ולא מידי, אלא משום דשייר שלשה אילנות בפירוש וכיון דתורת שדה עליהן מסתמא שייר קרקע הצריך להן דכארעא אחריתי דמיא. מידי דהוה אקונה שלש אילנות, דאפי' לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר מודו דקנה קרקע. תדע דגרסינן בפרק חזקת [לעיל ל"ז ע"א] פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע ואפי' לרבי עקיבא כו', והתם ודאי בשלשה אילנות קמיירי דהא כששייר כל האילנות קא מיירי, דומיא דזה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע דאיירי בה ברישא, ועוד דלישנא דמכר קרקע ושייר אילנות לפניו הכי משמע דזבניה לקרקע כוליה ושיירינהו לכלהו אילנות לנפשיה. וכי תימא מכדי בהדיא אמרינן התם דטעמא דמשייר קרקע דלא לימא ליה עקור אילנך הוא, וכיון דטעמא דשלשה לאו משום דתורת שדה עליהן הוא אלא דלא לימא ליה עקור אילנך הוא, אפי' שנים נמי. לגבי שיורי זכותא בקרקע הכי נמי, מיהו לא שנא שנים ולא שנא שלשה, ואע"ג דכי רמי אדעתיה לשיורי להו זכותא דלא לימא ליה עקור אילנך הוא, כי משייר להו קרקע דחזי להו הוא דמשייר, גבי שלשה דיש תורת שדה עליהן משייר להו קרקע דחזי להו, דאע"ג דבעין יפה מוכר מידי דחשיב ליה באנפי נפשיה מיהת שיורי משייר, ואלו שנים דאין תורת שדה עליהו כיון דלא חשיבי ליה לא משייר להו אלא זכותא בקרקע, דהיינו שיעורא דחזי להו.
<h2>דף עב.</h2>
ומי מצית מוקמת לה לדרבי שמעון כר' עקיבא והתניא הקדיש שלשה אילנות ממטע עשרה לבית סאה הרי זה הקדיש את הקרקע ואת האילנות שביניהן וכשהוא פודה פודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף פחות מכן או יתר על כן או שהקדישן בזה אחר זה הרי זה לא הקדיש את הקרקע ולא את האילנות שביניהן ולא עוד אלא שאם הקדיש את האילנות וחזר והקדיש את הקרקע כשהוא פודה פודה את האילנות בשויהם וחוזר ופודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף. ומעיקרא מפרישנא לה למתניתא ובתר הכי מפרישנא ליה לסוגיא דגמרא דאתי לאיתויי מינה ראיה. הא דתניא הקדיש שלשה אילנות ממטע עשרה לבית סאה, בנטיעות קא מיירי דלא ינקי לכוליה בית סאה בפחות מעשרה. הילכך אי הוו ממטע עשרה לבית סאה מצטרפי להדדי והוו להו כשדה אילן, ואי הוו ממטע עשרה ליתר מבית סאה או ממטע פחות מעשרה לבית סאה, כיון דלא מיערבא יניקת השרשין בהדי הדדי כל חד מינייהו באנפי נפשיה קאי והוה ליה כמאן דאקדיש חד אילן דלית ליה קרקע. והני מילי בנטיעות, אבל באילנות גדולים אפילו היו שלשתן מפוזרין לתוך בית סאה, הא קימא לן גבי שביעית דמצטרפי וכשדה אילן דמו, וחורשין כל בית סאה בשבילן, כדברירנא בפרק לא יחפור [לעיל כ"ו ע"ב] גבי אילן דעולא, הכא נמי כשדה אילן דמי ואית להו קרקע. ואע"ג דקימא לן דגבי מכר היכא דמרחקי מהדדי טפי משש עשרה אמה לא מצרפי ולית להו קרקע, כדבעינן למימר קמן בפ' המוכר את הספינה [פ"ג ע"א], לא דמי דינא דהקדש לדינא דהדיוט, דאלו הדיוט כיון דבדעתא דמוכר ולוקח תליא מילתא על כרחיך לאו ביניקת השרשין תליא מילתא אלא במראית העין תליא מילתא, דהא דעתא דלוקח בתר מראית העין אזלא, הילכך אי מקרבי להדדי בתוך שש עשרה אמה מצרפי למראית העין והוו להו כשדה אילן, וסמכא דעתיה דלוקח למזבן ארעא אגב אילנות, ומוכר נמי אדעתא דהכי קא מזבין. ואי מרחקי מהדדי יתר משש עשרה אמה, שנמצא יתר מדרך הרבים מפסיק ביניהן, הוו להו מרוחקין למראית העין ולאו כשדה אילן דמו לפום דעתיה דמוכר ולוקח, וכי קא נחתי אדעתא דאילנות בלחוד קא נחתי. והוא הדין נמי גבי כלאים דהוי שיעורא מארבע אמות ועד שש עשרה אמה מהאי טעמא בלחוד הוא, דהא דינא דכלאים במראית העין תליא מילתא ולאו ביניקת השרשין תליא מילתא, דאם כן לא הוו שרו רבנן ראש תור משדה זו נכנס לשדה זו וכן כמה מילי דמוכחא מילתא דכל היכא דמפסקי מהדדי למראית העין לא איכפת להו ביניקת השרשין. אבל גבי הקדש דממונא דגברא הוא לא שייך למתלא ביה מילתא למראית העין, אלא בעיקר עירוביהו תליא מילתא, וכל היכא דמיערבא יניקת שרשין בהדי הדדי לאו מפוזרין נינהו, מידי דהוה אשביעית.
וכי תימא בשלמא לוקח והקדש לא דמו להדדי, דהא תליא מילתא באומדן דעתא דאינשי והאי תליא מילתא בעיקר עירובא דשרשין דהוא עיקרא דמילתא, אלא כלאים ושביעית קשיין אהדדי, מכדי תרוייהו איסורא נינהו, מאי שנא גבי כלאים דאזלינן בתר מראית העין ומאי שנא גבי שביעית דלא אזלינן אלא בתר יניקת השרשין. וכי תימא כלאים דרבנן, דמדאוריתא לא מיתסר עד שיזרע חטה ושעורה וחרצן במפולת יד, ורבנן דגזרו ביה לא גזרו ביה אלא מפני מראית העין, ואלו שביעית דאורייתא היא ואמטול הכי אזלינן ביה בתר יניקת השרשין, שתי תשובות בדבר, חדא דשביעית נמי בזמן הזה דרבנן היא כדמיברר בפרק משקין בית השלהין [מו"ק ב' ע"ב]. ועוד דאפילו למאן דאמר דאורייתא היא, כל שכן דתיקשי לך, דאפי' במידי דאורייתא קאזלינן בתר יניקת השרשין לקולא, ואדרבא כיון דאורייתא היא להוו כמפוזרין ולא לצטרפי למחרישה לכוליה בית סאה ערב שביעית. לא תיקשי לך, דודאי אידי ואידי דרבנן היא, והכא לקולא והכא לקולא, גבי כלאים דאי אזלינן בתר יניקת השרשין הויא לה חומרא אזלינן בתר מראית העין לקולא, גבי שביעית דאי אזלינן בתר מראית העין הויא לה חומרא דאי מרחקי מהדדי שש עשרה והוו להו מפוזרין אסור למחרישה לכוליה בית סאה בשבילן, אלא כדי צרכן דהיינו מלוא אורה וסלו לכל חד מינייהו, הילכך אזלינן בתר יניקת השרשין לקולא, וכל היכא דמיערבא יניקת שרשין דידהו מצטרפין וחורשין לכל בית סאה בשבילן עד ראש השנה.
והא דקתני נמי ממטע עשרה לבית סאה לאו למימרא דאי תנא ממטע יתר מעשרה לבית סאה הוו להו רצופין ולית להו קרקע, דהא גבי מוכר כל היכא דמרוחקין ד"א לאו רצופין נינהו, וה"ה גבי כלאים וה"ה גבי שביעית כדקתני התם בפרקא קמא [שביעית פ"א מ"ה] כמה יהא ביניהן רשב"ג אומר כדי שיהא הבקר עובר בכליו דהיינו ד"א כדמפרש בפרק המוכר את הספינה [לקמן פ"ג ע"א], אלא כי קתני הכא ממטע י' לבית סאה, דאי הוו מרוחקין ממטע פחות מעשרה לבית סאה כיון דנטיעות נינהו הוו להו מפוזרין ואין מצטרפין ואין תורת שדה אילן עליהן, לפיכך לא הקדיש את הקרקע ואת האילנות שביניהן. והא דקתני פחות מכאן או יתר על כן, לאו פחות ממטע י' לבית סאה הוא, דכי האי גונא ודאי כל כמה דלא מיקרבי בתוך ד"א להדדי לאו רצופין נינהו, ולא נמי ממטע פחות מי' לבית סאה הוא דהוו להו מפוזרין, דאם כן היינו יתר מכאן, אלא מאי פחות מכאן, פחות משלשה אילנות, או יתר מכאן, או שלשה אילנות ממטע י' ליתר מבית סאה דהוו להו מפוזרין, הרי זה לא הקדיש את הקרקע ולא את האילנות שביניהן. ולא עוד אלא שאפילו הקדיש את האילנות, אסופא קאי, דקתני פחות מכאן או יתר על כן אפילו הקדיש את האילנות במדה זו, כגון שלא הקדיש אלא שנים, או שהיו שלשה ממטע י' ליתר מבית סאה, ואחר כך הקדיש את הקרקע, כשהוא פודה פודה את האילנות בשויהם, דלאו בתר שעת פדיון אזלינן אלא בתר שעת הקדש אזלינן, וכיון דכי אקדשינהו לאילנות אכתי לא הקדיש קרקע, אשתכח דההיא שעתא כעקורין דמי ולא הויא תורת שדה עליהו כי היכי דליפרקו אגב ארעא בתורת שדה, אלא פודה את האילנות בשויהן בפני עצמן, וחוזר ופודה את הקרקע בפני עצמו בית זרע חומר שעורים בנ' שקל כסף.
דיקינן עלה מני אלימא רבנן האמרי רבנן מוכר בעין רעה מוכר אבל מקדיש בעין יפה מקדיש. כדקתני בהדיא בד"א במוכר כו', ומדלא אשמעי' תנ(י)א פלוגתא דרבי עקיבא בסיפא כדאשמועינן ברישא גבי מוכר לענין דרך, ש"מ דסיפא דברי הכל היא וליכא מאן דפליג בה אלא רבי שמעון לחודיה, ואם (קני) הקדיש שני אילנות אי נמי שלשה מפוזרין אמאי לא הקדיש קרקע, הא קימ"ל דאפילו במילי דלא עיילי בכלל המכר כגון בור וגת ושובך דעילי בכלל הקדש, הכא נמי אע"ג דקי"ל גבי מוכר דהקונה שני אילנות בתוך של חבירו לא קנה קרקע, גבי מקדיש מיהת קני קרקע. אלא לאו רבי שמעון היא. דאמר מקדיש נמי בעין רעה מקדיש, דתנן רבי שמעון אומר המקדיש את השדה לא הקדיש אלא את החרוב המורכב ואת סדן השקמה, אבל לא את הבור ולא את הגת ולא את השובך, דמקדיש נמי בעין רעה מקדיש.
ודיקינן תו ורבי שמעון אליבא דמאן אי אליבא דרבי עקיבא [הא] (ד)אמר מוכר בעין יפה מוכר וכ"ש מקדיש אלא לאו אליבא דרבנן וקסבר רבי שמעון כי היכי דמוכר בעין רעה מוכר מקדיש נמי בעין רעה מקדיש ומשייר ארעא. והכין פירושא, ורבי שמעון דאמר המקדיש שני אילנות לא הקדיש קרקע, נהי דיכלת למימר דס"ל לרבי שמעון דמקדיש מלוקח גבי לוקח גופיה אליבא דמאן מרבואתיה קאי, אי אליבא דרבי עקיבא רביה, האמר מוכר בעין יפה מוכר, וכ"ש מקדיש, גבי קונה שני אילנות בתוך של חבירו, אע"ג דקתני לא קנה קרקע, הא אסיקנא בפ' המוכר את הספינה [לקמן פ"א ע"ב] דספוקי מספקא לן דקנה קרקע, משום דסבירא לן דבעין יפה מוכר, ומספקא לן דקנה דאיכא למימר הכי, והאי דמספקא לן דלא קנה קרקע משום דאיכא למימר דכל פחות משלשה אילנות אין הקרקע טפל להן אלא בפני עצמו הוא חשיב, וכי אמרינן מוכר בעין יפה מוכר בדבר הטפל לדבר המכור אבל במידי דחשיב באנפיה נפשיה לא. ונהי דגבי מכר ולענין דינא אוקי ארעא בחזקת מארה ולא קנה קרקע, מיהו גבי הקדש, כיון דגבי מכר איכא לספוקי דמוכר בעין יפה מוכר וקנה קרקע כ"ש גבי מקדיש, וכיון דספיקא הוא ליכא למימר קרקע בחזקת בעליה קימת, דיד הקדש על העליונה, דהא לא מיחסר גוביאנא, ואמאי לא הקדיש את הקרקע, מי שרי ליה לאתהנויי מממונא דגבוה מספיקא. ועוד כי היכי דמיתי בכורים מספיקא לקדוש מספקא, דהשתא למצות בכורים דעשה גרידא הוא חיישי רבנן, הקדש דלא תעשה שיש בו מעילה הוא לא כל שכן.
אלא ודאי על כרחיך ברייתא דקתני לא הקדיש את הקרקע. דאוקימנא כרבי שמעון דאמר מקדיש בעין רעה מקדיש, לאו אליבא דרבי עקיבא הוא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, אלא אליבא דרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר. וההיא דתנן גבי בכורים מביא ואינו קורא אליבא דרבי עקיבא ודלא כרבנן, דאי לרבנן פשיטא להו דבעין רעה מוכר ולא קנה קרקע ולא מחייב לאתויי בכורים כלל. וקסבר ר' שמעון כי היכי דמוכר שתי אילנות בעין רעה מוכר ושייר ארעא, מקדיש נמי בעין רעה מקדיש ומשייר ארעא. ואע"ג דהקדיש שני אילנות לא הקדיש את הקרקע. ומהאי טעמא גופיה הוא דפליג עליה במתני' גבי בור ודות ושובך, דקסבר דהקדש לא עדיף מלוקח.
<h2>דף עב:</h2>
ואקשינן עלה ואלא קשיא הואיל ויונקין משדה הקדש. בשלמא מתני' דמודי בה רבי שמעון גבי חרוב ושקמה לא קשיא, דאיכא למימר דכי מודו להו גבי חרוב ושקמה לאו משום דיונקין משדה הקדש אלא משום דמיני אילנות נינהו, וכיון דהוה דעתיה לאקדושינהו לאילנות כולהו מיני אילנות אקדיש ואפילו חרוב ושקמה. ומקשינן עלה ואלא קשיא הואיל ויונקין משדה הקדש, דש"מ דכיון דהקדיש את השדה לא שייר בארעא ולא מידי, דאי שייר מדנפשיהו קא ינקי, אלא משום דמקדיש בעין יפה מקדיש ולא שייר ארעא, אלמא רבי שמעון דמקדיש בעין יפה מקדיש ס"ל. ופריק אלא ר"ש לדבריהם דרבנן קאמר להו לדידי כי היכי דמוכר בעין רעה מוכר מקדיש נמי בעין רעה מקדיש, ואפילו חרוב ושקמה לא הקדיש, ואי משום דיונקין משדה הקדש, כיון דשיירינהו שיורי שייר להו ארעא וכי קא ינקי מדנפשייהו קא ינקי, וא"צ לומר בור וגת ושובך דאינן מוקדשין, אלא לדידכו דאמריתו מוכר הוא דבעין רעה מוכר אבל מקדיש בעין יפה מקדיש אודו לי מיהת דלא הקדיש אלא חרוב וסדן הואיל ויונקין משדה הקדש. כלומר נהי דמקדיש בעין יפה מקדיש ולא שייר בדבר המוקדש ולא מידי, וכיון דהקדיש את השדה לא שייר בגופא דארעא ולא מידי, הילכך על כרחיך לא שייר לא חרוב ולא סדן הואיל ויונקין משדה הקדש, אבל בור ושובך דלאו מגופה של שדה נינהו אלא רשותא באנפי נפשה נינהו ולא שייכא בהו יניקה כלל, אודו לי מיהת דאינן מוקדשין, דמקדיש בעין יפה מקדיש ולא שייר ולא מידי. וקי"ל בהא כרבנן.
נקיטינן השתא לטעמיהו דרבנן דמקדיש בעין יפה מקדיש. לפיכך המקדיש את השדה הרי זה הקדיש את הבור ואת הגת ואת השובך, וכ"ש חרוב המורכב וסדן השקמה. וא"צ לומר דבשדה לא שייר ולא מידי. וכשהוא פודה פודה את כל האילנות על גב השדה, בית זרע חומר שעורים בנ' שקל כסף. ואם לא הקדיש אלא אילנות, רואין אם היו ג' אילנות מפוזרות לתוך בית סאה או שהיו שלש נטיעות מפוזרות לפחות מבית סאה לחשבון מטע עשרה או יותר מכן לבית סאה ויש ביניהן ד"א, הרי אלו שדה אילן והקדיש את הקרקע ואת האילנות שביניהן, לפיכך כשהוא פודה פודה בית זרע חומר שעורים בנ' שקל כסף. והא מילתא לית בה פלוגתא.
ואם היו פחות משלשה אילנות, או שהיו שלשה אילנות אלא שהיו מפוזרין יתר מן הראוי להן, כגון שהיו מפוזרין ליתר מבית סאה, או שהיו נטיעות ממטע עשרה ליתר מבית סאה או שאין בין זה לזה ד' אמות, אחד אילנות ואחד נטיעות, או שהקדישן בזה אחר זה, היינו פלוגתא דר"ש ורבנן. דר"ש סבר כי היכי דמוכר בעין רעה מוכר ואם מכר ב' אילנות או שלשה שאינן נטועין כהלכתן פשיטא לן דאין להן קרקע כדברירנא לעיל לטעמיהו דרבנן, מקדיש נמי בעין רעה מקדיש ומשייר ארעא. ורבנן סבר מוכר הוא דבעין רעה מוכר אבל מקדיש בעין יפה מקדיש והקדיש את הקרקע הצריך לאילנות, מידי דהוה אמקדיש את השדה לענין בור וגת ושובך, דאע"ג דגבי מכר אינן מכורין גבי הקדש הוו מוקדשין. תדע מדדיקינן בשמעתין אהא מתניתא מני אלימא רבנן דאמרי רבנן מוכר בעין רעה מוכר אבל מקדיש בעין יפה מקדיש, דש"מ לטעמיהו דרבנן דאע"ג דלא הקדיש אלא שני אילנות או אילן אחד מקדיש לו מן הקרקע כדי צרכו.
ומנא תימרא דלאקדושי גופו של קרקע הקדש גמור קאמרינן, דילמא לענין שעבודא בעלמא דמשתעבד ליה לאילן כ"ז שהוא קיים. לא ס"ד, מדאסיקנא דר"ש היא ואליבא דרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר, וקסבר ר"ש כי היכי דמוכר בעין רעה מוכר מקדיש נמי בעין רעה מקדיש ומשייר ארעא. ואי ס"ד למ"ד בעין יפה מקדיש לית להו בקרקע אלא שעבודא בעלמא, מאי שנא דלא מיתוקמא ליה בריתא אלא כר"ש, לוקמה אפילו לרבנן, דאע"ג דהוי ליה שעבודא בקרקע כיון דאילנות הוא דצריכי ליה לקרקע וקרקע לא צריכא להו לאילנות לא שייכא קדושה גבי קרקע כלל, דלא שייך ביה בקרקע לא איסורא ולא פדיון. אלא לאו ש"מ דלמאן דאמר בעין יפה מקדיש מקדיש ליה נמי לקרקע הראוי לאילנות הקדש גמור. ולישנא דגמרא נמי דיקא, דקאמרינן לטעמא דר"ש דמשייר ארעא, מכלל דלמאן דאמר מקדיש בעין יפה מקדיש לא סגיא ליה בשעבודא בעלמא, דאם כן כיון דלא אקדשיה לקרקע הקדש גמור אשתכח דשייר ארעא אפי' למאן דאמר בעין יפה נמי האמרת דמשייר ארעא. אלא לאו ש"מ דלמ"ד בעין יפה מקדיש לא משייר ארעא לנפשיה כלל. ודוקא בקרקע הצריך לאילנות, אבל שאר ארעא באנפי נפשה קיימא ולא עיילא בכלל הקדש, דהא לא אקדיש כוליה ממוניה.
ושמעינן מינה לטעמא דרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, אם מכר קרקע ושייר אילן אחד או שנים לפניו לא שייר קרקע, דכיון דמכר את הקרקע בעין יפה מכר ולא שייר ארעא, אלא שעבודא בעלמא הוא דשייר להו לאילנות למשבקינהו התם. תדע מדאמר להו רבי שמעון לרבנן לדידכו דאמריתו מקדיש בעין יפה מקדיש אודו לי מיהת דלא הקדיש אלא חרוב וסדן הואיל ויונקין משדה הקדש, דאלמא כל היכא דס"ל דבעין יפה מקדיש או מוכר אע"ג דשייר שני אילנות לא שייר קרקע מדנפשיהו קא ינקי כדברירנא לעיל. ורב הונא דאמר כרבנן וכרבי שמעון דקאי כרבנן, ולית הלכתא כותיהו.
במאי אוקימתא לבריתא כר"ש אימא סופא ולא עוד אלא אפילו הקדיש את האילנות וחזר והקדיש את הקרקע כשהוא פודה [פודה] את האילנות בשוויהן [וחוזר ו]פודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף ואי רבי שמעון ליזיל בתר פדיון וליפרקו אגב ארעיהו דהא שמעינן ליה לר"ש דאזיל בתר פדיון דתניא מנין ללוקח שדה מאביו והקדישה ואחר כך מת אביו שתהא לפניו כשדה אחוזה ת"ל ואם את שדה מקנתו אשר לא משדה אחוזתו שדה שאינה ראויה להיות שדה אחוזה יצאת זו שראויה להיות שדה אחוזה דברי ר' יהודה [ו]רבי שמעון [ר"מ] אומר מנין ללוקח שדה מאביו ומת אביו ואח"כ הקדישה שתהא לפניו כשדה אחוזה ת"ל ואם את שדה מקנתו אשר לא משדה אחוזתו שדה שאינה שדה אחוזה יצאת זו שהיא שדה אחוזה ואלו רבי יהודה ורבי שמעון היכא דאקדשה ואחר כך מת אביו נמי שדה אחוזה קרו ליה מנא להו אילימא מהאי קרא אימא כוליה לדרבי מאיר הוא דאתא אלא משום דאזיל בתר פדיון. וכיון דבשעת פדיון הא מית ליה אבוה והויא לה שדה אחוזה גביה, אע"ג דבשעת הקדש אכתי לא הויא שדה אחוזה, שדה אחוזה קרינא בה. אמר רב נחמן בר יצחק לעולם לא אזלי בתר פדיון ורבי יהודה ורבי שמעון קרא אשכוח ודרוש. אי ס"ד כוליה קרא לכדרבי מאיר הוא דאתא, לימא קרא ואם את שדה מקנתו אשר לא אחוזתו אי נמי אשר לא שדה אחוזתו מאי לא אשר משדה אחוזתו שדה שאינה ראויה להיות שדה אחוזה בשעת הקדש יצאת זו שהיא ראויה בשעת הקדש להיות שדה אחוזה. וקימא לן כרבי יהודה ורבי שמעון, דרבי מאיר ורבי יהודה הלכה כרבי יהודה, ועוד דיחיד ורבים הלכה כרבים. וש"מ דהיכא דאקדיש את האילנות על מנת שאין להן קרקע וחזר והקדיש את הקרקע, לא אזלינן בתר שעת פדיון אלא בתר שעת הקדש אזלינן, וכשהוא פודה פודה את האילנות בשוויהן וחוזר ופודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף.
אמר רב הונא חרוב המורכב וסדן השקמה תורת אילן עליו ותורת קרקע עליו תורת אילן עליו דהיכא דאקדיש שתי אילנות והאי חרוב יש לו קרקע. דהוה ליה האי חרוב כאילן שלישי, ואשתכח דאקדיש שלשה אילנות דאית להו קרקע. סד"א כיון דמסתמא לא מזדבן בהדי שאר אילנות ולר"ש נמי לא קדיש מסתמא הוה ליה כקרקע בפני עצמו ולא מצטרף בהדי שאר אילנות למיתב להו קרקע. ותורת קרקע עליו דמיפרקי אגב ארעא. כלומר דהמקדיש את השדה ולית בה חרוב המורכב וסדן השקמה ואקדשינהו בפי' בהדי ארעא מיפרקי אגב ארעא, ולא אמרינן כיון דלר"ש מסתמא לא קדשי אגב ארעא לאו כי גופא דארעא דמו אלא כמאן דתלישי דמו ולא מיפרקי אגב ארעא, אלא פודה את האילנות בשוויהן וחוזר ופודה בית זרע חמר שעורים בחמשים שקל כסף, קמ"ל דתורת קרקע עליו ומיפרקי אגב ארעא. אי נמי סד"א כיון דלא קדשי אגב ארעא לר"ש כקרקע בפ"ע דמי ולא מיפרקי אגב ארעא, קמ"ל דתורת קרקע עליו דמגופו של קרקע נינהו ומיפרקי אגב ארעא. אי נמי משכחת לה כגון שהקדיש שני אילנות וחרוב מורכב עמהן או סדן, מהו דתימא כיון דלא מיקני אגב ארעא לא מיפרק אגב ארעא, קמ"ל דמפרק אגב ארעא. נוסחא אחרינא, ותורת קרקע עליו, דלא מיקנו אגב ארעא דהויא לה כארעא אחריתי.
והא שמעתא דרב הונא דאמר תורת אילן עליו לאצטרופי בהדי שני אילנות, והאי יש לו קרקע, דשמעת מינה דאי אקדיש תרי אילנות לא אקדיש קרקע, לא משכחת לה אלא אליבא דרבי שמעון דאמר מקדיש בעין רעה מקדיש, דאי לרבנן אי נמי לר' עקיבא, כולהו סבירא להו דמקדיש בעין יפה מקדיש ואפי' לא אקדיש אלא אילן אחד יש לו קרקע כדברירנא לעיל. אלא כי מצריך רב הונא לאשמועינן, אליבא דרבי שמעון הוא דאצטריך לאשמועינן, דסבר המקדיש את השדה לא הקדיש לא את החרוב המורכב ולא את הסדן השקמה. והא דקתני במתני' דלא הקדיש אלא חרוב וסדן, הא אסיקנא דרבי שמעון לדבריהם דרבנן קאמר להו, דאי לרבנן לא אצטריך לאשמועינן ולא מידי, דכיון דסבירא להו לרבנן דהמקדיש את השדה הקדיש אפי' חרוב וסדן אלמא כשאר אילנות שבשדה דמו, ממילא ידענא דמצטרף בהדי שאר אילנות ומיפרק אגב ארעא כשאר אילנות. אלא כי אצטריך לאשמועינן אליבא דרבי שמעון דסבר מסתמא לא הוי מוקדש אלמא לאו כשאר אילנות דמי ולאו כגופו של קרקע דמי, קמ"ל דתורת אילן עליו לאצטרופי ותורת קרקע עליו למהוי כגוף הקרקע הפדוי ולא צריך למפרקיה באנפי נפשיה. וכבר ברירנא דליתא לדרבי שמעון דאמר בעין רעה מקדיש, אלא כמאן דאמר בעין יפה מקדיש ואפילו הקדיש אילן אחד יש לו קרקע.
ומדרבי שמעון נשמע לרבנן, לאו מי אמר ר' שמעון דהמקדיש את השדה לא הקדיש לא את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה, ואפילו הכי חזי לאצטרופי בהדי שאר אילנות, ואי אקדיש שני אילנות והאי חרוב אע"ג דסבירא ליה לרבי שמעון דהמקדיש שני אילנות לא הקדיש את הקרקע מצטרף האי חרוב בהדייהו לשוויינהו תלתא, לרבנן נמי דאמרי המוכר את השדה לא מכר לא את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה, אע"ג דאמור רבנן גבי מכר הקונה שני אילנות בתוך של חבירו לא קנה קרקע מכר לו שני אילנות וחרוב המורכב או סדן השקמה, אע"ג דמסתמא חרוב וסדן לאו כשאר אילנות דמו דהא המוכר את השדה לא מכר לא את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה, חזו לאצטרופי לשוויינהו תלתא ולמקני קרקע. וממילא שמעת דאפי' גבי חרוב המורכב וסדן השקמה דחשיבי לית להו קרקע מסתמא אלא היכא דהוו ביה תלתא, לא שנא מכר חרוב וסדן לאחר בתוך שדהו ולא שנא מכר את השדה דמסתמא שייר לנפשיה חרוב המורכב וסדן השקמה. ועל כרחיך שמעינן מיהא דרב הונא דחרוב המורכב וסדן השקמה נמי מסתמא לענין מיקנא קרקע כשאר אילנות דמו.
א"ר אמי עומר שיש בו סאתים תורת עומר עליו ותורת גדיש עליו תורת עומר עליו דתנן שני עמרים שכחה שלשה אינן שכחה. ואם שכח שני עמרין ועומר שלישי עמהן שיש בו סאתים אין אומרים זה שיש בו סאתים אינו עומר אלא הרי הוא כגדיש ובפני עצמו הוא חשוב ואינו מצטרף עם השנים כדי שיהו שלשה עמרים ולא יהו שכחה, ונמצא שזה שיש בו סאתים אינו שכחה לפי שהוא כגדיש ואינו קרוי עומר אבל השנים שכחה דתנן שני עמרים שכחה, אלא הרי זה ראוי להצטרף עם השנים להשלימן לשלשה ואין אחד מהן שכחה. ותורת גדיש עליו שאם שכחו לבדו אינו שכחה דתנן עומר שיש בו סאתים [ו]שכחו (ו)אינו שכוח. דעומר אמר רחמנא ולא גדיש. ובספרי [כי תצא] מפיק לה מקראי, עומר ולא הגדיש יכול אף לא שנים ת"ל לגר ליתום ולאלמנה יהיה, ועומר שיש בו סאתים מפיק ליה [שם] מלא תשוב לקחתו יצא זה שאינו נקח יפה כאחת.
אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן חרוב המורכב וסדן השקמה באנו למחלוקת רבי מנחם ברבי יוסי ורבנן. דר' מנחם ברבי יוסי סבר המקדיש את השדה לא הקדיש את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה, כרבי שמעון דאמר בעין רעה מקדיש. ורבנן סברי בעין יפה מקדיש והקדיש את כולן. והאי פלוגתא דרבי מנחם ברבי יוסי ורבנן גמרא הוו גמירי לה. ודייקינן ולימא מחלוקת רבי שמעון ורבנן. ואסיקנא הא קמ"ל דר' מנחם ברבי יוסי כר"ש ס"ל. הילכך לית הלכתא כוותיה.
<h2>דף עג.</h2>
המוכר את הספינה מכר את התורן ואת הנס ואת העוגין ואת כל המנהיגין אותה אבל לא מכר לא את העבדין ולא את המרצופין ולא את האנתיקי ובזמן שאמר לו היא וכל מה שבתוכה הרי כולן מכורין. מאי תורן ונס ועוגין ואנתיקי, כדבעינן למימר קמן. מרצופין אלו שקין שמעלין בהן את האנתיקי לספינה ומורידין אותן בהן מן הספינה ליבשה, ושל בעל הספינה הן. הרי אמרו המוכר את הספינה מכר את התורן ואת הנס ואת העוגין ואת כל המנהיגין אותה, מאי תורן אסקריא וכן הוא אומר ארז מלבנון לקחו לעשות תורן עליך. והוא העץ שתולין את הנס, ונקרא בלשון ערבי אלצארי. נס אדרא וכן הוא אומר שש ברקמה ממצרים היה מפרשיך להיות לך לנס. והן הן שהרוח נכנסת בהן ומולכת את הספינה, ונקראין בלשון ערבי אלקלאע. ואת העוגין אלו העוגינין שלה. כעין גרוטאות גדולות של ברזל. וכן הוא אומר הלהן תעגינה. ולשון עיכוב הוא, אף הספינה עושין לה כמין גרוטאות גדולות של ברזל שתולין אותן בתוך הים סביבות הספינה כשהן רוצין לעכבה מלהלך והיא עומדת, וכשהן רוצין להנהיגה מעלין אותן לתוך הספינה והיא מהלכת. ואת כל המנהיגין אותה אלו המשוטות וכן הוא אומר אלונים מבשן עשו משוטיך ואי בעית אימא מהכא וירדו מאניותיהם כל תופשי משוט. והם העצים שבהן מנהיגין את הספינה בשעה שאין רוח מצויה להוליכה, וספינות שאין להם קלעים עושין להם כן, ונקראין בלשון ערבי אלמקארף.
ת"ר המוכר את הספינה מכר את האסכלה ואת בית המים שבתוכה אבל ביצית ודוגית לא, רבי נתן אומר המוכר את הספינה מכר את הביצית סומכוס אומר המוכר את הספינה מכר את הדוגית אמר רבא ביצית ודוגית חדא מילתא היא. והיא ספינה קטנה שיכולה להלך אפילו בבצות מקום שאין שם אלא מים מועטין, ולפיכך נקראת ביצית, ודרך דייגים להלך בתוכה לצוד דגים מן הימים ומן הנהרות, ולפיכך נקרא' דוגית. רבי נתן בבלאה קרי לה ביצית, כענין שנאמר (יחזקאל מ"ז, י"א) בצאתיו וגבאיו, כדאמרי אינשי בוציאתא דמישן סומכוס שבארץ ישראל קרי לה דוגית כדכתיב ואחריתכן בסירות דוגה. וליתא לדרבי נתן וסומכוס, דהא אסיקנא לקמן (ע"ח, ב') בשיטה. והא דקתני רישא מכר את האסכלה, הוא בית הכסא שבספינה, ונקרא בלשון ערבי אסקליא. ובית המים הוא מקום כניסת המים המתוקין העומדין לשתיה, ונקרא בלשון ערבי אלפרטאס.
<h2>דף עה.</h2>
אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן עתיד הקב"ה לעשות שבע חופות לעתיד לבא על כל צדיק וצדיק שנאמר ובא ה' על כל מכון הר ציון ועל מקראיה [וגו'] מאי כי על כל כבוד חופה מלמד שכל אחד ואחד עושה לו הקב"ה חופה לפי כבודו. ועשן בחופה למה אמר רבי חנינא שכל מי שעינו צרה בתלמידי חכמים בעולם הזה מתמלאת חופתו עשן לעולם הבא. ואש בחופה למה אמר רבי חנינא מלמד שכל אחד ואחד גבוה מחופתו של חבירו. אוי לה לאותה בושה אוי לה לאותה כלימה כיוצא בדבר אתה אומר ונתת מהודך עליו ולא כל הודך זקנים באותו הדור אומרים פני משה כפני חמה פני יהושע כפני לבנה אוי לה לאותה בושה אוי לה לאותה כלימה.
<h2>דף עה:</h2>
אתמר ספינה רב אמר כיון שמשך כל שהוא קנה ושמואל אמר לא קנה עד שימשוך את כולה. כלומר שיוציאנה כולה ממקום שהיתה בו, שנמצא שמשכה כמלוא רחבה. וקימא לן כשמואל בדיני.
לימא כתנאי כיצד במסירה אחזה בטלפה בשערה באיכוף שעליה בפרומביא שבפיה ובזוג שבצוארה קנאה כיצד במשיכה קורא לה והיא באה או שהכישה במקל כיון שעקרה יד ורגל קנאה רבי (יוסי) [אחא] ואמרי לה רבי אחאי אומר לא קנה עד שתהלך מלא קומתה לימא רב דאמר כתנא קמא ושמואל דאמר כרבי אחא אמר לך רב אנא דאמרי אפילו לרבי אחא עד כאן לא קאמר רבי אחא התם אלא בבעלי חיים דאע"ג דעקרה יד ורגל אכתי בדוכתה קימא אבל הכא כיון דנדה לה פורתא נדה לה כולה ושמואל אמר אנא דאמרי אפי' לתנא קמא עד כאן לא קאמר תנא קמא התם אלא בבעלי חיים דכיון דעקרה יד ורגל אידך יד ורגל נמי למיעקר [קיימא] אבל ספינה אי משיך לה כולה אין ואי לא לא. והא דקתני רישא כיצד במסירה, דאלמא מסירה קניא, בבהמה גסה דוקא, דאמר ליה לך חזק וקנה, אי נמי דמסר לה (מדה) [מידיה] נהליה, כדבעינן למימר קמן.
והא דתניא ספינה נקנית במשיכה רבי נתן אומר ספינה ואותיות נקנות במשיכה ובשטר אסיקנא הכי קאמר ספינה נקנית במשיכה ואותיות נקנות במסירה רבי נתן אומר ספינה נקנית במשיכה ואותיות נקנות בשטר. ספינה נקנית במשיכה היינו ת"ק. ואסיקנא באותיות נקנות במסירה בלא שטר קא מפלגי והכי קאמר ת"ק משיכה קניא בספינה (באותיות) [ואותיות] במסירה ואמר ליה רבי נתן בספינה מודינא לך אבל באותיות אי איכא שטרא אין ואי לא לא. אלמא רבי נתן מסירה ושטר בעי. ובפלוגתא דתנאי דתניא אותיות נקנות במסירה דברי רבי וחכמים אומרים כתב ולא מסר מסר ולא כתב לא קנה עד שיכתוב וימסור. וקם ליה ת"ק כר' ורבי נתן כרבנן. [וקיי"ל כרבנן], חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא איפסיקא הילכתא בהדיא בשמעתין כותיהו, כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף עו.</h2>
במאי אוקימתא לדת"ק דרבי נתן כרבי ספינה נמי תקני במסירה [ד]תניא ספינה נקנית במסירה דברי רבי וחכמים אומרים לא קנה עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה. ואלו ת"ק דרבי נתן דאוקימתיה כר' קתני ספינה נקנית במשיכה ואותיות נקנות במסירה, מכלל דספינה במסירה לא, דאם כן ליתני אותיות נקנות במסירה וספינה בין במשיכה בין במסירה. ועוד אדאשמועינן במשיכה לשמעינן במסירה וכל שכן במשיכה דעדיפא טפי, דהא אפי' לרבנן דאמרי במסירה לא מיקניא משיכה מיהת מיקניא, אלא מדלא קתני אלא במשיכה ש"מ במסירה לא. ופרקי' לא קשיא כאן ברשות הרבים כאן בסימטא. הא דתניא ספינה נקנית במשיכה אבל במסירה לא, בסימטא [ד]לא קניא בה מסירה, והא דתניא נקנית, במסירה ברשות הרבים, כדבעינן לברורי טעמא לקמן. במאי אוקימתא להאי בתריתא ברשות הרבים אימא סיפא וחכמים אומרים לא קנה עד שימשכנה משיכה ברשות הרבים (מיקניא) [מי קניא] והא אביי ורבא דאמרי תרויהו מסירה קונה ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם משיכה קונה בסימטא ובחצר שהיא של שניהן והגבהה קונה בכל מקום. אבל משיכה ברה"ר לא קניא. ופריק מאי עד שימשכנה דקאמרי רבנן, עד שימשכנה מר"ה לסימטא. ומקשינן אי הכי, דבדקימא השתא ברה"ר עסיקינן, הא דקתני או עד שישכור את מקומה ברה"ר ממאן אגר. ופריק הכי קאמר אם רשות בעלים היא לא קנה עד שישכור את מקומה. לימא אביי ורבא דאמרי כרבי, דאמר ספינה נקנית במסירה, דאי כרבנן דאמרי לא קנה עד שימשכנה, אם כן האי מסירה דקאמרי אביי ורבא דקונה ברשות הרבים, היכי משכחת לה, אי לא קניא בספינה במאי (בו) קניא. אמר רב אשי (ד)אי [ד]א"ל לך חזק וקנה הכי נמי דקני. כלומר אפילו רבנן (ד)מודו דקני לה במסירה ברה"ר, ואביי ורבא נמי כי אמור בדאמר ליה לך חזק וקנה הוא דאמור, ורבי ורבנן כי פליגי היכא דא"ל לך משוך וקנה. רבנן סברי קפידא הוא, דלא ניחא ליה לאקנויי ליה אלא במשיכה, הילכך אי עביד בה משיכה מעליאתא קני ואי לא לא קני ואפילו במסירה. ורבי סבר מראה מקום הוא לו, כלומר חד מתרי תלתא אנפי דהקנאות קא מחוי ליה, ואי בעי במשיכה ליקני ואי בעי במסירה ליקני.
וקימא לן כרבנן. חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא אסיקנא להאי טעמא דמראה מקום הוא לו בשיטה בפרק גט פשוט (לקמן קס"ה, א'), דאלמא לית הלכתא הכין. וש"מ לטעמיהו דרבנן דכל מידי דמיקני בחד מתרי תלתא אנפי דהקנאה, ואמר ליה לך חזק וקנה, ועבד ביה חד מיניהו, אפי' צד הקל שבכולן, קני בגויה. ואי אמר ליה לך משוך וקנה, ואזל איהו ועבד ביה אנפא אחרינא דקיל מיניה, כגון מידי דמקני בין במשיכה בין במסירה, וא"ל לך משוך וקנה, ואזל איהו ואחזיק במסירה דגריעא ממשיכה, דהא לא קניא אלא במידי דלא ניחא מילתא לממשכינהו, ואשתכח דגרועי גרעה לקניתו, לא קני. ואי עבד ביה מילתא דעדיפא ממשיכה, כגון הגבהה דקניא בכל מקום, אי נמי שכירות מקום, קנה. מאי טעמא, דעלויי עליה לקנייתו, דהא משיכה לא קניא אלא במידי דלאו בר הגבהה הוא, ואלו הגבהה כל היכא דהגביה קנה. וה"ה נמי דאי שכר את מקומו נמי קנה, דכי קפיד עליה דלא לגרעה לקנייתו, אבל היכא דעליה לקניתו ניחא ליה דליקני. תדע דהא הכא דאוקימנא [בדא"ל לך משוך וקנה] מודו רבנן דאי שכר את מקומה נמי קני, מדקתני לא קנה עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה, וטעמא דמילתא כדברירנא. וה"ה דאי הגביה נמי קני, דהגבהה ושכירות מקום תרויהו כהדדי נינהו דקנו בכל מילי. והא דקתני או עד שישכור את מקומה ולא קתני נמי או עד שיגביהנה, משום דבספינה קאי וספינה לאו בת הגבהה היא כלל. אבל ודאי אי א"ל לא תקני אלא במשיכה, כיון דגלי אדעתיה גלי ולא קנה עד שימשוך. וכ"ש בשאר אנפי הקנאות היכא דא"ל לא תיקני אלא בהכין. וה"ה היכא דשכר את מקומה, אי נמי קימא ברשות לוקח ולא קביל עליה מוכר דזאבין (ניחא) ליה סתמא, אלא א"ל לך משוך וקנה, גלי אדעתיה דלא [ניחא] ליה דתיקני ליה רשותיה דלוקח. וכי קאמרי רבנן היכא דכי א"ל לך משוך וקנה אכתי לא הוה אגירא ליה חצר ללוקח, ולמעוטי מסירה קאתי, אבל היכא דהוה אגירא ליה חצר ללוקח מקמי הכין אי נמי ברשות לוקח גופיה, ואמר ליה לך משוך וקנה, לא קנה עד שימשוך, אלא היכא דהדר קביל עליה מוכר דליקני באנפא אחרינא.
ושמעינן מיהא דאביי ורבא דמסירה קונה בר"ה ובחצר שאינה של שניהם דומיא דר"ה דלית ליה רשותא לחד מיניהו לאנוחי בה מידי, דאשתכח דכי עבד בה מסירה לאו ברשותיה דמוכר הואי, דהא לא קימא בדוכתיה דאית ליה רשותא לאנוחה התם. ואע"ג דלוקח נמי לית ליה רשותא לאנוחה התם, אהניא ליה מסירה דנקיט לה בידיה כמאן דעילה לרשותיה. אבל לא בסימטא ולא בחצר שהיא של שניהן, דכיון דאית ליה רשותא לכל חד מיניהו לאנוחי בה מידי, אשתכח דמעיקרא כי אוקמה מוכר התם כמאן דאוקמה ברשותא דנפשיה דמי, והשתא כי אתי לוקח ועביד בה מסירה בדוכתא דאוקמא (ו)מוכר בגויה, כמאן דעביד בה מסירה ברשותיה דמוכר דאמי, דהא מוכר הוא דאוקמה התם ולאו לוקח, ולא זכי דוכתא אלא למאן דאנח ההוא מידי בגויה, ומוכר הוא דאנח בגויה, ולא אלימא מסירה למקנא ברשותיה דמוכר. ומשיכה קונה בסימטא ובחצר שהיא של שניהם, דכיון דאית ליה לכל חד מיניהו רשותא לאנוחי בה מידי, כי משיך לה מדוכתא דאוקמה מוכר בגויה לדוכתא אחרינא דאית ליה (לית) רשותא נמי ללוקח לאוקומה בגויה הוה ליה כמאן דאפקה מרשותא דמוכר ועילה לרשותיה דלוקח. וה"ה נמי היכא (דמשכח) [דמשכה] מר"ה לסימטא או לחצר שהיא של שניהם, דאפקה מרשותא דהוה קימא בגוה ועילה לדוכתא דאית ליה רשותא לאוקומה בגוה, דהוה ליה כמאן דעילה לרשותא דנפשיה. אבל אינה קונה (א)לא בר"ה ולא ברשות שאינה של שניהם, דלית ליה לחד מיניהו רשותא לאנוחי בה מידי. מאי טעמא, דמשיכה כי קניא לאו מחמת דעקרה לה מדוכתה בלחוד הוא דקניא, אלא משום דעקרה מדוכתה ואוקמה בדוכתא דאית ליה רשותא ללוקח לאוקומה בגויה, דהוה ליה כמאן דעילה לרשותיה, והכא בר"ה וברשות שאינה של שניהם כיון דלית ליה רשותא ללוקח לאנוחי בה מידי לאו כמאן דעילה לרשותיה דמי, דמעיקרא לבר מרשותא דתרויהו הוה קימא והשתא נמי לבר מרשותא דתרויהו הוא דקימא. והגבהה קונה בכל מקום, דכיון דאגבהיה ודאי אפקיה מרשותא דהוה קאי בגויה ועייליה לרשותא דנפשיה. דאי למאן דאמר (ב"מ י', ב') חצר משום יד אתרבאי, לא תהא ידו קלה מחצרו, ואי למאן דאמר (שם) משום שליחות אתרבאי, לא יהא עצמו קל משלוחו. וסברא נמי הוא, שאין לך דבר שנכנס לרשותיה של אדם יתר מהבא לידו. וכן שכירות מקום שהמקח בו קונה לו (ברשותו) [כרשותו], דכיון דאגריה קנייה לזמן שכירותיה ותהיה (ברשות) [כרשות] לוקח, כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. וה"מ ברשות המיוחדת לבעלים, אבל רה"ר לא מהניא בה שכירות, דאי אגר מהאי אתי אידך וממחי ביה, ואמטול הכי קא מתמהינן ברה"ר ממאן אגר.
ברם צריך את למידע דכי אמרי' דמסירה קונה ברשות הרבים וכיוצא בה, הני מילי במילי דלא ניחא מילתא לממשכינהו, כגון ספינה וכיוצא בהם. אבל במילי דבני משיכה נינהו, כגון בהמה וכלים שדרך בני אדם למשכן, במשיכה אין במסירה לא. ואפי' במילי דטריחא מילתא לממשכינהו נמי, כי קני במסירה הני מילי היכא דכי מסר ליה קא אחיד ביה קונה ולא משכיה מיד, אבל היכא דכי אחיד בהו קא משיך להו מיד לא קני, דגליה אדעתיה דבמשיכה קא ניחא ליה למקני, במסירה לא קא ניחא ליה למקני. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק שנים אוחזין בטלית (ב"מ י', א') גבי ד"א של אדם קונות לו כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפילה קא ניחא ליה למקני [ב]ארבע אמות לא קא ניחא ליה למקני, ואף הא נמי כיוצא בה. הילכך אע"ג דא"ל זיל קני ואזל איהו נקיט ליה וקא משיך לה ברשות, לא קני, דהא גלי אדעתיה דלא ניחא ליה למקני אלא במשיכה, ומשיכה בר"ה לא קניא. ואי משיך לה מרשות הרבים לסימטא קני. וה"מ בפניו ובסתמא, אי נמי דא"ל לך חזק וקנה. אבל אי א"ל זיל קני במסירה ואזל תפיס בה וקא משך לה מיד, אע"ג דמשכה מרשות הרבים לסימטא נמי לא קני, דהא גלי מוכר אדעתיה דבמסירה קא ניחא ליה לאקנויי ליה. ובדין הוא דאי הוה תפיס בה לוקח ותו לא הוה קני, אלא כיון דקא משיך לה ממשך בשעת תפיסה גלי לוקח אדעתיה דבמשיכה קא ניחא ליה למקני במסירה לא קא ניחא ליה למקני, וכיון דמוכר לא ניחא ליה לאקנויי במסירה ולוקח לא קא ניחא ליה למקנא אלא במשיכה לא קני. אבל ודאי אי עילה לרשותיה דלוקח אי נמי שכר את מקומה קני כדברירנא לעיל. וכי אמרינן נמי דמשיכה קונה בסיטמא וכיוצא בה, דוקא במידי דלאו בר הגבהה הוא, אבל במידי דבר הגבהה הוא בהגבהה אין במסירה לא, כדבעינן למימר קמן. וכולהו הני דלא בני הגבהה נינהו דקאמרינן דאי(ן) בני משיכה נינהו לא קני במסירה אלא במשיכה, הני מילי היכא דלא מסר ליה מקנה בידיה לקונה, אלא דא"ל לך חזק וקנה ואזל קונה ותפיס בה, אפילו שלא בפניו, כדמסקינן לה בשמעתין גבי ספינה, אי נמי דאזיל תפיס בה לפניו לבתר דארצי ליה מקנה לאקנויי ליה, כדתניא בפרקין (לעיל ע"ה, ב') כיצד במסירה אחזה בטלפה בשערה כו' קנאה, דכה"ג במידי דבר משיכה הוא קאמרי רבנן דלא קני במסירה אלא במשיכה כדדרש רב בקמוניא בהמה גסה ניקנית במשיכה, אבל היכא דמסר לה מקנה גופיה בידיה לקונה אדעתא דאקנויי, קני, כדאסיקנא בהדיא בפ' שנים אוחזין בטלית (ב"מ ח', ב') מוסרה מחבירו קנה, ובהא לא פליגי תנאי. וכבר ברירנא לה בפרק האשה נקנית ובפ' ארבע אבות בירור יפה.
<h2>דף עו:</h2>
אמר רב פפא האי מאן דמזבין ליה שטרא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה אמר רב כהנא אמריתה לשמעתה קמיה דרב זביד מנהרדעא טעמא דכתב ליה הכי [הא לא כתב ליה הכי] לא קני וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך ואמר לי אין לצור ולצור. והשתא דאמרת לצור על פי צלוחיתו הוא דזבין ליה הוה ליה ביטול מקח, דהא קימא לן המוכר שטרותיו לבשם יש להם אונאה, כדאיתא בפ' הזהב (ב"מ נ"ו, ב'). ולהאיך פירוקא בתרא דפרקינן לקמן (ע"ח, א') גבי צמד ובקר דאי הוי בכדי שאין הדעת טועה מחילה הויא, הכא נמי הויא מחילה.
<h2>דף עז.</h2>
אמר אמימר הילכתא אותיות אין נקנות במסירה. כלומר במסירה לחודה בלא כתיבה עד שיכתוב וימסור. א"ל רב אשי לאמימר גמרא או סברא א"ל גמרא רב אשי אמר סברא נמי הוא אותיות מילי נינהו ומילי במילי לא מקניאן. כלומר נהי דניירא (דאהניא) [דאית ביה קניא] במסירה כשאר מטלטלין, זכותא דאית ביה במאי קנה, הא לאו מידי דאית ביה מששא הוא דליקני במסירה. ואי דלימא ליה על פה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, אותיות מילי נינהו, ומילי במילי גרידא לא מקניאן עד שיכתוב. והא דאמרינן אותיות מילי נינהו, [לאו] אגופא דאותיות דכתיבי בשטרא קאמרינן, דאי מהאי טעמא אפילו בכתיבה נמי לא ליקנו, דהא אידי ואידי אותיות נינהו ואותיות באותיות לא מיקנו. ועוד אי משום אותיות גופיהו קאמרינן, אדרבא ליקנו אגב ניארא במסירה, כי היכי דמקני ציבעא אגב סודרא. אלא כי קאמרינן (אענינן) [אענינא] דאית בהו קאמרינן דמילי נינהו ומילי במילי לא מיקניאן. והאי דאצטריכינן למימר דמילי נינהו, לאו למימרא דאי לאו מילי נינהו הוה מיקניאן במילי גרידי, אלא הא קמ"ל דזכותא דשטרא לאו מידי דשכיח בגופיה דניארא הוא כי היכי דליקני אגב ניארא במסירה כי היכי דמקני ציבעא דסודרא אגב סודרא, דאלו סודרא צביעא גופיה ממון ולית ביה הנאה אלא לגופיה, ואלו שטרות אין גופן ממון, דאי מיפרעי אי נמי משכח להו איניש בעלמא לית ליה הנאה בגויהו, ולית בהו הנאה לבר מניארא אלא לראיה שבהן, וההיא ראיה לבר מגופיה דשטרא היא ולא מהניא בה מסירה ושטרא. והא דקאמרינן נמי מילי במילי לא מקניאן, לא[ו] למימרא (במידי) [דמידי] דאית ביה מששא מיקני במילי, אלא כי קאמרינן מילי במילי לא מיקניאן לאפוקי גופיה דניארא דמיקני במילי בהדי מסירה. והכי קאמר, גופיה דשטרא הוא דמיקני במילי בלא כתיבה משום דשייכה ביה מסירה, אבל זכותא דאותיות דאית ביה מילי נינהו לבר מגופיה דשטרא, ולא שיכא בהו משיכה דשטרא, ומילי כיון דאיתנהו לבר מגופיה דשטרא ולא שיכא בהו מסירה דשטרא לא מיקנו במילי גרידי בלא כתיבה. הילכך באעי מסירה לגופיה דניארא וכתיבה למקנא שעבודא דאית ביה.
היכי עביד, כתיב ליה שטר זביני דזאבין ליה שטרא פלניא, וכתיב ביה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, וחתימי סהדי, ומסר להו לתרויהו נהליה. ולא צריכי סהדי לאסהודי דמסריה לשטרא דזאבין ליה נהליה קמן, לא בשטר מסירה ולא בעל פה, דכיון דנפיק שטרא מתותי ידיה מסתמא מחזקינן ליה בחזקת דמסר ליה מוכר נהליה, דהא בהדיא אמרינן בפרק גט פשוט (לקמן קע"ב, ב') דלנפילה לא חיישינן אלא כיון דנפיק שטרא מתותיה ידיה מחזקינן ליה בחזקת דמסריה מאריה נהליה. מיהו אי עביד ודאי וכתיב ביה בשטר מסירה דמסריה לשטרא נהליה באנפי סהדי דחתימי אשטר מסירה, אהני דאי נפיל שטרא ומשכח ליה מאריה קמא מצי לוקח לאפוקי מיניה בהאי שטרא דמסירה דנקיט בידיה, ולא מצי מוכר למימר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן. ומסתברא דשטר מסירה לא בעי קנין, דבכתיבה הוא דתליא מילתא, כדקתני בהדיא כתב עד שלא מסר או מסר עד שלא כתב לא קנה עד שיכתוב וימסור. ואי לא כתב ליה, אע"ג דקנו מיניה ואמר ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, לא קני. ואע"ג דקיי"ל סתם קנין לכתיבה עומד, ה"מ במידי דמיקני בקנין גרידא בלא כתיבה, דמכי קנו מיניה קנה, ושטר לראיה בעלמא הוא, וכי אהני ליה קנין דלא צריך למימר להו לסהדי כתובו, דמכי קנו מיניה כמאן דאמר להו כתובו דאמי. ואלו הכא שטר מסירה לאו לראיה בעלמא הוא, כי קני ליה לשטר המכור בהאי שטרא דמסירה גופיה הוא דקאני ליה, הילכך כל כמא דלא כתב ליה שטרא לא קני בההוא קנין ולא מידי. ואע"ג דכתבי סהדי בתר הכי שטרא בההוא קנין לא מהני ולא מידי, משום דהוה ליה האי שטרא ראיה בההוא קנין דקנו מיניה ולאו שטר הקנאה, הילכך בגופיה דשטרא לא קני דלאו להקנאה איכתיב אלא למהוי ראיה על ההוא קנין דקנו מיניה איכתיב, ואשתכח דעיקר הקנאה לא בשטרא הוא, בההוא קנין דקנו מיניה הוא דתלי, ובההוא קנין לא קני ולא מידי, דאכתי מילי נינהו ומילי במילי לא מקניאן. ואי קשיא לך ההיא דאמרינן (לקמן קל"ה, ב') גבי מתנת ש"מ שכתוב בה קנין חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, דש"מ דאע"ג דלא אמר להו כתובו נמי כיון דקנו מיניה וסתם קנין לכתיבה עומד איכא למימר דלא איכוון לאקנויי ליה בקנין גופיה אלא בשטרא, הכא נמי לימא כיון דקנו מיניה לא גמר להקנותו אלא בשטר וליקני בשטרא. ותסברא, והא חיישינן קאמר, אלא חששא בעלמא הוא, (וליכא) [דאיכא] למימר דלא איכוון לאקנויי ליה אלא בקנין, ואיכא למימר דלא נתכוון להקנותו אלא בשטר, וכיון דלא ברירא מילתא חומרא לתובע וקולא לנתבע, התם גבי שכיב מרע אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא ואימור לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ולא קאני מקבל מתנה ולא מידי, הכא נמי אימור לא גמר להקנותו אלא בקנין ולא קני לוקח ולא מידי.
ומקשינן ואותיות במילי מי לא מקניאן והא אמר רב[ה] בר יצחק אמר רב שני שטרות הן. שהמקנה רוצה להקנותן לקונה שלא בפניו, האומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. מאחר שזכו בה לקונה בחזקה. ואם אמר על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה. דכיון דתלי ליה לזכיית השדה בכתיבת השטר יכיל למהדר בשדה. ומסתברא דאי כתבי ליה שטרא מקמי דהדר ביה מקנה מינה ואכתי לא מסרי ליה שטרא חוזר בכתיבת השטר, דהא לא זאכי ליה שטרא. חדא, דלא אמר להו זכו אלא כתבו, ואפילו אמר להן זכו ההיא שעתא אכתי ליתיה לשטרא בעלמא, ואין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם. ואינו חוזר בשדה, דלא תלי לה לזכיית השדה אלא בכתיבת השטר, והויא לה כתיבת השטר תנאה בעלמא בזכיית השדה, וכיון דכתבוה לשטרא אע"ג דלא מסרוה לקונה איקיים ליה תנאה וזאכו ליה בשדה. ורב חייא בר אבין אמר רב הונא שלש שטרות הן תרי הני דאמרן ואידך אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח כאותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף ובשטר ובחזקה. ודוקא דא"ל זכי בשדה זו ואגבה זכי בשטרא, דהא אפסיקא הילכתא לקמן צבורין בה לא בעינן אגב וקני בעינן. קתני מיהת נקנה שטר בכל מקום שהוא, והא הכא דהא שטרא מילי הוא ומקני בלא כתיבה אלא במילי בעלמא.
וכ"ת מי דמי, התם בשטר זביני גופיה קאי דכתיבא לראיה דזאבין האי מוכר האי ארעא להאי לוקח, דאי הוה מטי לידא דלוקח לא הוה צריך מידי אחרינא, דהא גופיה כי כתיב לזכותיה דהא לוקח כתיב, ודינא הוא דליקני במסירה גרידתא, ואפי' מילי נמי לא צריך אלא לממסריה נהליה סתמא ושטרא הוא כי הוא דמפסיד אנפשיה דלאקנויי נהליה הוא דמסריה נהליה, וכיון דאקנייה נהליה אגב קרקע כמאן דמסריה נהליה דמי וקנייה לניארא, ולא צריך מידי אחרינא לאקנוייה ליה מילי דאית ביה, דמילי [ד]אית ביה אינהו גופיהו לאקנויינהו ללוקח כתיבי ושטר מסירה דידהו בגויהו כתיב. אבל הכא כי קאמרי אמימר ורב אשי, בשטרא דלא כתיב לזכותיה דהאי לוקח אלא לזכותיה דמוכר לחודיה כתיב, דמסיק ליה לפלניא זוזי, אי נמי דזבן מיניה ארעא פלניתא, דכי האי גוונא נמי מיקני בכתיבה ומסירה כדבעינן לברורי בפרט גט פשוט, והשתא קא בעי לאקנויי ליה האי שטרא וכל זכותא דאית ביה, כי כתיבה לאו לזכותיה דלוקח כתיבה, לא מיקני במסירה לחודה, אלא צריך למכתב ליה שטרא אחרינא לאקנויי ליה בגויה זכותא דהאי שטרא. לא תיקשי לך, דאע"ג דהתם גבי קדם המוכר וכבר שטר ללוקח, שטרא לזכותא דהאי לוקח איכתיב, ודינא הוא דליקני במסירה גרידתא איהו וכל שעבודא דאית ביה, הא אכתי לא מסריה נהליה, ואע"ג דאקנייה נהליה אגב ארעא כיון דאכתי לא מטיא לידיה ולא עייל נמי לרשותיה, דהא קתני נקנה שטר בכל מקום שהוא, ואפי' קאי ברשותיה דמוכר, ותו דהא בהדיא אסיקנא דלא בעינן צבורין בה, לאו כמסירה דמי, אלא חד מאנפי הקנאות הוא דמיקני נירא בגויה כשאר מטלטלי. ונהי דגופיה דניארא מיקני בהכין כשאר מטלטלי, אלא אותיות היכי מיקנו בהכין בלא כתיבה. ואי בעי למהדר ביה מהקנאה דזכותא דכתיבא ביה מקמי דמטי שטרא לידיה אמאי לא מצי למהדר ביה. אלא לאו ש"מ דאותיות נקנות במסירה בלא כתיבה, דכל היכא דקנייה לנירא במסירה ואמר ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה קני ליה לנירא במסירה ולאותיות דאית ביה באמירה.
ופריק אגב שאני. דאע"ג דאין אותיות נקנות במסירה בלבד בלא כתיבה, אגב קרקע מיקנו אפי' בלא כתיבה, דהא מטבע לא מיקני בחליפין ואגב ארעא מיקני כי הא דרב פפא הוו ליה תריסר אלפי זוזי בי חוזאי אקנינהו נהליה לרב שמואל בר אחא אגב סיפא דביתיה כי אתא נפיק לאפיה עד תואך. ושמעינן מיהא דאע"ג דאין אותיות נקנות במסירה [אגב קרקע מיקני אפילו] בלא כתיבה, לא שנא שטרא דכתיב לזכותיה דהאי קונה ולא שנא שטרא דאיכתיב מעיקרא לזכותיה דהאי מקנה. ואידי ואידי הוא דאמר ליה קני ליה האי ארעא ואגבה קני לך שטרא פלניא וכל זכותא דאית ביה, כיון שהחזיק זה בקרקע אי נמי דאקנייה נהליה לקרקע בחד מאנפי הקנאה נקנה שטר בכל מקום שהוא. אבל היכא דלא אמר ליה קני לך האי שטרא וכל זכותא דאית ביה לא קאני, דאמרינן כי אקני ליה לצור על פי צלוחיתו ותו לא הוא דאקני ליה. ושמעינן נמי דאפילו שטרא דכתיב לזכותיה דהאי קונה נמי, כל כמא דלא מטי שטרא לידיה אע"ג דאקנייה לשטרא נהליה בקנין וקני ליה כל היכא דאיתיה כשאר מטלטלי, לא קני לה לזכותא דשטרא בהכין עד דמטי שטרא לידיה, ואי בטלה לזכותיה דשטרא מקמי דמטי שטרא לידיה בטלה לה, ואע"ג דמטי שטרא לידיה בתר הכי לא מהני למקנא זכותא ולא מידי. דדיקינן טעמא דאגב שאני, מכלל דמידי אחרינא דלא מטי שטרא לידיה, אף על גב דקני ליה לנירא כל היכא דאיתיה דומיא דאגב, לא קני לה לזכותיה דשטרא אלא בכתיבה.
ושמעינן נמי דהאומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר, אם קדמו וזכו לו בשדה בחזקה חוזר בשטר, בין קודם שנכתב [בין אחר שנכתב] כל זמן שלא הגיע לידו של קונה, ואינו חוזר בשדה מאחר שזכו בה לקונה. ואם לא הספיקו לזכות בה עד שחזר בו חוזר בין בשטר בין בשדה. ואם אמר זכו בשדה זו לפלוני על מנת שתכתבו לו את השטר, אע"פ שקדמו וזכו לו בשדה, כל זמן שלא נכתב את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה. ואם לא הספיק לחזור בו אלא לאחר שזכו בשדה וכתבו את השטר ועדיין לא נתנוהו לבעליו, חוזר בשטר, שלא ינתן לקונה, ואינו חוזר בשדה. ואם נתנו לו את השטר אינו חוזר לא בשטר ולא בשדה, דשליחותיה הוא דעביד, ואע"ג דלא אמר ל[ה]ו תנו. תדע מדקאמרינן (תנו) רישא חוזר בשטר, טעמא דהדר ביה, מכלל דאי לא הדר ביה כותבין ונותנין. וטעמא דמילתא, דכי בעינן כתבו ותנו היכא דאיכא למימר דמשטה בעלמא הוא ולא לאקנויי ליה קא מיכוין, אבל הכא כיון דאמר להו זכו בשדה זו לפלוני ודאי לאקנויי ליה קא מיכוין, וכי אמר להו כתבו לו את השטר כתבו ותנו קאמר להו, מידי דהוה אמצוה מחמת מיתה, דכי אמר כתבו מסתמא כתבו ותנו קאמר להו.
ושמעינן נמי דמטבע לא מיקני בחליפין, ואגב קרקע מיקני. ודוקא בפקדון, אבל מלוה לא מיקניא בבריא אלא במעמד שלשתן, כדמיברר בפרק מי שמת (לקמן קמ"ח, א'). ומעשה דרב פפא בפקדון הוה [ו]לא שנא מסיים להו לארבע אמות נהליה ולא שנא לא מסיים להו, קני ארבע אמות בנכסי מקנה, אלא שיד הקונה על התחתונה ויהיב ליה מקנה ארבע אמות מהיכא דניחא ליה למקנא, וכיון דקני ארבע אמות גביה קני להו למטלטלין אגביהו, דהא לא בעינן צבורין בה. ואפילו קרקע כל שהוא מצי לאקנוי אגב סיפא דביתיה, לאו למימרא דצריך לסיומיה לקרקע נהליה אלא משום דחייש רב פפא דילמא הוה ליה לרב שמואל לאחזוקי בקרקע לנפשיה, ואי הוה מקני ליה קרקע סתמא הוה צריך למיתב ליה חלק בגוף הקרקע, הילכך אקני ליה בהדיא אגב סיפא דביתיה דמחובר לקרקע הוא וכקרקע דמי ומצי אקנויי אגביה. דאי נמי הוה בעי רב שמואל לאחזוקי ביה הוה עקיר ליה רב פפא לסיפא ויהיב ליה ניהליה ומסליק ליה מביתא בהכי. (כההיא) [וההיא] דגרסינן (קידושין כ"ו, ב') גבי מרוני צפונן לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות דרומו לפלוני ועמו מאה צאן, שאני התם, דכיון דאצטריך למיתב מקצת לפלוני ומקצת לפלוני אצטריך לסיומי לכל חד מינהו קרקע דיליה דלא ליתו לאינצויי. והאי דאצטריך רב פפא למיפק לאפיה דרב שמואל בר אחא עד תואך, ההוא מקמי דליתי לביתיה ולסבוה אינשי ביתיה עצה לאחזוקי בזוזי לנפשיה הוא דעבד הכי. והאי מעשה דרב פפא לאו הרשאה הואי אלא הקנאה גמורה הואי, אבל הרשאה לא בעיא אגב (ארשא) [ארעא], דשליחות בעלמא היא, כדברירנא בפרק מרובה.
<h2>דף עז:</h2>
הרי אמרו המוכר את הספינה לא מכר את האנתיקי, מאי אנתיקי עיסקא דאית בה.
מכר את הקרון לא מכר את הפרדות מכר את הפרדות לא מכר את הקרון מכר את הצמד לא מכר את הבקר מכר את הבקר לא מכר את הצמד רבי יאודה אומר הדמים מודעין כיצד אמר לו מכור לי צמדך במאתים זוז הדבר ידוע שאין הצמד במאתים זוז וחכמים אומרים אין הדמים ראיה. וקימא לן כרבנן. וביטול מקח נמי לא הוי, דכי אמור רבנן אונאה וביטול מקח בכדי שהדעת טועה, אבל בכדי שאין הדעת טועה לא, אימור מתנה הוא דיהיב ליה, כדבעינן למימר קמן. ושמעינן מינה דאין הדמים ראיה לעיולי בזבינא מידי אחרינא דלא זאבין ליה בפירוש. ודוקא היכא דרובא לא קרו להו לתרויהו בההוא שמא דזבין ליה, כגון דרובא (לא קארו להו לתרויהו בההוא שמא דזבין ליה כגון דרובא) קרו לצמד צמד ולבקר בקר, ואע"ג דאיכא מיעוטא דקרו לבקר נמי צמד, למיעוטא לא חיישינן, אבל היכא דרובא קרו לצמד בקר כך הדמים מודעין כדבעינן לברורי קמן.
תאני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו מכר את הקרון מכר את הפרדות והאנן תנן לא מכר אמר ליה איפכא א"ל לא תתרגם מתני' בשאדוקין בו בשעת מכירה, אלא כשאינן אדוקין בו בשעת מכירה כסתמא דמתני'.
הרי אמרו מכר את הצמד לא מכר את הבקר, היכי דמי אילימא באתרא דקרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר פשיטא צמד זאבין ליה בקר לא זאבין ליה ואלא דרובא קרו לבקר נמי צמד כוליה זאבין ליה. ואסיקנא לא צריכא דרובא קרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר ואיכא נמי דקרו ליה לבקר נמי צמד רבי יהודה סבר הדמים מודעים ורבנן סברי אין הדמים ראיה. וקימא לן כרבנן. ודוקא באתרא דרובא קרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר, דאע"ג דאיכא מיעוטא דקרו ליה לבקר נמי צמד אין הדמים ראיה למיזל בתר מיעוטא. אבל היכא דרובא קרו ליה לבקר נמי צמד מודו כ"ע דאזלינן בתר רובא. ודוקא היכא דאיכא רובא ודמים מודיעים, אבל היכא דאין דמים מודיעים אע"ג דרובא קרו ליה לבקר נמי צמד, כיון דאיכא מיעוטא דקרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר לא אזלינן בתר רובא, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. מידי דהוה אמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דאע"ג דרובא לרדיא זבני כי איקר בישרא וקם ברידיא דליכא למחזי דמי היכי לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, כי טעמא דשמואל דקימא לן כוותיה בדיני, כדבעינן לברורה בפרק המוכר פירות בדוכתה (לקמן צ"ב, א'). והא דקאמרינן מכר את הצמד לא מכר את הבקר, לא תימא הני מילי כשאין אדוקין בו אלא אפילו כשאדוקין בו נמי אינו מכור. ומאי שנא מקרון ופרדות דכי אדוקין בקרון הוו מכורין, שאני התם דפרדות טפלין לקרון, שאין אומרין נקנה קרון לפרדות אלא נקנה פרדות לקרון, וכיון שמכר את העיקר מכר את הטפל. אבל גבי צמד, צמד הוי טפל לבקר, שאין אומרין נקנה בקר לצמד זה אלא נקנה צמד לבקר אלו, ואע"פ שמכר את הצמד לא מכר את הבקר, שאין העיקר נמכר בכלל הטפל. והיכא דמכר את הבקר נמי לא מכר את הצמד, ואף על פי שאדוקין בו, דגבי קרון ופרדות הוא דלא סגיא ליה לקרון בלא פרדות וכיוצא בהן לממשכיה, אבל גבי בקר כיון דאיכא דזבני לשחיטה אימור לשחיטה זביני ליה, כדאמרינן התם (לקמן צ"ב, א') גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, וכדאמרינן נמי (לקמן ע"ח, א') גבי חמור לענין שק (ורוקסיא) [ודוסקיא] וכומני דאינן מכורין משום דסתם חמור לרכיבה עומד. אבל ודאי היכא דפריש ליה לרידיא והצמד עליהן בשעת מכירה, ומכר את הבקר, מכר את הצמד, מידי דהוה אמוכר את החמור לענין איכוף ומרדעת היכא דעודן עליו דדברי הכל מכורין, והוא הדין לשק ודוסקיא וכומני היכא דפריש ליה למשואי, כדבעינן למימר קמן.
אם אין הדמים ראיה להוה בטול מקח וכי תימא קסברי רבנן כי האי גוונא לא הוי הונאה והא תנן רבי יהודה אומר אף המוכר ספר תורה בהמה [ומרגלית] אין להן הונאה אמרו לו לא אמרו אלא את אלו. כלומר לא אמרו שאין להן הונאה אלא את אלו השנויין במשנתינו, והן השטרות והקרקעות וההקדשות, אבל שארא יש להן הונאה. מאי אין הדמים ראיה דקאמרין רבנן נמי דהוי ביטול מקח ואיבעי תימא כאן בכדי שהדעת טועה כאן בכדי שאין הדעת טועה. נוסחי ריוחי איבעי תימא כי אמרי רבנן אונאה ובטול מקח בכדי שהדעת טועה אבל בכדי שאין הדעת טועה לא, אימור מתנה יהיב ליה. וכן הלכתא.
<h2>דף עח.</h2>
המוכר את החמור לא מכר את כליו נחום המדי אומר מכר את כליו רבי יאודה אומר פעמים מכורין פעמים שאינן מכורין כיצד היה חמור לפניו וכליו עליו אמר לו מכור לי חמורך זו הרי כליו מכורין חמורך היא אין כליו מכורין. כלומר דאי ידע דחמור דידיה הוא וקאמר ליה מכור לי חמורך זה, משום כליו קאמר ליה, סופא דלא ידע דחמור דידיה היא, הכי קאמר ליה, חמורך היא זו שתמכרנה לי. הילכך אם תימצי לומר דרבנן ונחום המדי בעודן עליו פליגי, אשתכח דרבי יהודה פליג אתרויהו, דאילו לרבנן אע"ג דאמר ליה חמורך זו אין כליו מכורין ואלו לרבי יהודה מכורין, ואלו לנחום המדי אע"ג דאמר ליה חמורך היא מכר את כליו ואלו לר"י אין כליו מכורין. ואם תמצא לומר דרבנן ונחום המדי בשאין עודן עליו פליגי אבל בעודן עליו דברי הכל מכורין, לא שנא א"ל חמורך זו ולא שנא חמורך היא, ואתא רבי יהודה למימר טעמא דנפשיה, דאי אמר ליה חמורך היא אע"ג דעודן עליו אין כליו מכורין, ואי אין עודן עליו אע"ג דאמר ליה חמורך זו נמי אין כליו מכורין. ולית הלכתא לא כנחום המדי ולא כרבי יהודה, דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. הילכך המוכר את החמור לא מכר את כליו, לא שנא אמר לו חמורך זו ולא שנא א"ל חמורך היא. ודוקא בשק ודוסיקיא וכומני דהיא מרכבתא דנשי. והוא שאין עודן עליו. אבל באוכף ומרדעת בזמן שעודן עליו דברי הכל מכורין. ושק ודוסיקיא וכומני כשעודן עליו, אי נמי אוכף ומרדעת כשאין עודן עליו, איבעיא לן לקמן ולא איפשיט, וכל כי האי גונא חומרא לתובע וקולא לנתבע.
הרי אמרו המוכר את החמור לא מכר את כליו נחום המדי אומר מכר את כליו, אמר עולא מחלוקת בשק ודוסיקיא וכומני דת"ק סבר סתם חמור לרכיבה עומד ונחום המדי סבר למשאוי עומד אבל אוכף ומרדעת דברי הכל מכורין. כלומר, מחלוקת בשק ודוסיקיא וכומני. ודוסיקיה בלשון יון שני שקין, והוא כמין שני שקין ששפתותיהן דבוקין מלמטה וחלוקין מלמעלה כדי שיהא מקום חיבורן מונח על גבי החמור, ויהא שק זה תלוי מכאן והשני תלוי מכאן, ויהא משקל המשאוי שוה מכאן ומכאן ופיותיהן למעלה. (וכמוני) [וכומני] היינו מרכבתא דנשי. דת"ק סבר סתם חמור לרכיבה עומד, כלומר לרכוב עליו איש, דאלו רכיבת אשה לא מקריא רכיבה משום דלית בה פיסוק רגל, תדע שהרי בזב קראו מרכב ובאשה קראו מושב, ולפיכך לא מכר לא את השק ולא את הדוסקיא ולא את הכומני, דכלהו הני לאו לרכיבת איש קימי אלא או למשואי או למרכבתא דנשי. ונחום המדי סבר סתם חמור למשואי נמי עומד. אבל אוכף ומרדעת שראויין למרכב האיש דברי הכל מכורין, לת"ק דהא לרכיבה עומד, לנחום המדי נמי דהא מודה דבין לרכיבה בין למשואי עומד. וקימא לן כרבנן. והא דתניא חמור וכליו אני מוכר לך הרי זה מכר את האוכף ואת המרדעת ואת הקילקי ואת החבק אבל לא מכר שק ודוסקיא וכומני ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שעליו הרי כולן מכורין הוא הדין אע"ג דלא קאמר ליה חמור וכליו אוכף ומרדעת מכורין והא קמ"ל דאע"ג דאמר ליה חמור וכליו שק ודוסקיא וכומני לא קני. ורבנן היא. מאי כומני אמר רב פפא בר שמואל מרכבתא דנשי. ושמעינן מיהת דדינא דחבק וקילקי כדינא דאוכף ומרדעת דמי.
איבעיא להו בעודן עליו מחלוקת אבל כשאין עודן עליו מודה נחום המדי לרבנן דאין שק ודוסקיא וכומני מכורין או דילמא כשאין עודן עליו מחלוקת אבל בעודן עליו מודו לו רבנן לנחום המדי דמכורין או דילמא בין בזו ובין בזו מחלוקת. ולא איפשיטא. הילכך כשאין עודן עליו פשיטא לן דאינן מכורין כרבנן, אבל בעודן עליו (דספקא) [מספקא] לן אי פליגי בה רבנן ואי לא. והא דתניא ובזמן שאמר לו הוא וכל מה שעליו הרי כולן מכורין אוקימנא לעולם אימא לך כשאין עודן עליו מחלוקת ורבנן היא, ולא תימא הוא וכל מה שעליו אלא אימא הוא וכל מה שראוי להיות עליו, אבל בעודן עליו אימא לך מסתמא דברי הכל מכורין. וכיון דלא איפשיטא חומרא לתובע וקולא לנתבע. ולענין אוכף ומרדעת דפשיטא לן דמכורין לטעמיהו דרבנן, הני מילי בעודן עליו אבל כשאין עודן עליו מספקא לן, אי סבירא לן דכי פליגי בשק ודוסקיא וכומני כשאין עודן עליו פליגי, אשתכח דכי קאמר עולא אבל אוכף ומרדעת דברי הכל מכורין אפילו כשאין עודן עליו קאמר, ואי סבירא לן דכי פליגי בשק ודוסקיא וכומני בעודן עליו הוא דפליגי, אשתכח דכי קאמר עולא אבל אוכף ומרדעת דברי הכל מכורין בעודן עליו הוא דקאמר, אבל כשאין עודן עליו דברי הכל אינן מכורין. והא נמי ספיקא הוא, וכל כי האי גוונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. הלכך לענין אוכף ומרדעת היכא דעודן עליו בשעת מכירה דברי הכל מכורין, אבל כשאין עודן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע. וכבר ברירנא דדינא דחבק וקילקי כדינא דאוכף ומרדעת דמי. ולענין שק ודיסקיא וכומני, היכא דאין עודן עליו אינן מכורין, והיכא דעודן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע.
והני מילי בסתמא, אבל א"ל הוא וכל מה שעליו, אפי' שק ודוסקיא וכומני היכן דעודן עליו הרי כולן מכורין. והוא הדין היכא דאין עודן עליו ואמר ליה הוא וכל מה שראוי להיות עליו הרי כולן מכורין. וה"מ היכא דלא פריש ליה לא לרכיבה ולא למשואי. אבל פריש ליה לרכיבה, אפילו בשעודן עליו מודה להו נחום המדי לרבנן דאין שק ודיסקיא וכומני מכורין. ואי פריש למשואי, דברי הכל שק ודיסקיא וכומני בזמן שעודן עליו מכורין, ואי אין עודן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע. ואוכף ומרדעת, אי כשאין עודן עליו דברי הכל אינן מכורין, ואי בשעודן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע. ואי פריש בין לרכיבה בין למשאוי, כולהו חד דינא נינהו, דאי עודן עליו דברי הכל מכורין ואי אין עודן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע.
ת"ש רבי יהודה אומר פעמים מכורין ופעמים שאינן מכורין כיצד היה חמור לפניו וכליו עליו כו' מאי לאו רבי יהודה טעמיה דנחום המדי קא מפריש. דאמר מכר את כליו, ועלה קאמר ר' יהודה כיצד היה חמור לפניו וכליו עליו, אלמא נחום המדי בעודן עליו הוא דאיירי, וש"מ בעודן עליו מחלוקת. ודחי לה רבי יהודה טעמא דנפשיה קא מפריש. ומלתא באנפי נפשה קאמר. הילכך אם תמצא לומר בעודן עליו מחלוקת, לרבנן לעולם אינן מכורין, ולנחום המדי בעודן עליו לעולם מכורין, ואתא רבי יהודה למימר אפילו בעודן עליו נמי פעמים מכורין ופעמים שאינן מכורין. ואם תמצא לומר בשאין עודן עליו מחלוקת, אבל בעודן עליו מודו ליה רבנן לנחום המדי דמכורין, אתא רבי יהודה לאיפלוגי אתרויהו, דאפילו בעודן עליו פעמים שאינן מכורין. ואם תמצא לומר בין בזו ובין בזו מחלוקת, אתא רבי יאודה לאפלוגי נמי אתרויהו בעודן עליו, דאילו לת"ק לעולם אינן מכורין ואלו לנחום המדי לעולם מכורין, ואלו לרבי יהודה פעמים מכורין ופעמים שאינן מכורין. וקי"ל כת"ק, דיחיד ורבים הלכה כרבים. הילכך לענין אוכף ומרדעת וחבק וקילקי, בעודן עליו פשיטא לן אליבא דרבנן דמכורין. ושק ודיסקיא וכומני שאין עודן עליו פשיטא לן לרבנן דאינן מכורין. ושארא חומרא לתובע וקולא לנתבע כדברירנא לעיל.
<h2>דף עח:</h2>
אמר אביי רבי אליעזר ורשב"ג ור' מאיר ורבי נתן וסומכוס ונחום המדי כלהו סבירא להו דכי מזבין איניש מידי איהו וכל תשמישתיה מזבין רבי אליעזר דתנן ר' אליעזר אומר המוכר את בית הבד מכר את הקורה רשב"ג דתנן רשב"ג אומר המוכר את העיר מכר את הסנטר רבי מאיר דתניא רבי מאיר אומר מכר כרם מכר תשמישיו של כרם רבי נתן וסומכוס בבית ודוגית נחום המדי הא דאמרן. וכל כי האי גוונא שטה נינהו ולית הלכתא כחד מינייהו.
והא דתנן רבי יהודה אומר פעמים מכורין ופעמים שאינן מכורין כיצד היה חמור לפניו וכליו עליו א"ל מכור לי חמורך זו כליו מכורין חמורך היא אין כליו מכורין, דייקינן עלה מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר רבא רישא דידע דחמריה היא והא דקאמר ליה זו משום כליו קאמר ליה סופא דלא ידע דחמרא דידיה היא הכי קאמר ליה חמורך היא שתמכרנה לי. וכי תימא אי מזו קא דייק, רישא אמאי מכורין, הא ודאי אע"ג דידע דחמרא דידיה היא אצטריך למימר ליה זו למעוטי אחריתי. הא לא קשיא, דקסבר(א) רבי יאודה דכיון דליכא אחריתי דידיה קמיה מסתמא (אתי) [אמאי] דקימא קמיה קאמר ליה, (לימא) [למה] לי למימר ליה זו, ש"מ בדקימא השתא קאמר ומשום כליו קאמר ליה. סופא כיון דלא ידע דחמרא דידיה הוא, אע"ג דאמר ליה זו נמי אין כליו מכורין, הכי קאמר ליה, חמורך היא זו שתמכרנה לי. [ו]אע"ג דטרח רבא לפרושיה למימריה דרבי יהודה לא משום דהילכתא כותיה, אלא למשמע מינה לרבנן דלא שנא הכי ולא שנא הכי אין כליו מכורין. וקימא לן כרבנן. וטעמיהו דרבנן דסבירא להו דאע"ג דידע דחמריה היא אצטריך למימר ליה זו דחייש דילמא אית ליה למוכר חמור אחריתי ולמעוטי אחריתי קאתי.
המוכר את החמור מכר את הסייח מכר את הפרה לא מכר את בנה. ואוקימנא (בגמ' בסמוך) דא"ל חמור מניקה אני מוכר לך פרה מניקה אני מוכר לך, בשלמא פרה איכא למימר לחלבה קא בעי לה ואמטול הכי קא קפיד אמניקה, אלא חמור מאי נפקא ליה מינה, ש"מ היא ובנה קאמר ליה. אבל אמר ליה חמור ופרה סתמא, אחת זו ואחת זו לא מכר את בנה, כדבעינן למימר קמן (שם).
מכר בור מכר מימיו מכר אשפה מכר זבלה מכר שובך מכר יונים מכר כורת מכר דבורים. הא דקתני רישא מכר בור מכר מימיו ליתה, דהא אוקימנא בגמרא (ע"ט, ב') כיחידאה, אלמא לית הלכתא כותיה. וה"ה גבי שובך, דהא תרויהו חד טעמא נינהו, ועוד דהא ר' אלעזר ברבי שמעון כי היכי דפליגי עליהו דרבנן בבור הכי נמי פליג עליהו בשובך, דקסבר (ודין) [דדין] הקדש כדין הדיוט דמי כדבעינן למימר קמן (ע"ט, ב') וממילא שמעת דדין הדיוט גבי שובך כדיניה גבי בור דמי. ושמעינן מינה דהיכא דמכר בור לא מכר מימיו, מכר אשפה לא מכר זבלה, מכר כוורת לא מכר דבורים שבה מכר שובך לא מכר יונים שבו, דכולהו חד טעמא נינהו.
הרי אמרו המוכר את החמור מכר את הסייח מכר את הפרה לא מכר את בנה, היכי דאמי אי דאמר ליה היא ובנה אפילו פרה נמי ואי דלא א"ל היא ובנה אפילו חמור נמי לא אמר רב פפא דאמר ליה פרה מניקה אני מוכר לך בשלמא פרה איכא למימר לחלבה קא בעי לה אלא חמור מאי בעי ליה לחלבה ש"מ היא ובנה קאמר ליה.
<h2>דף עט.</h2>
אמר רב יהודה אמר רב כל הפורש מדברי תורה ועוסק בדברי שיחה אש אוכלתהו שנאמר מהאש יצאו והאש תאכלם כי אתא רב דימי אמר כל המרפה עצמו מדברי תורה נופל בגהינם שנאמר אדם תועה מדרך השכל בקהל רפאים ינוח ואין רפאים אלא יורדי גהינם שנאמר ולא ידע כי רפאים שם בעמקי שאול קרואיה.
תנן התם כל הראוי למזבח ולא לבדק הבית לבדק הבית ולא למזבח לא למזבח ולא לבדק הבית מועלין בהן ומועלין במה שבתוכן כיצד הקדיש בור מלא מים אשפה מלאה זבל שובך מלא יונים אילן נושא פירות שדה מלאה עשבים מועלין בהן ובמה שבתוכן אבל הקדיש בור ואחר כך נתמלא מים אשפה ואחר כך נתמלאה זבל שובך ואחר כך נתמלא יונים אילן ואחר כך נתמלא פירות שדה ואחר כך נתמלאת עשבים מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן דברי רבי יהודה רבי יוסי אומר המקדיש את השדה ואת האילן מועלין בהן ובגדוליהן מפני שהן גדולי הקדש. דכיון דאקדשה לשדה ולאילן, על כרחיך גידולין דאתו בתר הכי גדולי הקדש נינהו, וכי האי גוונא אפילו בהדיוט נמי קני. ותניא בהדיא א"ר נראין דברי רבי יהודה לרבי יוסי בבור ושובך שאף רבי יוסי לא נחלק עליו אלא בשדה ואילן אבל בבור ושובך מודי ליה. וה"ה לאשפה וכורת דבורים וכיוצא בהן, דפירי דידהו לא מגופא דהקדש קאתו, ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ולא דבר שלא בא לעולם. וקימא לן ר' יהודה ור"י הלכה כר' יוסי, וכל שכן הכא דמסתבר טעמיה דר' יוסי. הא דקתני כל הראוי למזבח כו', איזהו ראוי למזבח ולא לבדק הבית, כגון שובך מלא יונים, דכיון דחזו הני יונים למזבח לקיני ז(א)בין וקיני ז(א)בות וקיני יולדות, וה"ה לקרבן עני שבמצורע ושבשבועות עדות וביטוי וטומאת מקדש וקדשיו, והוא הדין לעולת נדבה כדכתיב (ויקרא א', י"ד) ואם מן העוף עולה קרבנו והקריב מן התורים כו', קדשי להו קדושת הגוף למזבח ותו לא חזו לבדק הבית. ואיזהו ראוי לבדק הבית ולא למזבח, כגון בור מלא מים, שאין ניסוך המים (בו) [בא] אלא מן השילוח, מיהו חזי למילש בהו טינא לבנינא. לא לזה ולא לזה, כגון אילן נושא פירות ואשפה מלאה זבל, דפירות גופיהו וזבל גופיה לא חזי לא למזבח ולא לבדק הבית. מועלין בהן, דחילא עליהו קדושה לדמיהן.
ת"ר הקדישן ריקנין ואחר כך נתמלאו מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן ר' אלעזר בר' שמעון מחליף. דסבירא ליה מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן. ואי(ת) שדה ואילן מחלוקת אמאי מחליף. נהי נמי דדין גבוה כדין הדיוט דמי, הדיוט כי הא גונא נמי קני, שהמוכר את השדה מכר את התבואה המחוברת לקרקע. וכי תימא דילמא כי פליגי בשדה ואילן גבי קמיתא דמיירי בריקנין ונתמלאו, אבל בתריתא דהקדישן מליאין כי פליגי בבור ושובך פליגי. לא ס"ד, חדא דמדאיירי בפלוגתא קמיתא ברקנין ולא איירי במלאים, ובתרייתא איירי במלאים ולא איירי בריקנין, ש"מ דבתרויהו כי פליגי בחד אנפא פליגי, או תרויהו בבור ושובך או תרויהו בשדה ואילן. ומאי דשייר בקמייתא אשמועינן בבתרייתא, דאשמועינן קמייתא ריקנין וקמ"ל בתריתא מליאין. ותו מדקתני בבתריתא ורבי אלעזר בר' שמעון מחליף, ולא קתני ורבי אלעזר בר' שמעון אומר חלוף הדברים, ש"מ האי מחליף שיטתו קאמר, דגבי ריקנין דקאמר ת"ק מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן, וקאמר ר' אלעזר בר' שמעון מועלין בהן ובמה שבתוכן, אבל במלאין מוחלפת השיטה, דקם ליה ת"ק בשיטתיה דרבי אלעזר וקם ליה רבי אלעזר בשיטתיה דת"ק. אלמא הני תרתי פלוגתא דריקנין ומלאין תרויהו בחד אנפא פליגי, ואי קמיתא בשדה ואילן בתריתא נמי בשדה ואילן. דת"ק סבר הקדישן מליאין מועלין בהן ובמה שבתוכן, ורבי אלעזר בר' שמעון מחליף שיטתו וסבירא ליה במלאים (כמאן) [כמאי] דסבירא ליה לתנא קמא בריקנין דמועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן ואי בשדה ואילן פליגי אמאי מחליף. ואיכא דדיקי לה הכי, אלא הא דתניא הקדישן מלאין מועלין בהן ובמה שבתוכן, הא ריקנין ואחר כך נתמלאו מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן, ורבי אלעזר בר' שמעון מחליף. כלומר שאם הקדישן מלאים מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן, ריקינין ונתמלאו מועלין בהן ובמה שבתוכן, ואי אמרת דבשדה ואילן הוא דפליגי אבל בבור ושובך לא פליגי, הא ברייתא נמי דפליגי במלאין ורקנין לא מתוקמא אלא בשדה ואילן, דהא אמרת בבור ושובך לא פליגי, ואי בשדה ואילן אמאי מחליף, מי איכא מאן דאמר שהמקדיש את השדה לא הקדיש את התבואה המחוברת לקרקע, והא אפילו גבי מכר היא מכורה לדברי הכל, וכל שכן מקדיש. אלא אי איתמר הכי איתמר אמר רבה מחלוקת תנא קמא ורבי אלעזר בר' שמעון, לא שנא גבי הקדישן ריקנין ונתמלאו ולא שנא גבי הקדישן מליאין, בבור ושובך אבל בשדה ואילן דברי הכל מועלין בהם ובמה שבתוכן. דלא מיבעיא במליאין דמגוף שדה ואילן, אלא אפי' ברקנין ונתמלאו מועלין במה שבתוכן כרבי יוסי מפני שהן גדולי הקדש.
<h2>דף עט:</h2>
ובבור ושובך ריקנין במאי פליגי ובמלאין במאי פליגי בריקנין ונתמלאו קא מפלגי בפלוגתא דרבי מאיר ורבנן דת"ק סבר לה כרבנן דאמרי אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם. והוא הדין מקדיש, ואמטול הכי מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן, (דרבי) [ורבי] אלעזר ברבי שמעון סבר לה כרבי מאיר דאמר אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם. וכל שכן מקדיש. ומקשינן אימור דאמר רבי מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתו אבל הני מי יימר דאתו. אמר רבא משכחת לה במים הרגילין לבא דרך חצרו וביונים הבאים דרך שובכו. וקימא לן כת"ק דקאי כרבנן. ושמעינן מינה דכי האי גוונא גבי הדיוט לא קני, ואפילו במידי דעביד [דאתי], כגון פירות דקל ומים הרגילין לבוא דרך חצרו ויונים הבאים דרך שובכו.
ובמלאין במאי פליגי אמר רבא כגון שהקדיש בור סתם ורבי אלעזר ב"ר שמעון סבר לה כאבוה דאמר (אין) דין גבוה כדין הדיוט דאמי, וכשם שהמוכר את השדה לא מכר את החרוב המורכב ולא את סדן השקמה ולא את הבור ואת הגת ולא את השובך, דלגבי הני מוכר בעין רעה מוכר, מקדיש נמי בעין רעה מקדיש, כדאסיקנא בהדיא בסוף פרק המוכר את הבית (לעיל ע"ב, ב') דר' שמעון לדבריהם דרבנן קאמר להו. הכא נמי גבי המקדיש בור סתם דין גבוה כדין הדיוט דאמי, מה דין הדיוט מצי אמר ליה בירא זבינא לך מיא לא זביני לך, אף דין גבוה בירא אקדיש מיא לא אקדיש. ותנא קמא סבר לה כרבנן דאמרי דין גבוה לאו כדין הדיוט דמי, דאפי' היכא דסבירא לן גבי מוכר דבעין רעה מוכר, גבי מקדיש מיהת הדיוט בעין יפה מקדיש. וקימא לן כתנא קמא. ומתמהינן עלה ודין הדיוט לא. כלומר מי מצית אמרת דהיכא דמכר בור לא מכר מימיו, והא אנן תנן מכר בור מכר מימיו. אמר רבא מתניתין יחידאה היא דתניא מכר בור לא מכר מימיו רבי נתן אומר מכר בור ומימיו. וקימא לן כרבנן דפליגי עליה דרבי נתן, דהא אוקמה רבא למתני' כיחידאה, דשמעת מינה דלית הלכתא כי הא מתניתין. ואע"ג דקימא לן סתם מתניתין ומחלוקת דבריתא הלכה כסתם מתני', הני מילי היכא דלא אוקימנא למתני' גופה כיחידאה, דאיכא למימר דלא תני לה יחידאה, דאע"ג דקימא אליבא דיחידאה איכא למימר דכיון דסתם לן [ר'] כותיה ש"מ איכא רבנן בתראי דסבירא להו כותיה ואליבא דרבים היא, אבל היכא דפשיטא לן דיחידאה קתני לה לית הלכתא כותיה, דיחיד ורבים הלכה כרבים. אשתכח השתא דגבי הדיוט כה"ג היכא דמכר בור לא מכר מימיו, וה"ה גבי שובך היכא דמכר שובך לא מכר יונים, דכי היכי דפליגי בבור הכי נמי פליגי בשובך, מדקתני הקדישן מליאין, ואי בבור לחודיה הוא דפליגי הקדישו מלא מיבעי ליה. ותו דטעמא דבור וטעמא דשובך חד טעמא הוא. וה"ה גבי אשפה וכורת וכיוצא בהן דכולהו חד טעמא נינהו. ואפילו לרבי עקיבא דאמר (לעיל ס"ד, א') מוכר בעין יפה מוכר. דעד כאן לא קאמר רבי עקיבא אלא גבי בור ודות וכיוצא בהן דמגופיה דזביני אינון, אבל מיא דבור ויוני שובך דלאו מגופיה דבור ושובך אינון ולאו מידי דצריכי להו בור ושובך אינון דומיא דדרך, דהא בור ושובך ריקנין נמי חזו לאשתמושי בהו למרמא בהו מיא אחריני (ולא ניחי) [ולאנוחי] בשובך יונים אחריני, לא קאמר דבעין יפה מוכר, אלא גבי הקדש. מידי דהוה אבור וגת ושובך וחרוב המורכב וסדן השקמה דס"ל לרבי עקיבא דאינן מכורין, ואלו גבי הקדש הוו מוקדשין, דתנן (לעיל ע"א, א') המקדיש את השדה הקדיש את כולן. וה"ה גבי מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר, דכלהו כדין הקדש דאמי (והיא) [דהא] חדא מחתא אחתינהו תנא סתם במתני' בסוף פרק המוכר את הבית (שם), דתנן בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולם והאחין שחלקו זכו בשדה בכולן והמחזיק בנכסי הגר החזיק בשדה החזיק בכולן והמקדיש את השדה הקדיש את כולן, דאלמא כולהו הני בהאי ענינא כדין הקדש דמו. וה"ה הכא גבי בור ושובך ואשפה וכורת, דאידי ואידי חד טעמא הוא, דהא אוקימנא לפלוגתא דתנא קמא ורבי אלעזר בר' שמעון גבי הקדישן מלאין בפלוגתא דר' שמעון ורבנן גבי המקדיש את השדה לענין בור וגת ושובך, דש"מ דתרויהו חד טעמא נינהו, ומדלגבי הקדש חד טעמא נינהו, גבי מתנה וחלוקה ונכסי הגר נמי חד טעמא נינהו, דכולהו לענין בור וגת ושובך חד טעמא נינהו וחד דינא אית להו. וכבר איתוקם דינא דהקדישן (מאלין) [מלאין] ודינא דהמקדיש את השדה לענין בור וגת ושובך בחד טעמא כדברירנא.
<h2>דף פ.</h2>
הלוקח פירות שובך מחבירו מפריח בריכה ראשונה פירות כורת נוטל ג' נחילים ומסרס חלות דבש מניח שתי חלות זיתים לקוץ מניח שתי גרופיות. הא דקתני הלוקח פירות שובך מחברו, ודקתני נמי פירות כוורת, בלוקח פירות העתידין לבוא מכאן ואילך קא מיירי. כגון אפרוחין הנולדין מכאן ואילך, ודבורין הנולדין מכאן ואילך. אבל אפרוחין שנולדו קודם מכירה קרנא נינהו ולא פירא, ולא עיילי בכלל זביני. וכ"ת הא קי"ל דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, הא לא קשיא, מתני' רבי מאיר היא, ואליבא דרבי עקיבא, ותרויהו סבירא להו דאדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, כדאיתא ביבמות בפרק האשה שהלך בעלה למדינת הים (צ"ג, א'). וה"ה לרבנן דאמרי אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, משכחת לה להא מתני' כגון דא"ל קנה שובך זה לפירותיו, קנה כוורת זו לפירותיה, דשובך וכוורת מיהת הא איתינהו בעולם ומצי לאקנויינהו לפירותיהן, כדאמרי' בפ' אע"פ שאמרו (כתובות נ"ט, א') גבי המקדיש מעשה ידי אשתו באומרת יקדשו ידים לעושיהן דידים איתנהו בעולם, וכדאמרינן נמי בפרק מי שמת (לקמן קמ"ז, ב') גבי תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. ומתני' הא קמ"ל דהלוקח פירות שובך מחבירו, לרבי אלעזר ברבי שמעון כדאית ליה ולרבנן כדאית להו, לית ליה למשקלינהו לכולהו פירי דשובך ולא כולהו פירי דכורת, אלא שביק מיניהו כשיעור דמצטותן (איבעי תימא) התם בהדיהו ולא ליחרב שובך ולא תיחרב כורת, דהני ודאי מגופיה דשובך וכורת נינהו ולא פירי מיקרו אלא קרנא נינהו, דאי שקיל לכולהו פירי ערקי אימהות וחריב שובך, ופירי זבין ליה קרנא לא זאבין ליה. והיינו דקתני הלוקח פירות שובך מחבירו מפריח בריכה ראשונה, והן אפרוחים הבאים ראשונה מן האימהות לאחר שלקח זה את פירותיהן, אע"פ שיש להן בנות אחרות שנולדו קודם למקחו של זה והרי הן למוכר, צריך להניח עוד לאימאות בריכה ראשונה כדי שיצטותו האמהות עם הבנות הראשונות שהיו שם קודם לכן ועם זוג זה השני שאנו מניחין להן הנקרא בריכה ראשונה, ולא יחרב השובך. אבל אפרוחין הבאין מן האימאות לאחר בריכה ראשונה הרי הן ללוקח. ואם באו אפרוחין מן הבנות שהיו בשובך קודם לכן שעדיין לא הולידו מפריח מהן בריכה ראשונה ושניה כי היכי דלצטותו בהכי הני תרי זוי דשבקין להו. והיינו דתניא בבריתא מפריח בריכה ראשונה ושנייה.
כללא דמלתא, כל זוא דהוה בשובך מקמי זביני קרנא הוא, לא שנא אימהות ולא שנא בנות, וצריך למשבק לכל זוא מיניהי תרי זוי דבנן דלצטות בהדיהו. הילכך כל זוא דאית ליה תרי זוי דבנן דמצטות בהדיהו מקמי זביני לא צריך למשבק ליה מכאן ואילך ולא מידי, לא שנא באימהות ולא שנא בבנות. וכל זוא דלית לה תרי זוי בנן דמצטותן בהדיהי, לא שנא באימהות ולא שנא בבנות, בעי למשבק להו שתי ברכות של אפרוחים. ואי איכא מיניהו מאן דאית ליה חד אפרוח, לא צריך למשבק להי אלא חדא בריכה, דהויאן להי תרי זוגי לכל חדא מיניה. מיהו מתניתין בדאיכא אימהות ובנות מקמי זביניה דידיה עסיקינן, דצריך למשבק לאימהות חדא בריכה ולבנות שתי ברכות. וה"ה דאי הוה בשובך אימהות ובנות ובני בנות שביק לאימהות חדא בריכה ולבנות חדא בריכה ולבני בנות שתי בריכות, דאשתכח דאית להי לכולהי תרתי תרתי בנתן דמצטותן בהדיהו. והא דקתני פירות כוורת נוטל ג' נחילין ומסרס, אסיקנא (בגמ' בסמוך) הכי קאמר, נוטל שלשה נחילין בזה אחר זה, והן הדבורין שנולדין לאחר מקחו של זה בשלש ברכות, מכאן ואילך מסרס, כלומר נוטל נחיל אחד ומניח אחד לבעל כורת. וש"מ דפירות כורת לאו דבש דידה משמע אלא דבורים הנולדין בה משמע עד שיאמר דבש כוורת בפירוש. הלוקח חלות דבש שבכוורת מחבירו, צריך להניח בכורת למוכר שתי חלות כדי שיאכלו מהן הדבורים כל זמן שאין עושין דבש, שאם לא ימצאו בה דבש לאכול הרי הן בורחין והכורת חריבה. וכן הלוקח זיתים על מנת לקוץ צריך להניח שתי גרופיות, דאינון קשרים למעלה מן הקרקע, כדי שיהא גזען מחליף למוכר. והני מילי בלוקח על מנת לקוץ, אבל הלוקח על מנת ליטע במקום אחר עוקרן עם הגזע והשרשין בגושיהן.
הרי אמרו הלוקח פירות שובך מחבירו מפריח בריכה ראשונה והתניא מפריח בריכה ראשונה ושנייה אמר רב כהנא לא קשיא הא בה הא באמה. מתני' דקתני מפריח בריכה ראשונה באמה, וברייתא דקתני מפריח ברכה ראשונה ושנייה בה, כלומר בבת שהיתה שם כבר קודם מכירה, דבעי לאפרוחי לה נמי שתי ברכות ראשונות בהדיהי. ומ"ש אמה דמפרחינן לה ברכה ראשונה ותו לא, דמצטוותא אדידיה דהיינו האי (פרתא) [ברתא] קמיתא דהויא לה מקמי הכין (ואתאי) [ואהאי] זוא דשבקינן לה. דהיינו בריכה ראשונה דידה, ואמאי מפרחינן לה שתי ברכות ופרקינן אמה אברתא מצטותא ברתא אאמה לא מצטותא. הילכך בעיא איהו נמי תרתי בנתן דתצטוות בהדיהו. וכבר ברירנא ליה להאי דינא במתני' (לעיל סימן ו') בירור יפה. ומאי טעמא קרו לחדא ברכה. איכא מאן דאמר משום דכל ברכה וברכה דילדן זוגי זוגי הוא דילדן זכר ונקבה. ואיכא מאן דאמר משום דמיירי כגון דאית ביה בהאי שובך מקמי מכירה שני זוגות, הזוג האחד אמהות והזוג השני בניהם. מיהו הא דדיקינן ברתא נמי תצטוות אאמה ואזוא דשבקינן לה, לא סליק שפיר אלא לפירושא קמא. ואי קשיא לך, והשתא דאמרת ברתא אאמה לא מצטותא אם כן אין לדבר סוף, דהני שתי ברכות גופייהו דשבקינן לה לכל חדא מניהו, נהי דאמהות מצטותן בתרויהו ולא ערקן, אינהו מיהת כיון דלא מצטותן בהדי אמהות ערקן ואזלן, וכיון דערקן אינהו ערקן אמהות בתריהו דלאו לא משתייר להו לאמהות בשובך בהדי מאן לצטותן. לא תיקשי לך, דכי אמרינן דברתא אאמה לא מצטותא, הני מילי לאחר גדילתן, אבל בקטנותן ודאי כיון דצריכי להו לאמהות מצטותן בהדי אמהות דידהו. וכ"ת סוף סוף לכי גדלן מיהת ערקן, ואזלן וערקן נמי אמהות בתרייהו, הא לא קשיא, דלכי גדלן ילדן ומצטותן בהדי בנתן דידהי. דלא מיבעיא ברכה ראשונה ושנייה דידהי נמי דידיהו דבעל השובך נינהי, דכיון דאינהי גופיהו דבעל השובך נינהי, שהיו בשובך בשעת מכירה וקרנא נינהו, ובעי למשבק להי נמי שתי ברכות דלצטותן בהדיהי, אלא אפי' כולהי דילדן הני יונים דאתילידו בתר מכירה דבעל השובך נינהי. מאי טעמא, פירא זאבין ליה, פירא דפירא לא זבין ליה. ועוד דנהי דפירא מצי קני, דכיון דאקנייה לשובך נהליה לפירותיו קני להו להנהו אמהות דשכיחי בשובך בשעת מכירה לפירותיהן, דאימהות גופייהו איתניהי בעולם. אבל פירא דפירא, כיון דבנות דאתי האי פירא בתרא מיניהו ליתנהו בעולם בשעת מכירה לא משתעבדי ליה לפירותיהן. ואע"ג דשובך גופיה איתיה בעולם, כיון דהני אפרוחים לא מגופיה דשובך קאתו, לא מיקנו בקניית השובך המכור לפירותיו. דאפילו שאר בריכות דקני כי קאני להו לאו מכח קניית גופו של שובך קני להו אלא מכח היונים שבשובך שקנאן לפירותיהן הוא דקנו להו. הילכך ברכה ראשונה ושניה דאמהות, כיון דלא עילן בכלל המכר דהא בעי משבקינהו בהדי אמהות, אשתעבודי נמי לא משתעבדי לפירותיהן, דהא לא הוו שכיחי בשעת מכירה כי היכי דלישתעבדו לפירותיהן כשאר יונים דהוו שכיחי בשעת מכירה. אבל שאר ברכות דאתו מאמהות בתר הכי, כיון דקני להו לוקח לגופיהו מחמת אמהות דידהי דקננהי לפירותיהן, כ"ש דקני להו לפירות דידה[ו], דפירות דידהו (או) [לאו] פירות שובכו דמוכר נינהו אלא פירות יונים דזכא לוקח בגופיהו נינהו. וכן הלכתא.
והא דתנן פירות בכורת נוטל שלשה נחילין ומסרס, קא ס"ד הכי קאמר, הלוקח נוטל שלשה נחילין כמא דאת אמיר שלש ברכות, ואחר כך מסרסן, כדי שלא יתעסקו בלידה ויחזרו ויתעסקו בעשיית הדבש לצורך בעל הכורת. ועלה קא מיבעיא לן במה מסרסן אמר רב יהודה אמר שמואל בחרדל. כלומר שמאכילן חרדל ומסתרסין. אמרי במערבא משמיה דר' יוסי בר' חנינא לא בחרדל מסרסן אלא מתוך שפיהן חד מאכילת החרדל חוזרות ואוכלות את דובשן. כלומר חוזרות ואוכלות את הדבש שבכורת במהרה ביום אחד, וכיון שכלה להן הדבש מיד אין להם שהות להתעסק בפריה ורביה שהרי אין להם דבש בכורת ליזון הימנו בעוד שמתעסקות בפריה ורביה, אלא יוצאות ורועות בחוץ ובאות ועושות דבש. וכי תימא ומאי הנאה אית ליה לבעל הכוורת בהכי דגרים להו למכליה לדבש שבכורת כדי שיעשו דבש אחר. לא נצרכה אלא לאותן שתי חלות שדרך בעל הכורת להניחן לדבורים כדי שיזונו מהן בעוד שהן מתעסקין בלידן. שכן דרכן, שכל זמן שיש להם דבש בכוורת ליזון הימנו אינן מתעסקות בעשיית דבש אלא מתעסקות בפריה ורביה עד שיכלה להם הדבש שבכורת, וחוזרות ומתעסקות בעשיית דבש, וכיון שנתמלאת הכורת דבש בא בעל הכורת ונוטלו, ומשייר הימנו שתי חלות או יותר כדי שיאכלו ממנו ולא יברחו, ובעוד שהן ניזונין מאותן שתי חלות הן מתעסקות בפריה ורביה עד שיכלה הדבש, וחוזרות ומתעסקות בעשיית דבש. וקא ס"ד דמתני' דקתני נוטל שלשה נחילין ומסרס, הכי קאמר, שאין בעל הכורת רשאי מתחלה להאכילן חרדל כדי שימהרו לאכול אותן שתי חלות ויחזרו להתעסק בעשיית הדבש, לפי שאין מניח להן פנאי להתעסק בפריה ורביה כלל כדי שיטול הלוקח פירותיהן. אלא ממתין להן מתחילה עד שיולידו שלשה נחילין שלש בריכות, וכיון שנטל הלוקח מהן שלשה נחילין רשאי המוכר להאכילן חרדל כדי שיכאב פיהם מטעם החרדל וממהרות לאכול את הדבש שבאותן שתי חלות, וכיון שכלה להן הדבש אינן מתעסקות בפריה ורביה אלא בעשיית הדבש. וממתין להן עד שיולידו ללוקח שלשה נחילין, ואח"כ מסרסן בחרדל כמ"ש, וכן בכל פעם ופעם עד תשלום זמן המכירה. ורבי יוחנן אמר דהאי נוטל שלשה נחילין במסרס. דקסבר רבי יוחנן דהאי נוטל שלשה נחילין ומסרס דקתני במתני' לאו לשון סירוס שגורם לעכבן מן הלידה הוא, אלא לשון דילוג הוא, שכשהוא נוטל שלשה נחילין אלו אינו נוטלן בזה אחר זה אלא במסרס, כלומר בדילוג, נוטל ראשון שלישי וחמישי ומניח שני (שלישי ורביעי) [רביעי ושישי] וכיון שנטל שלשה נחילין בדילוג שוב אינו נוטל. והכי קאמר, נוטל שלשה נחילין ומסרס בנטילתו, כלומר שנוטלן דרך סירוס, כדפרישנא במתניתא. תנא נוטל שלשה נחילין בזה אחר זה מכאן ואילך נוטל אחד ומניח אחד. והא דקתני נוטל שלשה נחילין ומסרס, (ו)הכי קאמר, נוטל שלשה נחילין בזה אחר זה ואח"כ נוטל בסירוס ובדילוג עד סוף זמן מכירתו. וקי"ל כי הא מתניתא, וליתא לדשמואל ור"י, חדא דמתניתא עדיפא טפי ממימרי דאמוראי, ועוד דבהכי סלקא שמעתא, ועוד דסתם בריתא דרבים היא ויחיד ורבים הלכה כרבים.
אמר רב כהנא דבש בכורתו אינו יוצא מידי מאכל לעולם אלמא קסבר לא בעינן מחשבה. מאי אינו יוצא מידי מאכל לעולם, שאע"פ שחשב עליו למשקין אינו מיטמא טומאת משקין עד שיוציאנו מכורתו. אלמא קסבר לא בעינן מחשבה לטמויי טומאת אוכלין, דמסתמא אוכל הוא, וכיון דסתמיה אוכל הוא לא מהניא ליה מחשבה לאפוקי מידי אוכל, עד דעביד ביה מעשה דמפיק ליה מכורתו. דאי ס"ד מסתמא לאו אוכל הוא, כיון דמחשבתו הוא דמשויא ליה אוכל, כי מחשיב עליה נמי למשקין מחשבתו משויא ליה משקין. אלא ודאי שמעינן מינה דמסתמא נמי אוכל הוי.
מתיבי דבש בכורתו אינו לא מאכל ולא משקה אמר אביי לא נצרכה אלא לאותן שתי חלות. שעומדות לאכילת הדבורים, דמסח דעתיה מיניהו, ולא מטמא משום אוכל אלא המיוחד לאדם כדאיתא בסיפרא (שמיני פי"א, ד'). וש"מ לדברי הכל דדינא דאותן ב' חלות הכי הוי לענין טומאה, דאינן לא מאכל ולא משקה עד שיחשוב עליהן, אם לאוכל אוכל ואם למשקה משקה.
<h2>דף פ:</h2>
רבא אמר הא מני רבי אליעזר היא. כלומר אפי' תימא בשאר הדבש, הא מני ר' אליעזר היא ולית הלכתא כותיה, דתנן כורת דבורים רבי אליעזר אומר הרי היא כקרקע, לומר שנקנית בכסף ובשטר ובחזקה, וכותבין עליה פרוזבול ואינה מקבלת טומאה במקומה, דכקרקע דמיא, והרודה ממנה בשבת חייב חטאת. דכתולש מן הקרקע דמי. וחכמים אומרים אינה כקרקע ואין כותבין עליה פרוזבול ומקבלת טומאה במקומה והרודה ממנה בשבת פטור. וה"ה לענין טומאה דכתלוש דמיא ואוכל הוא. אמ"ר אלעזר מ"ט דרבי אליעזר דכתיב ויטבול אותה ביערת הדבש וכי מה ענין יער אצל דבש אלא לומר לך מה יער זה התולש ממנו בשבת חייב חטאת אף דבש בכורתו הרודה ממנו בשבת חייב חטאת. וכיון דחשיב ליה כפירות המחוברין לקרקע לא מקבל טומאה, כדתניא בסיפרא (שמיני פי"א, ג') כשאתה אומר מחוברין טהורין טמאת מקצת וטהרת מקצת כו'. וקימא לן כרבנן, דיחיד ורבים הלכה כרבים. ואע"ג דטרח רבי אלעזר לפרושי טעמיה דרבי אליעזר לית הלכתא כותיה, דהא רב כהנא ואביי ורבא לא סבירא להו לדרבי אליעזר, מדאיכפל רבא אליבא דרב כהנא וקאמר הא מני רבי אליעזר היא, דאלמא לא סבירא לן כותיה. מאי תירוציה דרבא אליבא דרב כהנא, ורבי אלעזר גופיה דאיכפל לפרושי טעמיה דרבי אליעזר, לא משום דסבירא ליה כותיה, אלא לאסוקי תירוצי דרבא קאתי, דקאמר הא מני ר' אליעזר היא דאמר דבש בכורתו כפירות המחוברין לקרקע דמי, ואתא רבי אלעזר לפרושי דטעמיה דרבי אליעזר משום דמשוי ליה כפירות המחוברין לקרקע הוא, כי היכי לאוקומיה תירוציה דרבא דתריץ אליבא דרב כהנא.
מיתיבי דבש שזב מכורתו אינו לא מאכל ולא משקה בשלמא לאביי, דמוקים לה באותן שתי חלות אע"ג דזב מוקצה הוא אלא לרבא דמוקים לה בשאר הדבש ורבי אליעזר היא ומשום דחשיב ליה כמחובר, הא ודאי כיון דזב לחוץ לא מחובר הוא, ואמאי אינו לא מאכל ולא משקה. אמר רב זביד כגון שזב על גבי כלי מאוס. רב אחא בר יעקב אמר כגון שזב על גבי קשקשים. דמאיס ליה ומקצי ליה מדעתיה. נקיטינן השתא לענין דבש שזב מכורתו לחוץ אינו לא מאכל ולא משקה. ודוקא באותן שתי חלות, דאע"ג דזב נמי מוקצה הוא. אבל בשאר הדבש, אם זב על גבי כלי מאוס או על גבי קשקשים אינו לא מאכל ולא משקה עד שיחשב עליו. ואם זב על גבי קרקע שאינו מאוס משקה הוי.
מתיבי דבש בכורתו אינו לא מאכל ולא משקה חישב עליו לאכילה מטמא טומאת אוכלין בכביצה למשקה מטמא טומאת משקין ברביעית בשלמא לאביי ניחא אלא לרבא קשיא. כלומר בשלמא לאביי דמוקים לה כרבנן דאמרי דבש בכורתו כתלוש דמי, ומוקים לה באותן שתי חלות דמסח דעתיה מיניהו כיון דכתלוש דמי, דמחמת הסח הדעת הוא דנפיק מכלל אוכל ומכלל משקה, כי חישב עליו אהניא מחשבתו לשווייה אוכל או לשווייה משקה. אלא לרבא דמוקים לה כרבי אליעזר דאמר דבש בכורתו כמחובר לקרקע דמי, כי חישב עלה נמי מאי הוי, מי מהניא מחשבה במחובר עד שיתלש. אמר לך רבא תריץ ואימא הכי חישב עליו לאכילה אינו מטמא טומאת אוכלין למשקה אינו מטמא טומאת משקין. אשתכח השתא דרבא הא מתניתא כר' אליעזר הוא דמוקים לה. הילכך לית הלכתא כותיה. ולאביי דמוקים לה באותן שתי חלות משכחת לה כפשטה ואליבא דרבנן דקי"ל כותיהו.
תניא כותיה דרב כהנא דבש בכורתו מטמא טומאת אוכלין שלא במחשבה. ודוקא לבר מאותן שתי חלות, אבל אותן שתי חלות אין מיטמאות לא טומאת אוכלין ולא טומאת משקין אלא במחשבה, חישב עליהן לאוכלין מטמאין טומאת אוכלין למשקין מטמאין טומאת משקין.
ת"ר הלוקח אילן מחבירו לקוץ מגביהו מן הקרקע טפח וקוצץ בתולת השקמה שלשה טפחים סדן השקמה שני טפחים בקנים ובגפנים מן הפקק ולמעלה. כלומר מן הפקק התחתון שבהם ולמעלן. בדקלים ובארזים חופר ומשרש לפי שאין גזען מחליף. ודוקא בשאר מיני ארזים שאין גזען מחליף, אבל ארז שגזעו מחליף קוצץ מן הפקק ולמעלן, כדבעינן למימר קמן. ושמעינן מינה דטעמא דכולהו הני שיורי כי היכי דלהוי גזען מחליף למוכר הוא.
ובתולת השקמה בשלשה טפחים סגיא לה ורמינהי אין קוצצין בתולת השקמה בשביעית מפני שהיא עבודה רבי יהודה אומר כדרכו אסור אלא או מגביהו עשרה טפחים או גוממו מעם הארץ מעם הארץ הוא דקשי לה הא אידך מעלי לה אמר אביי שלשה טפחים ודאי מעלי לה גוממו מעם הארץ ודאי קשי לה מכאן ואילך לא מקשא קשי לה ולא אעלויי מעלי לה גבי שביעית עבדינן מידי דודאי קשי לה גבי מקח וממכר עבדינן מידי דודאי מעלי לה. ואע"ג דהאי תירוצא לטעמיה דרבי יהודה הוא, דאלו לרבנן לא שנא הכי ולא שנא הכי אסרי, התם הרחקה יתירא הוא דעבוד רבנן, וכי אצטריך לתרוצי אליבא דר"י דאוקים מימריה אעיקר דינא הוא דאיצטריך לתרוצי. וקי"ל כרבנן.
הרי אמרו בדקלים ובארזים חופר ומשרש לפי שאין גזען מחליף וארז אין גזעו מחליף והא דרש רבי חייא בר לוליאני מאי דכתיב צדיק כתמר יפרח כארז בלבנון ישגא אם נאמר תמר למה נאמר ארז ואם נאמר ארז למה נאמר תמר אלו נאמר ארז ולא נאמר תמר הייתי אומר מה ארז אין עושה פירות אף צדיק אין עושה פירות לכך נאמר תמר ואם נאמר תמר ולא נאמר ארז הייתי אומר מה תמר אין גזעו מחליף אף צדיק חס ושלום אין גזעו מחליף לכך נאמר ארז. אלמא ארז גזעו מחליף משכחת לה. בשאר ארזים וכדרבא ב"ר הונא דאמר [רבא ב"ר הונא] אמרי (ב)בי רב עשרה מיני ארזים הם שנאמר אתן במדבר ארז שיטה והדס ועץ שמן אשים בערבה ברוש תדהר ותאשור יחדיו ארז ארזא שטה תורניאתא הדס אסא עץ שמן אפרסמון ברוש ברתא תדהר שגא תאשור שורבינא הני שבעה הוו תנא הוסיפו עליהן אלונים אלמונים אלמוגים אלונים בוטמי אלמונים בולטי אלמוגים כיסתא ואיכא דאמרי הוסיפו עליהן ארונים ערמונים דולבי. אשתכח השתא דמתני' דקתני בארזים חופר ומשרש לפי שאין גזען מחליף, בשאר מיני ארזים מיתוקמא, לבר ממינא דלא מיקרי אלא ארז כיון שגזעו מחליף קוצץ (קוצץ) מן הפקק ולמעלה. והי נינהו שאר ארזים שאין גזען מחליף, שטה והדס ועץ שמן ברוש תדהר ותאשור ארונים וערמונים דולבי.
<h2>דף פא.</h2>
הקונה שני אילנות בתוך של חבירו הרי זה לא קנה קרקע רבי מאיר אומר קנה קרקע הגדילו לא ישפה העולה מן הגזע שלו ומן השרשין של בעל הבית ואם מתו אין לו קרקע. הא דקתני רישא הקונה שני אילנות בתוך של חבירו הרי זה לא קנה קרקע, הא קמ"ל דאם מתו או נעקרו אין לו קרקע. ואפילו לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, הני מילי שיהא הטפל נמכר עם העיקר, אבל העיקר אינו נמכר עם הטפל, והכא כיון דתרי אילנות נינהו ואין תורת שדה עליהן איכא למימר דקרקע עיקר ואילנות טפל, ואין העיקר נמכר בכלל הטפל. תדע דהא גבי בור ודות דפליגי בהו ר' יהודה ורבנן (לעיל ס"ד, א') היכא דמכרן לאחר, עד כאן לא קא מזכי ליה רבי עקיבא ללוקח אלא דרך ליכנס ולצאת בה דלא סגיא בלאו הכי, אבל זכותא בגופיה דבית לא זכי ליה, כדמיברר לקמן בפירקין ובפרק המוכר פירות (לקמן צ"ט, א') משום דבית עיקר ובור ודות טפל, ואין העיקר נמכר בכלל הטפל. והכא נמי אע"ג דקנה שני אילנות לא קנה קרקע דקרקע עיקר ואילנות טפל. מיהו אע"ג דלא קנה קרקע לגמרי, שעבודא מיהא אית להו בקרקע, דמחיב למשבקינהו לאילנות התם כל זמן שהן קימין. ממאי, מדקתני הגדילו לא ישפה, כלומר שאין בעל הקרקע רשאי לקוץ את הענפים, כדבעינן לברורי לקמן, וכ"ש דלא מצי א"ל עקור אילנך שקול וזיל. ועוד מדקתני אם מתו אין לו קרקע, הא כל זמן שהן קימין יש להן קרקע ויש להן דרך, דלא גרעי מבור ודות.
ואפילו לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר הכא מודו דא"ל בארעא דידך קיימי כדמיברר בגמ' לקמן. דעד כאן לא קאמרי רבנן מוכר בעין רעה מוכר דלא לעיולי בזביני מידי דלא זבין ליה בפירוש, אבל הקונה אילן בתוך של חברו סתמיה למשבקיה התם הוא דזאבין עד שיפרש לעצים או לקוץ או לעקור. מידי דהוה אבור ודות וגג ויציע, דכי מכרן לאחר לא מצי א"ל טול עיציך ואבניך, מדאיפליגו לענין דרך ש"מ דכ"ע מודו דמחייב למשבקינהו התם, דכי זבנינהו נהליה כדקימיה השתא הוא דזאבין ליה. וגבי מוכר את הבית נמי היכא דלא כתב ליה עומקא ורומא ולא כתב ליה נמי מארעית תהומא ועד רום רקיעא קימא לן דלא קני חלל שתחת קרקע הבית ולא אויר שעל גבי התקרה, ואפי"ה לא מצי א"ל טול עציך ואבניך. הכא נמי כיון דזאבין ליה עד דמפרש לעצים או לנטוע במקום אחר. וההיא דגרסינן בפרק חזקת (לעיל ל"ז, ב') אמרי נהרדעי האי מאן דזאבין ליה דיקלא לחבריה קני ליה מבי שיפוריה עד תהומא מתקיף לה רבא ולימא ליה כורכמא רישקא זביני לך עקור ושקול וזיל אלא אמר רבא בבא מחמת טענה, דש"מ דאי לא אתי בחזקה שיש עמה טענה מצי מוכר למימר ליה עקור שקול וזיל. ויכילנא לשנויי לך התם באילן אחד הכא בשני אילנות, מיהו שינויי דחיקי לא משנינא לך, דלטעמיה דרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר דינא דאילן אחד כשני אילנות דמי. אלא כי קאמרינן התם לבתר דמית דקל קאמרינן, דלטעמיה דרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר דינא דאילן אחד כשני אילנות דמי. אלא כי קאמרינן התם לבתר דמית דקל קאמרינן, דלטעמיהו דנהרדעי דאמרי קני ליה מבי שיפוריה ועד תהומא, אי מיית מצי נטע אחרינא בבי שיפוריה, ועלה קאמר רבא לימא ליה עקור כורכמך רישקא שקול וזיל, דכיון דמית דיקלא ומטא למעקר מצי אמר ליה עקור שקול וזיל ותו לית ללוקח זכותא בקרקע. אבל כל כמה דלא מיית דיקלא לא מצי א"ל עקור וזיל. דיקא נמי מדאמרי' ולימא ליה כורכמא רישקא זביני לך, דאלמא כמאן דזאבין ליה כורכמא רישקא דמי דלית ליה זכותא בגוף הקרקע, וכי היכי דגבי כורכמא רישקא לא מצי מיחייב ליה למעקריה [הכא נמי לא מצי מיחייב ליה למעקריה.] כל כמא דצריך לארעא.
וראיה ברורה נמי מדאמרינן עלה (שם) אמרי ליה מר ינוקא ומר קשישא בניה דרב חסדא לרב אסי אי כורכמא רישקא זאבין ליה מאי הוה ליה למעבד אמר ליה איבעי ליה למחויי, דש"מ דאפילו למאן דס"ד דמעיקרא דמצי א"ל לכורכמא רישקא זביני לך לא מצי א"ל לאלתר עקור שקול וזיל, דא"כ מאי קושייה דמר ינוקא ומר קשישא דקשיא להו מאי הוי ליה למעבד, הא ודאי טובא הוה ליה למעבד דלא לשבקיה התם ג' שנים. ותו לרב אשי דשני ליה איבעי ליה למחויי, אדרבה לימא ליה איבעי ליה למעקריה לאלתר, אי נמי בתוך ג' שנים. אלא לאו ש"מ דמסתמא לא מצי לחיובי למעקריה אלא מכי מיית דיקלא דלא צריך לארעא כלל. ומהאי טעמא גופיה קתני הגדילו לא ישפה, דאע"ג דקימא לן (לעיל כ"ז, ב') אילן הנוטה לשדה חבירו קוצץ מלוא המרדע על גבי המחרישה, התם הוא דאילן בארעא דמריה קאי ולא משתעבדא ליה ארעא דחבריה לענפים דידיה, אבל הכא דהני אילנות בארעא דמוכר קימי ולית ליה קרקע למריהו אלא שעבודא בעלמא הוא דאית ליה להני אילנות בקרקע של מוכר, כי היכי דמשתעבדא ליה ארעיה דמוכר לגזעיהו ואע"ג דלית ליה ארעא כלל, הכי נמי משתעבדא לענפים דידהו.
והעולה מן הגזע הרי הוא של לוקח ומן השרשין של בעל הקרקע. איזהו מן הגזע ואיזהו מן השרשין, הרואה פני חמה זהו מן הגזע, ושאינו רואה פני חמה זהו מן השרשין. ומפני מה אמרו העולה מן השרשין של בעל הקרקע, משום דלית להו קרקע, וכי גדלי בארעיהו דמוכר גדלי, ואי בעי למקצינהו לשרשין הדין עמו. דתנן (לעיל כ"ו, א') היו שרשין יוצאין בתוך של חבירו מעמיק ג' טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה, היה חופר בור ושיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו. ומתניתין ר' יהודה היא דתניא בסוף בבא מציעא (קי"ח, ב') אילן היוצא מן הגזע ומן השרשין של בעל האילן דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר מן הגזע של בעל האילן מן השרשין של בעל הקרקע. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד כרבי מאיר היא, מן השרשין אמאי של בעל הקרקע הא דקתני רישא רבי מאיר אומר קנה קרקע (דכיון) [וכיון] דקנה קרקע הוה ליה כקונה ג' אילנות דקנה קרקע וקתני העולה מן השרשין שלו. אלא ודאי ש"מ דסופא אתאן לרבנן דאמרי לא קנה קרקע. (דהא) [והא] דקתני סופא הגדילו לא ישפה, ודקתני נמי העולה מן השרשין של בעל הקרקע, לרבנן היא. ואין צריך לומר סופא דקתני ואם מתו אין לו קרקע, דלא מיתוקמא אלא לרבנן דאמרי לא קנה קרקע. וקי"ל כותיהו.
קנה שלשה קנה קרקע הגדילו ישפה העולה מן השרשין שלו ואם מתו יש לו קרקע. מתני' דברי הכל היא. ואפילו לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר, גבי שלשה אילנות מודו דיש לו תורת שדה עליהן, מסתמא אדעתא דקרקע קא נחית וכמאן דזבין ליה קרקע בפירוש דמי. וכיון דקנה קרקע אם הגדילו ישפה את הענפים שהגדילו לאחר מיכן. ודוקא שיעור מה שהגדילו לאחר מכירה, אבל שיעור מה דהוו קימי בשעת מכירה לית ליה רשותא למוכר למיקץ מיניהו ולא מידי, דהא קננהו לוקח כדקימי בשעת מכירה וקנה קרקע שתחתיהן וביניהן. ואפילו שיעור מאי דגדלי בתר הכי נמי דוקא למטה ממלוא מרדע על גבי המחרישה, אבל למעלה ממלוא מרדע על גבי המחרישה לית ליה למיקץ, דטעמא מאי אמור רבנן הגדילו ישפה את הענפים, דהא לאו בארעיה דמוכר קימי אלא כארעא אחריתי דמיא, הילכך הוה ליה כאילן הנוטה לשדה חבירו שקוצץ מלוא המרדע על גבי המחרישה. ואפילו לר' עקיבא, כדבעינן למימר קמן. העולה מן השרשין הרי הוא של לוקח, ואין צריך לומר העולה מן הגזע. ומדקתני העולה מן השרשין הרי הוא שלו, דוקא בשרשין היוצאין בתוך הקרקע הקנוי ללוקח כדקתני הרי זה קנה תחתיהן וביניהן, אבל העולה מן השרשין היוצאין חוץ לקרקע הקנוי ללוקח הרי זה של מוכר, מידי דהוה אשני אילנות דקתני מן השרשין של בעל הקרקע. דמידי הוא טעמא התם אלא משום דלא קנה קרקע, הכא נמי כיון דבקרקעו של מוכר קא נפיק דמוכר הוי. ומסתברא דאפילו היכא דנפיק בתוך מלא אורה וסלו דמוכר הוי, דההוא מלא אורה וסלו לאו מקנה קני ליה ללוקח לגמרי אלא אשתעבודי הוא דמשתעבד ליה לתשמישי דומיא דדרך כדבעינן למימר קמן (פ"ב, ב'). וכי היכי דאי סליק אילן בדרך דבעל השדה הוי כי סליק כמלא אורה וסלו נמי דבעל השדה הוי. תדע דבהדיא אמרינן בגמרא (להלן פ"ב, ב') דבדין הוא דההוא מלוא אורה וסלו ליזרע ליה חיצון דהוא מוכר, אלא משום דאית ליה פסידא ללוקח דקא מיטנפי ליה פירי, וממילא שמעת דאי סליק ביה אילן דמוכר הוי, מידי דהוה אשאר אילנות שבשדה דלא שייך בהו טעמא דטינוף פירי. וסופא דקתני אם מתו יש לו קרקע, הא קמ"ל דאית ליה ללוקח קרקע שהיה תחתיהן וביניהן, ואי בעי למיטע אחריני בדוכתיהו או למזרעיה הדין עמו. אבל ודאי לענין אורה וסלו איכא לפלוגי. דאי נטע אילנות אחריני בדוכתיהו משתעבד ליה חוצה להן כמלוא אורה וסלו כי היכי דהוה משתעבד לקמאי. ואי לא נטע להו לא משתעבד ליה מלוא אורה וסלו, ודינא הוא דזרע ליה מאריה, דמידי הוא טעמא אלא משום מלוא אורה וסלו, וכל כמה דלא צריך לאורה וסלו לא יהבינן ליה מלוא אורה וסלו, דהא ברירנא דהאי מלוא אורה וסלו לא קנייה לוקח קנין גמור אלא שעבודי בעלמא הוא דמשתעבד ליה להכי. ודוקא היכא דבעי חיצון למזרעיה, דא"ל מאי פסידא אית לך, לכי נטעת מסליקנא להו לזרעים דידי, אבל למיטע ביה אילן בידים לאו כל כמיניה, דא"ל למחר מימליכנא וחפרנא ונטענא, וקא מעכב עלאי אילן דידך דקאי בתוך אורה וסלו דידי.
תנן התם הקונה שני אילנות בתוך של חבירו מביא ואינו קורא רבי מאיר אומר מביא וקורא אמר רב יהודה אמר שמואל מחייב היה רבי מאיר אפילו בלוקח פירות מן השוק ממאי מדקתני משנה יתירא מכדי הא תנא ליה דיש לו קרקע פשיטא דמביא וקורא אלא לאו ש"מ, ממשנה יתירא, היה מחייב רבי מאיר אפילו בלוקח פירות מן השוק. והכי קאמר להו לרבנן, לא מיבעיא לדידי דאמינא דיש לו קרקע דמביא וקורא, אלא אפילו לדידכו דסבירא לכו דלא קנה קרקע, מביא וקורא, דאפי' הלוקח פירות מן השוק נמי מביא וקורא. ומקשי' ולרבי מאיר הא כתיב אשר תביא מארצך ההוא למעוטי חוצה לארץ והא כתיב אדמתך ההוא למעוטי אדמת גוי, ואפילו בארץ ישראל. הא כתיב אשר נתת לי ה' דיהבת לי זוזי וזבני בהו. מתיב רבא הקונה אילן בתוך של חבירו מביא ואינו קורא לפי שלא קנה קרקע דברי רבי מאיר תיובתא. וש"מ לדברי הכל היכא דלא קנה קרקע מביא ואינו קורא דכתיב אשר תביא מארצך. וכ"ת ההוא למעוטי חוצה לארץ, הא כתיב אדמתך. וכ"ת ההוא למעוטי אדמת גוי היא, הא כתיב אשר נתת לי ה'.
<h2>דף פא:</h2>
א"ל רבי שמעון בן אליקים לרבי אלעזר מאי טעמא [דר"מ באילן אחד ומאי טעמא] דרבנן בשתי אילנות, אי קנה קרקע מיקרא נמי ליקרי, אי לא קנה קרקע איתויי נמי לא ליתי. אמר רבא ומאי קושיא דילמא רבי מאיר באילן אחד ספוקי מספקא ליה ורבנן בשני אילנות ספוקי מספקא להו. הילכך מביא ואינו קורא. וליחוש דילמא לאו בכורים נינהו וקא מעייל חולין לעזרה. ואוקימנא דמקדיש להו, והדר מעייל להו לעזרה, דאי לאו הכי אסור. והא בעי מכלינהו כהן, ואי מקדיש להו קדשי להו קדושת בדק הבית ואסיר לאתהנויי מניהו. ופרקינן דפריק להו, והדר אכיל. ודילמא [לאו] בכורים נינהו וקא מפקע להו מתרומה ומעשר. מקשינן בשלמא תרומה גדולה יהיב לה לכהן מעשר עני נמי יהיב לכהן עני. דאי בכורים נינהו הא יהיב להו לכהן, ואי תרומה נינהו הא יהיב להו לכהן, ואי מעשר עני הא יהיב להו לעני. אלא מעשר ראשון דלוי הוא, ומאי (בו) עביד ביה, אי יהיב ליה ללוי דילמא בכורים נינהו וקא יהיב ליה לזרים, ואי יהיב להו לכהן דילמא מעשר ראשון נינהו ולא קא מקיים ביה מצות נתינה ללוי. ופריק דיהיב ליה לכהן כדר' אלעזר בן עזריה מקנסא דקנסינהו עזרא ללוים משום דלא סלוק בהדיה, דכתיב (עזרא ח', ט"ו) ואבינה בעם ובכהנים ומבני לוי לא מצאתי שם, דתניא תרומה לכהן ומעשר ראשון ללוי דברי ר' עקיבא רבי אלעזר בן עזריא אומר מעשר ראשון אף לכהן. ודילמא בכורים נינהו וקא בעו קריאה. וסברינן למימר קריאה לא מעכבא. ומקשינן ולא והאמר רבי זירא כל הראוי לבילה אין הבילה מעכבת בו וכל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו. וכבר פירשנוה בפ' מצות חליצה ובכמה מקומות. ואוקימנא דעביד להו כדר' יוסי בר' חנינא. כלומר דבצר להו ביד שליח, דלא מחייב שליח למקרי, ואי נמי מעייל להו איהו גופיה לעזרה לא מיחייב למקרי, כדרבי יוסי ברבי חנינא, דאמר רבי יוסי בר' חנינא בצרן ושגרן ביד שליח ומת שליח בדרך מביא ואינו קורא מ"ט דכתיב ולקחת והבאת עד שתהא לקיחה והבאה ביד אחד. אבל היכא דלא שגרן ביד שליח אסור, דחיישינן דילמא בכורים נינהו וקא קרי עליהו שלא כדין. אמר ליה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי מכדי פסוקי נינהו ליקרי א"ל משום דמחזי כשיקרא רב משרשיא בריה דרב חייא אמר דילמא אתי לאפקועינהו מתרומה ומעשר.
מיהא שמעינן דאסיר לעיולי חולין לעזרה ואפי' פירי. ושמעינן נמי דבכורים פטורין מתרומה ומעשר, מדמקשינן וליחוש דילמא לאו בכורים נינהו וקא מפקע להו מתרומה ומעשר. ומדקאמר רב משרשיא נמי דילמא אתי לאפקועינהו מתרומה ומעשר, שמע מינה דהני מילי בודאן אבל ספיקן חייב בתרומה ומעשר. ושמעינן נמי דמעשר ראשון היכא דאיפשר למיתביה ללוי יהבינן כר' עקיבא, דהילכתא כר' עקיבא מחבירו, והיכא דלא אפשר יהבינן ליה לכהן כרבי אלעזר בן עזריה. ושמעינן נמי דקריאה לא מעכבה בדבר הראוי לקריאה. אבל בדבר שאינו ראוי לקריאה אף ע"ג דספיקא קא גרם ליה דלא ליקרי, דסד"א לא מעכבא ביה קריאה ממה נפשך, דאי בכורים נינהו בני קריאה נינהו והוו להו ראויין לבילה ואין בילה מעכבת בהן, ואי לאו בכורים נינהו לא בעו קריאה, אפילו הכי כיון דגרם להו האי ספיקא דלא ליקרי, כדבר שאין ראוי לבילה דמו, וכדרבי זירא דאמר גבי מנחות כל הראוי לבילה אין בילה מעכב בו וכל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו, וכן כל כיוצא בזה. ושמעינן נמי דהיכא דבצרן ושגרן ביד שליח ומת שליח בדרך מביא ואינו קורא. ואפילו היכא דלא מת שליח אלא דקא בעי מריהו השתא לעיולינהו לתוך העזרה מביא ואינו קורא, דכתיב ולקחת והבאת, עד שתהא לקיחה והבאה שוין כאחד. ושמעינן נמי דטעמיהו דרבנן גבי הקונה שני אילנות דקתני אין לו קרקע לאו משום דסבירא להו דמוכר בעין רעה מוכר, דהא בהדיא אמרינן דספוקי מספקא להו אי קנה קרקע ואי לא, ואי בעין רעה מוכר אמאי מספקא להו. [אלא] היינו דמספקא להו, תורת שדה עליהן והוו להו אילנות עיקר וקרקע דידהו טפל ומיקני טפל אגב עיקר, ואי לא תורת שדה עליהן והוה ליה קרקע עיקר ואילנות טפל, ואפילו למאן דאמר מוכר בעין יפה מוכר אין העיקר נמכר בכלל הטפל. הלכך גבי מקח וממכר אוקימנא ארעא בחזקת מרה ולא קנה קרקע, גבי בכורין עבדינן לחומרא ומביא ואינו קורא. ומסתברא דכי מספקא להו לרבנן בשני אילנות, אבל אילן אחד פשיטא להו דאין תורת שדה עליו ולא קנה קרקע ואין מביאין ממנו בכורים.
<h2>דף פב.</h2>
הרי אמרו הקונה שני אילנות בתוך של חבירו הרי זה לא קנה קרקע, העולה מן הגזע שלו ומן השרשים של בעל הקרקע, היכי דאמי מן הגזע והיכי דמי מן השרשים א"ר יוחנן כל שרואה פני חמה זהו מן הגזע ושאינו רואה פני חמה זהו מן השרשים. קס"ד העולה מן הגזע דקתני הרי אלו שלו למשבקיה בקרקע קתני, מתקיף לה רב נחמן וליחוש דילמא מסקא ארעא שירטון, ומחזי כתלתא אילני, וא"ל תלתא זבינת לי ואית לי קרקע אלא א"ר נחמן יקוץ וכן א"ר יוחנן יקוץ.
אמר רב נחמן נקטינן דקל אין לו גזע סבר רב זביד למימר אין לו גזע לבעל הקרקע. כלומר אין לדקל גזע שיהא של בעל הקרקע, כגון העולה מן השרשים דקתני של בעל הקרקע, דהשרשין עצמן גם הן נקראין גזעין, ואם לקח דקל על מנת לקוץ וקודם שיקצץ עלו בדין מן השרשין שלו, דלוקח הוו. מאי טעמא, כיון דתניא בדקלים ובארזים (לעיל פ', ב') חופר ומשרש לפי שאין גזען מחליף, אסוחי מסח דעתיה בעל הקרקע מהעולה מהגזע או מן השרשים, דסבר השתא אתי לוקח וחפר ומשרש להו, וכיון דמסח דעתיה מיניה מעיקרא נמי לא משייר לנפשיה זכותא בגויהו. ואי אתרמי בתר הכי דאשהינהו לוקח התם מדעתיה דמוכר ונפקו מניהו בדין, ברשותיה דלוקח נפקי, ודינא הוא דשקיל להו לוקח. מתקיף לה רב פפא והרי קונה שני אילנות בתוך של חבירו שלא על מנת לקוץ, דלכי יבשי לחפור ולשרש קימי. דכי תנן (לעיל פ', א') זיתים לקוץ מניח שתי גרופיות, היכא דלקח על מנת לקוץ, דמשמע לקוץ מקצת ולשייר מקצת, אבל היכא דמכרן סתם שלא על מנת לקוץ לא שייר מוכר לנפשיה באילנות ולא מידי, ולכי יבשי לחפור ולשרש קימי, ואי בעי לוקח למעקרינהו השתא מיד ונטע להו בדוכתא אחרינא או לזבונינהו הדין עמו ואית ליה רשותא לחפור ולשרש כל אימת דבעי. ואפי' הכי (ד)קתני דיש לו גזע לבעל הקרקע, מן השרשין של בעל הקרקע, דאי סלקי בדין משרשין דידהו ביני ביני דבעל הקרקע הוו, ולא אמרינן כיון דבידו של לוקח לחפור ולשרש כל אימת דבעי מיד מעיקרא אסוחי אסח מוכר דעתיה מיניהו.
אלא אמר רב פפא אין לו גזע לבעל הדקל לפי שאין לדקל גזע. כלומר אע"ג דתנן העולה מן הגזע שלו דהיינו של בעל האילן, הני מילי בשאר אילנות שדרכן להעלות בדין מגזען, אבל דקל אין ללוקח מן העולה מן הגזע לפי שאין לדקל גזע, כלומר אין דרכו לעלות מגזעו כלום, ואי סליק מידי מיניה חידוש הוא ולית ליה לבעל הדקל זכותא בגויה, דמעיקרא אסוחי אסח דעתיה מיניה ולא אדעתיה דידיה קא נחית. ואם נפשך לומר דאין לו גזע כלל קאמר, שאין דרכו להעלות צמחין מן הגזע הרואה פני חמה כל עיקר, אלא אי מפיק מן השרש שאינו רואה פני חמה הוא דמפיק. וכ"ת מאי נפ"מ, דאי אפיק בדין וטעין לוקח דהני בדין מן הגזע הרואה פני חמה הוא דנפקי, לא מהימן, דדקל אין לו גזע, אלא מן השרשין שאין רואין פני חמה הוא דנפקי ומיא הוא דאשפליה. [ולרב זביד קשיא] מתני'. כלומר לרב זביד דאמר אין לו גזע לבעל הקרקע, דכיון דלחפור ולשרש קיימי מעיקרא אסוחי מסח דעתיה מיניהו, הא מתני' דהקונה שני אילנות דכל אימת דבעי לוקח לחפור ולשרש קיימי, וקתני דיש לו גזע לבעל הקרקע. ופריק אמר לך רב זביד מתני' דזבין ליה לחמש שנים. ותו לא, דלית ליה ללוקח אלא פרי דחמש שנים, ולבתר דחמש שנים מסתלק בין מגופא בין מפירא, דכה"ג ודאי לית ליה ללוקח למעבד מידי דמזיק ליה לגוף האילנות כלל, וא"צ לומר דלאו לחפור ולשרש קימי. וקי"ל כר' פפא, (שינויא) [דשינויא] דרב זביד שנויא דחיקא הוא ולא סמכינן אשינויא.
נקיטינן השתא מהא שמעתא, דהקונה ב' אילנות בתוך של חבירו, כל אימת דבעי לוקח לחפור ולשרש קימי, דלא מיבעיא היכא דיבשי דהא אין גזען מחליף, אלא אפילו כל כמא דלא יבשי נמי, דהא לא זבין ליה אילן לקוץ דמשמע לקוץ מקצת ולשייר מקצת, אלא כוליה זאבין ליה ואי בעי לוקח למעקרינהו מיד ונטע להו בארעיה כל כמיניה. מיהו אי סליק מיניה בדין מקמי דעקר ליה, הא קתני העולה מן הגזע שלו ומן השרשין של בעל הקרקע. וה"ה נמי בקונה ארזים אפילו לקציצה, העולה מן הגזע שלו ומן השרשין של בעל הקרקע, דומיא דקונה שני אילנות שלא על מנת לקוץ, דאידי ואידי כל אימת דבעי לוקח לחפור ולשרש קימי וקתני דהעולה מן הגזע שלו ומן השרשין של בעל הקרקע. תדע, דהא רב פפא קא דייק מינה לקונה דקל על מנת לקוץ, דאע"ג דלחפור ולשרש קאי העולה מן השרשין של בעל הקרקע הוי, דומיא דקונה שני אילנות שלא על מנת לקוץ. וה"מ בקונה שאר אילנות שלא על מנת לקוץ, אי נמי בארזים בין על מנת לקוץ ובין שלא על מנת לקוץ. אבל בקונה שאר אילנות שגזען מחליף על מנת לקוץ, כיון דבעי לשיורי ביה פורתא לבעל הקרקע כדקתני בהדיא בבריתא מגביה מן הקרקע טפח, ומתני' קתני זיתים לקוץ מניח שתי גרופיות, לפיכך אם עלו בדין מאותו שיעור שצריך להניח כל אחד ואחד מהן ולמטה הרי הוא של בעל הקרקע, ואם עלו מאותו שיעור הרי הוא של בעל האילן. והני מילי בשאר אילנות דעבידי לאפוקי בדין מן הגזע, אבל הקונה דקל אחד או שנים, בין על מנת לקוץ בין שלא ע"מ לקוץ, אין לו גזע לבעל הדקל, שאם עלו בו בדין מן הגזע הרי אלו של בעל הקרקע. ואע"ג דלחפור ולשרש קימי, דומיא דשני אילנות ותנן העולה מן הגזע שלו, כלומר של בעל האילן, הכא גבי דקל אין לו גזע לבעל הדקל, לפי שאין לדקל גזע, כלומר שאין דרכו לעלות מגזעו כלום, והאי מהך דאינו רואה פני חמה הוא דנפיק ומיא הוא דאשפלוה לעפריה ואיגלי. ואם תמצי לומר מגזעו הוא דנפיק, כיון דאין דרכו בכך חידוש הוא ולא הוי של בעל האילן, דמעיקרא אסוחי מסח דעתיה מיניה. וכי קתני בדקלים ובארזים חופר ומשרש הני מילי מקמי דסליק (ו)מיניהו מידי, כדקתני טעמא לפי שאין גזען מחליף, אבל אם החליף הארז מן השרשים קודם קציצה, או שהחליף הדקל בין מן הגזע בין מן השרשין קודם קציצה, הרי אלו של בעל הקרקע. וה"ה בקונה ב' אילנות שלא ע"מ לקוץ היינו טעמא, ואע"ג דלחפור ולשרש קימי, כיון שהחליפו מן השרשין [קודם] קציצה הרי אלו של בעל הקרקע.
הרי אמרו קנה שלשה קנה קרקע וכמה אמר רב חייא בר' אבא א"ר יוחנן הרי זה קנה תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלוא אורה וסלו. כלומר קונה כל אורה וסלו דקאמרינן שעבודא בעלמא הוא, אבל גוף הקרקע לא קני דומיא דדרך. תדע דהא זה וזה אין רשאין לזרוע כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף פב:</h2>
מתקיף רבי אלעזר השתא דרך אין לו אלמא הויא לה כארעא אחריתי מלוא אורה וסלו מיבעיא. א"ר זירא מדברי רבנו נלמוד שלשה הוא דאין לו דרך הא שנים יש לו דרך דא"ל בארעא דידך קימי. כלומר מדברי רבנו דאמר טעמא גבי שלשה הוא דאין לו דרך משום דהויא לה כארעא אחריתי, ש"מ שלשה הוא דאין לו דרך, דכיון דיש להו קרקע הויא לה כארעא אחריתי ולא משתעבדא ליה שאר ארעיה דמוכר כלל, דמוכר בעין רעה מוכר, הא שנים כיון דלית להו קרקע אלא אשתעבודי הוא דמשתעבדא להו קרקעו של מוכר כל זמן שהן קימין, יש לו דרך, דהא לאו כארעא אחריתי דמיא, ומצי א"ל לוקח למוכר בארעא דידך קימי, וכי היכי דאשתעבדא להו קרקע דידך לגופיהו (הם) הכי נמי משתעבדא להו למיתב להו דרך. אי נמי משום דלא גרע מנחיל של דבורים, דתנן (ב"ק קי"ד, א') ומהלך בתוך שדה [חבירו] ונוטל את נחילו, הני נמי כיון דבארעיה דמוכר קימי, כל זימנא דצריך למיעל לצורך אילנות דיליה כמאן דעייל למשקל ממוניה מרשותא דחבריה דמי, ולא מצי א"ל עקור אילנך בחדא זימנא שקול וזיל, דמסתמא אשתעבד ליה לקיומינהו התם כל זמן שהן קיימין.
א"ל רב נחמן בר רב יצחק לרבא לימא רבי אלעזר לית ליה דשמואל רביה דאמר שמואל הלכה כר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר. דאי אית ליה דשמואל רביה אפי' שלשה נמי אמאי אין להן דרך, נהי נמי דכארעא אחריתי דאמיא, הא קי"ל מוכר בעין יפה מוכר, וכי זאבין ליה פיסקא דארעא בי מצעי ארעיה זאבין ליה נמי דרך, מידי דהוה אמחיצת הקנים שהיא בית רובע ואבור וגת ושובך, דאע"ג דכארעא אחריתי דמיא כיון דמכרן לאחר קאמר רבי עקיבא דאין הלוקח צריך ליקח לו דרך.
אמר ליה לא מיתוקמא מתני' כרבי עקיבא. וכי קא"ר אלעזר שלשה אין לו דרך, אליבא דהאי תנא דמתני' קאמר דלית ליה כרבי עקיבא, ממאי מדקתני הגדילו ישפה את הענפים ואי ס"ד מתני' ר"ע היא, דאמר מוכר בעין יפה מוכר, אמאי ישפה. א"ל אפי' תימא רבי עקיבא, אימור דא"ר עקיבא היכא דלית ליה פסידא למוכר, כגון דרך וכיוצא בו, דאע"ג דעייל פנימי ונפיק עילויה לית ליה פסידא לחיצון בהכי, דהא תנן החיצון זורע את הדרך, היכא דאית ליה פסידא לחיצון מי אמר מי לא מודה ר"ע באילן הנוטה לתוך שדה חבירו שקוצץ מלוא המרדע ע"ג המחרישה. הכא נמי כיון דהויא לה כארעא אחריתי מיחייב למיקץ, כי היכי דכי חריש לה חיצון לארעיה לא ליעכבו ענפים דאילנות דפנימי עילויה.
וש"מ דהקונה שלשה אילנות בתוך של חבירו, לטעמיה דר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר יש לו דרך. וקימ"ל כר"ע, דהא איפסיקא הלכתא בפ' המוכר את הבית (לעיל ס"ה, א') כותיה. וליתא לדרבי אלעזר דמוקים לה למתני' דלא כר' עקיבא, דהא דחייא רב נחמן בר יצחק ואוקימנא למתני' כר"ע. וא"צ לומר בקונה שני אילנות דיש לו דרך לדברי הכל, כדוקייה דר' זירא. ושמעינן נמי מינה דמתני' דקתני גבי הקונה שלשה אילנות הגדילו ישפה ואלו גבי שנים קתני לא ישפה, היינו טעמא דגבי שלשה כיון דקנה קרקע הויא לה כארעא אחריתי הילכך הוה ליה כאילן הנוטה לתוך שדה חבירו שקוצץ מלוא המרדע על גבי המחרישה, ואלו גבי שנים כיון דבארעיה דמוכר קימי, כי היכי דמשתעבדא ליה ארעא לעיקר אילנות הכי נמי משתעבדא לענפים דידהו. ומדלא אוקימנא למתניתין דלא כרבי עקיבא מדקתני הקונה שני אילנות בתוך של חבירו הרי זה לא (י)קנה קרקע, ש"מ דמודי בה ר"ע, וכבר פרישנא טעמא לעיל [ע"א ע"א].
תניא כותיה דרבי חייא בר אבא הרי זה קנה תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלוא אורה וסלו. כלומר הרי זה קנה קרקע שתחתיהן, והוא הקרקע שתחת הענפים שהיו מצויין בשעת מכירה, והקרקע שביניהן, קניין גמור, וחוצה להן משועבד לו כמלוא אורה וסלו.
א"ל אביי לרב יוסי אותו מלוא אורה וסלו מי זורעו א"ל תניתוה החיצון זורע את הדרך א"ל מי דמי התם גבי דרך לית ליה פסידא ללוקח. שהרי אינו מכניס לתוכה תגרין שיהו נדחקין באותן זרעים, ואמטול הכי זרע ליה חיצון דגופא דארעא דידיה הוא, ושעבודא בעלמא הוא דאית ליה לפנימי בגוה לסגויי בהו, וכיון דלית ליה פסידא בזריעתה לא מצי מעכב עלויה. אבל הכא גבי מלוא אורה וסלו אי זרע ליה חיצון אית ליה פסידא ללוקח דא"ל קא מטנפי פיראי. הא לא דמיא אלא להא נתנו לו דרך מן הצד מדעת שניהם, מכניס לתוכה תגרים וזה וזה אינן רשאין לזרעה. פנימי אינו רשאי דהא לית ליה זכותא בגופה דארעא אלא לסגויי בה בעלמא, וחיצון אינו רשאי, דאית ליה פסידא לפנימי, כדי שלא יהו התגרים והנכנסין והיוצאין נדחקין באותן זרעים כדברירנא התם (לקמן צ"ט, ב'), הכא נמי כיון דאית ליה פסידא ללוקח דקא מיטנפי פירי דידיה אין המוכר רשאי לזרעו. וש"מ דהאי מלוא אורה וסלו דיהבינן ליה ללוקח לאו לגמרי קא קני ליה, אלא שעבודא בעלמא הוא דאית ליה בגויה לצורך אורה וסלו ותו לא. דאי לא תימא הכי, אמאי אינו רשאי לזורעו. ועוד מדאוקימנא לטעמיה כי טעמא דדרך, ש"מ דתרויהו חד טעמא נינהו. וש"מ דההיא דתנן (לקמן צ"ט, ב') גבי נתנו לו דרך מן הצד מדעת שניהם וזה וזה אינן רשאין לזרעה, טעמא דמילתא משום דאית להו פסידא לפנימי הוא.
תניא כותיה דאביי הרי זה קנה תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלוא אורה וסלו וזה וזה אינן רשאין לזרעה. ואמלא אורה וסלו קאי ותו לא, והכי קאמר, הרי זה קנה תחתיהן וביניהן קנין גמור, וחוצה להן משועבד לו כמלא אורה וסלו. ואותו מלא אורה וסלו זה וזה אינן רשאין לזרעו. אבל מה שתחתיהן וביניהן ודאי בעל האילנות רשאי לזרעו דהא קנייה קנין גמור. דאי לא תימא הכי, הא דקתני קנה שלשה קנה קרקע, למאי אהני ליה. וכי תימא לשעבודא בעלמא, אם כן מאי איכא בין דינא דב' אילנות [לדינא דג' אילנות]. ותו הא דקתני אם מתו יש לו קרקע, אי לא זרע ליה למאי חזי.
וכמה יהא ביניהן. כלומר הא דתנן קנה שלשה קנה קרקע, כמה יהא ביניהן ויהיו כשדה אילן ויהא להן קרקע. א"ר יוסי א"ר יהודה אמר שמואל מארבע אמות עד שמונה רבא אמר ר"נ אמר שמואל מח' אמות עד שש עשרה. כלומר פחות מכאן הרי אלו רצופין דינקי מהדדי טובא ומכחשי אהדדי ולעקירה קימי. יתר על כן נמי אע"ג דמיערבא יניקתן כיון דלמראית העין מפוזרין נינהו כל חד מיניהו באנפי נפשיה קאי ולא מצטרפי למהוי כשדה אילן. ולית הלכתא כחד מיניהו, אלא כדפסק רבא הלכתא לקמן (פ"ג, א') מד' ועד י"ו ועד בכלל. והוא הדין נמי לענין כלאים כדבעינן למימר קמן.
א"ל אביי לרבי יוסי לא תיפלוג עליה דר"נ דתנן מתני' גבי כלאים כותיה דתנן הנוטע כרמו י"ו אמה על י"ו אמה. כלומר שהרחיק שורה מחברתה י"ו אמה, מותר להביא זרע לשם, דלא מצטרפי שורות להדדי, והויא לה קרחת שבנתים כשדה לבן, וא"ר יהודה מעשה בצלמון באחד שנטע את כרמו י"ו אמה והיה הופך שער שתי (צורות) [שורות] לצד אחד, כלומר היה הופך את הענפים של שתי (הצורות) [השורות] לי"ו אמה פנוי שביניהן, וזורע את הניר. והוא י"ו אמה אחרות שבין שורה שנייה לשלישית. לשנה אחרת היה הופך את (הזרע) [השער] למקום זרע וזורע את הבור ובא מעשה לפני חכמים והתירוהו. דש"מ דכל היכא דמרחקי מהדדי י"ו אמה לא מצטרפי לענין כלאים, וה"ה נמי גבי מקח וממכר. רבא מיהו הא דקא דייק מינה ר"נ לענין רצופין למהוי שיעורא דרצופין פלגא דמפוזרין ליתה, דהא דחיא רבא בהדיא. ומ"ש משביעית דסגיא לן בשלשה אילנות לבית סאה. התם ביניקת השרשין תליא מילתא, דכל היכא דמטיא יניקת השרשין משדה האילן הוא, הרי חרישתו מועלת לאילן, וכיון דתלתא ינקי ליה לכוליה בית סאה נמצאת יניקתן מתערבת ואמטול הכי מצטרפין למהוי שדה אילן וחורשין לכל בית סאה בשבילן עד ראש השנה (ר' שביעית פ"א מ"ב). דכל היכא דחריש ליה לכוליה בית סאה אהנויי מהני להו לאילנות ואשתכח דלשדה האילן קא חריש. אבל לגבי כלאים לא ביניקת השרשין תליא מילתא אלא במראית העין תליא מילתא, כדאמרי' בכמה דוכתי, והיכא דיש ביניהן י"ו אמה אינן מצטרפין למראית העין הואיל ויש ביניהן כשיעור דרך הרבים. וה"ה לענין מקח וממכר, דלא אכפת לן ביניקת השרשין אלא במראית העין הדבר תלוי ובשש עשרה אמה סגיא. וכבר ברירנא בסוף פרק המוכר את הבית (לעיל ע"ב, א') בירור יפה.
א"ל רב יוסף אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא דרעותא דאתו לקמיה דרב יהודה ואמר להו כדי (שיעור) [שיעבור] בקר וכליו. כלומר צריך שיהא ביניהן כדי שיעבור בקר וכליו לעבוד את הקרקע שביניהן, אבל פחות מכאן אינן ראויין לעבודה וקרובין ליבש משום דינקי מהדדי טובא ומכחשי אהדדי וכתלושין דמו ואין להן קרקע. ואיכא נוסחי דאית בהו זילו הבו ליה כדי שיעבור בקר וכליו. ולהדין נוסחא מסתברא דהכין הוה מעשה, דההוא דא"ל לחבריה קרקע הראויה לשלשה אילנות מזביננא לך, ואתו לקמיה דרב יהודה ואמר להו זילו הבו ליה קרקע כדי שיעבור בקר וכליו בין אילן לאילן ואמר רב יוסף לא הוה ידענא כדי שיעבור בקר וכליו כמה הוי כיון דשמעתא להא דתנן לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא א"כ הרחיק ממנו ד"א ותאני עלה ארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם, דהיינו כדי שיעבור בקר וכליו, אמינא ש"מ כדי שיעבור בקר וכליו כמה הוי ד"א. וקי"ל כי האי עובדא במקורבין, דהא פסק רבא הילכתא בהדיא לקמן במקורבין כותיה כדבעינן למימר קמן. וש"מ מדקא יהיב רב יהודה שיעורא כדי שיעבור בקר וכליו ולא קאמר להו בהדיא ד"א, מסתברא דטעמא דשיעור מקורבין דהוי ד"א כדי שיעבור בקר וכליו ביניהן הוא דבבציר מהכי לא חזו לעבודה. ושמעינן נמי דהא דתנן לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות, ותאני עלה ארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם, כדי שיעבור בקר וכליו הוא.
<h2>דף פג.</h2>
ומתמהינן וכדרב יוסף מי לא תנן והא תנן רבי מאיר ורבי שמעון אומרים הנוטע את כרמו שמונה אמות על שמונה אמות מותר להביא זרע לשם אפילו הכי מעשה רב. וש"מ דהא מתני' ליתא. חדא דסתמא דמתני' עדיף, ועוד דמעשה רב, ועוד דהא פסק רבא הלכתא דשיעור מרוחקין שש עשרה אמה.
ודייקינן בשלמא לרב יוסף אליבא דר' שמעון שמעינן ליה מפוזרין ושמעינן ליה רצופין מפוזרין הא דאמרן רצופין דתנן כרם הנטוע על פחות מד"א רבי שמעון אומר אינו כרם וחכמים אומרים כרם ורואין את האמצעים כאילו אינן. דשמעת מינה דשיעור רצופין לרבי שמעון פחות מארבע אמות הוי, אלא לרב נחמן אליבא דרבנן בשלמא מפוזרין שמעת ליה דהוו שש עשרה אמות, אלא רצופין מי שמעת ליה דהוי פחות משמונה אמות. ופריק סברא הוא מדרבי שמעון פלגא לרבנן פלגא. כלומר מדשיעורא [דרצופין] לרבי שמעון פלגא דשיעור מפוזרין דידיה, דהא רצופין דידיה ארבע אמות ומפוזרין שמונה אמות, לרבנן נמי שיעור רצופין פלגא שיעור מפוזרין לרבנן הוי, ומדשיעור מפוזרין לרבנן שש עשרה אמה שיעור רצופין לדידהו שמונה אמות הוי דהוא פלגא דשיעור מפוזרין. ואי קשיא לך ומי מצינן למימר הכי, והא בהדיא קתני (עליו) [עלה] וחכמים אומרים כרם ורואין את האמצעים כאלו אינן, דשמעת מינה דאע"ג דנטוע על פחות מארבע אמות סבירא להו לרבנן דכל היכא דרואין את האמצעים כאלו אינן ומשתירי התם חמש גפנים שנטועות כהלכתן ברחוק ארבע אמות הוי כרם, דאלמא גבי מקורבין מודו ליה רבנן לרבי שמעון דשיעור רצופין פחות מארבע אמות הוי. אמר (ליה) [לך] רב נחמן, לעולם אימא לך שיעור רצופין לרבנן פלגא דמפוזרין הוי, וכי קאמרי רבנן דכל היכא דרואין את האמצעים כאלו אינן ומשתיירי התם חמש גפנים נטועות כהלכתן הוי כרם, לאו דנטועות על ארבע אמות קאמרי, אלא בנטועות על שמונה אמות קאמרי, והכי קאמרי, אעפ"י שנוטע על פחות מארבע אמות רואין את האמצעיים כאלו אינן, ואם יש בחיצונים חמש גפנים שנטועות כהלכתן על שמונה אמות הרי זה כרם. אי נמי רבנן לדבריו דר' שמעון קאמרי ליה, לדידן אפילו נטוע ברחוק ארבע אמות היכא דכי רואין את האמצעיים כאלו אינן אין בין החיצונים שמונה אמות לא הוי כרם, אלא לדידך דאמרת דשיעור רצופין פחות מארבע אמות, כל היכא דכי רואין את האמצעיים כאילו אינן יש ביניהן ארבע אמות מיהת ליהוי כרם. וליתא לדרב נחמן גבי רצופין, דבהדיא פסק רבא לקמן דשיעור רצופין פחות מארבע אמות הוי. וש"מ דכי פליגי רבנן עליה דרבי שמעון במפוזרין, אבל ברצופין מודו ליה, כפשטא דהא מתניתא דשיעור רצופין פחות מארבע אמות הוי, וכי פליגי ברואין את האמצעיים כאלו אינן פליגי. ואע"ג דכי פסק רבא הילכתא גבי מקח וממכר הוא דפסק ולאו לענין כלאים, על כרחיך תרויהו חד דינא נינהו, דמדלגבי מפוזרין דינא דמקח וממכר כי שיעורא דכלאים הוי, ממילא שמעת דלגבי רצופין נמי תרויהו חד שיעורא נינהו. ושמעינן מיהא דכרם הנטוע על פחות מד"א, כל שאלו אתה רואה את האמצעיים כאלו אינן ויש בחיצונים חמש גפנים נטועות כהלכתן ברחוק ארבע אמות הרי זה כרם ואסור להביא זרע לשם כרבנן, ואם לאו אינו כרם ומותר להביא זרע לשם. והשתא דאתברר דשיעורא דמקח וממכר ושיעורא דכלאים בין לגבי רצופין בין לגבי מפוזרין חד שיעורא הוא, ש"מ דכי היכי דגבי כלאים רואין את האמצעיים כאלו אינן [גבי מקח וממכר נמי רואין את האמצעיים כאילו אינן] וכו'. ואם יש בחיצונים ג' אילנות שיהא ביניהן ד"א יש לו קרקע, דהא יכיל למעקרינהו למצעיי וחזו הנך לעבודה, ואם לאו אין לו קרקע, דלא חזו לעבודה. וברייתא דמסייע ליה לרבא לקמן נמי הכי דיקא, דקתני כמה יהו מקורבין ד"א וכמה יהו מרוחקין שש עשרה אמה הרי זה קנה את הקרקע ואת האילנות שביני, אלמא היכא דיש ביניהן ד"א אע"פ שיש אילנות אחרים ביניהן כיון שיש בין שלשה החיצונים ד"א קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן.
אמר רבא הלכתא מד"א ועד שש עשרה ועד בכלל, שאם היו מרוחקין כשיעור הזה יש להן קרקע, פחות מכאן או יתר על כן אין להן קרקע. תניא כוותיה דרבא כמה יהו מקורבין ד"א וכמה יהו מרוחקין שש עשרה אמה הרי זה קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן לפיכך יבש או נקצץ יש לו קרקע. כלומר יש לו ללוקח קרקע שהיה בין האילנות ותחתיהן. פחות מכאן או יתר על כן, כלומר אם היה ביניהן פחות מד"א או יתר משש עשרה או שלקחן בזה אחר זה הרי זה לא קנה לא את הקרקע ולא את האילנות שביניהן לפיכך יבש האילן או נקצץ אין לו קרקע. וש"מ דלא הוו מפוזרים עד שיהא ביניהן פנוי יתר משש עשרה אמה. ואי קשיא לך, מכדי דינא דמקח וממכר בין לענין רצופים בין לענין מפוזרים בין לעניין מדידה גופה כי דינא דכלאים דמי, דהא כולהו אנפי דידהו מכלאים קא ילפינן להו, וא"כ מ"ש גבי מקח וממכר דאע"ג דמרוחקים יתר משש עשרה אמה לא הוו מפוזרין עד שיהו מרוחקים יתר משש עשרה אמה, כדקתני בהדיא כמה יהו מרוחקין שש עשרה אמה, ותאני עלה הרי זה קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן, ומ"ש גבי כלאים דכי מרחקי מהדדי שש עשרה אמה ותו לא הוו להו מפוזרים ומותר להביא זרע לשם, כדקתני בהדיא הנוטע את כרמו שש עשרה אמה על שש עשרה אמה. דאי אמרת עד דהוו יתר משש עשרה אמה על יתר משש עשרה אמה אי נמי שש עשרה אמה ומשהו על י"ו ומשהו וכ"ת לא דק, אימור דאמרינן לא דק לחומרא לקולא מי אמרינן, והכא קולא הוא, דאע"ג דאין מרוחקין אלא י"ו אמה מותר להביא זרע לשם. ועוד בהדיא תנן בפרק קרחת הכרם (כלאים פ"ה) כרם שחרב מאמצעו אם אין שם י"ו אמה לא יביא זרע לשם היו י"ו אמה נותנין לה עבודתה וזורע את המותר, אלמא בי"ו בלחוד סגיא. ועוד תמה על עצמך, השתא גבי מקח וממכר דממונא הוא עבדינן לחומרא ואע"ג דמרוחקין י"ו אמה מחמרינן עליה דמוכר שהוא הנתבע וקנה הלוקח קרקע דלאו מפוזרין נינהו, גבי כלאים דאיסורא הוא ניקום ונעביד לקולא ואע"ג דאין מרוחקין אלא י"ו אמה הוו להו מפוזרין ומותר להביא זרע לשם, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא.
לא תיקשי לך, דכדמעינת בה שפיר דינא דכלאים ודינא דמקח וממכר אידי ואידי חד שיעורא הוא, ואי איכא למימר דחד מיניהו נפיש, כי מעינת בה שפיר שיעורא דכלאים נפיש טפי ולחומרא. ועיקר הא מילתא, דקי"ל (עירובין ד', ב') דכל האמות של בנין באמה בת ששה טפחים, מיהו של כלאים שוחקות ושל מבוי ושל סוכה עציבות בריש גמרא דעירובין (ג', ב'). וה"ה דמקח וממכר דהויאן עציבות, כדאמרינן בפ' המקבל שדה (ב"מ ק"ז, ב') א"ל רב יהודה לרב אדא משוחאה לא תזלזל במשחתא דכל פורתא ופורתא חזי לכורכמא רישקא. וכיון דאתברר דהני אמות דכלאים שוחקות נינהו ואלו אמות דמקח וממכר מצומצמות, אשתכח דהני שש עשרה אמה דקתני גבי כלאים דמותר להביא זרע לשם נפישי טפי משש עשרה אמה מצומצמות, ואשתכח דשיעור מפוזרין בין לגבי כלאים בין לגבי מקח וממכר יתר משש עשרה אמה מצומצמות הוי. מיהו ודאי כדמעינת בה שפיר שיעורא דכלאים נפיש טפי ולחומרא, דאלו שיעורא דמקח וממכר כי מרחקי שש עשרה אמה מצומצמות ומשהו הוו להו מפוזרין, ואלו גבי כלאים לא הוו מפוזרין עד דמרחקי מהדדי י"ו אמה שוחקות, ובודאי די"ו שוחקות נפישי טפי טובא משש עשרה ומשהו מצומצמות, וטעמא דמילתא משום חומרא דכלאים.
ואע"ג דהא בריתא דתרויהו במראית העין תליא מילתא, לא דמיא האי מראית העין להאי מראית העין, דלאו מראית [העין] דמקח וממכר כמראית העין דכלאים, דבמוכר ולוקח תליא מילתא ולוקח ומוכר מידק דיקי אהדדי ולא סגיא דלא משחי, הילכך כיון דמרחקי מהדדי טפי משש עשרה אמות מצומצמות מפוזרין הוו, דתרויהו מידע ידעי דיתר משש עשרה אמה נינהו ואדעתא דמפוזרין קא נחתי. ואלו כלאים לאו במראית העין דמרי ארעא בלחוד תליא מילתא אלא במראית העין דכולי עלמא תליא מילתא, ואמטול הכי בעינן שוחקות, דאיפשר דמשח להו מאן דלא דייק במשחתא כולי האי, ואי הוו עציבות לא משכחת להו שש עשרה אמה שלימות ואתי בהו לידי חשדא, אי נמי לידי הרגל עבירה, דכיון דחזי דקא שרינן ליה נהליה סבר דבבציר י"ו אמה סגיא, הילכך אחמירו רבנן בהו למהוי שוחקות, דאי נמי משח בהו מאן דלא דייק במשיחתא כולי האי משכח להו יתר מי"ו עצבות. ואי בעי תימא, גבי מקח וממכר כיון דמוכר ולוקח דייקי אהדדי לא חיישינן מפני הטועין, ואלו גבי כלאים כיון דליכא מאן דדייקי אמרי ארעא אחמירו רבנן עליה לאצרוכי שוחקות מפני הטועין דלא ליתי לידי איסורא. ואיבעית תימא, גבי מקח וממכר דאי עבדינן לחומרא ומשחינן שוחקות אית ליה פסידא למוכר, אוקמוה אדיניה ומשחינן מצומצמות, דכי היכי דאיכא למיחש לפסידא דלוקח הכי נמי איכא למיחש לפסידא דמוכר, וכי מוקמינן ליה אדיניה ומשחינן מצומצמות ליכא פסידא לחד מינהו. אבל גבי כלאים איסורא הוא וליכא למיחש למידי אחרינא אלא דלא ליתי לידי איסורא הילכך עבדו רבנן הרחקה יתירא דלא ליתי בה לידי איסורא.
בעי רבי ירמיה כשהוא מודד ממקום קצר הוא מודד או ממקום רחב הוא מודד א"ל רב גביהה מבי כתיל לרב אשי ת"ש מיהא דתנן לענין כלאים הארכובה שבגפן אינו מודד אלא מעיקר הב' שבה שאינו לא קצר ולא רחב אלא בינוני, ש"מ דהכא גבי מקח וממכר נמי ממקום בינוני הוא מודד.
בעי רבי ירמיה מכר לו שלשה בדי אילן יוצאין מעיקר א' ויש ביניהן ד"א מהו. היכא דעיקרן נראה לא תיבעי לך דחד אילן הוא והנך בדין ענפים בעלמא דמו, כי תבעי לך היכא דאין עיקרן נראה, מאי, כיון דמעיקר אחד נפקי כחד אילנא דמו, או דילמא כיון דמרחקי ארבע אמות ואין עיקרן נראה כשלשה אילנות דמו. א"ל רב גביהה מבי כתיל לרב אשי ת"ש המבריך שלשה גפנים ועיקריהן נראין רבי אליעזר בר צדוק אומר אם יש ביניהן מארבע אמות ועד שמונה מצטרפין ואם לאו אין מצטרפין. והאי מתניתא לענין כלאים קתני לה, ואליבא דרבי שמעון קתני לה דאמר מארבע אמות ועד שמונה. ועיקר הא מילתא דלא מיקרי כרם עד דאיכא חמש גפנים, שתים כנגד שתים ואחת יוצאה זנב, מיהו המבריך שלשה גפנים ועיקריהן [נראין] שנמצא עיקר כל גפן וגפן מגולה מכאן וזנבו מגולה מכאן ואמצעיתו טמון דהוו להו שיתא (דדין) [בדין], אם יש ביניהן ארבע אמות ועד שמונה לרבי שמעון, והוא הדין לרבנן מארבע אמות ועד שש עשרה, מצטרפין למהוי כרם ואסור להביא זרע לשם, ואם לאו אין מצטרפין ומותר להביא זרע לשם. ש"מ דאע"ג דכל תרי מיניהו מעיקר אחד נינהו, כיון שיש ביניהן ארבע אמות ואמצען שנעשה עקרן לאחר הברכה אינו נראה, כל אחד ואחד עולה לשנים ונעשו כשש גפנים והוו להו כרם, הכא נמי גבי מקח וממכר היכא דמכר לו שלשה בדי אילן, כיון שיש ביניהן ד' אמות כשלשה אילנות דמו ויש להן קרקע.
ודוקא כשעיקרן מכוסה, אבל אם היה עיקרן נראה אחד חוץ לקרקע, אע"פ שהוא רחב ארבע אמות הרי זה אילן אחד, והבדין נידונין משום ענפים ואין להם קרקע. תדע מדאקשינן בפרקין וליחוש דילמא מסקא ארעא שירטא וא"ל תלת זבינת לי ואית לי ארעא, היכי דמי, אי דאין ביניהן ארבע אמות למאי ניחוש לה, אלא לאו דיש ביניהן ארבע אמות, וטעמא דמסקא ארעא שירטון, הא לאו הכי ליכא למיחש, דכיון דעיקרן נראה לא חשבינן להו תלתא למקנא קרקע. והא דקתני גבי הרכבה ועיקרהן נראין, לאו אדוכתא דהוי עיקרן לאחר הברכה קאי אלא אדוכתא דהוו עיקרן כשהיו נטועין קודם הברכה קאי, שכן דרך המבריך להשכיב את הגפן כולה בארץ ומשייר ממנה ראשה הקצר מגולה והשאר טמון, ופעמים שמגלה ראשה אחד הקצר מצד זה ועיקרה הרחב מצד זה ואמצעה טמון ונראין כשתי גפנים. ועלה קתני הכא ועיקרן נראין, שנמצא אמצע הגפן הוא עיקרה לאחר הברכה, וכיון שהוא מכוסה נמצאת כל גפן וגפן עולה לשתי גפנים מחמת שני ראשיה שנראין, והם רחוקין זה מזה ארבע אמות ושלשתן נעשו שש גפנים והוי להו כרם. ובדין הוא דבחמשה סגיא, והאי דקתני המבריך שלשה גפנים לאו למימרא דבעינן ששה, אלא משום דאי תנא שתים נהי דכי מבריך להו הוו להו ארבע ובבציר מחמשה לא הוי כרם.
בעי רב פפא מכר לו שנים בתוך שדהו ואחד על המצר מהו שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חבירו מהו. היכי דאמי, אילימא דההוא אילן זאבין ליה בתוך של חבירו לית ליה קרקע כלל, לא יהא אלא שמכר לו שלשה בתוך שלו בזה אחר זה, הא קתני אין להן קרקע. והתם טעמא מאי, דכיון דכל חד מיניהו כי זבניה נהליה לא קנה קרקע, כי זבניה נמי לשלישי ניהליהו כיון דאיהו לחודיה מיהת לית ליה קרקע לא מצטרף בהדי הנך קמאי למקנא להו קרקע, הכא נמי כיון דהאי אילן אחד דהוה ליה למוכר בתוך של חבירו לא הוה ליה קרקע, לא מהני לאצטרופי בהדי הני שנים דזאבין ליה בתוך שלו לאקנויי להו קרקע. [א]לא כי קא מיבעיא לן, כגון דהך אילן שלישי דזאבין ליה בתוך של חבירו קאי קרוב למצר, וזבני מוכר ממאריה מבי שפוריה ועד תהומא, ואית ליה לדידיה שני אילנות בתוך שלו קרוב למצר שמפסיק בין שדהו ובין שדה חבירו דקאי הך אילן שלישי בגויה, ויש ביניהן מארבע אמות ועד שש עשרה, וזבנינהו להני תלתא להאי לוקח, דאשתכח דזאבין ליה שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חבירו. מהו, מי אמרינן כיון דהך אילן שלישי אית ליה קרקע מבי שיפוריה ועד תהומא מצטרפי להדדי לאקנויי קרקע להני שנים דזאבין ליה בתוך שלו, או דילמא כיון דבשתי שדות קיימי לא מצטרפי. ועלתה בתיקו. הילכך לית ליה קרקע, דקרקע בחזקת בעליה קיימת. ואי קשיא לך, מכדי כולהו בעיי דמקח וממכר, בין לענין רצופין בין לענין מפוזרין בין לענין מדידה בין לענין צירוף מכלאים פשטינן להו, מאי שנא דלא פשיטנא להאי בעיא דשנים בתוך שלו ואחד בתוך של חבירו מיהא דתנן בפרק קרחת הכרם (כלאים פ"ד מ"ז) הנוטע שורה אחת בתוך שלו ושורה אחת בתוך של חבירו ודרך היחיד ודרך הרבים באמצע וגדר שהוא נמוך מעשרה טפחים הרי אלו מצטרפות, אע"ג דמקצת בתוך שלו ומקצת בתוך של חבירו מצטרפין למהוי כשדה אחת ואסור להביא זרע לשם, הכא נמי גבי שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חבירו נמי לצטרפי, דהא סוגיא דשמעתין דכל היכא דמצטרפי לענין כלאים מצטרפי נמי גבי מקח וממכר למקנא קרקע. לא תקשי לך, דכי מדמינן דינא דמקח וממכר לדינא דכלאים הני מילי לשיעור רצופין ומפוזרין, אי נמי למדוד ממקום קצר או ממקום רחב, אי נמי לשני אילנות היוצאין מעיקר אחד, דכולהו הני בין לענין כלאים בין לענין מקח וממכר חד טעמא נינהו. אבל לענין הפסקה היכא דמקצת בתוך שלו ומקצת בתוך של חבירו, אי נמי היכא דרשות הרבים מפסקת ביניהם, לא דמי דינא דמקח וממכר לדינא דכלאים. דאלו מקח וממכר כיון דלא קני קרקע עד דמזבין ליה שלשה אילנות בבת אחת, ואי זאבין ליה בזה אחר זה כל חד מיניהו באנפי נפשיה חשיב, ואע"ג דקיימי בחד דוכתא, כל שכן היכא דזאבין ליה בב' מקומות דכל חד מיניהו באנפי נפשיה חשיב ולא מצטרפי למקנא קרקע. אבל כלאים, כיון דאפילו נטע חמש גפנים בה' שנים גפן אחת בכל שנה ושנה מצטרפי, כי נטע נמי בב' וג' מקומות מצטרפי.
<h2>דף פג:</h2>
בעי רב אשי בור מהו שתפסיק רשות הרבים מהו שתפסיק. בזמן שאין ברחבה יתר מי"ו אמה. רכבא דדיקלי מהו שיפסיק. וכולהו עלו בתיקו. וכיון דקי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימת, אוקי ארעא בחזקת מוכר ולית ליה ללוקח קרקע, דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. ואע"ג דהני כלהו לא (מספקי) [מפסקי] לענין כלאים, דאפילו שורה אחת בתוך שלו ושורה אחת בתוך של חבירו ודרך הרבים מפסקת באמצע קתני דמצטרפות, הא ברירנא דלא דאמי דינא דמקח וממכר לדינא דכלאים לענין הפסקה.
האי ריכבא דדיקלי דקאמרינן דמפסיק, לא תימא דוקא היכא דשייריה מוכר לנפשיה בפירוש, אי נמי לא שייריה והוי דאיניש מעלמא, אלא אפילו היכא דהוי דהאי מוכר מפסיק. וכ"ת אדרבא, לא מיבעיא דלא מפסיק אלא אקנויי נמי מיקני בהדיהו, כדקתני בבריתא בהדיא הרי זה קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן, וה"ה לריכבא דדיקלי דהא מזדבן אגב ארעא, מדלא מני לה בהדי הנך דאינן מכורין. ואי משום ההיא דאמרינן בריש המוכר את הבית (לעיל ס"ב, ב') גבי מכר לו מצר ראשון ומצר שני ומצר שלישי ומצר רביעי לא מצר לו דהיכא דלא מיבלע ואיכא עליה ריכבא דדיקלא קנה הכל חוץ ממצר רביעי, הא בהדיא אמרינן התם דבשדה לא שייר ולא מידי, דשמעת מינה דהא דאמרינן דכי איכא עליה ריכבא דדיקלי לא קנה דוקא היכא דקאי האי ריכבא דדיקלי עילויה מצר, אבל היכא דקאי בתוך השדה קנה. וכ"ש היכא דקאי בי מצעי הני שלשה אילנות דזאבין ליה דמזדבן אגבי אילנות, וא"צ לומר שאינו מפסיק. לא ס"ד, דכי אמרינן דריכבא דדיקלי מזדבן אגב ארעא, מסתמא היכא דפשיטא לן דזבנה לארעא ניהליה, אבל הכא ארעא גופה מספקא לן אי זבין ליה ארעא בהדי הני שלשה אילנות ואי לא, ובהפסקה דהאי ריכבא דדיקלי תליא מילתא, אי מפסיק לא מצי מצטרפי ולא קנה ארעא ול"צ לומר דלא קני ליה להאי ריכבא דדיקלי, ואי לא מפסיק מצטרפי וקני ארעא וקני ליה נמי להאי ריכבא דדיקלי. וההיא דתניא הרי זה קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן, שאני התם, דליכא מידי דחשיב לאפסוקי כגון ריכבא דדיקלי (דכיון דמידי) [וכיון דליכא מידי] דחשיב לאפסוקי מצטרפי למקנה ארעא, וכיון דקנה את הקרקע קני נמי את האילנות שבה. כי קא מיבעיא לן הכא, היכא דמפסיק ריכבא דדיקלי, דאע"פ דהוי מוכר גופיה חשיב לאפסוקי, מידי דהוה אדינא דבר מצרא דהיכא דמפסיק משוניתא או ריכבא דדיקלי, לית בה משום דינא דבר מצרא. והאי הפסקה דכיון דעדיפא מהפסקה דהתם, דאלו התם היכא דיכול להכניס תלם ביניהן לא הויא הפסקה ואית ביה משום דינא דבר מצרא, ואלו הכא אע"ג דיכול להכניס תלם ביניהן נמי איכא למימר דמפסיק. דטעמא דמילתא לאו משום דאינו יכול להכניס תלם מזה לזה הוא, אלא משום דהוו להו בשני מקומות, דהא אפילו מכר לו שנים בתוך שדהו וא' על המצר איבעיא לן ולא איפשיטא. וה"ה גבי בור מהו שתפסיק דיכיל (להפסיק דיכיל) להכניס תלם אחד מאידך גיסא ואפי"ה קא מיבעיא לן. הילכך אפי' היכא דהוי האי ריכבא דדיקלי דהאי מוכר ומפסיק בין הני ג' אילנות דזאבין ליה, ואע"ג דיכול להכניס תלם אחד מאילן זה לאילן זה מאידך גיסא אחרינא, מספיקא הויא הפסקה ולא קנה קרקע ולא קנה את האילנות. והוא הדין היכא דמפסיק בור או אמת המים אי נמי דרך הרבים. וכן הלכתא.
בעא מיניה הלל מרבי(ה) עלה ארז ביניהן מהו. ומתמהינן עלה ברשותא דלוקח נפק. דהא מקמי דעלה קנה קרקע, אלא היה ארז ביניהן מתחלה מהו א"ל קנה וקנה.
כיצד הן עומדין רב אמר כשורה ורבי יוחנן אמר כחצובה זה כנגד זה ואחד יוצא זנב, והיינו כעין סגול. מאן דאמר כשורה, דאע"ג דמזדרע ליה למוכר בנתים לא משייר קרקע כל שכן בחצובה. דלא מזדרע ליה בנתים. מאן דאמר כחצובה, אבל כשורה לא דכיון דמזדרע ליה בנתים משייר ליה לקרקע, כדמפריש טעמא ואזיל. וקי"ל כרבי יוחנן דאמר כחצובה, דקי"ל רב ור"י הלכה כר"י.
מתקיף לה רב המנונא ולמ"ד כחצובה דקנה קרקע משום דלא מזדרע ליה למוכר בנתיהו, הילכך מסתמא לא שייריה לההוא קרקע לנפשיה, אלא מעתה זבין ליה תלת היגי רומיאתא דלא מזדרע בינתיהו הכי נמי דיש לו קרקע א"ל התם גבי אילנות חשיבי, וכיון דלא מזדרע בנתיהו מסתמא מקני ליה קרקע בהדיהו לפי שהקרקע טפל להן, (הכי) [הכא] גבי היגי רומיאתא לא חשיבי, ולא מקנה ליה קרקע בהדיהו לפי שהן טפלין לקרקע.
המוכר את הראש בבהמה גסה לא מכר את הרגלים מכר את הרגלים לא מכר את הראש מכר את הקנה לא מכר את הכבד מכר את הכבד לא מכר את הקנה אבל בבהמה דקה מכר את הראש מכר את הרגלים מכר את הרגלים לא מכר הראש מכר את הקנה מכר את הכבד מכר את הכבד לא מכר את הקנה.
ארבע מדות במוכרין מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות אין אחד מהן יכול לחזור שחמתית ונמצאת לבנה לבנה ונמצא שחמתית עצים של זיתים ונמצאו של שקמה של שקמה ונמצאו של זית יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין שניהן יכולין לחזור בהן. הא מתני' לא משכחת לה אלא בשלא ראה המוטעה את המקח, אבל אם ראה המוטעה את המקח ונתרצה בו, בין עד שלא לקח בין משלקח, אינו יכול לחזור בו. ומתני' דקתני מכר לו חטים יפות, כגון שאמר לו חטים יפות אני מוכר לך כו', ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו, אבל לא המוכר, אע"פ שהוקרו, ולא מצי מוכר למימר ליה כי היכי דאת מצית הדרת בך משום מקח טעות אנא נמי מצינא הדרנא בי, דא"ל לוקח אי לאו (דאטעיתן) [דאוניתן] לא מצית הדרת בך, השתא (דאטעיתן) [דאוניתן] מצית הדרת בך. וכן אם אמר לו רעות אני מוכר לך, כסבור המוכר חטים שבגרנו רעות, ונמצאו יפות, המוכר יכול לחזור בו אבל לא הלוקח, אע"פ שהוזלו. מכר לו רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות, אין אחד מהן יכול לחזור בו בין הוקרו בין הוזלו. וכולהו נמי לא אמרן אלא כשמשך, אבל לא משך שניהן יכולין לחזור בהן. וסופא דקתני רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות אין אחד מהן יכול לחזור בו מאי קמ"ל, הא קמ"ל דאע"ג דנמצאו רעות יתר מדאי לא מצי לוקח למימר ליה רעות קבילי עילואי רעות יתר מדאי לא קבילי עילואי. וכן אם אמר לו יפות ונמצאו יפות יתר מדאי לא מצי מוכר למימר ליה יפות זביני לך יפות יותר מדאי לא זביני לך, אלא רעות אפי' יתר מדאי משמע ויפות אפילו יפות יתר מדאי משמע ואין אחד מהן יכול לחזור בו. וכן שחמתית ונמצאת לבנה לבנה ונמצאת שמחתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין, שניהם יכולין לחזור בהן. כללא דמילתא, כל היכא דתרי מיני נינהו, אי נמי חד מינא ואיכא דניחא ליה בהאי ואיכא דניחא ליה באידך, מקח טעות הוי ותרויהו מצו הדרי בהו. מאי שחמתית, סומקתי, כדכתיב (בראשית ל', ל"ב) וכל שה חום בכשבים, ומתרגמינן וכל אימר שחום. והאי חום דקרא מלשון חמה הוא, והיינו דאמר רב פפא (להלן פ"ד, א') ש"מ האי שימשא סומקתי היא, כדבעינן למימר קמן.
אמר רב חסדא מכר לו שוה חמש בשש והוקרו ועמדו על שמונה מי נתאונה בשעת מקח לוקח לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר מ"ט דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך השתא דאוניתן מצית הדרת בך ותנא תונא יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו ולא מוכר. מכר לו שוה שש בחמש והוזלו ועמדו על שלש מי נתאונה מתחלה מוכר מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח דא"ל מוכר ללוקח אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך השתא דאוניתן מצית הדרת בך ותנא תונא רעות ונמצאו יפות מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח. וכ"ת היכי מצי רב חסדא לאסתיועי ממתניתין, והא לא דמו להדדי, דאלו מתניתין כיון דמקח טעות הוא הוה ליה ביטול מקח וההוא דאית ליה פסידא בטעותה הוא ניהו דיכיל לבטולי למקח לחודיה, ואלו גביה דרב חסדא לא שנא שוה שש בחמש ולא שנא שוה חמש בשש אונאה הויא, דהא פסק רבא (ב"מ נ', ב') שתות קנה ומחזיר אונאה, ולא מצי חד מיניהו למהדר ביה. ואפילו לרב כהנא דאמר (שם מ"ט, ב') שתות מקח שנינו אבל שוה חמש בשש ביטול מקח הוי, על כרחיך בשוה שש בחמש מודי דאונאה הויא וקנה ומחזיר אונאה, ואלו רב חסדא קאמר דהיכא דמכר לו שוה שש בחמש מוכר יכול לחזור בו. וכ"ת מאי יכול לחזור בו דקאמר נמי, דמהדר ליה אונאה, לא ס"ד, חדא דיכול לחזור בו לגמרי משמע ולבטולי דמקח קאמרינן. ועוד אי להחזיר אונאה קאמרינן, בשלמא מי שנתאונה בשעת מקח יכיל למתבע מחבריה שיעור אוניתיה, לא שנא הוקר המקח אח"כ ולא שנא הוזל, דהא קי"ל קנה ומחזיר אונאה ומשעת משיכה קנייה לוקח למקח לגמרי, ואי איקר וזל ברשותיה איקר או זל וזוזי הוא דמסיק ביה ההוא דנתאונה בחבריה, מיהו חבריה מאי אית ליה גביה דתיסוק אדעתין דיכיל למהדר ביה ולמידק ממתני'. וגמרא נמי היכי דחי ליה לדרב חסדא (להלן פ"ד, א') וקאמר דילמא דרב חסדא תרויהו מצי הדרי בהו. בשלמא היכא דמכר לו שוה חמש בשש לוקח יכול לחזור בו ולמימר ליה למוכר תן לי מה שאוניתני, אלא מוכר מאי אית ליה גבי לוקח, אי משום דהוקרו ועמדו על שמונה, כיון דקימא לן קנה ומחזיר אונאה, כי איקר ברשותיה דלוקח איקר. וכן היכא דמכר לו שוה שש בחמש, בשלמא מוכר יכול לחזור בו ולמימר ליה ללוקח תן לי מה שאוניתני, אלא לוקח מאי אית ליה גבי מוכר, אי משום דהוזלו ועמדו על שלש, כיון דקימא לן דקנה ומחזיר אונאה, כי זל ברשותיה דלוקח זל וזוזי הוא דמסיק ביה מוכר בלוקח משעת משיכה, ואי איגניב או איתניס לא מיחייב מוכר באחריותיה, וכל שכן היכא דזל.
וכי תימא לעולם מאי יכול לחזור בו דקאמר רב חסדא, לבטולי למקח לגמרי, ואי משום דאמר רבא שתות קנה ומחזיר אונאה ולא יכיל חד מיניהו לבטולי למקח, דילמא רב חסדא כר' יהודה הנשיא סבירא ליה, דאמר (ב"מ נ"א, א') מי שהוטל עליו ידו על העליונה רצה אומר לו תן לי את מקחי או תן לי מה שאוניתני, אלמא ההוא דנתאונה שתותא אי בעי לבטוליה למקח הדין עמו. אם כן, אמאי אצטריך למידק ממתני' דלא מצי חבריה (לאונאה) דאונייה למהדר ביה, אפילו רבי יהודה הנשיא לא קאמר אלא דמי שהוטל עליו הוא דיכול לבטל את המקח, אבל האיך לא מצי לבטוליה למקח. ועוד גמרא דקא דחי לה לרב חסדא היכי מצי למימר דילמא דרב חסדא תרויהו מצו הדרי בהו נמי, דמי שהוטל עליו מצי למהדר ביה, אלא האיך אמאי מצי למהדר ביה. לעולם אימא לך מאי יכול לחזור בו, לבטולי למקח, והכא לענין קבולי עליה מי שפרע עסיקינן. כגון דיהיב ליה מעות ולא משכיה למקח מיניה, דאי מכר לו שוה חמש בשש ונתן לו מעות ולא משך הימנו פירות והוקרו ועמדו על שמונה נתאונה בשעת מקח לוקח, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, דאי לוקח קא בעי למהדר ליה לא מיחייב לקבולי עליה מי שפרע, דכי חייבוה רבנן לקבוליה עליה מי שפרע היכא דלא נתאונה, אבל היכא דנתאונה לא חייבוה רבנן לקבולי עליה מי שפרע. דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דר' יהודה הנשיא אלא כשמשך אבל בשלא משך מודו. ואי מוכר בעי למהדר ביה לא מצי הדר ביה עד דמקבל עליה מי שפרע, דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך. וכן אם מכר לו שוה שש בחמש והוזלו ועמדו על שלש, מי נתאונה מוכר, מוכר יכול לחזור בו בלא קבולי עליה מי שפרע ולא לוקח עד דמקבל עליה מי שפרע. ותנא תונא כו'.
ודחינן וממאי ודילמא גבי הא דרב חסדא תרויהו מצו הדרי בהו, ולא מחייב חד מיניהו לקבולי עליה מי שפרע, דכל היכא דהאי מצי הדר ביה [האי נמי מצי הדר ביה], דכל היכא דהויא טעותא בדמים איכא למימר דתרויהו טעו, ולא מצי אידך למימר ליה אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך. השתא דאוניתן מצית הדרת בך. ומתני' דקתני דההוא דנתאונה בלחוד הוא דמצי למהדר ביה אבל אידך לא, לאו משום דאמר ליה אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, אלא משום דגבי חד מיניהו הוא דאיכא מקח טעות, גבי אידך ליכא מקח טעות, משום דרע רע יאמר הקונה. אלמא דרך הלוקח לגנות את המקח אע"פ שהוא יודע בו שהוא יפה, ואין צריך לומר שאינו משבחו בזמן שהוא מגונה. ודרך המוכר לומר יפות אע"פ שהוא יודע שהן רעות. וכי מכר לו יפות ונמצאו רעות ודאי לוקח הוא דטעה, דאלו מוכר איפשר דהוה ידע דהוו רעות וקרנהו יפות, ולפיכך לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר. וגבי מכר לו רעות ונמצאו יפות מוכר הוא דטעה שאין דרכו לגנות את מקחו בחנם, דאלו לוקח איפשר דלא טעה דהא רע רע יאמר הקונה אע"פ שהוא יודע בו שהוא יפה. וקי"ל כרב חסדא. ואם ת"ל דהא דרב חסדא בשמשך את המקח קא מיירי, ומאי יכול לחזור ביה, לבטוליה המקח, משכחת לה אליבא דרבי יהודה הנשיא דסבירא ליה דמשנתאונה יכול לבטוליה למקח, אלמא לא נקנה מקח לגמרי. ונהי דכל כמה דלא איקר וזל לא מצי האיך למהדר ביה, מיהו היכא דמכר לו שוה חמש בשש והוקרו ועמדו על שמונה אע"ג דמעיקרא לוקח הוא נתאונה, כיון דאי הוה בעי לוקח מעיקרא לבטוליה למקח מצי לבטוליה, אכתי זבונא ברשותא דמוכר קאי, וכי הוקר ועמד על ח' ברשותיה דמוכר איקר, ומוכר נמי מצי למהדר ביה דתרויהו מי שהוטל עליו ידו על העליונה שייך בה. קמ"ל רב חסדא דא"ל לוקח למוכר אי לאו דאוניתן מעיקרא לא הוה מצית הדרת בך, ואע"ג דהוקרו לבתר הכי, השתא דאוניתן מצית הדרת בך. וגמרא קא דחי, ודילמא דרב חסדא תרויהו מצו הדרי בהו, דכיון דמעיקרא הוה מצי לוקח למהדר ביה אשתכח דלא קנייה למקח, ונהי דבחד תרעא לוקח הוא דמצי למהדר ביה ולא מוכר, דמי שהוטל עליו ידו על העליונה, מיהו היכא דהדר איקר מקמי דליקום המקח בידיה דלוקח קיום גמור, מוכר נמי מצי למהדר ביה, דהשתא מיהת שייך ביה במוכר מי שהוטל עליו ידו על העליונה. וה"ה היכא דנתאונה מעיקרא מוכר וחזר והוזל המקח, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.
אשתכח השתא דהיכא דנתן לו מעות ולא משך ממנו הפירות איתא לדרב חסדא לענין קבולי עליה מי שפרע כדברירנא לעיל אליביה. ואע"ג דאדחייא לה סייעתיה ממתני' לא מידחייא שמעתיה בהכי, דהא ליכא מאן דפליג עליה, ולא דחינן מימרא בדילמא. אבל היכא דמשך, לא שנא נתן לו מעות ולא שנא לא נתן לו מעות לא משכחת ליה להאי דינא אליבא דהלכתא אלא בדזבין ליה שוה כך וכך בפירוש ואשתכח דהוי שוה טפי מן הכין אי נמי בבציר מן הכין, דאפי' לרבא דפסק הלכתא שתות קנה ומחזיר אונאה, דאלמא לא מצי חד מיניהו למהדר ביה, בהא מודי. דע"כ לא קאמר רבא התם אלא היכא דליכא מקח טעות בתנאה, אבל היכא דאיכא מקח טעות בתנאה דאתני בהדיה דמזבין ליה מאי דשוה כך וכך ואשתכח דשוה פחות מכאן או יתר מכאן, מודה רבא דמקח טעות הוא, מידי דהוה אכולהו תנאי דעלמא. והני מילי בשתות, וא"צ לומר ביתר משתות, אבל בפחות משתות אע"ג דא"ל שוה שמונה ואשתכח דלא שוה אלא שבע לאו מקח טעות הוי ולא אונאה הוי, מאי טעמא, כיון דקי"ל דפחות משתות מחילה הויא שוה בשוה הוא. תדע דהא תנן בפ' ארבע אבות (ב"ק י"ד, ב') שום כסף ושוה כסף, ואמרינן עלה מאי שוה כסף ופרישנא דבר השוה כל כסף ומאי ניהו קרקעות דאין להם אונאה, אלמא כיון דאין להם אונאה אע"ג דגבי אינשי שוה טפי מן הכין שוה כל כסף קרינא ביה. הכא נמי כיון דפחות משתות הויא מחילה, שוה בשוה קרינא ביה ולא מקח טעות הוא. ואפילו בשתות נמי, הני מילי היכא דאתני בהדיה הכין בפירוש, אבל בסתמא לא שנא מכר לו שוה חמש בשש ולא שנא שוה שש בחמש, כיון דליכא מקח טעות אלא אונאה בלחוד הוא דאיכא, הא קי"ל קנה ומחזיר אונאה. דל"ש הוקרו או הוזלו ול"ש תרעא כדמעיקרא, לא משכחת לה דמצי חד מיניהו למיהדר ביה מסתמא בשמשך אלא לרבי יהודה הנשיא, ולית הלכתא כותיה. אלא מיהו ה"מ בשתות, אבל ביתר משתות אפי' בסתמא נמי איתא לדרב חסדא, דההוא דנתאונה מעיקרא בלחוד הוא דיכיל למהדר ביה, דאלו האיך אחרינא לא מצי למהדר ביה, דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, השתא דאוניתן מצית הדרת בך. דהשתא היכא דאיכא מקח טעות בתנאי דשייך תנאה בתרויהו לא מצי למהדר אלא ההוא דנתאונה בלחוד, היכא דלא אתי מקח טעות אלא מחמת אונאה גרידתא לא כל שכן.
ואי קשיא לך ההיא דגרסינן בפרק הזהב (ב"מ נ', ב') איבעיא להו ביטול מקח לרבנן לעולם חוזר או דילמא בכדי שיראה לתגר או לקרובו מאי איכא בין שתות ליתר משתות, איכא דאלו שתות מי שנתאונה חוזר יתר משתות שניהן חוזרין, ואסיקנא אמר רבא הלכתא פחות משתות קנה מקח יתר משתות בטל מקח, דשמעת מינה דיתר משתות שניהן חוזרין. שתי תשובות בדבר, חדא דכי אמרי' יתר משתות שניהן חוזרין, למאי דסלקא דעתין מעיקרא דשתות נמי רצה קנה וא"ל תן לי מה שאוניתני רצה מבטל את המקח, כי טעמיה דרבי יהודה הנשיא, ואמטול הכי קא מבעיא לן אם כן מאי איכא בין שתות ליתר על שתות, הא אידי ואידי מי שהוטל עליו יכול לבטל את המקח, וזה וזה בכדי שיראה לתגר או לקרובו. וכ"ת איכא דאלו שתות רצה קנה ונוטל אונאה רצה חוזר ואלו יתר משתות חוזר ותו לא מידי, אינו משום דנתאונה יתר משתות מגרע גרע. וכ"ת שאני יתר משתות דליתינהו לזביני מעיקריהו וליכא למימר קנה ומחזיר אונאה, אם כן תרויהו נמי להדרו בהו, ואמטול הכי אצטריכינן למימר דשתות מי נתאונה חוזר יתר משתות שניהן חוזרין. מיהו השתא דפסק רבא הלכתא דשתות קנה ומחזיר אונאה ולא מצי חד מיניהו למיהדר ביה ליכא לאקשויי מאי איכא בין שתות ליתר משתות, דהא ודאי איכא טובא, דאלו שתות גופיה לא מצי חד מיניהו למהדר ביה ואלו יתר על שתות מי נתאונה חוזר.
ועוד דכד מעינת בה שפיר מסתברא דהא דאמרינן מעיקרא יתר על שתות שניהן חוזרין, לאו למימרא דכל חד מיניהו מצי לבטולי למקח בעל כרחיה דחבריה, אלא דאע"ג דגבי שתות קס"ד דמי שהוטל עליו ידו על העליונה רצה קנה ונוטל אונאה רצה חוזר בו, הכא גבי יתר משתות הא קמ"ל דמי שהוטל עליו נהי דיכול לחזור בו ולבטל את המקח לגמרי, מיהו אי בעי לקיומיה למקח ולמימר ליה לחבריה תן לי מה שאוניתני מצי חבריה למימר ליה אי ניחא לך לקיומיה למקח בהני דמי לחיי ואי לא בטליה למקח לגמרי. והיינו דאמרי' שתות לטעמיה דר' יהודה הנשיא מי נתאונה חוזר, ואם רצה לקיים את המקח ולומר לו תן לי מה שאוניתני אין חבירו יכול לחזור בו ולבטל את המקח, ואלו יתר על שתות שניהם חוזרין, שכשם שהמתאונה יכול לומר או תן לי מה שאוניתני או יבטל המקח, כך המאונה יכול לומר או זכה במקחך בדמים שפסקת מתחלה או יבטל המקח. ובהא אפי' רב חסדא מודה, דע"כ לא קאמר רב חסדא אלא היכא דניחא ליה למתאונה לקיומיה למקח בדמי קמאי ולממחל על ההיא אונאה, דלא מצי האיך לבטוליה למקח דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, אבל היכא דלא ניחא ליה למתאונה לממחל אאוניתיה מודי רב חסדא דמצי האיך למימר ליה אי ניחא לך לקיומיה למקח בדמי קמאי לחיי ואי לא בטליה למקח ושקול את דידך ואשקול אנא דידי. וה"ה אליבא דהילכתא היכא דאתני בהדיה דשוה כך וכך, אי נמי בסתמא ביתר משתות לדברי הכל, (וכשם) [דכשם] שהמתאונה יכול לומר לו או תן לי מה שאוניתני או יבטל המקח כך חבירו יכול לומר לו או זכה במקחך בדמים שפסקת או יבטל המקח. הילכך ל"ש היכא דנתן לו מעות ולא משך הימנו פירות, דבין נתאונה בשתות בין יתר משתות איתא לדרב חסדא לענין קבולי עליה מי שפרע כדפרישנא, ולא שנא בשמשך היכא דאתני בהדיה דשוה כך וכך ואשתכח טעותא בשתות או ביתר משתות, אי נמי יתר משתות ואפילו בסתמא, בכולהו יד המתאונה על העליונה, רצה עומד במקחו בדמים שפסק, רצה מבטל את המקח לגמרי. אבל אם רצה לקים את המקח על מנת לתבוע את האונאה, הרי חבירו יכול לומר לו או זכה במקחך בדמים שפסקת או יבטל המקח מעיקרו, כדברירנא לעיל מההיא דאמרינן יתר על שתות שניהם חוזרין ומשמעתיה דרב חסדא דלא מתרצן תרויהי אלא בהכי.
<h2>דף פד.</h2>
והא דתנן שחמתית ונמצאת לבנה אמר רב פפא ש"מ האי שמשא סומקתי היא. כלומר מדקרי לה תנא לסומקתי שחמתית כדכתיב (בראשית ל', ל"ה) וכל חום בכשבים ומתרגמי' כל דשחום, ולא נקרא האדום חום אלא לפי שדומה לחמה, ש"מ האי שימשא סומקתי היא. תדע דקא סמקא בצפרא ופניא והאי דלא חזינן ליה כוליה יומא נהורין הוא דלא (נהרי) [ברי].
הרי אמרו יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין שניהן יכולין לחזור בהן, לימא מתניתין רבי היא ולא רבנן דתניא יין וחומץ מין אחד הן ואם תרם מזה על זה תרומתו תרומה רבי אומר שני מינין הם. (ו)אפילו תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא לענין מעשר ואיכא דאמרי לענין תרומה וכדרבי אלעא דאמר רבי אלעא מנין לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה שנאמר ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו ממנו אם אינו קדוש נשיאת חטא למה מכאן לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה אבל לענין מקח וממכר דניחא ליה בחמרא לא ניחא ליה בחלא ודניחא ליה בחלא לא ניחא ליה בחמרא. וקימא לן כרבי בין לענין מעשר בין לענין תרומה, דהויא לה הא מילתא סתם מתני' ומחלוקת דברייתא, דהלכה כסתם מתני'. דתנן בתרומות בריש פירקא תליתאה (מ"א) התורם חבית של יין ונמצאת של חומץ אם היתה של חומץ עד שלא תרמה אינה תרומה ואם משתרמה החמיצה הרי זו תרומה, ובהדיא קתני לה בתוספתא (שם פ"ד מ"ז) משמא דרבי דתני לה להאי לישנא דמתני' גופיה ומסיקנא בה דברי רבי, ובירושלמי (שם פ"ג ה"א) מסיק בה משמא דר' יוחנן דרבי היא, ושמעינן מינה דהלכתא כרבי.
<h2>דף פד:</h2>
המוכר פירות לחברו משך ולא מדד קנה מדד ולא משך לא קנה אם היה פקח שוכר את מקומו. הא דקתני רישא משך ולא מדד קנה, דוקא דפסק דמים בהדי מוכר קודם משיכה, אי נמי במידי דקיצי דמיה, אבל במידי דלא קיצי דמיה ולא פסק דמים אע"פ שמשך לא קנה, ואם מדד ולא משך אע"פ שפסק לא קנה. ודוקא בשלא הגביה הלוקח את הפירות, אבל הגביה קנה. והוא דפסק דמים קודם הגבהה, אי נמי במידי דקיצי דמי. והיכא דפסק ומשך נמי לא אמרן דקנה אלא בסימטא, דאי ברשות הרבים הא קימא לן (לעיל ע"ו, ב') משיכה אינה קונה ברשות הרבים, ואין צריך לומר ברשות מוכר. ואי ברשות לוקח, אע"ג דלא משך ולא מדד נמי כיון דפסק קנה, דקימא לן ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. והיינו דקתני הכא נמי אם היה פקח שוכר את מקומו. והא דקתני נמי מדד ולא משך לא קנה, דוקא במדה דמוכר, כגון שהיה המוכר עצמו או הסרסור מודד בה ומניח בסימטא על גבי קרקע, דאי במדה דלוקח אי נמי במדה דמוכר ומדד ונתן לתוך כליו של לוקח קנה, דקימא לן כליו של לוקח בסימטא קני. ואי במדה דסרסור נמי הא קי"ל משנתמלאת המדה ללוקח, ואוקימנא במדה דסרסור כדבעינן למימר קמן.
הלוקח פשתן מחבירו הרי זה לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום ואם היה מחובר לקרקע ותלש כל שהוא קנה. הא דקתני רישא עד שיטלטלנו, עד שיגביהנו קאמר, אבל במשיכה לא סגיא ליה משום דמשתמיט ליה מיניה כשיעור מאי דבעי, ומצי לאגבוהי קלי קלי, וכיון דבר הגבהה הוא לא קני ליה במשיכה, כדבעינן למימר קמן. ודוקא דלא קאי ברשותא דלוקח, אבל ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. והא דקתני סופא אם היה מחובר לקרקע ותלש כל שהוא קנה, אוקימנא (להלן פ"ז, א') כשאמר לו בעל הקרקע יפה לי קרקע כל שהוא וקנה כל מה שעליה, דאשתכח דאגר ליה נפשיה לההוא יפוי בכוליה פשתן, ומכי תלש כל שהוא גמרה לעיבדתיה וקנייה לכוליה פשתן באגרי כי דינא דכל שכיר.
א"ר אסי א"ר יוחנן מדד והניח על גבי סימטא קנה. כלומר אם מדד המוכר או הסרסור במדת עצמו והניחו בסימטא על גבי קרקע קנה לוקח. דאי כשמדד לוקח במדת עצמו, מאי קמ"ל, הא קימא לן הגבהה קונה בכל מקום. ואי במדד סרסור נמי למה לי הניח על גבי סימטא, דמשמע שהערה את הפירות מן המדה ע"ג קרקע, אפי' הניחן במדה נמי, כיון דנתמלאת המדה ללוקח, ואוקימנא במדה דסרסור, וכל שכן במדה דלוקח. אלא כי אצטריך רבי (יוסי) [אסי] במדה דמוכר, וקסבר דכי אנחינהו לפירות על גבי קרקע קנה, דסימטא רשותא דתרויהו היא, וכיון דלצורך לוקח הניחן נעשה כמי שהניחן ברשות לוקח דקנה. א"ל רבי זירא לרבי יוסי שמא לא שמע רבי אלא במודד לתוך קופתו. דכליו של לוקח בסימטה קנה, אבל במדד והניח על גבי קרקע לא קנה, אלא אם כן הגביהה, אי נמי במדה דסרסור דקניא סימטא משנתמלאת המדה כדבעינן למימר קמן. וכן הא דאמר רבי ינאי חצר השותפין קונין מקח זה מזה, ליתא אלא במודד לתוך קופתו, אבל מדד והניח על גבי קרקע לא קנה. והכי נמי מסתברא דא"ר יעקב א"ר יוחנן מדד והניח על גבי סימטא לא קנה קשיא דרבי יוחנן אדר' יוחנן אלא לאו ש"מ כאן במודד לתוך קופתו קנה כאן במודד על גבי קרקע לא קנה, שמע מינה. וכן הלכה, דבהכי סלקא שמעתא. הילכך הא דתנן במתני' מדד ולא משך לא קנה, בסימטא הוא דמתוקמא, ובמודד על גבי קרקע. ומאן דטרח לאוקומה ברשות הרבים, לאוקומיה מימריה דר' אסי קא טרח, וכבר אידחיא לה ההיא דר' אסי כדברירנא, הילכך מוקמינן למתני' כפשטה.
ת"ש מדד ולא משך לא קנה מאי לאו בסימטא לא ברשות הרבים אי הכי אימא רישא משך ולא מדד משיכה ברשות הרבים מי קניא והא אביי ורבא דאמרי תרוייהו מסירה קונה ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם משיכה קונה בסימטא ובחצר שהיא של שניהם והגבהה קונה בכל מקום מאי משך דקתני מרשות הרבים לסימטא אי הכי אימא סיפא אם היה פקח (מוכר) [שוכר] את מקומו ברשות הרבים ממאן אגר הכי קאמר אם רשות בעלים היא אם היה פקח שוכר את מקומו. והשתא דקימא לן מדד והניח על גבי סימטא לא קנה, מתני' דקתני לא קנה בסימטא הוא דמוקמינן לה. וסופא דקתני שוכר את מקומו בסימטא הוא דמיתוקמא כפשטה, דשכירות מהניא נמי בסימטא, אבל ברשות הרבים לא מהניא דממאן אגר.
<h2>דף פה.</h2>
רב ושמואל דאמרי תרויהו כליו של אדם קונה לו בכל מקום חוץ מרשות הרבים ר' יוחנן וריש לקיש דאמרי תרויהו כליו של אדם קונה לו בכל מקום ואפילו ברשות הרבים ולא פליגי כאן בסימטא כאן ברשות הרבים. הא דאמרינן חוץ מרשות הרבים ברשות הרבים ממש, והא דאמרינן קנה אפילו ברשות הרבים בסימטא. ואמאי קרו לה רשות הרבים לפי שאינה רשות היחיד הכי נמי מסתברא דא"ר אבהו א"ר יוחנן כליו של אדם קונה לו בכל מקום שיש לו רשות להניחו יש לו רשות להניחו אין [אין] לו רשות להניחו לא שמע מינה.
ת"ש ארבע מידות במוכרין עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח. ודוקא בסימטא ובחצר שהיא של שניהם כדמוקים לה לקמן. בד"א במדה שאינה של שניהם ואם היתה מדה של אחד מהם כלומר של לוקח ראשון ראשון קנה. ואעפ"י שלא נתמלאת המדה. ודוקא שהיו שנתות במדה כדמוקי לה לקמן (פ"ו, ב') ברשות הרבים כו' כלומר ודוקא ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם אבל ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה מרשותו. ברשות הלוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. ברשות הלה המופקדים אצלו לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנו מרשותו דכרשות מוכר דמיא. קתני מיהת ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם קני בהו כליו של לוקח, כדקתני אם היתה מדה של אחד מהם ראשון ראשון קנה ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם, מאי לאו ברשות הרבים ממש לא בסימטא והא דומיא דחצר שאינה של שניהם [קתני מאי חצר שאינה של שניהם] נמי דאינה דלא דהאי כולה ולא דהאי כולה אלא דתרויהו, אבל רשות רבים ממש אי נמי רשות שאין בה זכות לא' מהן לא קני בהו כליו של לוקח, דלאו מקום שיש לו רשות להניחו הוא. והא דקתני עד שיוציאנה מרשות, דוקא דמפיק לה לסימטא, אי נמי לצידי רשות הרבים, אי נמי לרשות שהיא של שניהם, ואין צריך לומר לרשות לוקח. אבל היכא דלא אפקה אלא לרשות הרבים לא קנה, דמדד בה ברשות הרבים אע"ג דאפקה מרשות מוכר לרשות הרבים לא קניא, כדברירנא בכתובות בפ' אלו נערות (ל"א, ב') גבי הגונב כיס בשבת.
<h2>דף פה:</h2>
בעא מיניה רב ששת מרב הונא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח או לא קנה לוקח א"ל תניתוה זרקו לה לתוך חיקה או לתוך קלתה הרי זו מגורשת א"ל רב נחמן מ"ט קא פשטת ליה מההיא דמחיוה מאה עוכלי בעוכלא דאמר רב יהודה אמר שמואל והוא שהיתה קלתה תלויה בה ורבי שמעון בן לקיש אמר קשורה אע"פ שאינה תלויה רב אדא בר אהבה אמר כגון שהיתה קלתה מונחת לה בין ירכותיה רב משרשיא בריה דרבא אמר כגון שהי(ת)ה בעלה מוכר קלתות וזבנתה לההיא קלתה מיניה בההיא שעתא, דבההיא הנאה דקא זבנה לה מיניה גומר ומושיל לה מקום לאנוחי בה קלתה. רבי יוחנן א(ו)מר בלאו הכי נמי מקום חיקה קנוי לה מקום קלתה קנוי לה ואמר רבא מ"ט דרבי יוחנן לפי שאין מקפיד לא על מקום חיקה ולא על מקום קלתה. וקימא לן כרבי יוחנן. חדא דהא רבא דהוא בתרא טרח לפרושי טעמיה. ועוד דהא תניא דמסייעא ליה בגיטין בפ' הזורק (ע"ח, א'). הילכך אם זרקו לה לתוך קלתה או לכל דבר שהוא כקלתה לאיתויי טיסקא דאכלה ביה תמרי (גיטין שם), ואין צריך לומר לתוך חיקה, הרי זו מגורשת, ואעפ"י שאין קלתה תלויה בה ולא קשורה, בין שהיה בעלה מוכר קלתות בין שלא היה מוכר קלתות, בין שלקחתה ממנו בין שלקחתה מאחרים. ודכותה גבי מקח וממכר קנה לוקח, אבל שאר כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנו, אלא היכא דא"ל זיל קנה כדמסיק בה לקמן. וה"מ היכא דמניח כליו של לוקח ברשות מוכר אארעא, אבל אם היה (מוכר) כליו של לוקח קשור ותלוי בו באויר ואינו מונח על הקרקע, או שהיה מונח לו בין ירכותיו קנה, ובהא ליכא לפלוגי בין קלתה ובין שאר כלים, דכי איכא לפלוגי הכי היכא דמונח אארעא דאיכא למימר אהאי קפיד ואהאי לא קפיד, אבל (הכא) [היכא] דלא מונח אארעא קני, כי טעמיה דרב יהודה אמר שמואל וכר' אלעזר א"ר הושעיא וכטעמיה דרב אדא בר אהבה. ובהא אפילו רבי יוחנן מודה, דכי אתא רבי יוחנן לאו לאחמורי בשאר כלים קאתי אלא לאקולי בקלתה קאתי, דאע"ג דאינה קשורה ולא תלויה קניא.
מיהו ודאי דוקא קלתה ודבר שהוא כקלתה, אבל שאר כלים היכא דמנחה אארעא ברשות מוכר לא קנו עד שיהא קשור ותלוי בלוקח. ואם היה קשור בו אלא שאינו תלוי בו באויר אלא מונח על גבי קרקע חצרו של מוכר, פלוגתא דרב יהודה אמר שמואל וריש לקיש, לרב יאודה אמר שמואל לא קנה, לריש לקיש קנה. וקימא לן כרב יהודה אמר שמואל, דהא רבי א"ר [הושעיא] קאי כוותיה והוה ליה ריש לקיש יחיד אצל רבים והלכה כרבים, הילכך לא קנה. וכולהו נמי לא אמרן לא קנה אלא היכא דאיתיה ליה לוקח כלי מעלמא, אבל היכא דזבניה לוקח לההוא כלי בההוא מעמד מיניה דמוכר וקנייה בהגבהה, והדר אנחיה ברשותיה דמוכר, קני ליה ההוא כלי כל זבינא דמתנח ביה ממאי דזאבין בההוא מעמד מההוא מוכר, דכיון דזביניה מיניה לא קפיד עליה לאנוחי התם, וכמי שנתן לו רשות להניחו שם דמי, וכליו של לוקח קונה לו כל מקום שיש לו רשות להניחו. ודייקינן לה להא מילתא מדרב משרשיא, דאמר כגון שהיה בעלה מוכר קלתות, והוא הדין במכר, דתרויהו חדא מחתא אחתינא להו. ודוקא דאגבהיה למנא מעיקרא, אבל לא אגבהיה, אע"ג דיהיב ליה רשותא לאנוחי התם לא קני, דהוה ליה ככליו של מוכר בסימטא אי נמי ברשות של שניהם. ודוקא נמי לענין כליו של לוקח דזבניה מהאי מוכר, דכיון דלא קפיד מוכר עילויה קני ליה ללוקח, דמקום שיש לו רשות להניחו הוא. אבל פירי גופיהו דזאבין להו לוקח ממוכר, אע"ג דלא קפיד מוכר עליה דלוקח לאנוחינהו ברשותיה לא קני להו לוקח בהכי, דנהי דהוה ליה מקום שיש לו רשות להניח כעין סימטא אי נמי בחצר שהיא של שניהם, הא קימא לן דלא קני ליה לוקח אלא במודד לתוך קופתו. כללא דמלתא, כי יהיב ליה רשותא לאנוחי התם למהוי חצרו של לוקח לא זכי ליה. וכן הלכה.
ואתינן למפשיטיה לבעיין מיהא דתניא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו מאי לאו בכליו דלוקח לא בכליו דמוכר. וקימא לן כמאן דמוקים לה בכליו דלוקח, דהא מסקנא דשמעתא הכי אזיל. והא דמקשינן אימא סיפא ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואי בכליו דמוכר אמאי קנה לוקח, לא תשמע מינה דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה (אלה) [אלא] לטעמא דמאן דאמר דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה, אלמא בתר כלי אזלינן, הלכך כליו של מוכר ברשות לוקח נמי לא קני, דבתר כלי אזלינן. והאי דקא פסיק ומקשי אמאי קנה לוקח, למאי דשני ליה קא מקשי, דכיון דאוקימתה לרישא דקתני ברשות מוכר לא קנה בכליו דמוכר, אבל בכליו של לוקח קנה, אלמא בתר כלי אזלינן, אי הכי סופא דקתני ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח בכליו דמוכר מיתוקמא דומיא דרישא, וא"כ אמאי קנה לוקח, הא אמרת בתר כלי אזלינן. תדע דהא לקמן דקאתי למפשט ממתניאתא דמשך חמריו ופועליו משמע ליה מינה דכליו דמוכר ברשות לוקח קנה לוקח וקא דייק מינה מדכליו דמוכר ברשות לוקח קנה אלמא בתר רשותא אזלינן, כליו דלוקח ברשות מוכר נמי לא קנה דבתר רשותא אזלינן, אלמא הא בהא תליא. מ"מ שמע מינה דאי סבירא לן דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח סבירא לן דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח. וכי היכי דלא איפשיטא לן דכליו של לוקח ברשות מוכר אי קנה לוקח ואי לא קנה התם הכי נמי לא איפשיטא כליו של מוכר ברשות לוקח אי קנה לוקח ואי לא קנה, הילכך בתרויהו חומרא לתובע וקולא לנתבע. ואי מתרמו תרויהו לחד תובע ולחד נתבע דינא הוא דאתי עליה תובע ממה נפשך ומפיק מיניה חד מיניהו אלא שיד נתבע על העליונה. וה"ה בתרי תובעין וחד נתבע היכא דכותבין הרשאה זה לזה גבי חד מיניהו ממה נפשך ויד התובע על התחתונה. והוא הדין גבי גט כי האי גונא ספיקא הוי ורמינן חומרי גרושה וחומרי אשת איש.
אמר רבא ת"ש משך חמריו ופועליו והכניסן לתוך ביתו בין פסק דמים עד שלא מדד בין מדד עד שלא פסק שניהם יכולין לחזור בהן. דכ"ע כל כמא דקאי מקח אגבה דבהמה דמוכר אפילו ברשותא דלוקח לא קאני. פרקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהן יכולין לחזור בהם מדד עד שלא פסק שניהן יכולין לחזור בהם. כלומר אם פסק דמים ועדיין לא מדד, אין אחד משניהם יכולין לחזור בהם, דקניא ליה רשותיה ללוקח. ואם מדד ועדיין לא פסק דמים, שניהם יכולין לחזור בהם, ואע"ג דהא קיימי ברשות לוקח לא קנה עד שיפסוק דמים. קתני מיהת פירקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהן יכולין לחזור בהן, והא הכא דאכתי לא מדד אלא שפירקן והכניסן בכליהן לרשות לוקח, וכי פסק דמים קנה, ואע"ג דאכתי בכליו דמוכר קיימי, ומדכליו דמוכר ברשות לוקח קנה אלמא לאו בתר כלי אזלינן אלא בתר רשותא אזלינן כליו דלוקח ברשות דמוכר לא קנה. דלאו בתר כלי אזלינן אלא בתר רשותא אזלינן. אמר ר"נ בר יצחק בששפכן מכליהן על הקרקע, דודאי קניא ליה רשותיה ללוקח. מר בר רב אשי אמר במסכלי דתומי דליתינון בכלי. אבל כליו של מוכר ברשות לוקח אי נמי כליו של לוקח ברשות מוכר לא תפשוט מהכא אי קני אי לא קני. וכל כה"ג חומרא לתובע וקולא לנתבע.
<h2>דף פו.</h2>
א"ר הונא בריה דמר זוטרא לרבינא מיכדי פירקן קתני מה לי פסק מה לי לא פסק אמר ליה פסק סמכא דעתיה דמוכר ומקני ליה לא פסק לא סמכא דעתיה דחד מיניהו, דכל חד מיניהו חייש דילמא לא מתרצי ליה חבריה בהני דמי ולא גמר מוכר לאקנויי. וש"מ דכולהו אנפי דהקנאה לא קנו במכר אלא בתר דפסק דמים, אבל מקמי דפסק דמים לא קני. וה"מ במידי דלא קיצי דמיה, אבל מידי דקיצי דמיה ועומד למכירה באותן דמים לא באעי למפסק דמים עילויה, אלא מסתמא נמי קני, כדשמואל דאמר שמואל הנוטל כלי מן האומן לבקרו ונאנס בידו חייב. והני מילי הוא דקייצי דמיה. וכן ממעשה דההוא גברא דעל לבי טבחא ואגבה אטמא דבישרא, כדבעינן למימר קמן.
א"ל רבינא לרב אשי ת"ש דרב ושמואל דאמרי תרויהו כליו של אדם קונה לו בכל מקום שיש לו רשות להניחו מאי בכל מקום שיש לו רשות להניחו לאו לאייתויי רשותא דמוכר. אלמא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח. ואסיקנא התם דא"ל זיל קני. דכיון דיהיב ליה רשותא לאנוחי התם וא"ל נמי זיל קני (דכיון דיהיב ליה) גלי אדעתיה דכי יהיב ליה רשותא לאנוחי התם אדעתא דמיקנא הוא דיהיב ליה רשותא. אבל היכא דלא א"ל זיל קני, אע"ג דיהיב ליה רשותא לאנוחיה התם נמי לא קני. דנהי דגבי סימטא הוא דכיון דאית ליה רשותא ללוקח לאנוחי ביה כליו קנה, חדא דמוכר ולוקח לגבי סימטא בהדדי נינהו, ועוד דההיא זכותא דאית ליה ללוקח בגוה לאו מחמתיה דמוכר קאתיא, דינא הוא דקני ליה כליו של לוקח, אבל ברשות מוכר דההוא זכותא דאית ליה ללוקח בגוה לאנוחי כליו התם מחמת מוכר קאתיא, אע"ג דיהיב ליה רשותא מוכר ללוקח לאנוחי כליו התם לא קני, דנהי דיהיב ליה רשותא לאנוחי בעלמא אבל אדעתא דמיקנא לאקנויי לזבונה דבגויה לא יהיב ליה רשותא. הילכך אי א"ל זיל קני, גלי אדעתיה דכי יהיב ליה רשותא לאנוחיה התם אדעתא דמיקנא נמי יהיב ליה רשותא וקני, ואי לא לא קני. ודוקא גבי כליו של לוקח ברשות מוכר דאיתיה להאי טעמא, אבל ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהם דאין לו רשות להניחו שם, אע"ג דא"ל זיל קני לא קני, דלא כל כמיניה דמוכר לאקנויי ליה זכותא ללוקח ברשותא דלאו דיליה. וכן כליו של מוכר ברשות לוקח, אע"ג דא"ל זיל קני לא קני, דעל כרחיך בכליו דמוכר קיימי, וכיון דלא שייך ביה ההוא טעמא דאמרן גבי כליו של לוקח ברשות מוכר לא קני. וכל שכן כליו דסרסור ברשות מוכר דלא קני. אבל ודאי כליו של לוקח בסימטא אי נמי בחצר שהיא של שניהם, אע"ג דלא א"ל זיל קני קני. ודוקא בתורת מדה, כגון מדה דלוקח היכא דנתמלאת במדה, אי נמי היכא דיש שנתות במדה ואע"ג דלא נתמלאת המדה, כדבעינן למימר קמן. אי נמי שלא בתורת מדה, ודוקא לאחר מדידה, כגון שמדד המוכר או הסרסור ונתן לתוך קופתו של לוקח כדבעינן למימר קמן. אי נמי היכא דלא נחית אדעתא דמדידה, כגון דזבן מיניה אכסרא בלא מדה ובלא משקל. אבל היכא דדעתיה אמדה או המשקל או אמנין לא קני ליה כליו ללוקח אפי' בסימטא עד שימדוד או עד שישקול או עד שימנה. דבהדיא קתני בבריתא אם היתה מידה של אחד מהן ראשון ראשון קנה, ואוקימנא כגון שיש שנתות במדה, אלמא מדה בעינן. ומדקאמרינן נמי במודד לתוך קופתו שמע מינה כל היכא דנחית אדעתא דמדידה [מדידה] בעינן, וה"ה היכא דנחית אדעתא דמשקל או דמניין, דלא קני ליה כליו ללוקח אלא לבתר משקל או לבתר מניין כדברירנא לעיל. והוא שמדד או ששקל או שמנה עד שלא יניח לתוך כליו של לוקח, דומיא דמדד לתוך קופתו ודומיא דהיכא דיש שנתות במדה דלוקח הוא איתיה לזבונה בכליו דלוקח בתר דמטי להנהי שנתות דהויאן מדה. ואפי' היכא דאשתפוך מיד כיון דאתיא מדה בהדי כליו של לוקח בבת אחת כמאן דקדמה מדידה לכליו של לוקח דמי וקני. אבל היכא דלא מדד ולא מנה ולא שקל אלא לבתר דאפקיה מכליו של לוקח לא קני ליה כליו של לוקח ולא היכא מדידה ולא מידי, (וכיון) [דכיון] דבעידנא דהוה קאי זבונא בכליו דלוקח הוה מיחסר מדידה לא קני ליה כליו. ואע"ג דהדר מדד בתר דנפק מכליו דלוקח הוו להו ככליו דלוקח בלא מדידה ובמדידה בלא כליו דלוקח דלא קני.
תנן התם נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ושאין להם אחריות אינן נקנין אלא במשיכה בסורא מתנו לה להא שמעתא משמיה דרב חסדא בפומבדיתא מתנו לה משמיה דרב כהנא ואמרי לה משמיה דרבא לא שאנו אלא בדברים שאין דרכן להגביה ואע"פ שהוא יכול להגביהן אבל דברים שדרכן להגביה בהגבהה אין במשיכה לא.
יתיב אביי וקא"ל להאי שמעתא איתיביה רב אדא בר מתנא לאביי הגונב כיס בשבת חייב. כלומר אם נגמרה גנבתו ברשות בעלים עד שלא יוציאנו, כגון שהגביהו ברשות בעלים ואח"כ הוציאו לרשות הרבים, חייב לשלם, דלאו מתחייב בנפשו הוא בשעת גניבה, שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת היה מגרר ויוצא מגרר ויוצא עד שהוציאו מרשות בעלים לרשות הרבים פטור מן התשלומין שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד. ואוקימנא בפרק אלו נערות (כתובות ל"א, ב') בדאפקיה לצידי רשות הרבים דמהניא בהו משיכה, אבל אפקיה לרשות הרבים אפילו בחול נמי לא מיחייב תשלומין בהכי עד דמעייל ליה לרשותיה, דמשיכה ברשות הרבים לא קניא. ואוקימנא נמי בפרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ב, א') דשדנהו בנהרא מיד דלא קימי ברשותיה, אבל קיימי ברשותיה מיחייב לאהדורינהו. דיקינן מינה טעמא דאיסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד, הא לאו הכי חייב, והא כיס דבר הגבהה הוא וקני ליה במשיכה לאוקומיה ברשותיה בתורת גניבה, בין לאיחיובי עלה כפל בין לאיחיובי באונסין. אמר ליה במידי דבעי מותנא דלאו בר הגבהה הוא, אבל מידי דבר הגבהה הוא לא מיקני במשיכה. וכן הלכה. והא דתניא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו אמר רב נחמן בר יצחק לצדדין קתני מידי דבר הגבהה בהגבהה מידי דבר משיכה במשיכה.
<h2>דף פו:</h2>
ת"ש המוכר פירות לחבירו משך ולא מדד קנה והא פירות דבני הגבהה נינהו וקתני דמיקנו במשיכה הכא במאי עסקינן בשליפי רברבי דלאו בני הגבהה נינהו. והדרינן ואקשינן, השתא דאמרת מידי דקאי בשליפי רברבי, אע"ג דאיפשר ליה לאגבוהי מיניה פורתא פורתא מיקני כוליה במשיכה, אי הכי אימא סופא הלוקח פשתן מחבירו לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום אטו פשתן בשליפי רברבי מי לא עבדי. ואמאי פסיק ותאני דלא קנה עד שיטלטלנו, דמשמע עד שיגביהנו, דלא מיקרי טלטול אלא על ידי הגבהה. אלא לאו ש"מ דמידי דבר הגבהה נמי מיקני במשיכה, ומתניתין לא מיתוקמא בשליפי רברבי כלל, ופשתן לאו בדמנח בשליף קאי אלא (דדמו דריבאתא) [דרמו בריכאתא] טובא אהדדי ואגידי, דכיון דאי משיכי ליה אארעא מסתריך אסתרוכי בארעא ופסיד, לאו מידי דחזי למשיכה הוא ואמטול הכי לא מיקני במשיכה. ופרקי' שאני פשתן דמשתמיט כלומר דיכיל למשמט מיניה (ו)בריכאתא ברכאתא ולאגבוהי חדא חדא בפני עצמה, הילכך הוה ליה דבר שדרכו להגביה דלא מקני אלא בהגבהה. וש"מ דהא דתנן המוכר פירות לחבירו משך ולא מדד קנה, דוקא בשליפי רברבי דלאו בני הגבהה נינהו, אבל בשליפי זוטרי דבני הגבהה נינהו לא מיקנו במשיכה. ואפילו ברברבי נמי, דוקא בפירי דטריחא ליה מילתא לאגבוהינהו קלי קלי, אבל פשתן דמשתמיט ויכיל לאגבוהי בריכאתא בהגבהה אין במשיכה לא, ואע"ג דעביד ליה בשליפי רברבי לא מיקני אלא בהגבהה. וש"מ דהא דקתני גבי פשתן עד שיטלטלנו ממקום למקום, עד שיגביהנו קאמר, דאי לא תימא הכי מאי קושיין.
א"ל רבינא לרב אשי ת"ש דתניא בהמה גסה נקנית במסירה והדקה בהגבהה דברי רבי מאיר ורבי אליעזר וחכמים אומרים זו וזו נקנית במשיכה והא בהמה דקה דבר הגבהה הוא ודקא קני לה במשיכה שאני בהמה דמסרכא. ומהני תיובתא כולהי שמעינן דאפילו מידי דאורחיה בין בהגבהה בין במשיכה לא קני במשיכה אלא בהגבהה. חדא, מדאוקימנא לסופא דהיה מגרר ויוצא במידי דבעי מותנא, דמשמע דלאו אורחיה בהגבהה כלל אלא בעי מותנא לממשכיה בגוה, מכלל דאי לא בעי מותנא כגון דאורחיה נמי בהגבהה לא מיקני אלא בהגבהה. ותו מדאצטריך רב נחמן בר יצחק למדחק נפשיה לאוקומי מתניתא דעד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו לצדדין קתני ולא אוקמה כפשטה במידי דאורחיה בהכי והכי, מכלל דמידי דאורחיה בין בהגבהה בין במשיכה בהגבהה אין במשיכה לא. ותו מדפרקינן שאני פשתן דמשתמיט, דאלמא כיון דאיכא אנפא דאורחיה בהגבהה אף ע"ג דאורחיה נמי במשיכה בהגבהה אין במשיכה לא. וההיא (כתובות ל"א, ב') דאוקימנא לסופא דהיה מגרר ויוצא במיצעי דאורחיהו בין במשיכה בין בהגבהה, וטעמא דאיסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד, הא לאו הכי חייב, ליתה, דההוא למאי דס"ד מעיקרא הוא דאוקימנא הכי, דסלקא דעתין דאפילו בעקירה כי האי גונא דיכול לאהדורה אמרינן צורך הנחה היא, אבל היכא דסבירא לן דכי האי גונא לאו צורך הנחה היא לא צריך לאוקומה אלא ברברבי דאין דרכן להגביה, וכבר אסיקנא התם דלא אמרינן עקירה צורך הנחה היא אלא היכא דאי בעי מהדר לה לא מצי מהדר לה. וכבר ברירנא התם בירור יפה.
רב ושמואל דאמרי תרויהו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה. כלומר אם אמר לו כור בשלשים סלע אני מוכר לך והיה מודד והולך יכול לחזור בו ואפי' בסאה אחרונה, דכיון דא"ל כור בשלשים שויה לכוליה כור כחד גופא וחדא זבינא, ולא קני עד דמשיך ליה לכוליה. ואי אמר ליה כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך, ראשון ראשון קנה, דשויה לכל סאה וסאה מיניה זביניה באנפי נפשיהו, וקמיתא קמיתא דמשיך קאני. ודוקא היכא דתפיש, אבל היכא דלא תפיש וקא בעי מוכר למהדר ביה מצי הדר ביה, דמספקא לן אי תפסינן לשון ראשון דקאמר ליה כור בשלשים ואי תפסינן לשון אחרון דקאמר ליה סאה בסלע, הילכך המוציא מחבירו עליו הראיה. ונפקא מינה דאי נמי תפיס ליה לוקח למקצת זבינא מיהו לא יהיב ליה דמי למוכר, מצי לוקח למהדר ביה, דממונא בחזקת[יה] הוא ואוקי ממונא בחזקת מריה, כדאיתא בסוף פרק השואל את הפרה (ב"מ ק"ב, ב') ובפרק האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך (לקמן ק"ה, א'). והא דרב ושמואל לא מיתוקמא אלא בדוכתא דלא קאני ליה לוקח, ובמאני דלא קנו ליה ללוקח, כגון דאיתנהו בכליו דמוכר כל היכא דאיתיה, אי נמי ברשות מוכר, או ברשות הרבים, או ברשות שאינה של שניהם ואע"ג דאיתניהו בכליו דלוקח. דכולהו הני לא קנו עד דמגבה להו, אי נמי עד דעביד ביה חד מאנפי הקנאה, כגון משיכה בדוכתה דמהניא ביה משיכה, אי נמי (דמשני) [דמשכי] להו לגו מאני דלוקח בדוכתא דקני ביה כליו של לוקח כגון סימטא וכיוצא בה. הילכך אי אמר ליה כור בשלשים אני מוכר לך, אע"ג דמגבה כל סאה וסאה יכול לחזור בו, ואפי' בסאה אחרונה. ואי אמר ליה סאה בסלע, קמיתא קמיתא דעביד לה חד מאנפי הקנאה קניה ולא מצי מוכר למהדר ביה. ואי א"ל כור בשלשים סאה בסלע אי נמי איפכא, מספקא לן, והמוציא מחבירו עליו הראיה כדכתבינן לעיל.
אבל היכא דקימי פירי כולהו ברשות לוקח וליתינה[ו] בכליו דמוכר, לא שנא הכי ולא שנא הכי קני להו בבת אחת, דכיון דפסק דמים עילויהו ואירצו להדדי בהנהו זביני קני להו לוקח בבת אחת. כדתניא ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח, דהוה ליה כמאן דאגביהינהו לכולהו בבת אחת ואע"ג דליתניהו בכליו דלוקח, כל היכא דליתניהו בכליו דמוכר חד דינא הוא, דהא תניא בהדיא (לעיל פ"ו, א') פרקן והכניסן לתוך [ביתו] פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהן מדד עד שלא פסק שניהם יכולין לחזור בהן. מאי מדד עד שלא פסק, אילימא מדד ואחר כך פסק, אמאי יכולין לחזור בהן, תיקני ליה רשותיה ללוקח דהא פסק מכל מקום וקיימי ברשותיה. אלא לאו דמדד ועדיין לא פסק, דכותה רישא דקתני פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהן פסק ועדיין לא מדד, אלמא אע"ג דלא מדד כלל כיון דפסק קניא ליה רשותיה ללוקח. לא שנא קימי על גבי קרקע לא שנא במדה דסרסור. דעד כאן לא מספקא לן אלא כליו של מוכר ברשות לוקח, אבל כליו דסרסור ברשות לוקח ודאי קנה. ואע"ג דלא נתמלאה המדה, ואע"ג דליכא שנתות במדה. דכי בעינן נתמלאת המדה היכא דלא קימא ברשות דלוקח, דלית ליה אנפא למקני בגויה אלא מחמת מדה דסרסור, ומדה דסרסור לא קניא עד שנתמלאת המדה. אבל ברשות לוקח דלאו מחמת כלי קא קני אלא מחמת חצרו הוא דקני, כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח. (והא) [והוא] דלא קימא בכליו דמוכר. תדע דרשות לוקח כמשיכה דמיא, ובהדיא תנן משך ולא מדד קנה, לא שנא זבנינהו לכולהו ולא שנא זבין ליה מיניהו שיעור ידוע, דכי משכיה לההוא שיעורא דזאבין ליה אי נמי טפי מההוא שיעורא קניא לההוא שיעורא דזאבין ליה, ולכי כייל להו לפירי שקיל ההוא שיעורא דזאבין ליה ושביק ליה שארא למוכר. והוא הדין נמי ברשות לוקח ואע"ג דנחית אדעתא דמרה, דהא דומיא דרישא קאי, לא שנא אמר ליה כור בשלשים ולא שנא אמר ליה סאה בסלע. וכי תימא (מוכר) מכדי כליו של לוקח כי קני ליה מדין חצר הוא דקני ליה, וא"כ מאי שנא גבי חצרו דאע"ג דלא מדד קנה, ואע"ג דנחית אדעתא דמרה, ומאי שנא גבי כליו של לוקח דכי נחית אדעתא דמרה לא קנה אלא א"כ מדד כדברירנא לעיל. לא דמי, דאלו חצרו של לוקח כיון דאיפשר למוד מתוכה לתוכה מהאי גיסא להאי גיסא ולא צריך לאפוקינהו לפירי מגוה, אע"ג דלא מדד נמי, לענין מיקנא כמאן דמדד דמי ומדידה גלויי מילתא בעלמא היא לברורי שיעור זבינה דמטא לרשותיה דלוקח וסכום דמי דאיחייב ליה לוקח למוכר אבל גבי כליו של לוקח דלא איפשר למיכל מיניה וביה אפי' פורתא פורתא משום דמערב ליה המדוד בשאינו מדוד, ולא איפשר ליה במדידה עד דשפיך ליה לכוליה זבינא מיניה והדר כייל לגויה, וה"ה לגביה משקל וגבי מניין, אשתכח דלאפוקי מגויה קאי לצורך מדה או לצורך משקל או לצורך מניין, ואמטול הכי לאו כמדוד דמי, ודינא הוא דלא ליקני אלא היכא דלא מיחסר מדה ולא משקל ולא מניין, ואיפרק קושין כהוגן.
ת"ש אם היתה מדה של אחד מהן דהיינו לוקח ראשון ראשון קנה ואע"ג דלא נתמלאת המדה. היכי דאמי, אי דאמר ליה כור בשלשים, האמרת יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה, ובריתא קתני ראשון ראשון קנה. ואי דאמר ליה סאה בסלע, נהי נמי דכל סאה וסאה באנפי נפשה חשיבא, מכל מקום כלה סאה כחד גופה דמיא ולא קני עד דכייל לה לכלה סאה, וברייתא קתני ראשון ראשון קנה. ואע"ג דלא נ[ת]מלאת המדה. וממאי דהכי הוא, מדקתני רישא גבי מדה דסרסור עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח, ואלו גבי מדה דלוקח קתני ראשון ראשון קנה, שמע מינה אע"ג דלא נתמלאת המדה, דאי לא תימא הכי ליערבינהו וליתנינהו. ופרקינן כדאמר רב כהנא שנתות היו בהין הכא נמי שנתות [היו] במדה. ועיקר מימריה דרב כהנא בפ' המוציא יין (שבת פ', ב') גבי אנדיפי, דגרסינן התם מאי אנדיפי ושקלינן בה וטרינן, ואסיקנא אלא אמר רב כהנא שנתות כדתנן שנתות היו בהין עד כאן לפר ע"כ לאיל ע"כ לכבש. וגבי מדות הלח שבמקדש קאי, שהיו בהם סימנין כעין שנים בולטין לתוכו. והוה לן הכא למימר כדאמר רב כהנא שנתות כדתנן שנתות היו בהין, אלא איידי דבעי מימר הכא נמי שנתות היו במדה נקט נמי גבי דרב כהנא שנתות היו בהין, אלמא כל סימן וסימן מדה בפני עצמה היא, הכא נמי בשיש שנתות במדה וכל סימן וסימן מדה בפני עצמה היא וכל היכא דא"ל כור בשלשים אי נמי סאה בסלע לא קני עד שתתמלא המדה דפסיק עילויה, אלא הב"ע במקום שנהגו למוד בדקה, דא"ל חטים בשלשים סלע אני מוכר לך על שער שבשוק, ומסתמא דעתיה אדקה. ואי דליכא שנתות במדה, אע"ג דמעיקרא דעתיה אדקה, כיון דהשתא מיהת בגסה הוא דכייל על כרחיך דעתיה אהאי מדה דכייל בה, כל מדה ומדה דכייל בה זבינא באנפי נפשה היא וכמה דלא נתמלאת המדה לא קנה. אלא הכא במאי עסקינן בשהיו שנתות במדה, [דכל] שינא ושינא הוי שיעור מדה דקה דכייל בה בשוקא. ומאי ראשון ראשון קנה, דקמא קמא (דקתני) דמטי להנהי שנתות קני, דכל שינא ושינא מדה בפ"ע היא וכמי שנתמלאת המדה דמי.
וה"מ במדה דלוקח, אבל במדה דסרסור אע"ג דאיכא שנתות נמי לא קני עד שנתמלאת המדה. והיינו דקתני רישא עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח, ואע"ג דאיכא שנתות במדה, דהא דומיא דסופא קא מיירי, דאי אמרת רישא בדליכא שנתות במדה אבל היכא דאיכא שנתות במדה ראשון ראשון קנה היינו סופא. אלא לאו ש"מ דשאני דיניהו מהדדי. וטעמא דמילתא כדבענן למימר קמן. הדין הוא סברא דילן. ורבואתא מוקמי לה בפי' הין בי"ב סלעים לוג בסלע אני מוכר לך, והיו שנתות בהין, כל שן שמגיע היין או השמן לאותו שן בידוע שהוא לוג. והוא הדין במדת היבש, כגון דאמר ליה סאה בסלע אני מוכר לך קב בארבע מעין, והיו שנתות בסאה (בן) [כל] שן מהן ידוע שהוא קב. וכד מעינת בה שפיר לא צריך למדחק בריתא כולי האי, אלא בסתמא נמי משכחת לה כדפרשינן. מיהו לענין דינא תרויהו אליבא דהלכתא סלקי.
נוסחא אחרינא ת"ש ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואע"ג דלא נתמלאת המדה כדאמר רב כהנא שנתות היו בהין הכא נמי שנתות היו במדה. והאי נוסחא טעות הוא, דהא ברירנא דברשות לוקח לא שנא כליו דלוקח ולא שנא כליו דסרסור לא בעינן שנתות במדה, ולא משכחת לה ברשות לוקח דליבעי שנתות במדה אלא היכא דקימי פירי בכליו דמוכר ולא זבנינהו לכלים בהדי פירות. אבל היכא דלא הוו קיימי בכליו דמוכר, אי נמי הוו קיימי בכליו דמוכר וזביניהו לכלים נהליה בהדי פירי דקיימי בגויהו בהדי הדדי, מכי קביל עליה מוכר דזבנינהו להנהו פירי ללוקח, כיון דקיימי בקרקעו של לוקח אי נמי בכליו דסרסור ברשות לוקח קנה לוקח מיניהו ההוא שיעורא דזאבין ליה בבת אחת לפום הנהו דמים דפסק בהדיה, כדקתני בהדיא ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. ואע"ג דלא מדד, לא מעכבא ביה מדידה, מידי דהוה אהיכא דמשכיה לכוליה לבתר דפסק עליה דמים, דאע"ג דלא מדד ולא ידע כמה פירי אית ביה כי היכי לברורי כמה דמים מיחייב למיתב ליה קנה, ובתר הכי כיילי להו לפירי לברורי כמה נינהו וכמה דמים מיחייב ליה לוקח למוכר. והוא הדין היכא דלא זבין ליה מינהו אלא מקצת ואגבהינהו לכלהו, אי נמי הוו קיימי כולהו ברשות לוקח דלאו בכליו דמוכר וקני מיניהו שיעור מאי דזאבין ליה, דלבתר הכי כילי להו לברורי ההוא שיעורה דזאבין ליה משאר פירי. והוא הדין היכא דקימי בכליו דמוכר וזאבינינהו לכלים נהליה בהדי פירי, דכלים גופייהו כפירי דמו לגבי לוקח, דכי אמרינן כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח היכא דזבניהו לפירות ולא זבניה לכלי, דאפסיק ליה כליו דמוכר בין פירי לרשות לוקח, אבל היכא דזבניה לכלי בהדי פירות כולי כחד זבינא דמי ומכי קביל עליה מוכר קניא ליה רשותא דלוקח לכלים ולפירות בהדי הדדי בבת אחת. אלא על כרחיך בריתא דאוקימנא בשהיו שנתות במדה לאו אבבא דאם היה מדה של אחד מהם קאי דמיירי בדלא קיימי ברשותיה דלוקח כי היכי דתיקני ליה ואי קניא ליה מדה דידיה הוא דקניא ליה וכיון דדעתיה אמדה כל כמא דלא נתמלאת המדה לא קני אלא כשיש שנתות במדה כדברירנא טעמא לעיל.
<h2>דף פז.</h2>
ת"ש השוכר את הפועל לעשות עמו לגורן מדינר ליום ולגורן יפה סלע אסור הימינו מדינר ליום ולגורן יפה סלע מותר. כלומר אם שכר את הפועל קודם ימות הגורן לעשות עמו לגורן מחשבון היום בדינר והקדים לו שכרו ולגורן יפה סלע אסור, דהוה ליה אגר נטר לי. ואם שכרו לעשות עמו מהיום ההוא ששכרו ועד ימות הגורן והקדים לו שכרו ולגורן יפה סלע מותר. אלמא אע"ג דא"ל מדינר ליום כלהו כחד יומא אריכא דמו וליכא אגר נטר לי, ולא אמרינן כל יומא באנפי נפשיה חשיב, דאם כן הוה ליה כל יומא שכירות בפני עצמו והיכי שרי ליה למעבד בהדיה בימות הגורן מדינר ליום, כיון דכי מקדים ליה מעות אכתי לא מטי זמן הגורן וקא מוזיל השתא גביה באגר נטר לי קא מוזיל גביה ואסיר. אלא ודאי ש"מ דאע"ג דא"ל מדינר ליום כולהו כחד יומא אריכתא דמו, וקשיא לרב ושמואל דאמרי סאה בסלע אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה. אמר רבא ותסברא זלזולי בשכירות מי אסיר. כלומר לעולם אימא לך כל יומא ויומא שכירות בפני עצמו הוא, וסופא היינו טעמא דקתני מותר, דכי חיישי רבנן במשא ומתן לשכר הקדמת מעות הני מילי במקח וממכר דשייך ביה הונאה, ואי בעי למיהדר ביה ולמתבע מיניה אונתיה מצי תבע, הילכך כי מחיל גביה נמי איכא שכר הקדמת מעות. אבל שכירות פועל, דכי מוזיל גביה ועביד בהדיה בפחות לא מצי למתבעיה בדין אונאה, דהא טעמא דשכירות יש לה אונאה משום דליומא נמי הוי מכירה הוא, הילכך הני מילי במטלטלין ובהמות דכי היכי דמכירה דידהו יש לה אונאה שכירות דידהו נמי יש לה הונאה, אבל שכירות דאדם, לא יהא אלא עבד כנעני, כי היכי דמכירה דידיה לית ביה הונאה, דהא אמעיטו להו עבדים מדין הונאה משום דאיתקוש לקרקעות, שכירות דידהו נמי לית ביה אונאה, וכל שכן פועל בר ישראל דלא קני ליה לגופיה. הילכך כי מקדים ליה מעות נמי ומוזיל גביה ליכא אגר נטר לי ואמטול הכי מותר. מאי שנא רישא ומאי שנא סופא. כלומר השתא דאמרת דזלזולי בשכירות מותר דליכא אגר נטר לי, מאי שנא רישא ומאי שנא סופא, אפילו רישא נמי לישתרי. ומהדרינן רישא כיון דלא עביד בהדיה מיחזי כאגר נטר לי. כלומר רישא כיון דלא עביד בהדיה מההוא יומא קמא דאגריה מיחזי כאגר נטר לי, דהא יכיל למעבד בהדיה מההוא יומא וכיון לא עביד מיחזי דההוא זימנא דקא נטר ליה הוא דקא מוזיל גביה, ואע"ג דזילזולי בשכירות שרי, כיון דאלו אתני בהדיה אם מעכשיו אני עושה עמך אתה נותן לי מסלע ליום ואם לגורן מדינר ליום אסיר, דומיא דשדה, דאע"ג דקרקע אין לה אונאה כי פריש ליה אם מעכשיו אתה נותן לי הרי היא לך בעשר סלעים לשנה ואם לגורן בשנים עשר מנה אסור, כי מוכחא מילתא נמי דמשום אגר נטר לי קא מוזיל גביה כמאן דפריש ליה דמי אסרי רבנן משום חומרא דרבית. סופא כיון דעביד בהדיה מההוא יומא ליכא אגר נטר לי. ושרי.
הרי אמרו הלוקח פשתן מחבירו לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום אם היה מחובר לקרקע ותלש כל שהוא קנה משום דתלש כל שהוא קנה אמר רב ששת הכא במאי עסקינן דא"ל לך (רפה) [ויפה] לי קרקע כל שהוא וקנה כל מה שעליה. דאשתכח דאקני ליה כל מה שעליה בשכר מאי דעביד בהדיה בההיא תלישה, דכיון דגמרה לההיא עיבידתא קני ליה לההוא פשתן כוליה כל היכא דאיתיה בתורת שכירות, דהוא ניהו אגרא דפסק בהדיה למיתב ליה.
המוכר יין ושמן לחברו והוקרו או שהוזלו אם עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח ואם היה סרסור ביניהם ונשברה המדה נשברה לסרסור. מתני' דקתני עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח, דוקא בסימטא ובמדה דסרסור. דאי ברשות מוכר אע"ג דנתמלאת המדה נמי לא קני, דאפילו כליו של לוקח ברשות מוכר לא קני. ואי ברשות לוקח, אף על גב דלא נתמלאת המדה נמי שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואף על גב דלא נתמלאת המדה, כדבעינן למימר קמן. ולא מצית לאוקומה ברשות לוקח ומדה דמוכר, דאם כן אפילו נתמלאת המדה נמי לא קנה כדמיברר לקמן. אלא לא משכחת לה אלא בסימטא. ובמדה דסרסור, דאי במדה דמוכר אפי' נתמלאת המדה נמי, היכא דאיכא שנתות במדה כל שינא ושינא מדה בפני עצמו היא, ומכי מטי יין או שמן התם אף על גב דלא נתמלאת המדה ללוקח. אלא על כרחיך מתני' דקא פסיק ותני עד שלא נתמלאת המדה, דמשמע אע"ג דאיכא שנתות במדה, למוכר, לא משכחת לה אלא במדה דסרסור, והכי אוקימנא בהדיא לקמן. והאי סרסור היינו ספסירא דקאי בין מוכר ללוקח לאשוויי ביניהו, ויהב ליה אגרא. ואורחא דמילתא דכילי בכילא דידיה, וכי איתיה לסרסור התם אורחא דמילתא דכייל להו סרסור גופיה. מיהו רישא דמתניתין במדה דסרסור וליתיה לסרסור התם, אלא מוכר ולוקח הוא דטרחי וכילי לנפשיהו במידה דסרסור. לפיכך אם הוקרו או הוזלו עד שלא נתמלאת המדה למוכר, ואפילו נשברה המדה, דכיון דעדיין לא קנה לוקח לא איבעי ליה למוכר למיסמך עליה דלוקח ואיהו דאפסיד אנפשיה דסמיך עליה. ואע"ג דמטיא ליה הנאה ללוקח בהני זביני פטור, דהא לא קביל עליה נטירותא. וההיא דאמר שמואל (להלן ע"ב) הלוקח כלי מן האומן לבקרו ונאנס בידו חייב, והוא דקיציה דמיה, התם משום דקנייה לגמרי, דאי משום שומר שכר היכן מצינו שומר שכר שחייב באונסין, ותו מאי אירייא דקיצי דמיה, אלא לאו משום דקנייה. והכא כיון דלא קנייה לוקח דהא לא נתמלאת המדה, ברשות מוכר קיימי, בין ליוקרא וזולא בין לשבירה. ומשנתמלאת המדה ללוקח, ואפילו נשברה המדה, דכיון דקנה לוקח ברשותיה קימא ואיהו דאפסיד אנפשיה דסמיך אמוכר. והני מילי לגבי מוכר ולוקח דלא קבלו עליהו נטירותא להדדי, אבל אם היה סרסור עמהן ונשברה המדה, בין עד שלא נתמלאת בין משנתמלאת, נשברה לסרסור, דשומר שכר הוא ואיבעי ליה לנטורי נטירותא מעליתא. ואע"ג דגבי שומרין משיכה נמי בעינן (ב"ק ע"ט, א') והכא קתני ונשברה המדה ואע"ג דאכתי לא אגבהה למדה, כיון דמדה דידיה דסרסור היא קניא היא לאוקומינהו לפירי ברשותיה. והני מילי דאתבר שלא באונס, אבל אם נשברה באונס הסרסור פטור, שלא מצינו שומר שכר שחייב באונסין. והיינו טעמא דלא איירי גבי סרסור לענין יוקרא וזולא, משום דגבי סרסור לא שייך יוקרא וזולא, דהא לא קני זכותא בפירי אלא לקבולי עליה נטירותא בלחוד. אבל ודאי אי הואי האי סרסור ספסירא דזאבין מהכא ומזבין להכא לאלתר, שנמצא בעל הבית מוכר לסרסור והסרסור מערה ממדתו לכליו של(א) לוקח, אם יש שנתות במדה, עד שלא הגיע לשנתות הרי היא ברשות מוכר, משהגיע לשנתות הרי היא לסרסור, ואפילו נתמלאת המדה לא קני להו לוקח שני דאכתי כליו של מוכר הוא. ואם אין שנתות במדה, עד שלא נתמלאת המדה לבעל הבית, משנתמלאת המדה לסרסור, ולא קני להו לוקח שני, דסרסור מוכר הוא לגבי לוקח שני והוה ליה כליו של מוכר ולא קני לוקח.
וחייב להטיף לו ג' טיפין [הרכינה ומיצת הרי הוא של מוכר והחנווני חייב להטיף ג' טיפין]. רבי יהודה אומר אם היה ערב שבת עם חשיכה פטור. מתניתין בבעל הבית המוכר יין ושמן קימא, וה"ה לשאר מיני משקין, והא קמ"ל שחייב להטיף ללוקח מכל מדה ומדה ג' טיפין, שנמצא משפיע לו את המדה ופיה למטה עד שיפסוק כל הנצוק ויטיף לו ג' טיפין, ואח"כ מגביה פי המדה כלפי מעלה. והאי (ארכינה) [הרכינה] ומיצת לשון הטיה הוא, כדכתיב (בראשית כ"ד, י"ד) הטי נא כדך ומתרגמינן ארכיני כען קולתיך, כלומר שאם הטיף לו ג' טיפין ואח"כ הטה את המדה על צדה או על פיה ומיצת חוץ לכליו של לוקח, הרי הוא של מוכר. ומשום ייאוש בעלים נגעו בה (כדלהלן ע"ב). וכן החנוני, אע"פ שהוא טרוד (ויתר) [יותר] מבעל הבית חייב להטיף ללוקח ג' טיפין. רבי יהודה אומר אם ערב שבת עם חשיכה הרי החנוני פטור מלהטיף לו ללוקח ג' טיפין מפני שהחנוני טרוד. ולית הלכתא כוותיה, אלא אפי' בערב שבת עם חשיכה נמי חייב.
והא דתנן המוכר יין ושמן לחברו והוקרו או שהוזלו אם עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח במדה דמאן אילימא במדה [דלוקח עד שלא נתמלאת מדה למוכר מדה דלוקח היא ואלא מדה] דמוכר אימא סיפא משנתמלאת המדה ללוקח אמאי מדה דמוכר היא. א"ר אלעא אמר רב במדת סרסור והא מדקתני סופא אם היה סרסור ביניהן ונשברה החבית נשברה לסרסור מכלל דרישא לאו בסרסור עסיקינן. ופריק רישא במדה דסרסור בלא סרסור דליתיה לסרסור גופיה התם וסיפא דקתני אם היה סרסור ביניהם בדאיתיה לסרסור גופיה התם. ודוקא בסימטא, דאי ברשות הרבים אי נמי ברשות מוכר, אפילו כליו דלוקח נמי לא קני, ואי ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואע"ג דלא מדד כלל כדאמרי' לעיל. אלא לאו בסימטא ומדה דסרסור, דאע"ג דאיכא שנתות במדה נמי לא קני עד שתתמלא המדה כדאמרן. והא דמקשינן אילימא מדה דלוקח אי הכי עד שלא נתמלאת המדה למוכר מדה דלוקח היא, דש"מ דמדה דלוקח אע"ג דלא נתמלאת המדה קניא, בדאיכא שנתות במדה קא מיירי, כדאמרינן לעיל. אבל היכא דליכא שנתות במדה, לא קני עד שתתמלא המדה. והאי דקא פסיק ומקשי עד שלא נתמלאת המדה למוכר מדה דלוקח היא, משום דפשיטא לן דמתני' בדאיכא שנתות במדה עסיקינן, דקתני מציעתא (לעיל פ"ה, א') אם היתה מדה של אחד מהם ראשון ראשון קנה לוקח, ואוקימנא (לעיל פ"ו, ב') בדאיכא שנתות במדה, אבל ליכא שנתות במדה לא קנה עד שתתמלא המדה, ומדמצעיתא בדאיכא שנתות במדה רישא נמי בדאיכא שנתות במדה, ואי במדה דלוקח אמאי עד שלא נתמלאת המדה למוכר, מדה דלוקח היא.
ואי קשיא לך מכדי לא שנא מדה דלוקח ולא שנא מדה דסרסור, היכא דאין שנתות במדה עד שלא נתמלאת המדה למוכר ומשנתמלאת המדה ללוקח, אלמא אפי' מדה דלוקח כיון דדעתיה אמדה לא קניא ליה עד שתתמלא המדה, ומדה דסרסור נמי אע"ג דלאו דידיה דלוקח היא כי נתמלאה המדה מיהת קניא ליה, ואשתכח דכליו של לוקח דקני ליה משנתמלאת המדה לאו מכח כליו הוא דקני אלא משום דנתמלאת המדה הוא דקני, ואם כן כי איכא שנתות במדה נמי עד שלא נתמלאת המדה אמאי קני. אי כל שינא ושינא מדה בפני עצמה היא והוה ליה כמי שנתמלאת המדה, אפילו במדה דסרסור נמי ליקני, דהא מדה דסרסור נמי משנתמלאת המדה קניא ליה ללוקח, ואי לאו כמי שנתמלאת המדה דמי אפילו במדה דלוקח נמי לא ליקני, דאפילו במדה דלוקח נמי הא קימא לן עד שלא נתמלאת המדה למוכר.
לא תיקשי לך, כדמעינת בה שפיר משכחת דעיקר טעמא דמילתא אתרויהו חד הוא, דאידי ואידי עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח, ואי איכא שנתות במדה כל היכא דהרשות ביד הלוקח למיכל פורתא פורתא עד הנהו שנתות ותו לא הוה ליה כל שינא ושינא מדה בפ"ע והוה ליה כמי שנתמלאת המדה וקני לוקח, וכל היכא דאין הרשות ביד הלוקח אלא למלאת המדה אשתכח דלא חשיבא להו מדה שלימה עד שתתמלא המדה, וכל כמא דלא נתמלאת המדה לא סמכא דעתיה דלוקח למקנא ולא גמר מוכר לאקנויי ליה. הילכך גבי מדה דלוקח, כיון דמדה דידיה היא וליכא דמעכב עילויה בגוה ואי בעי כייל פורתא פורתא עד הנהו שנתות ותו לא, כגון דהויא סאה ואית בה ששה שנתות זה על גבי זה כל שינא ושינא הוי קבא, דאי בעי לוקח למיכל קבא קבא מדעתיה דמוכר ליכא דמעכיב עילויה. הילכך כי כייל סאה סאה נמי כל שינא ושינא בפ"ע היא והויא ליה כמי שנתמלאת המדה, ואמטול הכי ראשון ראשון קנה. ואלו מדה דסרסור כיון דאי נמי מירצי ליה מוכר ללוקח למיכל ביה קבא קבא בהנהו שנתות מצי סרסור לעכוביה עילויהו, דאפילו אושלה נהליה נמי מצי אמר להו כי אושילתה למיכל בה כשהיא מליאה כדכיילי אינשי, אבל למיכל בה קבא קבא ולעכובה כוליה יומא לא אושילתה נהליכו, הילכך הנהו שנתות כמאן דליתינהו דמו ולא קנה עד שתתמלא המדה. ואיפרק קושיין כהוגן.
נמצאת אומר שלש מדות במדה. אם היתה מדה של מוכר, אפי' נתמלאת המדה לא קנה עד שיערה מן המדה למקום שקונה לו ללוקח או לכליו של לוקח שיש לו רשות להניחו. ודוקא בכל דוכתא לבר מרשותיה דלוקח, אבל כליו של מוכר ברשות לוקח חומרא לתובע וקולא לנתבע. ואם היתה מדה של סרסור, אם לא השאילה לזמן קצוב אלא למוד בה כך וכך בלבד, עד שלא נתמלאת המדה למוכר, ואע"ג דאיכא שנתות במדה, כיון דלית להו רשותא למיכל בהנהו שנתות פורתא פורתא משום פסידא דסרסור כדאמרן כמאן דליתינהו להנהו שנתות דמי, ועד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח. ואם השאילה לזמן קצוב למוד בה כל היום כלו, כיון דקנייה בתורת שאלה ליומא הויא לה כמדה דלוקח. חדא דהא קנייה ליומה, ועוד דאי בעי למיכל בה קבא קבא לא מצי סרסור לעכובי עליה דהא קניה לכולי יומא. הילכך הויא ליה כמדה דלוקח, דאי איכא שנתות במדה כל שינא ושינא מדה בפני עצמה היא וראשון ראשון קנה, ואי ליכא שנתות במדה עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח. ודוקא בסימטא אי נמי ברשות שהיא של שניהם, אבל ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם ואין צריך לומר ברשות מוכר, אע"ג דא"ל זיל קני נמי לא קני, ואע"ג דנתמלאת המדה כדאמרן (ואע"ג דא"ל זיל קני). ואי ברשותיה דמוכר היא, אי א"ל זיל קני קאני ואי לא א"ל זיל קני חומרא לתובע וקולא לנתבע. ואי ברשות לוקח איתינהו בכליו דמוכר חומרא לתובע וקולא לנתבע. והוא דלא א"ל זיל קני, אבל א"ל זיל קני קאני. ואי ליתינהו בכליו דמוכר אע"ג דלא א"ל זיל קני קני ואע"ג דלא מדד כלל.
<h2>דף פז:</h2>
הרכינה ומיצת הרי היא של תרומה אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן הכא גבי מכר משום ייאוש בעלים נגעו בה. דכיון דהטיף לו שלש טיפין איאש ליה לוקח משארא וזכה ליה מוכר בגויה לאחר ייאוש, אבל גבי(ה) תרומה דגבוה הוא ומאן מיאש.
השולח בנו אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר [שבר את הצלוחית ואיבד את האיסר] החנוני חייב רבי יהודה פוטר שעל מנת כן שלחו ומודים חכמים לרבי יהודה בזמן שצלוחית ביד התינוק ומדד החנוני לתוכה שהחנוני פטור. מתני' בשולח בנו קטן אצל חנוני שהוא חייב לו איסר, ושלחו למדוד לו שמן לצלוחית שבידו באיסר שהקדים לו ומכר לו באיסר שמן, ונתן לו את האיסר שמן לתינוק, ושיבר התינוק את הצלוחית ואבד את האיסר שמן שבתוכה, החנוני חייב בנזקי האיסר והצלוחית. ואוקימנא (להלן פ"ח, א') בשנטל החנוני את הצלוחית מיד התינוק למוד בה לאחרים, דהוה ליה שואל שלא מדעת וגזלן הוי, הילכך לא מיפטר עד דמהדר לה לידא דבעלים, כרבי עקיבא דאמר (ב"ק קי"ח, ב') צריך דעת בעלים. הילכך אשמן חייב, דסבירא לן דכי שדריה בעל הבית לתינוק לאודועי לחנוני שדריה, ולאו לשדורי ליה בהדיה אלא לשדורי ליה בידא דאיניש אחרינא דידע לאזדהורי ביה, וכיון דשדריה ביד התינוק חייב. ואצלוחית נמי חייב, אע"ג דמעיקרא אבדה מדעת היא, כיון דנטלה חנוני למוד בה לאחרים קאי עלה בגזלן. אבל אם לא נטלה למוד בה לאחרים פטור אצלוחית, דמעיקרא אבדה מדעת היא. ורבי יהודה פטר ליה לחנוני בין משמן בין מצלוחית. משמן שעל מנת כן שלחו דסבר לשדוריה ליה בהדיה שדריה. מצלוחית נמי אע"ג דנטלה חנוני למוד בה לאחרים, דקסבר שואל שלא מדעת שואל הוי ולא צריך דעת בעלים. ולית הלכתא כותיה, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. ומודים חכמים לר"י בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד החנוני לתוכה לאחרים שחנוני פטור מתשלומי צלוחית, דכיון דלא אגבהה לא קימא ברשותיה. אבל שמן ודאי חייב.
והא דתנן השולח בנו אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן נתן לו את האיסר ושבר את הצלוחית ואיבד את האיסר החנוני חייב, כלו' לשלם את הצלוחית (ואי תימא) [ואת האיסר] רבי יהודה פוטר שעל מנת כן שלחו בשלמא באיסר שמן בהא פליגי דרבנן סברי לאודועיה לחנוני שדריה, אדעתא דלישדר ליה החנוני לשמן נהליה בהדיה איניש אחרינא, [ו]רבי יאודה סבר לשדורי ליה בהדיה שדריה אלא צלוחית אבדה מדעת היא. ומעיקרא כי מסר ליה אבוה דהאי תינוק לצלוחית נהליה לאמטויה נהליה אדעתא דמיתבר ליה תינוק בהליכה הוא דמסרה נהליה, ואם כן כי אהדרה חנוני לתינוק אמאי מיחייב באחריותה. אמר רב הושעיא הכא בבעל הבית מוכר צלוחית עסיקינן וכגון שנטלה חנוני על מנת לבקרה וכדשמואל דאמר שמואל הנוטל כלי מן האומן לבקרו ונאנס בידו חייב. לימא דשמואל תנאי היא אלא רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו הכא בחנוני מוכר צלוחיות עסיקינן. ושלח בעל הבית את בנו אצלו למוד לו שמן באיסר שהוא חייב לו ולשלחו באחת מן הצלוחית שהוא מוכר, ואזדא רבי יאודה לטעמיה ורבנן לטעמיהו דאמרי לאודועיה שדריה. אי הכי אימא סופא מודים חכמים לרבי יהודה בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד החנוני לתוכה שחנוני פטור והא אמרת לאודועיה שדריה. אלא אביי בר אבין [ור' חנינא בר אבין] דאמרי תרויהו הב"ע כגון שנטלה למוד לו בתוכה שהיה לו למוד בשלו וליתן לתוכה ביד התינוק, וכיון דנטלה קימא לה ברשותיה. וכדרבה דאמר רבה הכישה נתחייב בה. אימור דאמר רבה בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי בריאתא כי האי גונא מי אמר. אלא אמר רבא אני וארי שבחבורה תרגמוה ומנו רבי זירא הב"ע כגון שנטלה למוד בה לאחרים ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי מר סבר שואל הוי, דאדרה לתינוק דשילה מיניה [ו]פטור, ורבנן סברי גזלן הוי, וצריך דעת בעלים בהשבה. ומודים חכמים לר"י בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנוני לתוכה לאחרים שחנוני פטור, דכיון דלא אגבהה חנוני לא קימא ברשותיה. וקי"ל כרבנן.
ושמעינן מינה דטעמא דרבנן נמי גבי שמן משום דלאודועיה שדריה. וכל כי האי גונא היכא דשדריה בהדיה מסתמא ואיתניס החנוני חייב. ואפי' היתה הצלוחית ביד התינוק ומדד לו החנוני, דהאמרת לאודועיה שדריה. ושמעינן מינה לענין דינא דצלוחית, דהיכא דמסר לה אבוה דתינוק נהליה לאמטיה לחנוני אבדה מיניה, (לעניין דינא דצלוחית) דהיכא [דנטלה] למוד לו בתוכה ואהדרה נהליה ותברה פטור דלא מיחייב באחריותה אלא אם כן נטלה למוד בה לאחרים. ומסתברא דהוא הדין גבי(ה) שמן היכא דמסר ליה אבוה דתינוק איסר לתינוק למיתב ליה לחנוני האי נמי אבדה מדעת היא ואע"ג דיהיב ליה חנוני שמן בגויה לתינוק לא מיחיב באחריות, ועל כרחיך לא מיתוקמא מתניתין אלא באיסר שהוא חייב לו. ושמעינן נמי שאם היה בעל הבית מוכר צלוחית, ושלח אחת מהן ביד התינוק לחנוני למוד לו בתוכה באיסר שמן, ונטלה החנוני על מנת לבקרה, מיחייב באחריותה, ולא מיפטר מינה עד דמהדר לה לידא דבעלים, וכדשמואל דאמר שמואל הנוטל כלי מן האומן לבקרו ונאנס בידו חייב, והוא דקייצי דמיה. ושמעינן נמי דהיכא דשלח בעל הבית את הצלוחית ביד התינוק אצל החנוני למוד לו באיסר שמן, ונטלה החנוני מידו למוד לתוכה והחזירה ליד התינוק ושברה, החנוני פטור. ולא דמי להכישה נתחייב בה, דאימור דאמר רבה הכישה נתחייב בה בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי בריאתא, אבל במידי דלאו בע"ח לא אמר ופטור. ושמעינן נמי דהיכא דנטלה החנוני מיד התינוק למוד בה לאחרים, ואח"כ החזירה לו ושברה חייב, דשואל שלא מדעת גזלן הוי ולא מיפטר עד דמיהדר לה לידא דבעלים. ומתני' נמי דאיפליגו רבנן ורבי יהודה גבי צלוחית, בהכי נמי אוקימנא. דרבי יאודה סבר שואל הוי, ומכי אהדר ליה לתינוק דשאיל מיניה כליא לה שאילתו, ורבנן סברי גזלן הוי וצריך דעת בעלים. וקימא לן כרבנן. ומודים חכמים לרבי יהודה בזמן שצלוחית ביד התינוק ומדד החנוני בתוכה לאחרים, דכיון דלא שקלה לא קיימא ברשותיה. ושמעינן מינה דשואל שלא מדעת גזלן הוי. ושמעינן נמי דמאן דשאיל מתינוק ממונא דאבוה גזלן הוי ולא מיפטר עד דמהדר לידא דאבוה. והוא דקאי ברשותיה.
<h2>דף פח.</h2>
גופא אמר שמואל הנוטל כלי מן האומן לבקרו ונאנס בידו חייב וה"מ דקיצי דמיה. ולזבוניה קאי גבי מאריה, וכי שקליה לוקח לבקוריה מדעת דמאריה שקליה, אדעתא דאי מירצו ביה נקיט ליה ויהיב דמיה למוכר, ואי לא מירצי ביה מהדר ליה למאריה. ומסתמא מוכר נמי [בשעת] הגבהה גמר בדעתיה לאקנויי ללוקח בהנהו דמים מהשתא אדעתא דאי לא ניחא ליה ללוקח בגוה ליהדריה נהליה, ולוקח נמי כי אגבהיה אדעתא דהכי אגבהיה. ואמטול הכי אם נאנס בידו מתוך ביקורו מקמי דגלי אדעתיה אי ניחא ליה בגויה ואי לא, חייב לשלם דמיו למוכר כמאן דקנייה קנין גמור. ולא מצי חד מיניהו למיהדר ביה כדבעינן לברורי לקמן. ואי לבתר דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה בגויה נמי פשיטא לן דפטור, דמכי אודועי למוכר דלא ניחא ליה בגויה בעידנא דהוה יכיל לאהדוריה נהליה נפק ליה מתורת לוקח לגמרי וקם ליה בידיה בתורת פקדון בעלמא, ולא מיחייב אלא לאהדוריה למריה כי תבע ליה, (דאי) [ואי] אתניס ביני ביני פטור. דאפילו למאן דפליג גבי אומן בגמרתיו (ב"מ פ"א, א') התם הוא דאיכא למימר דניחא ליה למתפסיה אאגרה, אבל הכא דמהשתא לא מתהני ליה מידי מיניה מודה דשומר חנם הוי ומוכר הוא דאפסיד אנפשיה דשבקיה גביה. אלא כי מיירי היכא דאיתניס בידיה מקמי דלאודועיה למוכר דלא ניחא ליה בגויה, דאע"ג דמשעת הגבהה גמרי תרויהו למהוי יד הלוקח על העליונה, הני מילי לענין יוקרא וזולא דאיתיה בעיניה ויכיל לאהדוריה למאריה, אבל לענין אונסין, כיון דלא הדר ביה לוקח בעידנא דיכיל לאהדוריה בעיניה למאריה ברשותיה קאי, דכמאן דאתניס לבתר דקנייה לגמרי דמי. דמעיקרא כי אירצו להדדי יד לוקח על העליונה בחזרה לאו אדעתא דלהדר ביה בעידנא דלא להוי ליה למוכר לא זביני ולא דמיה אירצו ליה, דאי הדר ביה בעידנא דיכיל לאהדורי ליה זביני בעיניה מצי למהדר ביה, ואי איתניס מקמי דהדר ביה איגלויי מילתא למפרע דמשעת הגבהה קנייה לגמרי.
ומסקאנא בפרק ארבע נדרים (נדרים ל"א, א') דה"מ בזבינא חריפא דהנאת לוקח היא משום דנפישי עליה לוקחין וחייש דילמא הדר ביה מוכר ולא משכח איהו זבינא דכותיה בהני דמי, ואמטול הכי ניחא ליה ללוקח דליקום ברשותיה לכל מילי כי היכי דלא יכיל מוכר למהדר ביה. (אלא) [אבל] בזבינא מציעא דלא נפישי עליה לוקחין כולי האי הנאת תרויהו היא לקיומיה למקח, דאי הדר ביה חד מיניהו, כי היכי דחייש לוקח דילמא לא מתרמי ליה אחרים דכותיה בהני דמי הכי נמי חייש מוכר דילמא לא מיתרמי ליה לוקח אחרינא דזאבין ליה מיניה בהני דמי. וכיון דסמכא דעתיה דלוקח דלא הדר ביה מוכר מיניה לא ניחא ליה דליקום ברשותיה מהשתא אפילו למהוי ידו על העליונה, דאי קאי ברשותיה לענין מקנא דלא יכיל מוכר למהדר ביה קאי על כרחיה ברשותיה נמי לאונסין, ומשום ספק האי הנאה קלישתה לא ניחא ליה לאיחיוביה באונסין. וכל שכן בזבינא דרמי על אפיה דסמכא דעתיה ודאי דלא הדר ביה מוכר מינה, אע"ג דניחא ליה למוכר דליקום ברשותיה דלוקח למהוי ידו על העליונה לא ניחא ליה ללוקח מהאי טעמא דאמרן. וכי תימא וממאי דטעמיה דשמואל משום דבזבינא חריפא ניחא ליה ללוקח דליקום ברשותיה בתורת מקח, בין לשכר בין להפסד עד דהדר ביה, ודילמא משום דבההיא הנאה דהוי ידו על העליונה לענין יוקרא וזולא הוי עליה כשואל לאיחיוביה באונסין, ונפקא מינא לאיפטורי בבעלים. לא ס"ד, חדא דלא דמי לשואל, דאלו שואל רוב הנאה שלו, ואלו הכא אפילו בזבינא חריפא נמי תרויהו מתהנו, דזה צריך למקח וזה צריך לדמים. ואי משום דיד לוקח על העליונה לענין יוקרא וזולא, לא עדיף מהפקיד מעות אצל השולחני, דאע"ג דאם מותרין ישתמש בהם אם נאנסו אינו חייב באחריותן, דאלמא אע"ג דכל הנאה דשלחני היא לא מיחייב באונסין, וכל שכן הכא דתרויהו קא מתהנו. ועוד דאם כן מתניתא דהלוקח כלים מבית האומן על מנת לשגרם לבית חמיו ואמר אם מקבלין אותן ממני אני נותן לך דמיהם ואם לאו אני נותן לך לפי טובת הנאה שבהן, ונאנסו בהליכה חייב ובחזירה פטור מפני שהוא כנושא שכר (ב"מ פ"א, א') דסיעיניה לשמואל מינה אלמא חד טעמא נינהו, אי ס"ד כי מיחייב באונסין מדין שואל הוא דמיחייב בהליכה אמאי חייב, כיון דהליכתו לצורך הולכתן לבית חמיו היא דלא סגיא להו בלאו הכי ואי לאו הליכתן לא הוו מיתנסין, הוה ליה כמתה מחמת מלאכה דפטור. דהתם טעמא מאי דלאו לאוקומה בכילתא שילא, הכא נמי לאו לאוקומינהו באידרונא דביתיה שיילינהו. אלא מדחייבוה באונסין הליכה דלצורך שיגורן לבית חמיו היא שמע מינה דלאו מדין שואל חייבוה אלא מדין לוקח גמור חייבוה. והוא הדין גבי עובדא דחמרא דמיפרש התם (בב"מ) דתרויהו חד טעמא נינהו.
ואי קשיא לך מי מצית אמרת דטעמא דמיחייב באונסין דלאו מטעמא דשואל הוא, והא שמעתיה דשמואל בנדרים (ל"א, א') בהדיא איתינן מיהא דתניא הלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו, וההיא ברייתא גופה בהדיה איתינן לה בפרק השוכר את האומנין (ב"מ שם) לסיועי מינה לאמימר דאמר גבי שואל דכי החזירה לאחר ימי שאלתה פטור משואל וחייב בשומר שכר, דשמעת מינה דטעמא דהא ברייתא דמיחייבה ליה ללוקח באונסים מטעמא דשואל היא, דאי מטעמא דלוקח מאי סיעתיה דאמימר מינה, הא ברירנא התם דכי קא מסייע ליה לאמימר מינה לאו מטעמא דהוה מעיקרא שואל בהליכה ובחזירה נושא שכר קא מסייע ליה, אלא מטעמא דכיון דלא קבלינהו מיניה בבית חמיו איגלאי מילתא לפום תנאה דאתני בהדיה דמעיקרא ועד ההיא שעתא דלא קבלונהו מיניה הוה ליה כשוכר, ואע"ג דההיא שעתא כליא ליה שכירותיה הוי עליה בחזירה כנושא שכר, וכל שכן גבי שואל.
ושמעינן מדשמואל בלוקח כלי מבית האומן לבקרו, דאי איתיה לכלי וקא בעי מוכר למהדר ביה אפילו מקמי דגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה בגויה, לאו כל כמיניה, דאי לא תימא הכי כי איתניס מקמי הכין דהיינו מתוך ביקורו אמאי מיחייב לוקח באחריותיה, ומאי אהנייא ליה דקיצי דמיה. ודוקא בזבינא חריפא כדפרשינן, אבל בזבינא מציעא, וכל שכן בזבינא דרמי על אפיה, דכיון דמעיקרא לא גמר לוקח למקנא כלל לא קני ואפילו מוכר (לא) מצי למהדר ביה. דאי לא תימא הכי, כיון דבזבינא חריפא דמחייב באונסין משום דקאי ברשותיה לענין מקנא למהוי ידו על העליונה הוא דמחייב, אי אמרת דבזבינא דרמי על אפיה נמי ידו על העליונה ליחייב נמי באונסין. אלא מדלא מיחייב באונסין אלא בזבינא חריפא ש"מ דלענין מקנא נמי לא קני אלא בזבינא חריפא. ודוקא דהדר ביה מוכר מקמי דגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה למקנא, אבל מכי גלי לוקח אדעתיה דניחא ליה למקנא אפילו בזבינא דרמי על אפיה לא מצו חד מינייהו למהדר ביה, כדבעינן למימר קמן מבריתא דהלוקח ירק. וכולהו נמי לא אמרן אלא במידי דקיצי דמיה, דכמאן דפסק דמים דמי, אבל לא קיצי דמי אפי' בזבינא חריפא נמי אי פסק דמים קנה ואי לא לא קנה. והאי דקיצי דמיה דקאמרינן, דוקא דידיע בדעתיה דמוכר לזבונינהו בהנהו דמי, לא פחות ולא יותר, אבל היכא דלא ידיעא דעתיה דמוכר, אף על גב דיצא השער בשוק לאותו מקח לא קנה הלוקח אלא אם כן פסק דמים, [כדאמרינן] (לעיל פ"ו, א') פסק סמכא דעתיה לא פסק (ו)לא סמכא דעתיה.
ואי קשיא לך, ומי מצית אמרת בזבינא דרמי על אפיה אע"ג דיד לוקח על העליונה לא מיחייב באונסין, והא בריתא דהלוקח כלים מבית האומן דסיעיה התם לשמואל מינה, ועובדא דההוא גברא דזאבין ליה חמרא לחבריה וא"ל קא ממטינא ליה לדוך פלן אי מזדבנא מוטב ואי לא מהדרנא לה נהלך, תרויהו בזבינא דרמי על אפיה קימי, דאי לאו הכין לא הוה מזבין ליה נהליה על הדין תנאה. ולא עוד [אלא] דעובדא דחמרא מוכח דאפי' התם לא אזדבן ליה ללוקח ואפילו הכי חייביה באונסין. לא תקשי לך, דכי שאני לן בין זבינא חריפא לזבינא דרמי על אפיה, בנוטל מקח מבעליו לבקרו בפניו. דאי ניחא ליה בגויה דזאכי ביה לגמרי תו לא מצי חד מינייהו למהדר ביה, ואי לא ניחא ליה בגויה מהדר ליה מיד, דלאו הנאת לוקח היא, דאי משום דלא יכיל מוכר למהדר ביה כיון דזבינא דרמי על אפיה הוא אי נמי בזבינא מציעא דסמכא דעתיה דלוקח, דמוכר גופיה לא ניחא ליה דלהדר, ואי נמי הדר ביה איכא אחריני טובא למזבן בהני דמי. ואי משום דאפשר דמתרמי איניש אחרינא דצריך ליה וזאבין ליה מהאי לוקח בדמי יתירי, כל בשעת ביקור כיון דחזי דאכתי לא זבניה לוקח לגמרי לא זאבין ליה אחרינא מיניה. ולא עוד אלא דהאי לוקח גופיה לא מצי מזבין ליה לאחרינא אלא לבתר דזאכי ביה איהו זכייה גמורה, דאי נמי הדר ביה לוקח שני מיניה חייב איהו בדמיה למאריה קמא, שלא יהא זה עושה סחורה בפרתו של זה. ואשתכח דאפילו בזבינא מציעא לאו הנאת לוקח היא. אבל בלוקח מקח מבעליו להוליכו ולבקרו שלא בפני בעליו, אדעתא דאי ניחא ליה בגויה קני ליה למפרע בהנהו דמי דקייץ ליה אי נמי בשויו, דאפשר דאתרמי ליה באורחא מאן דזאבין ליה מיניה בדמי יתירי. וכל שכן היכא דשקליה אדעתא לאמטוייה לדוכתא פלן, דאי מזדבן ליה דמיה דפסיק בה דיה ואי לא מזדבן ליה מהדר ליה נהליה, אפילו בזבינא דרמי על אפיה נמי כיון דלא מיחייב ליה בדמים אלא לבתר דמטי ליה מיניה רוחא, אין לך הנאת לוקח גדולה מזו. והוא הדין בלוקח כלים מבית האומן להוליכן לבית חמיו, דאי מקבלי להו מיניה כמאן דזאבין להו בדמי יתירי דמי, ואי לא מהדר להו למריהו, והנאת לוקח היא, ואמטול הכי מיחייב באונסיהו.
ומסתברא דכל שכן בלוקח מקח ונמצא בו מום ונאנס ברשותו שלא מחמת מומו, כיון דאי ניחא ליה ללוקח לקיומיה למקח לא מצי מוכר לבטוליה ואי הוי ביה רוחא ללוקח הוי, כמה דלא מודע ליה למוכר או לב"ד דמקח טעות הוא אי איתניס ברשותיה דלוקח איתניס ומיחייב לשלומי ליה דמיה למוכר כמה דפסק בהדיה. דהשתא היכא דמעיקרא לאו אדעתה דזביניה חליטי קא נחית אלא למהוי יד הלוקח על העליונה לקיומיה למקח או לבטולי, כי איתניס מקמי דלודעיה למוכר דלא ניחא ליה בגויה ללוקח איתניס, היכא דנחית מעיקרא אדעתא דזביני חליטי דלא יכיל חד מיניהו למהדר ביה ומחמת מומא דאשתכח ביה הוא דהוי יד הלוקח על העליונה, לא כל שכן דאי איתניס מקמי דלודעי למוכר או לב"ד דלא ניחא ליה בגויה ללוקח אתניס, אטו משום דנחות מעיקרא אדעתא דזביני חליטי מגרע גרע, אלא ודאי מחוורתא דמילתא כדכתבינן.
ההוא גברא דעל לבי טבחא אגבה אטמא דבישרא אתא פרשה ומרטא מיניה אתא לקמיה דרב יימר חייביה לשלומיה וה"מ הוא דקיצי דמיה והוא דקא בעי לה לכולה. ושמעינן נמי מינה כדשמעינן לעיל מדשמואל.
ההוא גברא דאתי קרי לפום נהרא אתו כולי עלמא שקול קרא קרא אמר להם הרי הן מוקדשין לשמים אתו לקמיה דרב כהנא אמר להם אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וה"מ הוא דקיצי דמיהו. דכיון דאדעתא דזבונינהו בדמים קצובין איתניהו, כי שקלינהו הנך לוקחין אדעתא דהכי קנו להו, ואע"ג דלא פסקי דמים, ותו לא מצי מוכר למהדר ביה. וש"מ דכי אמרינן דהיכא דלא פסק לא קנה ומצי חד מיניהו למהדר ביה, הני מילי במידי דלא קיצי דמיה, אבל במידי דקיצי דמיה אע"ג דלא פסק קנה ולא מצי חד מיניהו למהדר ביה. וכי תימא וממאי דכי קאמרינן גבי קרי דלא הוו הקדש משום דלא יכיל מוכר למהדר ביה, דילמא משום דקיימי בידא דלוקחין דשקלינהו ואין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו מיבעי ליה. ועוד מאי איריא דקיצי דמיה, כי לא קיצי דמיה נמי הא אמרת אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו. אלא משום דכי אמרינן אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו הני מילי במידי דקאי גבי חבריה בתורת הלואה או בתורת גזלה, אבל הכא דלא מגזל גזלונהו מיניה אי לא דלא מצי מוכר למהדר ביה הוו להו פקדון גביהו, ופקדון ברשותא דמאריה קאי כל היכא דאיתיה לכל מילי, אלא השתא דסבירא לן דלא מצי מוכר למהדר ביה הוה ליה כשאר ממונא דלוקח ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו כדברירנא.
ת"ר הלוקח ירק מן השוק ובירר והניח כל היום כלו לא קנה ואינו חייב במעשר גמר בלבו לקנות קנה וחייב במעשר להחזירו אי אפשר שכבר נתחייב במעשר לעשרו אי אפשר שכבר הפחיתו בדמים הא כיצד יעשה מעשרו ונותן לו דמי מעשר. הא דקתני רישא הלוקח ירק מן השוק ובירר והניח כל היום כלו לא קנה, כשהניח לפני המוכר קאי, וטעמא דמילתא לפי שאין נתכון לקנות. ואפי' היכא דקיצי דמיה, דע"כ לא קאמר שמואל ורב יימר ורב כהנא אלא מקמי דלהדריה למוכר דלא יכיל מוכר למהדר ביה, אבל ודאי היכא דאהדריה נהליה כיון דכי שקליה לאו אדעתא דמיקנא שקליה אלא אדעתא דביקור וברירה, מכי אהדריה נהליה איפטר מיניה. וכיון דלא קנה אינו חייב במעשר. ואם גמר בלבו לקנות בעוד שהוא בידו קנה וחייב במעשר, שהלוקח מעם הארץ חייב לעשר. להחזירו אי אפשר שכבר נתחייב במעשר, ואסיר ליה לחבר להוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו. ולעשרו ולהחזירו אי אפשר שכבר הפחיתו בדמים, דכי הוה בטיבליה הוה יכיל מאריה לזבוניה ללוי בדמי יתירי משום מעשר דאית ביה, והשתא דאפיק מיניה מעשר תו לא יכיל מאריה לזבוני לההוא מעשר. ואמרי לה משום דהאי מוכר עם הארץ הוא ואינו נאמן על המעשרות, והלוקח ממנו חייב לעשר, ונמצא שאינו יכול למוכרו בחזקת שהוא מעושר, ונמצא המוכר מפסיד דמי אותו מעשר. הא כיצד יעשה, מעשרו ונותן לו דמי מעשר. ומתמהינן עלה ומשום דגמר בלבו קנה וחייב במעשר אמר רב הושעיא הכא בירא שמים עסיקינן כגון רב ספרא דמקיים בנפשיה ודובר אמת בלבבו. אבל באיניש מעלמא דלא ניחא ליה לקבולי אנפשיה מאי דגמר בלביה, אע"ג דמודי דגמר בלבו לקנות נמי כיון דלא אמר הכין בפירוש לאו אדעתא דהכין שקליה.
וש"מ דכי איכא לפלוגי בין זבינא חריפה לזבינא מציעא אי נמי דרמי על אפיה, בין לענין איחיובי לוקח באונסין בין לענין מקנא, הני מילי מקמי דגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה למקנא, אבל היכא דגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה דליקני מקמי דלהדריה למוכר, קים ליה זבונא ברשות לוקח לכל מילי, בין למקנא בין לאונסין, ולא יכיל חד מיניהו למהדר ביה אלא בתוך כדי דבור, אבל לאחר כדי דבור מדגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה למקנא לא יכיל חד מיניהו למהדר ביה. ואע"ג דהשתא לא אמר ליה ללוקח קני קאני, דכי מסר ליה לאגבוהיה אדעתא דמקנא מסר ליה, דליקני משעת הגבהה אדעתא דניחא ליה ללוקח בגויה, ואמטול הכי כי גלי לוקח אדעתיה דניחא ליה בגויה מקמי דלהדרה למוכר ומקמי דהדר ביה מוכר קני לוקח ולא מצי חד מינייהו למהדר ביה. ודוקא לאחר כדי דבור מדגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה למקני, אבל בתוך כדי דבור אפילו מוכר נמי מצי למהדר ביה, אע"ג דמשעת הגבהה גמר מוכר לאקנויי ליה ללוקח אדעתא דלירצי ביה לוקח, כיון דזבינא דרמי על אפיה הוא אי נמי זבינא מציעא דלא גמר לוקח למקנא מעיקרא אפילו למהוי ידו על העליונה, לא מהני גמר דעתו דמוכר לאקנויי ליה ללוקח משעת הגבהה דלא מצי מוכר למהדר ביה אלא מכי ארצי ביה לוקח דלא מצי לוקח למהדר ביה.
תדע דמכי ארצי ביה לוקח לא מצי חד מיניהו למהדר ביה, דהא בריתא דידן לאו בזבינא חריפא קימא, מדקתני בירר והניח כל היום כולו, וקתני סופא גמר בלבו לקנות קנה וחייב במעשר בבא לצאת ידי שמים. אלא על כרחיך מכי גלי לוקח אדעתיה דניחא ליה למיקני תו לא מצי למהדר ביה בתוך כדי דבור, היינו דגבי ירא שמים כי גמר בלבו לקנות קנה לחייבו במעשר, דהא אי הוה מגלי אדעתיה דניחא ליה תו לא יכיל מוכר למהדר ביה אלא בתוך כדי דבור דלוקח, והכא כיון דלבתר דגמר לוקח בלבו לקנות לא הדר ביה מוכר, דהא לאו איהו שקליה מיניה אלא לוקח הוא דקא בעי השתא לאהדוריה נהליה אדעתיה דניחא ליה בגויה ולא הדר ביה מוכר בתוך כדי דבור, ויכיל מוכר בתר הכי למהדר ביה, הכא גבי ירא שמים נמי כי גמר בלבו לקנות נמי אמאי קנה וחייב במעשר, הא לאו בדידיה לחודיה תליא מילתא, דאי נמי הוה אמר בפומיה דניחא ליה דליקני אכתי יכיל מוכר למהדר ביה אפילו לאחר כדי דבור. ותו מרישא נמי שמעת לה, דקתני בירר והניח כל היום כולו לא קנה, טעמא דבירר והניח הא בירר ונטל לעצמו, כיון דקמא קמא דאגבהיה מדעתא דמוכר אגבהיה קנה לוקח ולא יכיל מוכר למהדר ביה. ודוקא היכא דלא הדר ביה מוכר בתוך כדי דבור מדגלי לוקח אדעתיה דאירצי ביה, אבל היכא דהדר ביה מוכר בתוך כדי דבורו דלוקח לא קני כלל ותרויהו נמי מצו הדרי בהו. דאע"ג דמשעת הגבהה ניחא ליה למוכר דליקני לוקח אפילו למהוי ידו על העליונה, ואפילו בזבינא חריפא דהנאת לוקח היא, וכ"ש בזבינא דרמי על אפיה דהנאת מוכר היא, כיון דמעיקרא לא גמר לוקח למקנא אפילו למהוי ידו על העליונה דהא בזבינא מציעא עסיקינן וכ"ש בזבינא דרמיה על אפיה, אע"ג דגמר מוכר לאקנויי ליה מעכשיו ולכשירצה ביה לוקח, לא קני ביה לוקח זכותא אלא מעידנא דמירצי לוקח מקמי דהדר ביה מוכר, דמההיא שעתא לא מצי חד מיניהו למהדר ביה אלא בתוך כדי דבור כדברירנא.
הסיטון מקנח את מדותיו אחת לשלשים יום ובעל הבית אחת לי"ב חדש רשב"ג אומר חילוף הדברים החנוני מקנח מדותיו פעמים בשבת וממחה משקלותיו פעם אחד בשבת ומקנח מאזנים על כל משקל ומשקל אמר רשב"ג בד"א בלח אבל ביבש אינו צריך. מאי סיטון, זה שמוכר מיני משקה במדה גסה. ומה טעם מקנח מדותיו אחת לשלשים יום, לפי שמוכר תדיר והמשקה מתיבש במדה, והמדה מתמעטת ללוקחים הבאים אחר כן. ובעל הבית אחת לי"ב חדש, לפי שאינו מוכר תדיר. וליתא לדרבן שמעון ב"ג, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. וההיא דאמר רב יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו הא דחינן לה בפרק המדיר (כתובות ע"ז, א') ואסיקנא אמוראי נינהו ואליבא דרבי יוחנן. והחנוני שמוכר יתר תדיר בכל יום ובכל שעה מקנח מדותיו פעמים בשבת. וממחה את משקלותיו לנסותן פעם אחת בשבת. ומה טעם, לפי שמשתתכין ומעלין חלודה ומוסיפין במשקלן ופעמים שהוא קונה בהן והמוכר מתאונה, או שהוא מוכר בהן שלשה רביעי ליטרא ונמצא שוקל לו ליטרא ונותן רביע ליטרא עם הפירות ואיפשר שהשיתוך מרובה באבן שנשתכת עם הפירות יתר מן השיתוך שבאבן שבכף שנייה. ומה טעם מקנח מאזנים על כל משקל ומשקל, כלומר כל פעם ופעם שהוא שוקל, לפי שנדבק מן המשקה ומן הבשר והדבש והחלב שהוא שוקל בכף מאזנים והכף מכבדת יתר מן המשקל הראוי לה, וכשהוא חוזר ושוקל בה לאחרים הכף מכבדת והפירות מתמעטין לפי שתוספת הכף עולה למשקל הפירות. לפיכך מקנח כף המאזנים על כל משקל ומשקל, לא שנא בלח ולא שנא ביבש, כתנא קמא דגזר לח אטו יבש. וליתה לדרשב"ג.
<h2>דף פח:</h2>
וחייב להכריע לו טפח היה שוקל לו עין בעין נותן לו גירומין אחד מעשרה בלח ואחד לעשרים ביבש. הא דקתני רישא חייב להכריע לו טפח, אכף מאזנים קאי, שתהא שפת הכף שהפירות בתוכה יורדת טפח למטה משפת הכף השנית שכנגדה שהמשקלות בתוכה. והא דקתני היה שוקל לו עין בעין, כלומר בצמצום, נותן לו גירומין, דאינון הכרעות, כלומר שמוסיף לו כשיעור מה שהמשקל המוכרע טפח מוסיף על המצומצם כדמשער ואזיל. ודוקא במקום שאין מכריעין, אבל מקום שמכריעין לאו כל כמיניה, ואפילו לטפויי ליה. ואי אתני בהדיה הכל לפי תנאו. וכי קתני נותן לו גירומין בסתם מקום שאין מכריעין. וכמה הן גירומין, אחד מעשרה בלח. ופרישנא בגמ' אחד מעשרה בליטרא לעשר ליטרין דלח, דהוה ליה חד ממאה. ואחד מעשרים ביבש, מספקא לן בגמ' אי אחד מעשרין בליטרא לעשרים ליטרא או אחד מעשרה בליטרא לעשרין ליטרין. הילכך הבא לצאת ידי שמים צריך ליתן אחד מעשרה בליטרא לעשרים ליטרין שהוא חלק אחד ממאתים, אבל בדינא לא כיפינן ליה למיתב אלא אחד מעשרים בליטרא לעשרים ליטרין שהוא חלק אחד מארבע מאות. ומפני מה הכרעת הלח מרובה מהכרעת היבש, אי משום צחצוחי הלח דמשתייר מיניהו בכף מאזנים, אי הכי במקום שמכריעין נמי תהוי טפי, ורישא קתני חייב להכריע לו טפח, ומשמע סתמא לא שנא ללח ולא שנא ליבש. ועוד תמה על עצמך, דקתני חייב להכריע לו טפח, לא שנא שקל לו ליטרא ולא שנא מאה ליטרין, וסופא דקתני היה שוקל לו עין בעין נותן לו גירומין אחד מעשרה בליטרא דלח לעשרין ליטרין, אלמא הכל לפי המשקל, דאי שקל לו ליטרא יהיב ליה גירומין חד ממאה בליטרא ואי תקיל ליה מאה ליטרין יהיב ליה ליטרא גירומין. לא תיקשי לך, דכי מכרע ליה לא מכרע ליה אלא טפח, בין למרובה בין למועט, ואלו כי יהיב גירומין יהיב ליה הכל לפי המשקל, משום דהכרעה גופה בתר משקל אזלא, שכל זמן שהמשקל קל אתה יכול להכריעו בדבר מועט ובזמן שהוא כבד אי אתה יכול להכריעו אלא בתוספת מרובה, ונמצאת ההכרעה אע"פ שהיא שוה למראית העין הרי אינה שוה במשקל, ולפיכך שיערו חכמים את ההכרעה טפח בין למרובה בין למועט, וכי תקיל ליה ליטרא ומכרע ליה טפח אי מתוסף ליה חד ממאה, על כרחיך כי מכריע ליה טפח למאה ליטרין נמי חד ממאה מתוסף ליה, ואשתכח דשיעור הכרעה ושיעור גירומין אידי ואידי בחד משקל אזיל. ודקא קשיא לן נמי מאי שנא גבי הכרעה דלא מפליג בין לח ליבש ומאי שנא גבי גירומין דקא מפליג בין לח ליבש, התם (בגמ' בסמוך) אסיקנא דגירומין דאורייתא במקום שלא נהגו להכריע, והכרעה במקום שנהגו להכריע דחייב להכריע לו טפח בין ללח בין ליבש. והאי טפח סליק לפום חושבאנא דגירומין ולח, דאשתכח דמכרע ליה ליבש כמה דמכרע ליה ללח, וחומרא בעלמא הוא במקום שנהגו. ולאו למימרא דנהגו להכריע לו טפח, דאם כן ליתני הכל כמנהג המדינה, אלא כגון מקום שנהגו להכריע הכרעה אחת בין ללח בין ליבש, דאי מכריע ליה ללח במאי דחזי ליה ליבש קא פסיד לוקח, ואמר קרא וצדק צדק משלך ותן לו. וכי תימא לכרע ליה ללח כי דיניה וליבש כי דיניה, הא נהגו למיתב הכרעה אחת לתרויהו, ואתו לאכרועי ליה ללח כמה דחזי ליה ליבש, הילכך ליכא אורחא לקיומי מנהגא ודלא לפסוד לוקח אלא לאכרועי להו לתרוייהו שיעור מאי דחזי ליה ללח. ואי משום פסידא דמוכר, ליכא למיחש, חדא דגבי לוקח קפיד קרא טפי דכתיב צדק משלך ותן לו, ולא מצינן למגרע ליה ממאי דחזי ליה ולא מידי, וכל היכא דעבדינן תקנתא לטפויי ליה שפיר דמי משום צדק משלך ותן לו. ותו דמוכר גופיה הא ידע דאית ליה לאכרועי כי האי שיעורא, ואי לאו דאית ליה רוחא כי האי שיעורא לא הוה מזבין, ואלו לוקח אכתי לא ידע אי רווח ואי לא רווח, ודינא הוא למיחש לפסידא.
מקום שנהגו למוד בדקה לא ימוד בגסה בגסה לא ימוד בדקה לימחוק לא יגדוש לגדוש לא ימחוק. מאי מקום שנהגו למוד בדקה, כגון מקום שיש להן מדות הרבה גדולות וקטנות, והגדולה תיכיל שתי מדות מהקטנות או יתר מהן, ומכר לו שיעור מדה גדולה, מקום שנהגו למוד בדקה לא יאמר לו הריני מודד לך בגסה אחת, אלא מודד לו בדקה שתים. ואם נהגו למוד בגסה, לא ימוד לו שתים בדקה, אלא מודד בגסה אחת. מה טעם, מפני שהגדישה של שתים יתירה מהגדישה של אחת והמחיקה בשתים מפחתת את המדה יתר מהמחיקה באחת. ועוד, שאי אפשר לצמצם שיהו שתי המדות הדקות כשיעור המדה הגסה בלא פחות ולא יתר, אלא פעמים שפוחתות מעט או שמותירות מעט, ואם בא לשנות מן המנהג נמצא אחד מהן מפסיד. וכן מקום שנהגו למחוק את המדה לא יגדוש אפילו להוסיף לו על הדמים, וכן מקום שנהגו לגדוש, לא ימחוק אפילו לפחות לו מן הדמים, לפי שאי אפשר לשער דמי הגדישה בכל פעם ופעם, אלא פעמים שהוא מותיר ופעמים שהוא פוחת, ואם בא לשנות מן המנהג פעמים שזה מפסיד ופעמים שזה מפסיד. ודוקא היכא דלא אתני בהדיה מעיקרא, אבל היכא דאתני בהדיה מעיקרא הכל לפי תנאו, דקימא לן בדבר שבממון תנאו קיים.
והא דתנן וחייב להכריע לו טפח, דייקינן בגמרא מנה"מ א"ר שמעון בן לקיש דאמר קרא וצדק צדק משלך ותן לו א"ה אימא סופא היה שוקל לו עין בעין ונתן לו גירומין ואי הכרע דאוריתא היכי יהיב ליה עין בעין. ואסיקנא אלא מתניתין דקתני חייב להכריע לו טפח במקום שנהגו ואשמעינן תנא דמקום שנהגו להכריע חייב להכריע לו טפח, וכי אתמר דר"ש בן לקיש אסופא אתמר היה שוקל לו עין בעין נותן לו גירומין מנא הני מילי ארשב"ל דאמר קרא וצדק צדק משלך ותן לו. ורישא במקום שנהגו וסופא בסתם מקום שלא נהגו.
וכמה גירומין א"ר אבא בר ממל אמר רב אחד מעשרה בליטרא לעשר ליטרין. אחד מעשרה בלח ואחד מעשרים ביבש. איבעיא להו היכי קאמר אחד מעשרה בליטרא בלח דעשר ליטרין דלח ואחד מעשרין בליטרא דיבש לעשרין ליטרין דיבש או דילמא אחד מעשרה בליטרא דלח לעשרה ליטרין דלח ולעשרים דיבש, כלומר וכן לעשרים לטרין דיבש א' מעשרה בליטרא דיבש, תיקו. אשתכח השתא דגבי לח פשיטא לן דאחד מי' בליטרא לעשר ליטרין הוי, דהיינו חד ממאה, אבל ליבש מספקא לן אי אחד מעשרה בליטרא לעשרים ליטרין דהוו להו אחד ממאתים, או דילמא אחד מעשרים בליטרא לעשרים ליטרין, דהוו להו חד מארבע מאה. הילכך דינא הוא, דמכרע ליה ליבש חד מארבע מאה דפשיטא לן, ושארא חומר לתובע וקולא לנתבע, וירא שמים חייב להחמיר על עצמו.
א"ר לוי קשה עונשן של מדות יותר מעונשן של עריות שזה נאמר בהן אל וזה נאמר בהן אלה. כלומר שהעריות נאמר בהן אל כי את כל התועבות האל (ויקרא י"ח, כ"ז), והמדות נאמר בהן אלה כי תועבת ה' אלהיך כל עושה אלה כל עושה עול (דברים כ"ה, ט"ז). אל קשה דכתיב ואת אילי הארץ לקח, ואלה קשה מאל. וכ"ת גבי עריות נמי הא כתיב אלה, כי לכל אשר יעשה מכל התועבות האלה ונכרתו, ההוא למעוטי מידות מכרת הוא דאתא, כלומר עריות הוא דקימי בכרת אבל מדות לא. ואלא מאי עודפיהו דמדות טפי מעריות, דעריות איפשר בתשובה, דמכי פריש מיניה יצא ידי תשובה, מדות אי איפשר בתשובה. דהא לא ידע למאן גזל וכמה גזל.
וא"ר לוי קשה גזל הדיוט יתר מגזל גבוה שגזל הדיוט הקדים חטא למעילה שנאמר (ויקרא ה', כ"א) נפש כי תחטא ומעלה מעל בה' וכחש בעמיתו וגזל גבוה הקדים מעילה לחטא. שנאמר (שם ה', ט"ו) נפש כי תמעול מעל וחטאה בשגגה מקדשי ה'.
<h2>דף פט.</h2>
ת"ר מניין שאין מוחקין במקום שגודשין ואין גודשין במקום שמוחקין שנאמר איפה שלמה וצדק מנין שאם אמר הריני מוחק במקום שגודשין לפחות לו מן הדמים והריני גודש במקום שמוחקין להוסיף לו בדמים שאין שומעין לו תלמוד לומר איפה שלימה וצדק. ודוקא היכא דלא אתני בהדיה מעיקרא, אבל אתני בהדיה מעיקרא תנאו קיים.
ת"ר מניין שאין מעינין במקום שמכריעין ואין מכריעין במקום שמעינין ת"ל אבן שלימה וצדק ומניין שאם אמר המוכר הריני מעיין במקום שמכריעין לפחות לו מן הדמים או שאמר הלוקח הריני מכריע במקום שמעינין להוסיף לו על הדמים שאין שומעין לו שנאמר אבן שלמה וצדק. וה"מ היכא דלא אתני בהדיה מעיקרא, אבל אתני בהדיה מעיקרא תנאו קיים.
ת"ר יהיה לך מלמד שמעמידין אגרדמים למדות. והוא אדם ממונה על המדות לדונן, וחותם אותם בחותמו כדי שלא יהא אדם רשאי למוד במדה שאין עליה חותם, ולא יהא דרך לרמאין למוד במדה יתירה או חסירה. וכל מי שנמצא מודד במדה שאין עליה חותם עונשין אותו. ומדלא קתני אלא למדות שמע מינה למדות הוא דמעמידין אבל לא על השערים, למנות אגרדמים שלא יהא רשות לשום אדם למכור בזול יותר מן השער היוצא בשוק שדבר זה הפסד הוא ללקוחות כדתנן בפ' הזהב (ב"מ ס', א') ולא יפחות את השער וחכמים אומרים זכור לטוב. ומנא תימרא דהא דקאמרינן אין מעמידין אגרדמים לשערים שלא לפחות את השער הוא, מדקאמרינן לקמן מעמידין אגרדמים לשערים מפני הרמאין כדבענן למימר קמן.
אמר ר' שמעון בן לקיש מעמידין אגרדמין לשערים וכן אמר שמואל מעמידין אגרדמים למדות ולא לשערים. וקימא לן כותיה, דהא דאמר ראמי בר אבא א"ר יצחק מעמידין אגרדמים בין למדות בין לשערים מפני הרמאין ליתה, דהא מתניתא איפכא תניא. מיהו ש"מ דטעמא דמ"ד אין מעמידין מפני הרמאין הוא, וש"מ דהאי אגרדמים דקאמר מעמידין אותם לשערים לאו שלא למכור ביוקר בלחוד הוא, דא"כ מאי מפני הרמאין האי מפני מפקיעי שערים מבעי ליה, אלא שלא למכור בזול יתר מן השער היוצא בשוק, ומאי מפני הרמאין, שמתוך שהוא מראה שהוא מוכר בזול נמצא מרגיל את בני אדם לבוא אצלו והוא מרמה אותן במדה או במשקל או בעירוב פירות רעות ביפות יותר ממה שהוא פוחת להן מן הדמים. מכלל דמאן דאמר אין מעמידין דלא לימנעינהו לזבוני בזול קאמר. וקי"ל כותיה. אבל להעמיד ממונין שלא יפקיעו את השער מעמידין, כדאמרינן ביומא בפ"ק (ט', א') מתוך שפלהדרין הללו חובטין אותן ואומרים להן מכרו בזול מכרו בזול כו', אלמא הכי הלכתא.
ת"ר היה מבקש ממנו ליטרא שוקל לו ליטרא חצי ליטרה שוקל לו חצי ליטרא בפני עצמה רביע ליטרא שוקל לו רביע ליטרא מאי קמ"ל דמתקנינן מתקאלי עד הכי כלומר במדה הזו, אבל בציר מהכין לא. וכן לא יעשה שני משקלות שתהא תוספת הגדול על הקטן פחות מכפלים ממנו, לפי שמתחלפין זה בזה ונמצא מרמה בו את אחר. לפיכך לא יעשה ליטרא פחות רביע לפי שמתחלף בליטרא או בחצי ליטרא. וכן לא יעשה שלשה ליטרא לפי שמתחלף בחצי ליטרא או רביע ליטרא. אבל עושה הוא ליטרא וחצי ורביע ליטרא, שכיון שכל אחד מהם כפלים בחבירו אינן מתחלפין זה בזה. אבל אינו עושה שמינית ליטרא וחצי שמינית ליטרא, שכיון שהם קטנים וקרובין במראה זה לזה מתחלפין זה בזה. וא"ת אם כן הרי שביקש ממנו שמינית במה הוא שוקל לו, דוקא במתקלי רברבי דמתקרין על שמה דליטרא, אבל מתקלי זוטרי דלא מתקריאן על שמא דליטרא, כגון אוקיא וחצי אוקיא וזוזא ופלגא דזוזא מתקנינן. הילכך מאן דבעי מיניה שמינית ליטרא תקיל אוקיא ופלגא. ואי בעי שלשה שמיני ליטרא תקיל רביע ליטרא ויהיב בהדיהו אוקיא ופלגא, והשאר ע"ז הדרך.
ת"ר היה מבקש ממנו שלשה רביעי ליטרא לא יאמר לו שקול לי ג' רביעי ליטרא בג' פעמים או בשתים כדי שיתן הכרע לכל משקל ומשקל אלא שוקל לו ליטרא ומניח [רביע] ליטרא עם הבשר.
ת"ר היה מבקש ממנו עשר ליטרין לא יאמר לו שקול לי אחת אחת והכרעה אלא שוקל לו כלן בבת אחת ונותן הכרע אחד לכלן.
נפש מאזנים תלויה באויר שלשה טפחים וגבוהה מן הארץ ג"ט וקנה ומתנה שלה מכאן ומכאן י"ב טפח. מאי נפש מאזנים, ברזל העומד באמצעיתו של קנה כעין כובע והלשון באמצעיתו, ופעמים שעושין אותו של חוט או של משיחה, והוא הנקרא חוט המאזנים. ומאי תלויה באויר ג"ט, שכשהשוקל תופש בראשו של חוט זה או בראשו של ברזל יהא החוט או הברזל היוצא מתחת ידו תלוי באויר ג"ט, שנמצא החוט ממקום שיוצא מיד השוקל ועד שמגיע לקנה ג"ט. ואמאי קרו ליה נפש, לפי שהוא גבוה שבמאזנים, כמה דקרו ליה לבנין שעל גבי הקבר נמי נפש. ויש אומרים נפש מאזנים, חוט שקופת המאזנים תלויה בו, והוא החוט שהשוקל תופש בראשו, ולפיכך נקרא נפש לפי שהוא גבוה שבמאזנים, אבל הקנה לא נתנה בה בריתא זו שיעור. וצריכא עיונא. ומדקתני קנה ומתנה שלה שנים עשר טפח ולא קתני קנה [שנים עשר טפח] ומתנה שלה שנים עשר טפח, ש"מ (הם) [הני] שנים עשר טפח בין קנה ומתנה מתפלגי קנה ארבעה ומתנה של כף זו ארבעה ומתנה של כף שנייה ארבעה, הרי כאן שנים עשר טפח. ובמאזנים דגרומני קאי כדמיברר לקמן. ושל צמרים ושל זגגין תלויה באויר (ששה) שני טפחים וגבוהה מן הארץ ב' טפחים קנה ומתנה שלה תשעה טפחים. קנה שלשה ומתנה שלשה מכאן ושלשה מכאן הרי כאן ט' טפחים. של חנוני ושל בעל הבית תלויה באויר טפח וגבוהה מן הארץ טפח קנה ומתנה שלה ששה טפחים. קנה שנים ומתנה שנים מכאן ושנים מכאן הרי כאן ו"ט. ושל טורטאני תלויה באויר שלש אצבעות וגבוהה מן הארץ שלשה אצבעות קנה ומתנה שלה איני יודע. ואלא הך קמיאתא דמאי (רב) אמר רב פפא דגרומני. והוא פסולת של צמר גפן הנקר' בלשון ערבי חבאל קטון. ויש אומרים של עששיות של ברזל שהן כבדות וצריך להם מאזנים גדולות וחזקות, וכן הדעת נוטה.
<h2>דף פט:</h2>
א"ר מני בר פטיש כדרך שאמרו לענין איסורן כך אמרו לענין טומאתן. שאם לא יהיו כשיעור הזה אינן חשובין ככלי לקבל טומאה. והוא דלית להו בית קיבול. מאי קמ"ל תנינן חוט המאזנים של חנוני ושל בעלי בתים טפח. וחוט זה הוא חוט שהקנה של מאזנים תלוי בו, והוא הנקרא נפש מאזנים, שיעורו טפח כדי שתהא תלויה באויר טפח. ופריק קנה ומתנה שלה אצטריכא ליה לרבי מני דלא תנן.
ת"ר אין עושין משקלות לא של אבץ ולא של אבר ולא של גיסטרן ולא של שאר מיני מתכות, לפי שמשתתכין ומוסיפין במשקל אבל עושה הוא של צונמא ושל זכוכית. מאי לא של אבץ ולא של אבר, אבץ זה בדיל, אבר זה עופרת כדכתיב (במדבר ל"א, כ"ב) את הבדיל ואת העופרת ומתרגמינן ית אבצא וית אברא, ונקרא בלשון ערבי אל קוריר ואל רצאץ. גיסטרון, פסולת של ברזל ושאר מיני מתכות ונקרא בערבי אלפגרא.
ת"ר אין עושין את המחק לא של דלעת מפני שהוא מקל ולא של מתכות מפני שהוא מכביד אבל עושה הוא של זית ושל אגוז ושל שקמה ושל אשכרוע. ומפני מה אין עושין של דלעת, לפי שמקל ואינו נמחק כלום ונמצא מוכר מפסיד. ולא של מתכות, מפני שמכביד והוא מוחק יותר מדאי ונמצא הלוקח מפסיד. ואם נפשך לומר לפי שמעבירו מלמעלה על גבי החטים ומכביד והוא גודש את הקמח בתוך המדה ונמצא נוטל מדה גדושה תחת מחוקה והמוכר מפסיד. אבל עושה הוא של זית ושל אגוז ושל שקמה ושל אשכרוע, והוא עץ שנקרא בלשון ערבי אלבקס, שכל אלו בינוניים הן במשקלן ואינן מכבידין יתר מדאי ולא מקילין יתר מדאי.
ת"ר אין עושין את המחק צדו אחת רחב וצדו אחת קצר ולא ימחוק בבת אחת מפני שהמוחק בבת אחת רע למוכר ויפה ללוקח ולא ימחוק מעט מעט מפני שרע ללוקח ויפה למוכר. הא דקתני אין עושין את המחק צדו א' רחב וצדו א' קצר, לפי שאין קו המחיקה הולך בשוה אלא פעמים מכביד ופעמים מקל. ואיכא נוסחי דאית בהו אין עושין את המחק צדו א' עבה וצדו א' קצר, לפי שהצד העבה מגיע עד דפני המדה ומונע את הצד מלירד, ונמצא מצד שהמחק עבה נמחק ומצד הקצר גדוש. ועל כולם אמר רבן יוחנן בן זכאי אוי לי אם אומר אוי לי אם לא אומר אוי לי אם אומר שלא ילמדו הרמאין ואוי לי אם לא אומר שמא יאמרו הרמאין אין תלמידי חכמים בקיאין במעשה ידינו. סוף סוף אמרה או לא אמרה א"ר שמואל בר יצחק אמרה ומהאי קרא אמרה כי ישרים דרכי ה' וצדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם.
תנו רבנן לא תעשו עול במשפט במדה כו' במדה זו מדידת קרקע שלא ימוד לאחד בימות החמה ולאחד בימות הגשמים במשקל שלא יטמין משקלותיו במלח ובמשורה שלא ירתיח ומה משורה שהיא א' משלשים ושלשה בלוג הקפידה עליו תורה ק"ו להין וחצי הין ושלישית הין ורביעית הין לוג וחצי לוג ורביעית לוג. הא דקתני רישא שלא ימוד לא' בימות החמה ולא' בימות הגשמים, משום חבל המדה הוא, דבימות הגשמים קמיט ובימות החמה רפי ומוסיף במדתו. ואמרי לה איפכא, דבימות הגשמים אגב רוטבא דאוירא רפי ובימות החמה כויץ ובצר שיעוריה. ומשכחת לה באחין או שותפין שחלקו, אחד נטל מאה אמה כאן ואחד נטל מאה אמה במקום א', שלא ימוד לא' בימות החמה ולא' בימות הגשמים, אע"פ שאינו מתכוין להוסיף לזה או לפחות לזה. ואין צריך לומר בזמן שמזלזל במידה בפשיעה, ואין צריך לומר במזיד. במשקל שלא יטמין משקלותיו במלח, כדי שיעלו חלודה ויכבידו, ונמצא עושה מדה יתירה ליטול בה. במשורה שלא ירתיח, ומשורה זו מדה קטנה היא, והיא אחד משלשים ושלשה בלוג. ואמאי אצטריך קרא למפרט בה לאו, והלא משורה בכלל מדה ולמה יצאת, אלא לחדש דבר, שלא ירתיח, כלומר שלא יתן במהרה במדה כדי שיעלו המשקין רתיחה ונראה כאלו נתמלאת המדה והיא שלא נתמלאת. ומה משורה שהיא אחד מל"ג בלוג הקפידה עליו תורה שלא ירתיח ויעשה בה עול ק"ו להין וחצי הין ושלישית הין ורביעית הין לוג וחצי לוג ורביעית לוג.
אמר רב יאודה אמר רב לא יעשה אדם מדה חסרה או יתירה בתוך ביתו ואפילו ליחדה לעביט של מימי רגלים דזימנין דמתרמי וכייל בה. אמר רב פפא לא אמרן אלא באתרא דלא חתימי להו למדות בחתמא דאגר דמים אבל באתרא דחתימי ליעביד, דכל כמא דלא חזי ליה לוקח לחתמא לא שקיל מיניה פירי בההיא מדה. אי הכי באתרא דלא חתימי נמי כל כמה [ד]מהנדזי לא שקיל, אפי' הכי זימנין דמתרמי בין השמשות ומיקרי ושקיל.
תניא נמי הכי לא יעשה אדם מדה חסירה או יתירה בתוך ביתו ואפי' עביט של מימי רגלים אבל עושה הוא סאה ותרקב, כלומר תרי וקבא דהוו להו תלתא קבין דאיתינהו פלגו סאה, וחצי תרקב דהיינו קבא ופלגא וקב וחצי קב רובע קב וחצי (קב) רובע ותומן שהוא רביעית רובע ועוכלא וכמה עוכלא אחד מחמשה ברובע קב. ובמדת הלח עושין הין וחצי הין ושלישית הין ורביעית הין לוג וחצי לוג ורביעית ושמינית ואחד משמנה בשמינית וזהו קורטוב. נמצא קורטוב אחד מששים וארבעה בלוג, והיינו אחד משמונה בשמינית לוג. אבל קביים לא לעביד דאתי לאיחלופי בתרקב, אלמא טעו אינשי תולתא. ואי הכי קב נמי לא ליעביד דאתי לאיחלופי בחצי תרקב אלא תולתא לא טעו אינשי וקביים היינו טעמא דלא ליעביד דאתו לאיחלופי בחצי תרקב דהיינו קבא ופלגא אלמא טעו אינשי ריבעא. אי הכי תומן ועוכלא נמי לא לעביד דאתו לאיחלופי בהדי הדדי, דהא ליכא ביניהו טפי מחומשא, ואי טעו אינשי ריבעא כל שכן דטעו בחומשא. אמר רב פפא מדות קטנות פקיעי בהו אינשי. וכי תימא שלישית ההין ורביעית ההין לא נעביד כיון דהוו במקדש לא גזרו בהו רבנן, וכי תימא במקדש גופיה לגזור כהנים זריזים הם.
<h2>דף צ.</h2>
אמר שמואל אין מוסיפין על המדות יתר משתות ולא על המטבע יתר משתות והמשתכר אל ישתכר יתר משתות. מאי אין מוסיפין על המדות, אין מוסיפין עליהן לבטל את הראשונות ולעשותן גדולים ממה שהיו יתר משתות. ולא על המטבע יתר משתות, והמשתכר אל ישתכר יתר משתות. ומסתברא דהני מילי היכא דאיכא בי דינא דפריס להו לכלהו מוכרין לזבוני הכין, כי מעשה דרב יהודה בפרק המפקיד (ב"מ מ', א') גבי דנא דחמרא, אבל היכא דליכא ביה דינא דפריס להו לכולהו מוכרין לזבוני הכין אלא כל חד וחד מזבין כמא דיכיל, לא מיחייב האי לחודיה לזבוני בזול, דלכי שלמי פירי דידיה מזבני הנך אחריני ביוקר. ועוד דאיפשר דזאבין להו מיניה מאן דמזבין להו למחר ביוקר, ואפסודיה לדידיה בידים לא מפסדינן.
ודייקינן אין מוסיפין על המדות יתר משתות מ"ט אילימא משום אפקועיה תרעא, דכיון דמטפינן על המדות על מנת שלא להוסיף בדמים מימנעי בעלי בתים מלזבוני וקא פקע תרעא. אי הכי אפילו שתותא נמי לא לוסיף. אבל פחות משתות לא קשיא לן, דעביד איניש דמחיל. ואלא משום אונאה דלא להוי ביטול מקח אי הכי אפי' פחות משתות נמי לא דהא אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמניין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר. הכי אשכחנן ליה להאי סוגיא במקצת נוסחי. ואיכא נוסחי דלית בהו אי הכי אפי' פחות משתות נמי לא, אלא הכי אית בהו, ואלא משום אונאה דלא להוי ביטול מקח, והאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמניין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר. והני תרי נוסחי תרויהו לחד טעמא סלקי, דאליבא דתרויהו כי קשיא לן שתות ופחות משתות קא קשיא לן אמאי אין מוסיפין. אי משום אונאה דלא להוי ביטול מקח דילמא אתי למיכל ליה בכילא עתיקא ואי מטפינן שתות לא הוי ביטול מקח טפי הוי ביטול מקח, ואביטול מקח לא קפדי רבנן דלא לטרח בכדי, דאלו שיעור אונאה כיון דקנה ומחזיר אונאה לאו בכדי קא טרחי, אי הכי אפילו פחות משתות נמי לא לוסיף, דכיון דטעותא במדה היא ביטול מקח הוי, דהא אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר, דאשתכח דאפי' פחות משתות נמי זימנין דהוי ביטול מקח כי טעמא דנוסחא קמא אלא דחד נוסחא קיטא וחד נוסחא רויחא.
לאו למימרא דעיקר שמעתיה דרבא כי איתמר לענין ביטול מקח דוקא איתמר, דרבא לאו לשווייה ביטול מקח דוקא אתא, דהא גבי מדה בחבל אני מוכר לך וגבי לקח הימנו במשקל אע"ג דאשתכח טעותא במדה או במשקל לא (האי) [הוי] ביטול מקח אלא הדר טעותא למריה, כדבעינן לברורי לקמן. אלא רבא לאפוקיה מדין מחילה דשיכא בהונאת דמים בפחות משתות הוא דאתא. והוא הדין לאפוקי משאר אנפי דמחילה דשיכא גבי הונאת דמים. כגון היכא דשהה בכדי שיראה לתגר או לקרובו. אי נמי בקרקעות, דאע"ג דאונאת דמים לית בהו טעות מדה ומנין אית בהו לאהדורי טעותא, דומיא דמדה בחבל ודומיא דשמעתא דקידושין (מ"ב ע"ב) דמפליג התם בקרקעות בין היכא דפלוג בעילויא להיכא דפלוג במשחתא מדרבא. מיהו במטלטלי זימנין דמתרמי בהו נמי ביטול מקח בטעות מדה אפילו בפחות משתות, כגון היכא דלא קני אלא במדה, דתנן (לעיל פ"ז ע"א) עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח, דאי כייל ליה במדה חסרה או יתירה דלא קים להו לתרויהו בגויה לא קני חד דלאו מדה. ועוד דכל מדה ומדה כי כייל לה מוכר אדעתא דקטנה ואשתכח גדולה מדידה בטעות היא ובמאי קני. ומהאי טעמא הוא דמקשינן הכא מדרבא, דכיון דאיכא חמרין דמיתו תבואה ופירות ממקום למקום ולא ידעי בתוספת המדה וכיילי להו ללקוחות אדעתא דמדה ישנה דהוא קטנה ונמצאת גדולה, והוה ליה מקח טעות, ואפילו בפחות משתות, דכל טעות מדה אפילו בפחות מכדי אונאה לא שייכא ביה מחילה, דאשתכח דאפילו פחות משתות נמי זמנין דאתי ביה לידי ביטול מקח, ואמאי מוסיפין. ואלא דלא להוי פסידא לתגרי שאין להם להשתכר יתר משתות, ואם מוסיפין על המדות יתר משתות מאחר שאינו מוסיף בדמים הוה ליה פסידא. פסידא הוא דלא הוי רוחא לא בעי זבון וזבין תגרא איקרי. כלומר אי משום פסידא דתגרי הוא, דשמעת מינה דהאי מוסיפין על המדות דקאמרינן על מנת שלא להוסיף בדמים הוא, אי הכי אפי' שתות נמי לא לוסיף, דהא קא נפיק שתותא דרוחא בדמים בשתותא דאוסיף ליה במדה ולית ליה רוחא, וכיון דלית ליה רוחא כלל היינו פסידיה, דאטו מאן דזאבין ומזבין בלא רוחא תגרא איקרי. אלא אמר רב חסדא שמואל קרא אשכח ודרש. כלומר אלא לעולם האי אין מוסיפין על המדות יתר משתות לאו על מנת שלא להוסיף בדמים בכדי תוספת המדה חוץ מתוספת הקצבה לתגרין להשתכר במקח, דאשתכח דאית להו לתגרא לאוספי בדמים תולתא, שתותא כדי תוספת המדה ושתותא רוחא, דהשתא ודאי ליכא פסידא לתגרי כלל. ודקא קשיא לך אי הכי מאי שנא שתות ומאי שנא יתר משתות, לאו משום פסידא דתגרי הוא ולאו משום אפקועי תרעא הוא, אלא שמואל קרא אשכח ודרש כדבעינן למימר קמן.
ושמעינן מינה דכל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר, דמסתמא לא שייכא ביה מחילה כלל, לא במטלטלין ולא בקרקעות. ושמעינן נמי דכל היכא דלא קני אלא במדה, ונמצאת מדה חסרה או יתירה, אפילו פחות מכדי אונאה כביטול מקח הוי. דאי סלקא דעתא קנה ומחזיר את הטעות, אם כן הא דדיקינן ואלא משום אונאה דלא להוי ביטול מקח והא אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר, מאי קושיא, הא אמרת דכל היכא דהמקח בטל לא קפדי רבנן. וכי תימא הכי קא קשיא ליה, כיון דאמר רבא כל דבר שבמדה אפילו פחות מכדי אונאה חוזר ולא הויא מחילה דכפורע חובתו דמי, והוה ליה כמאן דאיתיה גבי(ה) חבריה כור חטים, דכי יהיב ליה כור פחות כל שהוא או יתר כל שהוא ואפילו עוכלא, אית ליה מדינא למשקל מיניה ההוא עוכלא דאשתייר ליה גביה או דאייתר ליה גביה, וכי היכי דפחות משתות (לה) [לא] שייכא ביה מחילה מטעמא דכפורע חובתו דמי, יתר משתות נמי לא שייך ביה ביטול מקח, אלא שקיל טעותיה ואזיל דכפורע חובתו דמי, ואם כן אמאי אין מוסיפין על המדות יתר על שתות, אפי' יתר על שתות נמי לוסיף, דהא לא שייך בהו ביטול מקח. לא ס"ד, דכי שייך למימר הכי היכא דעיקר זביני לית בהו טעותא, אלא בתר דגמרי להו זביני קא טעי במדה, אבל הכא עיקר זביני בטעות, דהא לא מקימי זביני אלא בחד מאנפי הקנאה זבין דההיא מדידה דמיקיימי ביה זביני בטעות הואי, אין לך מקח טעות יתר מזה כדברירנא.
והוא הדין לכל היכא דהויא טעותא בעיקר זביני, בין דהויא בדמים בין דהויא במקח. ונוסחי דאית בהו ואלא משום אונאה דלא ליהוי ביטול מקח אפילו פחות משתות נמי לא, הכי נמי דיקי, דאי ס"ד דלא הוי ביטול מקח, אדקשיא לן אפי' פחות משתות נמי לא, אפי' יתר משתות נמי לוסיף מיבעי ליה, אלא לאו ש"מ כל כי האי גוונא מקח טעות הוי ובטל מקח. אלא מיהו ה"מ היכא דאיתידע טעותא בעיקר ההיא מילתא דגמרי בה זביני, כגון היכא דלא קני אלא במדה ונמצאת אותה מדה שמדד בה חסרה או יתרה. והוא הדין היכא דלא קני אלא בדמים ואמר לו מכור לי במנה זה, ונמצא מנה חסר דינר או שנמצא בו דינר שאינו עובר לסוחר, דלא קנו לו מעותיו, מידי דהוה אהתקדשי לי במנה זה ונמצא מנה חסר דאינה מקודשת, ולא אמרינן הרי זו מקודשת וישלים, כדאמרינן גבי התקדשי לי במנה סתם כדאיתא בפרק האשה נקנית (ח', א'), אלמא כיון דכי קדיש בדבר קצוב קדיש ונמצא חסר מקח טעות הוי. והוא הדין גבי מכר היכא דלא קני אלא בדמים קצובים ונמצאו חסרים או במדה ונמצא חסרה דמקח טעות הוי.
אבל היכא דלא אשתכח טעותא בעיקר ההיא מילתא דגמרי בה זביני, כגון שמדד כראוי, אלא שנמצא הטעות (כשיעור) [בשיעור] הדבר המכור שפסק עליו דמים בשעת המכירה, או שטעה בחשבון המדות שמדד ונמצאו חסר או יתר, או שנמצאת המדה שמדד בה חסרה או יתירה, ולא אגלאי טעותא אלא לבתר דמשכינהו לוקח לפירי לרשותיה, דאע"ג דלא קני במדה קני במשיכה, כל כי האי גוונא לא הוי מקח טעות אלא נקנה מקח והדר טעותא למריה. ודינא הוא דאי טעה (כשיעור) [בשיעור] הדבר המכור שפסק עליו דמים, כגון דאמר ליה כור זה של חטים סאה בסלע אני מוכר לך והיה מודד והולך ונמצא כור יתר סאה, קנה ומחזיר את המותר. נמצא חסר סאה, ראשון ראשון קנה ומנכה לו מן הדמים כדי חסרון המקח. מידי דהוה אמתנות כהונה היכא דא"ל מכור לי בני מעיה של פרה ונמצאו בהן מתנות כהונה, דקתני (חולין קל"ח, א') לקח ממנו במשקל נותן לכהן ומנכה לו מן הדמים. והוא הדין בקרקעות היכא דא"ל בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל, דקתני (לקמן ק"ג, ב') פחת כל שהוא ינכה הותיר כל שהוא יחזיר. וכן היכא דאשתכח טעותא בחשבון המדות חד דינה הוא. והוא דשויא לכל מדה ומדה זביני באנפי נפשיהו, כגון דא"ל סאה בסלע דמי שוויה כוליה בחד זביני כגון דלא א"ל אלא כור בשלשים אני מוכר לך, כל היכא דלא קני ליה לכוליה בבת א' בחליפין או ברשות מוכר דיכיל למקני כוליה בבת אחת, אלא בזה אחר זה, כגון היכא דלא קני אלא במדידה או במשיכה היכא דמשיך ליה קלי קלי, אע"ג דלא אשתכח חסר ולא יתר נמי הא קימא לן יכול לחזור בו ואפילו בסאה אחרונה וכל שכן היכא דאשתכח חסר.
וה"מ במידי דמתהני ליה לאיניש במקצתו כמה דמתהני ליה מכוליה לפי חשבון, כגון בישרא ופירי ומאי דדמי להו, דלא קפדי אשיעורא אלא היכא דשכיח ההוא שיעורא גבי מוכר, אבל היכא דלא שכיח גביה אלא בציר מהכין מינח ניחא ליה למקנא לפי חשבון ואמטול הכי לא הוי מקח טעות אלא היכא דגלי אדעתיה דקפיד אשיעורא. והוא הדין בקרקעות, במידי דקאי לזריעה או לנטיעה וכיוצא בה, דכיון דלפירי קימא ועבדא פירי לפי חשבון מינח ניחא ליה למיקנא לפי חשבון כדאמרן. ומהאי טעמא הוא דאמרן בכולהו הנך בבי דבית כור עפר אני מוכר לך גבי פחת ינכה אי נמי יעשה חשבון ולא קאמרינן בטל מקח, דאפילו גבי מדה בחבל דקפידא הוא כי קפיד לאו למהוי ביטול מקח קא קפיד אלא דלא תהוי ביה מחילה קא קפיד, וניחא ליה למקנא מיניה מדה בחבל לפי חשבון. אבל במידי דלא מתהני ליה ממקצתו כמה דמתהני ליה בכוליה לפי חשבון, כגון בית העומד לדירה וכלי העומד להשתמש בו ובגד העומד ללבישה, דאיכא דניחא ליה בגדול ולא ניחא ליה בקטון ואיכא דניחא ליה בקטון ולא ניחא ליה בגדול, כל כהאי גוונא (או) [אי] שני מהאי דפסק בהדיה מקח טעות הוי, כדקתני התם (ב"מ ק"ג, א') גבי משכיר בית היה קטן לא יעשנו גדול גדול לא יעשנו קטן. ואפילו היכא דקאי אגבא דנהרא ואמר ליה כזה דאיכא למתלא קפידא בדקאי אגבא דנהרא לא תלינן אלא בגדלו או בקטנו, וכל שכן היכא דפריש ליה קפידיה דא"ל גדול או קטן. ומתני' דפרק המוכר פירות (לקמן צ"ח, ב') נמי דייקא, דקתני בית קטן שש על שמונה גדול שמונה על עשר, ועל כרחיך כי אצטריכא ליה למוכר או למקבל אצטריכא ליה דאיירי בה, והא קמ"ל דאי א"ל קטן לא יעשנו גדול גדול לא יעשנו קטן דומיא דמשכיר, דכל היכא דסבירא לן דקפידא הוי (או) [אי] משני מקח טעות הוי. דאי לנכויי ליה מן הדמים לפי חשבון, תינח גדול ונמצא קטן, אלא קטן ונמצא גדול מאי קמ"ל. וכ"ת לטפויי ליה בדמים, ולימא ליה לא ניחא לי למזבן בטפי ממאי דפסקי בהדך, ולא אשכחן כה"ג אלא בקרקע העומד לזריעה או לנטיעה, דכיון דניחא ליה למקני לפי חשבון תקינו רבנן ליפות כחו של מוכר דלא להדר ליה אלא מידי דחזי ליה כדבענן לברורה התם, אבל הכא על כרחיך למהוי מקח טעות קאמרינן.
וה"מ היכא דהואי טעותא במקח, אבל היכא דהואי טעותא בדמים, איכא לפלוגי בין קרקע למטלטלין. דאלו גבי קרקע, לא מיבעיא היכא דתלי עיקר קניניה בהני דמי, אי נמי דהוי מידי דלא מתהני ליה לאיניש ממקצתו ככלו לפי חשבון, כגון בית וחצר וכיוצא בהן, אי נמי היכא דלא משתייר ליה למוכר מיניה שיעורא דחזי ליה, דמקח טעות הוי, אלא אפי' היכא דלא תלי עיקר קניניה בהני דמי, לא שנא א"ל מכור לי במנה סתם ולא שנא במנה זה ונמצא מנה חסר דינר או דינר של נחושת וכיוצא בו, והוי מקח מידי דמתהני ליה לכל חד מיניה ממקצתו ככלו לפי חשבון, וכי קאני לוקח מיניה כנגד מעותיו משתייר ליה למוכר שיעורא דחזי ליה באנפי נפשיה, כגון דמשתייר ליה בשדה בית תשעת קבין ובגינה בית חצי קב, מקח טעות הוי. דכי היכי דגבי שליח(ו) [ו]בעל הבית כי א"ל זיל זבין לי כורא ואזל זבין ליה ליתכא סוגיין דמעביר על דבריו הוי (כתובות צ"ט, א') דא"ל לא ניחא לי דליפשו שטרי עילוי, גבי מוכר ולוקח נמי מקח טעות הוי, דאמר ליה לא ניחא לי דליפשו שטרי עילוי, גבי מוכר ולוקח נמי מקח טעות הוי, דאמר ליה לא ניחא לי דליפשו שטראי עילואי. וה"מ במקרקעי דשייך בהו האי טעמא, אבל במטלטלי כל היכא דמזדבן ליה שארא למוכר לפי חשבון כנגד מעותיו, דכיון דלא שייך ביה טעמא דלא ניחא דליפשו שטרי עלואי ולית ליה פסידא בזביני מינח ניחא ליה. מידי דהוה אלוקח לגבי מקח, דכי היכי דגבי חסרון מקח קני לוקח כנגד מעותיו על כרחיך גבי חסרון דמים נמי קנה כנגד מעותיו על כרחיה דמוכר, דאידי ואידי חד טעמא הוא, דכל חד מיניהו ניחא ליה למיקנא או לאקנויי לפי חשבון.
ומאי שנא גבי אונאה דפחות משתות הויא מחילה ויתר משתות בטל מקח, ואלו גבי דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כל היכא דאתרע ביה טעותא לית ביה מחילה. לא דאמי, דאלו אונאת דמים כיון דלא איתידע ביה טעותא במידי דברירא מילתא דהויא טעותא, דאפילו היכא דא"ל שוה בשוה כיון דפחות משתות לא ידיע במנאי ומחיל, איכא למימר דמעיקרא סבר וקביל בשוה בשוה הוא, אבל גבי דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין דטעה, דברירא מילתא דהויא טעותא, דהא אשתכח חסר או יתר, אפי' פחות משתות נמי לא הויא מחילה. ואפילו היכא דיהיב ליה כור חסר סאה אדעתא דהוי כור שלם וקנו מיניה דאיפרע מיניה בהכין, ואתברר דההוא קנין מחמת ההוא כור דיהיב ליה בחזקת שהוא כור הוה, ונמצא שהוא כור חסר סאה, הוה ליה קנין בטעות וחוזר, מידי דהוה אהנהו גינאי דעבדו חושבנא בהדי הדדי כדאיתא בגיטין בפרק קמא (י"ד, א').
ואסיקנא אלא אמר רב חסדא שמואל קרא אשכח ודרש והשקל עשרים גרה עשרים שקלים חמשה ועשרים שקלים עשרה וחמשה שקל המנה יהיה לכם. מאי קאמר, השקל עשרים גרה עשרים מעין. והא דכתיב עשרים שקלים, הכי קאמר קרא, כלומר יכולין אתם לתקן מטבע חדש שיהא בו עשרים שקלים ומטבע אחד שיהא בו חמשה ועשרים שקלים ומטבע אחד שיהא בו עשרה וחמשה שקל, והכל עולה מנה. הני כמה הוו ששים שקלים, ושקל הקדש כמה הוי ארבעה דינרין, ששים שקלים כמה הוו להו מאתן וארבעין, והכתיב המנה יהיה לכם אטו מנה מאתן וארבעין הוי. מנה זוזי הוא דהוי. אלא לאו ש"מ תלת ש"מ מנה של הקדש כפול היה והוו ליה מאתן וש"מ מוסיפין על המדות ואין מוסיפין יתר משתות וש"מ שתותא מלבר. שהוסיפו על המאתים שתות מבחוץ ונעשו מאתים וארבעים.
<h2>דף צ:</h2>
רב פפא בר שמואל תקין קבא בר תלתא קפיזי. ומפרשי רבואתא דתלתא קפיזי תשעה לוגי הוו, דקפיזא הוי קב [חסר] לוג דהיינו תלתא לוגי כדאמרינן במסכת שבת (ק"ג, א') קפיזא (בקניא) [בקבא]. ואמרי ליה והאמר שמואל אין מוסיפין על המדות יתר משתות. וזה מוסיף על חצי תרקב שלוש, דחצי תרקב היינו קבא ופלגא דאינון שיתא לגני, והאי בר תשעה לגני מוסיף עליה פלגא מלגאו דהוי תולתא מלבר. אמר להו אנא כילא חדתא תקיני. וכי אמר שמואל אין מוסיפין לבטולי קמאי דאיכא פסידא לתגרי כדאמרן. ומשום דאתי לאיחלופי נמי ליכא, דהא אסיקנא דלא טעו אינשי תולתא.
תנו רבנן אוצרי פירות ומלוי ברבית ומקטיני איפה ומפקיעי שערים עליהם הכתוב אומר יעבר החדש ונשבירה שבר והשבת ונפתחה בר להקטין איפה ולהגדיל שקל ולעות מאזני מרמה מה כתיב אחריו נשבע ה' בגאון יעקב אם אשכח לנצח כל מעשיהם. והאי אוצרי פירות דקאמרינן, דוקא בארץ ישראל, ובדברים שיש בהם חיי נפש כדמיברר לקמן, אבל בחוצה לארץ מותר. ואתרא דרובא ישראל כארץ ישראל דאמי, דהא שמואל ואבוה בחוצה לארץ הוו קיימי והוו זהירי בה. ואי בעי תימא שמואל ואבוה מדת חסידות הוא דעבוד, דהא אמר רב עושה אדם את קבו אוצר ואינהו הוו מזדהרי.
אבוה דשמואל מזבין להו לפירי דארעיה בתרעא חריפא. בשער המוקדם, לשון בימי חורפי (איוב כ"ט, ד'), ושער המוקדם היינו שער הגורן שהפירות בזול. שמואל מזבין להו לפירי בתרעא אפלא כתרעא חריפא. כלומר שהיה משהא פירותיו עד שער האפל, דהיינו שער המאוחר, לשון כי אפילות הנה (שמות ט', ל"ב), ומכרן בשער המאוחר שהוקרו פירות כשער הזול, כדי שיצטרכו שאר המוכרין למכור גם הם בזול ונמצא השער חוזר לקדמותו. שלחו מתם דאבא עדיפא מדברא תרעא כיון דרוח רוח. כלומר כיון דרוח בתרעא חריפא רוח ולא אפי' באפלא אורחיה למתקף אלא היכא דאיקרי מידי דגרים ליה, ואי משהי להו איהו לפירי דידיה בתרעא חריפא משהו נמי אחריני ותקיף תרעא, ואע"ג דהדר איהו ומזבין להו לפירי בזול כתרעא חריפא לא רוח תרעא אלא לפי שעה, דכיון דתקף תקף ויצא שכרו בהפסדו. וה"מ למאן דבעי למעבד מדת חסידות, אבל איסורא בהא ליכא, חדא דחוצה לארץ מותר, ועוד דאמר רב עושה אדם את קבו אוצר.
אמר רב עושה אדם את קבו אוצר תניא נמי הכי אין אוצרין פירות בארץ ישראל דברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות ושמנים וסלתות אבל תבלין כמון ופלפלין מותר במה דברים אמורים בלוקח מן השוק אבל במכניס משלו אפילו דברים שיש בהן חיי נפש מותר לאצור ומותר לאצור פירות שלש שנים ערב שביעית ושביעית ומוצאי שביעית ובשני בצורת אפילו קב חרובין לא יאצור מפני שמכניס מאירה בשערים. ושמעינן מינה דדוקא בארץ ישראל, אבל בחוצה לארץ אפילו דברים שיש בהם חיי נפש מותר. ואמרי רבואתא דמקום שרובן ישראל להא מילתא כארץ ישראל דמי. ודוקא לאצור על מנת למכור, אבל כדי פרנסת ביתו לאותה שנה איכא מרבואתא מאן דשרי. ומסתברא כותיה. ודוקא לחדא שתא עד דאתיא עללתא חדתי, אבל טפי לא. ומותר לאצור ערב שביעית פירות כדי פרנסת ביתו לשלש שנים, דאינון ערב שביעית ושביעית ומוצאי שביעית שהיא שנה שמינית, שאין תבואה מצוייה עד תחלת שנה תשיעית שמלאכת תבואת שמינית נגמרת, כדכתיב (ויקרא כ"ה, כ"ב) וזרעתם את השנה השמינית ואכלתם מן התבואה ישן עד השנה התשיעית עד בא תבואתה תאכלו ישן, והאי תבואתה אתבואתה דשמינית דאיירי ביה ברישיה דקרא קאי. ודוקא למזבן כל חד וחד כדי פרנסת ביתו, אבל לזבוניה לעלמא לא. ואין צריך לומר בשביעית גופיה דאסיר למזבן אדעתא דזבוני, דרחמנא אמר לאכלה ולא לסחורה. ועובדא דרבי יוסי בר' חנינא נמי דיקא, דאמר ליה לשמעיה פוק אוצר לפירי שלש שנים ערב שביעית ושביעית ומוצאי שביעית, דמשמע דמילתא דיכיל למעבדה לכולה השתא בערב שביעית קאמר ליה, ש"מ נמי דלאו אדעתא דזבוני קאמר, דאם כן מאי פירי שלש שנים דא"ל הא לאו מידי דקיץ הוא. אמר ליה רבי יוסי בר חנינא לשמעיה פוק אוצר לפירי שלש שנים ערב שביעית ושביעית ומוצאי שביעית. כדפרישנא לעיל.
ת"ר אין מוציאין פירות מארץ ישראל לחוצה לארץ דברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות שמנים וסלתות ורבי יאודה בן בתירה מתיר ביין מפני שהממעטו ממעט את התפלה. וקיימא לן כותיה כדאיתברר לקמן. וכשם שאין מוציאין מן הארץ לחוצה לארץ כך אין מוציאין לסוריא ורבי מתיר מהפרכיא להפרכיא. ולית הלכתא כותיה.
<h2>דף צא.</h2>
ת"ר אין משתכרין בארץ ישראל בדברים שיש בהן חיי נפש כגון יינות שמנים וסלתות. ודוקא באתרא דלא שכיחי טובא אבל באתרא דשכיחי שפיר דמי. אמרו עליו על רבי אלעזר בן עזריה שהיה משתכר ביין ושמן ביין סבר לה כרבי יהודה בן בתירה ובשמן משום דבאתריה דרבי אלעזר בן עזריא שכיח משחא. וקימא לן כותיה בתרויהו, וכן כל כיוצא באלו.
ת"ר אין משתכרין פעמים בבצים פליגי בה רב ושמואל חד אמר (זנזא) [זוזא] לחבריה נוסחא אחרינא על חד תרין וחד אמר (טעמא נינהו וחד אמר) מתגר לתגרא אבל (מזנזא) [מזוזא] לחבריה דהיינו חד על תרין שרי. וכיון דלא מסימי עבדינן כדברי המיקל, דקימא לן בשל סופרים הלך אחר המקל.
ת"ר מתריעין על הפרקמטיא שהוזלה ואפי' בשבת אמר רבי יוחנן כגון כלי פשתן בבבל ויין ושמן בארץ ישראל. וה"ה לשאר פרקמטיאות בזמן שרוב מחיית אנשי המקום ממנה, דומיא דכלי פשתן בבבל ויין ושמן בארץ ישראל אמר רב יוסף והוא דזל וקם שוה עשרים בשיתא. וש"מ דהלכתא כרבי אלעזר בן עזריה דשרי להשתכר ביין ושמן.
ת"ר אין יוצאין מן הארץ לחוצה לארץ אלא אם כן עמדו סאתים חטים בסלע אמר רבי שמעון במה דברים אמורים בזמן שאינו מוצא ליקח אבל מוצא ליקח אפילו סאה בסלע לא יצא. ולית הלכתא כותיה, אלא לא שנא מוצא ליקח ולא שנא אינו מוצא ליקח אם עמדו סאתים חטים בסלע יוצא כתנא קמא. ומסתבר דהיכא דאינו מוצא ליקח, אפילו עמדו ארבע סאין בסלע יצא, משום דדמי לפירות בזול ומעות ביוקר דקימא לן יצא כדבעינן למימר קמן, ותנא דקתני אין יוצאין אלא א"כ עמדו סאתים בסלע כשמוצא ליקח קאי ודלא כר' שמעון.
וכן היה רבי שמעון בן יוחאי אומר אלימלך מחלון וכליון גדולי הדור היו ופרנסי הדור היו ומפני מה נענשו מפני שיצאו מן הארץ לחוצה לארץ שנאמר ותהום כל העיר עליהם ותאמרנה הזאת נעמי חזיתם נעמי שיצאה מן הארץ לח"ל מה עלתה לה. אמר רב חנן בר רבא אלימלך ושלמון ופלוני אלמוני ואבי נעמי כלן בני נחשון בן עמינדב היו מאי קמ"ל שאפילו מי שיש לו זכות אבות אינה עומדת לו בשעה שיוצא מן הארץ לח"ל.
<h2>דף צא:</h2>
אמר רבי חייא בר אבין משום רבי יהושע בן קרחה חס ושלום שאפילו מצאו סובין לא יצאו מפני מה נענשו מפני שהיה להם לבקש רחמים על בני דורן ולא בקשו שנאמר בזעקך יצילוך קבוציך. שמעינן מינה (כמאן) [דמאן] דחזי למבעה רחמי על בני דורו ולא בעי מיענש.
אמר רבי יוחנן לא שאנו שאין יוצאין אלא אם כן עמדו סאתים בסלע אלא בשעה שהמעות בזול ופירות ביוקר אבל מעות ביוקר ופירות בזול יוצאין ואפילו עמדו ארבע סאין בסלע דאמר רבי (יוסי) [יוחנן] נהירנא כד הוו קימין ארבע סאין בסלע והוו נפישי נפיחי כפן בטבריא מדלית איסר. ואמר רבי יוחנן נהירנא כד הוו אמר בי מדרשא דמודי להו נפיל בידיהון דמתרחיץ בהון דיליה דילהון. ואאומות העולם קאי.
<h2>דף צב.</h2>
המוכר פירות לחבירו ולא צמחו אפי' זרע פשתן אינו חייב באחריותן רשב"ג אומר זרעוני גנה שאינן נאכלין חייב באחריותן. טעמא דהא מתניתין משום מקח טעות הוא. ומאי אפילו זרע פשתן, דרובא לזריעה זבני [ו]כמאן דפריש לה לזריעה דמיא וכיון דלא צמחו הוה ליה מקח טעות, קמ"ל דכיון דאיכא מיעוטא דזבני לאכילה מצי א"ל אנא אדעתא דזבנת לאכילה זביני לך והמוציא מחבירו עליו הראיה. רשב"ג אומר זרעוני גנה שאינן נאכלין חייב באחריותן, דכיון דאינן נאכלין כלל כמאן דפריש ליה לזריעה אפילו במידי דרובה לאכילה זבני. ומסקאנא דרבנן נמי הכי סבירא להו והוצאה איכא ביניהו, דרבנן סברי זרעוני גנה שאינן נאכלין דמי זרע הוא דמשלם לו הוצאה לא, ורשב"ג סבר [אף] ההוצאה [משלם לו] וקימא לן כרבנן. והני מילי דלא צמחו מחמת עצמן, אבל אם לקו בברד או כיוצא בו אינו חייב באחריותן.
אתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אמר יכול הוא לומר לו לשחיטה מכרתיו לך. ודיקינן וליחזי האי גברא אי לרדיא זבין אי לשחיטה זאבין. ואלוקח קא דיקינן, דאלו מוכר לכל מילי מזבין. ואוקימנא בגברא דזאבין להאי ולהאי. אבל בגברא דלא זאבין אלא לנכסאתא דכולי עלמא לא הוי מקח טעות. ודייקינן ולחזי דמי היכי לא צריכא דאיקר בישרא וקם ברידיא. אבל היכא דדמי דרידיא טפי מדנכסתא דכולי עלמא אזלינן בתר דמים, אי דרידיא לרידיא ומקח טעות הוי. ואי דליכא לאישתלומי מיניה לישקול תורא בזוזיה, דהא איקר בשרא וקם ברידיא, ואמרי אינשי ממארי רשותיך פארי אפרע הכא במאי עסקינן דאיכא לאשתלומי מיניה רב אמר הרי זה מקח טעות זיל בתר רובא ורובא לרידיא זבני ושמואל אמר כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא. ודוקא היכא דאיכא למימר המוציא מחבירו עליו הראיה, וקי"ל כותיה דשמואל בדיני, ועוד דסתמיה דמתני' וברייתא כוותיה דייקי כדבעינן למימר קמן. ושמעינן מינה דכל היכא דאיתיה לממונא ברשותיה דחד מיניהו לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחבירו עליו הראיה.
ואי קשיא לך הא דדייקינן בשמעתין ולחזי דמי היכי, דשמעת מינה דאזלינן בתר דמים, ומאי שנא גבי צמד בקר דלא אזלינן בתר דמים, דקתני (לעיל ע"ז, ב') וחכמים אומרים אין הדמים ראיה. וכי תימא שאני התם דהא אוקימנא (שם) בדוכתא דרובא קרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר ואיכא מיעוטא דקרו ליה נמי צמד, דכיון דרובא לא קרו ליה לבקר צמד לא אזלינן בתר דמים וצמד זאבין ליה בקר לא זאבין ליה. והא הכא דרובא לרידיא זבני וקא אמרינן דהיכא דלא איקר בישרא וקם ברידיא אזלינן בתר דמים ואי דמי דנכסתא לנכסתא ולא הוי מקח טעות, אלמא אפילו היכא דאפשר למיזל בתר רובא שבקינן רובא ואזלי' בתר דמים. לא תיקשי לך, דכל היכא דאיכא רובא וחזקה דמסייעי למוכר, כגון צמד ובקר, דרובא לא קרו ליה לבקר צמד, ואיכא נמי חזקה דמסייעא ליה למוכר דאוקימנא בחזקת מאריה והמוציא מחבירו עליו הראיה, לא אזלינן בתר דמים לאורועי רובא וחזקה. וכל היכא דאיכא רובא דמסייע ליה לבעל וליכא חזקה דמסייע ליה, כגון המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן היכא דרובא לרידיא זבני, דאיכא למימר זיל בתר רובא והוה ליה מקח טעות ואיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה ולאו מקח טעות הוא, אזלינן בתר דמים, דאי דמי דרידיא לרידיא והוה ליה מקח טעות, דלא אלימא חזקה למידחא רובא ודמים, ואי דמי דנכסאתא לנכסתא ולאו מקח טעות הוא, ואף על גב דרובא לרידיא זבני לא אלים רובא למדחא דמים וחזקה. וכן כל כיוצא באלו.
ושמעינן מינה דכל היכא דטעין לוקח דזאבין למידי דלאו אורחיה למזבן דלאו כל כמיניה. וכן היכא דטעין מוכר עילויה כי האי גוונא לאו כל כמיניה. וש"מ דרובא וחזקה חזקה עדיפא לאוקומיה ממונא בחזקת מריה. ודוקא היכא דליכא דמים דמסייעיה ליה לחד מיניהו, אבל היכא דאיכא דמים דמסייעי ליה לחד מינייהו לא דחינן תרתי מקמי חדא. ושמעינן נמי דמאן דאית ליה זוזי גבי חבריה וא"ל שקול מנאי מטלטלא או מידי אחרינא בזוזך, ואיכא גביה זוזי, לאו כל כמיניה דיהיב ליה מטלטלי בזוזי, אלא יהיב ליה זוזי כדאית ליה גביה, דאי לא תימא הכי הכא כי איכא לאישתלומי מיניה נמי לשקול תורא בזוזיה לטעמיה דרב.
<h2>דף צב:</h2>
מיתיבי האשה שנתאלמנה או שנתגרשה היא אומרת בתולה אני נשאת והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאת בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתים טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא ואמאי לימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות אמר רבינא משום דאיכא למימר רוב נשים בתולות נישאות ומיעוט אלמנות ורוב הנשאות בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא. וליתיה לתירוציה דרבינא, דההוא לטעמיה דרב קאמר וליה לא סבירא ליה, אבל לשמואל אף על גב דאית ליה קול נמי אי אית ליה עדים כתובתה מאתים ואי לא לית לה אלא מנה, ואף על גב דרוב נשים בתולות נשאות לא אזלינן בתר רובא לאפוקי מחזקת מריה.
ת"ש המוכר עבד לחבירו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך רישא דקתני הגיעו מאי טעמא לאו משום דרובא הכי איתינהו. ופרקינן לא משום דכולהו הכי איתינהו. וכי תימא מאי קושיא ומאי תירוצא, אפילו תימא משום דרובא הכי אתינהו, עד כאן לא קאמר שמואל דלא אזלינן בתר רובא אלא היכא דרובא מסייע ליה לתובע, דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה, אבל הכא גבי עבד דרובא מסייע ליה למוכר שהוא נתבע היכא דשקיל דמי אפי' שמואל מודי, דהשתא היכא דרובא מסייע ליה לתובע וחזקה דממונא מסייע ליה לנתבע קאמר שמואל אוקי ממונא בחזקת נתבע, היכא דרובא וחזקה תרויהו מסייעי לנתבע לא כל שכן. לא תיקשי לך, דבדין הוא דהוה יכיל לאוקומה למתניתא כגון דשקיל מוכר דמי, אלא דעדיפא מינה תירץ ליה, דאפי' תימא נמי דלא שקיל מוכר דמי מחייבינן ללוקח למיתב ליה דמי משום דכולהו הכי איתינהו. ודיקא נמי דקתני הגיעו ולא קתני אינו חוזר. ומאן דאקשי נמי מהאי דוקיא הוא דאקשי. ותו מדקתני סופא ליסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך ולא קתני חוזר, ש"מ דבדלא יהיב לוקח דמי למוכר עסיקינן, ואמטול הכי נקט לישנא דאומר לו הרי שלך לפניך, דמשמע דשביק ליה קמיה ואזיל, דאלמא לא צריך מידי אחרינא, ואי בדיהיב ליה דמי למוכר חוזר מיבעי ליה דמשמע דהדר ביה ושקיל מיניה מידי, אלא לאו דלא יהיב ליה לוקח למוכר דמי, ומדסיפא בדלא יהיב ליה דמי רישא נמי בדלא יהיב לו דמי, וקתני הגיעו. ואמטול הכי קא קשיא ליה, מאי לאו משום דרובא מסייע ליה לתובע אזלינן בתר רובא לאפוקי ממונא מחזקת מאריה, ופריק לא משום דכולהו הכי איתינהו.
וש"מ דהא מתניתא דהמוכר עבד לחבירו משכחת לה בין בדיהיב ליה לוקח למוכר דמי בין בדלא יהיב דמי. נמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו וחייב לתת את הדמים למוכר משום דכלהו הכי איתינהו וליכא מקח טעות כלל. ואם נמצא ליסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך, ואם לא נתן דמים לא יתן ואם נתן חוזר. והוא דלא אשתמש ביה מההיא שעתא דאיתידע ליה, אבל היכא דלבתר דאיתידע ליה אשתמש ביה, כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה בגויה סבר וקביל כדברירנא בפרק הזהב.
<h2>דף צג.</h2>
ת"ש שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע לולד ואמאי לימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות מתעברות ויולדות והא ודאי מחמת נגיחה הפילה. אלא לאו ש"מ דבממונא לא אזלינן בתר רובא לאפוקי ממונא מחזקת מריה. ואפילו לסומכוס דלא אלים ליה אוקי ממונא בחזקת מריה היכא דאיכא דררא דממונא לתרויהו, וכ"ש לאפוקי דלא אזלינן בתר רובא. ופריק התם משום דמספקא לן דאיכא למימר מקמה אתא ומביעתותיה הפילה, ופטור, ואיכא למימר מאחורה אתא ומינגח נגחה והפילה, וחייב, והוה ליה ממון המוטל בספק [וכל ממון המוטל בספק] חולקין. וה"מ לטעמיה דסומכוס דלית ליה כללא דהממע"ה אלא היכא דליכא דררא דממונא לתובע, אבל לרבנן דאית להו כלל גדול אפילו היכא דאיכא דררא דממונא לתרויהו ואפילו היכא דאיכא סהדי דמאחורה אתא לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. וקי"ל כרבנן, כדברירנא לה התם בדוכתיה. וכן הא דתניא שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין אומרים בידוע שזה נגחו וזה נשכו רבי אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו, ליתא לדרבי אחא אלא הממע"ה.
ת"ש המוכר פירות לחבירו ולא צמחו אפילו זרע פשתן אינו חייב באחריותן מאי לאו אפילו זרע פשתן דרובא לזריעה זבני אפי"ה לא אזלינן בתר רובא לאפוקי ממונא, וקשיא לרב. ואסיקנא תנאי היא דתניא המוכר פירות לחבירו ולא צמחו זרעוני גינה שאין נאכלין חייב באחריותן זרע פשתן אינו חייב באחריותו רבי יוסי אומר נותן לו דמי זרע. במאי קא מפלגי, ת"ק סבר זרעוני גינה שאינן נאכלין כלל הוא דחייב באחריותן דודאי לזריעה זבנינהו, אבל זרע פשתן אינו חייב באחריותו ואע"ג דרובא לזריעה זבני ליה כיון דאיכא מיעוטא דאכלי ליה יכיל למימר ליה לאכילה מכרתיו לך כטעמיה דשמואל. ורבי יוסי סבר זיל בתר רובא ורובא לזריעה זבני. וקם ליה סתמא דמתניתין וסתמא דברייתא כוותיה דשמואל דאמר אין הולכין אחר הרוב בממון אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. ושמעינן מינה לענין המוכר פירות לחבירו ולא צמחו, דאי זרעוני גנה שאינן נאכלין כלל נינהו חייב באחריותן דודאי לזריעה זבינינהו, ואין צריך לומר היכא דזבן מיניה לזריעה בפירוש. ודוקא נמי בשלא צמחו מחמת עצמן, אבל מחמת דבר אחר כגון שלקו בברד וכיוצא בו, אע"ג דזאבין כלהו לזריעה בפירוש אינו חייב באחריותן.
<h2>דף צג:</h2>
הרי אמרו זרעוני גינה שאין נאכלין כלל חייב באחריותן, וכל שכן היכא שלקחן לזריעה בפירוש, ת"ר מהו נותן לו דמי זרע ויש אומרים אף ההוצאה. וקימא לן כתנא קמא. וכן הא דתנן (לעיל צ"ב, א') רשב"ג אומר זרעוני גנה שאינן נאכלין חייב באחריותן, ת"ק נמי ה"ק זרעוני פשתן הוא דאינו חייב באחריותן, דאיכא מיעוטא דאכלי להו, הא זרעוני גנה שאין נאכלין חייב באחריותן אלא לאו הוצאה איכא בינייהו דתנא קמא סבר דמי זרע אין הוצאה לא ורשב"ג סבר אף ההוצאה. וממאי דילמא איפכא הא לא קשיא כל תנא בתרא לטפויי מילתא קא אתי. וקי"ל כת"ק דאמר זרע אין הוצאה לא.
והא דתניא המוליך חטים לטחון טחנן ולא לתתן ועשאן סובין או מורסן קמח לנחתום ואפאו ועשאו פת ניפולין בהמה לטבח ונבלה חייב מפני שהוא כנושא שכר רשב"ג אומר נותן לו דמי בשתו ודמי בשת ארחיו וכן היה רשב"ג אומר מנהג היה בירושלם המוסר סעודה לחברו וקלקלה נותן לו דמי בשתו ודמי בשת ארחיו. וליתא לדרשב"ג דאמר נותן לו דמי בשתו ודמי בשת ארחיו, וכן במוסר סעודה לחברו וקלקלה לא מיחייב לשלומי ליה אלא דמי היזק ממונו. ודוקא במי דאקדים ליה דינר, אבל לא אקדים ליה דינר פטור. והא דקתני מפני שהוא כנושא שכר, תריצנא בפרק הגוזל (ב"ק צ"ט, ב') מפני שהוא נושא שכר.
המוכר פירות לחבירו הרי זה מקבל עליו רובע טנופת לסאה תאנים מקבל עליו עשר מתליעות למאה מרתף של יין מקבל עליו עשר קוססות למאה קנקנים בשרון מקבל עליו עשר פיטסאות למאה. הא דקתני מרתף של יין מקבל עליו עשר קוססות למאה, אוקימנא בגמרא (לקמן צ"ה, ב') דאמר ליה מרתף [זה] של יין למקפה, וה"ה גבי היכא דלא אמר ליה מרתף זה של יין ולא אמר ליה למקפה אלא א"ל מרתף של יין סתם. והוא הדין גבי פירות ותאנים, דאמר פירות סתם או תאנים סתם, ואמטול הכי מקבל עליו טנופת רובע קב לסאה פירות ועשר תאנים מתליעות למאה תאנים ועשר חביות של יין קוססות למאה. אבל לא [אמר ליה] של יין אפילו כולו חומץ הגיעו. וכן היכא דא"ל מרתף של יין ולא א"ל למקפה נותן לו יין הנמכר בחנות. מרתף של יין ואמר ליה למקפה נותן לו יין שכולו יפה, כדבעינן למימר קמן. והוא הדין גבי פירות, היכא דאמר ליה פירות אלו ולא א"ל יפות, אפילו כולן מתליעות הגיעו, והוא שיהו כיוצא בהן נמכרין בשוק לאכילה. ואי א"ל פירות יפות ולא א"ל אלו, נותן לו פירות שכולן יפות. ומתני' דקתני מקבל, דא"ל פירות יפות אלו, אי נמי דאמר ליה פירות סתם ולא א"ל יפות. והא דקתני סופא קנקנים בשרון מקבל עליו עשר פיטסאות למאה, כלומר סדוקות כעין סידוק שבחמץ. ודוקא פיטסאות נאות ומגופרות בגופרית לסתום סדקיהן כדבעינן למימר קמן (צ"ז, ב').
תני רב קטינא המוכר חטים לחבירו הרי זה מקבל עליו רובע קיט(ו)נית לסאה למימרא דקיט(ו)נית מקבל רובע עפרורית לא מקבל והא אמר רבה בר חייא משמיה דרב הבורר צרור מגרנו של חבירו נותן לו דמי חטים. לפי שהלוקח היה מקבלו עליו בדמי חטים, ושמעי' מיהא דעפרורית נמי מקבל. ואסיקנא לא שנא קטנית ולא שנא עפרורית, מיהו קטנית רובע, עפרורית לא מקבל אלא פחות מרובע. ושמעינן מינה דהבורר צרור מגורנו של חבירו נותן לו דמי חטים, דמזיק הוא, לפי שהלוקח היה מקבלו עליו בדמי חטים ועכשיו שבא זה ובררו אין בעל הגורן רשאי לערב בו צרור לכתחילה, ונמצא שזה שבררו הפסיד את בעליו דמי חטים כשיעורו. ואם תאמר יחזור הבורר ויחזיר לגורן את הצרור שבירר המנו, כיון דאסור לערב לכתחילה לא מיפטר בהכי, דהא איהו חטים מעלייא אפסידיה, ואי אמרינן זיל אהדריה לצרור לדוכתיה ואיפטר, אשתכח דבעל הגורן הוא דקא מערב ביה האי צרור לכתחילה. ועוד דכי היכי דבעל הגורן אסור לערב איניש מעלמא נמי אסור לערובי ביה. הילכך לית ליה תקנתא אלא לשלומי ליה דמי חטים. הילכך מקום שהחטים נמכרין במידה משלם לו חטין במדת הצרור ולא במשקלו, ומקום שהחטים נמכרין במשקל משלם לו לפי משקלו. ושמעינן מינה דכוליהי הני תערובתא קי"ל דמיחייב לוקח לקבלוניהו מיניה דמוכר, אי פריש מיניהו מידי, בין דפריש ממילא בין דאפרישי מריה בין דאפרשיה איניש דעלמא, לית ליה רשותא לשום בר נש למהדר ולערוביה, [ד]אם כן הכא גבי הבורר צרור מגורנו של חבירו אמאי מיחייב למיתב ליה דמי חטים, להדר ליה צרור דידיה בגויה וליפטר, אלא לאו ש"מ אסיר לאהדוריה ש"מ.
<h2>דף צד.</h2>
והא דתניא המוכר חטים לחבירו הרי זה מקבל עליו רובע קיט(ו)ניות לסאה שעורים מקבל עליו רובע נישופית לסאה, והם שעורים שנשף בהם הרוח ונתרוקנו, עדשים מקבל עליו רובע עפרורית לסאה. הני מילי גבי עדשים דעקרי להו מעקר, אבל חטים ושעורים דחצדי להו מחצד לא מקבל רובע עפרורית. ואע"ג דהא דחינן לה לבסוף, בדרך דילמא הוא דדחינן לה, מיהו פשטא דמילתא הכי משמע, ועוד דהא אסיקנא מעיקרא כדרב קטינא ודרבה בר חייא דעפרורית פחות (מארבע) [מרובע] מקבל אבל רובע לא ולא דחינן לה. ברם צריך [את] למידע דכולהו הני שיעורי דוקא באתרא דליכא מנהגא אחרינא בהכי, אבל באתרא דאיכא מנהגא אחרינא בהכי כמנהגא עבדי, דקימא לן הכל כמנהג המדינה.
אמר רב הונא אם בא לנפות מנפה את כלו. כלומר אם היה שם קטנית יתר מרובע לסאה אין אומרים ינפה את המותר ויעמידנו על רובע, שאלו מתחלה לא היה בו אלא רובע היה מקבלו, אלא חייב לנפות את כלו. אמרי לה דינא ואמרי לה קנסא אמרי לה דינא מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב וברובע לא טרח איניש למיזל לבי דינא ומחיל, ביתר מרובע טרח וכיון דטרח טרח בכוליה, ולא מחיל ולא מידי. ואמרי לה קנסא רובע שכיח ממילא, יתר מרובע לא שכיח ממילא ואיהו הוא דעירב וכיון דעריב קנסוה רבנן בכוליה. ונפקא מינה דאי אתברר דלאו איהו עריב לא קנסינן ליה אלא ימעט ויעמידנו על רובע.
ואתינן לאותוביה לרב הונא מיהא דתנן גבי כלאים כל סאה שיש בה רובע ממין אחר ימעט, עד שלא יזרע. סברוה דרובע דכלאים כיתר מרובע דהכא [דאי כרובע דהכא] דבטיל אמאי ימעט, אלא לאו כיתר מרובע, וקתני ימעט, ולא קנסינן היתירא אטו איסורא. בשלמא למאן דאמר דינא אין קנסא לא, הכא גבי כלאים כיון דלא שייך לדינא לנפות את כולן ימעט, אלא למאן דאמר קנסא הכא נמי לקנסיה לנפוייה כוליה. ואסיקנא לא רובע דכלאים כרובע דהכא דמי. והתירא הוא. אי הכי אמאי ימעט. ופרקינן משום חומרא דכלאים. כלומר דבדין הוא דאפי' רובע נמי לא צריך למעוטיה דכוליה היתרא, אלא משום חומרא דכלאים, דאי שרית ליה ברובע מצומצם חיישינן דילמא הוי ביה יתר מרובע ולאו אדעתיה, הילכך גזרו עליה למעוטיה מרובע, דאי נמי טעי בין פחות מרובע לכדי רובע ליכא איסורא דאוריתא. אבל בין פחות מרובע ליתר מרובע לא חיישינן, דלא טעו אינשי כולי האי.
<h2>דף צד:</h2>
תא שמע שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו. אלמא לא קנסינן היתרא אטו איסורא. בשלמא למאן דאמר גבי פירי דינא אין קנסא לא, התם גבי מפקיד כיון דלא שייך דינא לאפקועי כוליה לא קנסינן, אלא למאן דאמר קנסא הכא נמי לקנוס התירא אטו איסורא ויהא הכל מונח עד שיבא אליהו. ומתמהינן אקושין, הכי השתא התם ודאי מנה דחד מיניהו, וכל היכא דהיתרא ודאי לא קנסינן, אבל הכא מי יימר דכוליה לא ערובי עריב. וכיון דהיתרא גופיה ספיקא הוא קנסינן היתרא אטו איסורא.
תא שמע מסופא רבי יוסי אומר אם כן מה הפסיד הרמאי אלא יהא הכל מונח עד שיבא אליהו. אלמא קנסינן היתרא אטו איסורא, ואפילו רבנן לא פליגי עליה דרבי יוסי אלא היכא דהיתרא ודאי, אבל היכא דהיתרא ספק מודו ליה, וקשיא למאן דאמר דינא אין קנסא לא. ופרכינן הכי השתא התם ודאי איכא רמאי. דהא בריא לן דלא אפקיד מאתים אלא אחד, וכל חד מיניהו קאמר מאתים שלי, ואמטול הכי קניס להו רבי יוסי לתרויהו בכוליה, כי היכי דלקנסיה לרמאי בכלל כי היכי דלודי, דאי לא קנסת אלא מנה דאיסורא לא קא מטי ליה מהאי קנסא לרמאי ולא מידי. אבל הכא מי יימר דערובי עריב, כי היכי דנקנסיה. וקימא לן כרבנן לדברי הכל, דבין למאן דאמר גבי מוכר פירות דינא ובין למאן דאמר קנסא הכא (נמי) [גבי] מפקיד לא שייך למקנס היתירא אטו איסורא.
תא שמע שטר שכתוב בו רבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית דברי רבי מאיר. אלמא אפילו היכא דליכא מדינא לאפקועי קרן קנסינן התירא אטו איסורא. ואפילו רבנן לא פליגי עליה דרבי מאיר אלא משום דקרן ודאי התירא הוא, אבל היכא דהיתרא גופיה ספיקא הוא מודו ליה, וקשיא ליה למאן דאמר לא קנסינן. ודחינן הכי השתא התם משעת כתיבה עבדי לה שימה. דקא עברי אלא תשימון עליו נשך, וכיון דודאי עבד איסורא קנסוה רבנן, אבל הכא מי יימר דערובי עריב. כי היכי דליקניסיה. אלא על כרחיך אי לא טעמא דאפירי שפירי יהיב לא הוה שייך לחיוביה.
תא שמע מסופא וחכמים אומרים גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית. אלמא לא קנסינן התירא אטו איסורא. בשלמא למאן דאמר דינא אין קנסא לא, התם כיון דליכא מדינא לאפקועי קרן דהיתרא לא קנסינן, אלא למאן דאמר קנסא השתא התם דודאי עבד איסורא לא קנסוה רבנן הכא דאיכא למימר דלא ערובי עריב לא כל שכן. ודחינן הכי השתא התם ודאי קרן דהיתרא הוא אבל הכא מי יימר דכוליה לאו ערובי עריב. דקרי ליה כל היכא דודאי עבדא איסורא חמיר ליה טפי למקנס אפילו היכא דהתירא ודאי טפי מהיכא דלא עבד איסורא (ואי) [ודאי] אפילו היכא דהיתרא ספק. וקימא לן כרבנן לדברי הכל, דבין למאן דאמר גבי מוכר דינא בין למאן דאמר קנסא הכא גבי שטר לא שייך למקנס היתרא.
תא שמע דתאני רבין בר רב נחמן לא את (המוכר) [המותר] בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרבעים כולם. וגבי בית כור עפר אני מוכר לך הן חסר הן יתר (לקמן ק"ג, ב'), והותיר תשעה קבין (ומחצה) לכור, דאע"ג דכי לא הותיר אלא רובע לסאה דהוו להו (תשעת) [שבעה] קבין ומחצה לכור הגיעו, כי איכא מותר קב ומחצה למליותא דתשעת קבין לכור הדרי כולהו. בשלמא למאן דאמר גבי פירות משום דינא, דכי מחיל משום דלא טרח למיזל לבי דינא הוא, (דבר) [וביותר] מרובע כיון דטרח טרח בכוליה, התם תשעת קבין לכור נמי כיון דטרח טרח בכוליה, אלא למאן דאמר קנסא דאילו מדינא כל שיעורא דהוי מחילה כי מחיל לגמרי מחיל, ואע"ג דאשתכח טפי משיעורא [ד]מחילה נמי ליכא לחיוביה אלא אמותר, התם גבי בית כור עפר מאי עבד דנקנסיה.
<h2>דף צה.</h2>
ומהדרינן הכי השתא התם הן חסר הן יתר אמר ליה מיהו רובע לא חשיב לסאה יתר מרובע חשיב וכיון דהויא לה תשעת קבין הויא לה ארעא חשיבתא והדרא. כלומר התם הן חסר הן יתר אמר ליה, דמשמע דלא מחיל אלא אשיעור מועט דלא מינכר בין חסר ליתר, ואפילו בסתמא נמי כהן חסר הן יתר דאמי כדבעי' למימר קמן (שם), ובדין הוא דאפי' פחות מרובע נמי להדר מהאי טעמא דאמרן, וכל שכן רובע, מיהו היינו טעמא דלא הדר משום דרובע לא חשיב ואהני ביה לישנא דהן חסר הן יתר, יתר מרובע חשיב לאהדורי מותר, כדקתני יעשה חשבון. אבל לאהדורי כוליה לא, דכיון דלית ביה שיעור שדה וטפל לגבי ארעא מהני ביה לישנא דהן חסר הן יתר. ולמהוי כוליה מחילה נמי לא, דכיון דיתר מרובע הוא חשיב, ולא מהני לישנא דהן חסר הן יתר בכוליה, אלא הוה ליה כמאן דאמר ליה הן חסר הן יתר על רובע לסאה, דהוה ליה עד רובע בכלל זביניה, והוה ליה לגבי ההוא טופיאנא דיתר מרובע כמדה בחבל דאפילו הותיר כל שהוא יחזיר. אבל ודאי כי הוי תשעת קבין דאית ביה שיעור שדה, הויא לה ארעא חשיבתא טפי באנפי נפשה והדרא כולה, דכל שיעורא דלא הוי טפל לגבי בית כור לאו בכלל הן חסר הן יתר הוא ודינא הוא דלהדר, דאם כן לישנא דבית כור אני מוכר לך מאי אהני ליה. והתם הוא דאהני ליה לישנא ושיעורא לסיועי למוכר, אבל הכא גבי פירות דאורחיהו למהוי בהו תערובת רובע, בין דאשתכח פחות מכשיעור בין דאשתכח יתר לגבי שיעורא דאורחיה מחילה הוי דאדעתא דהכי הוא דזאבן וליכא אורחא לחיוביה מטעמא דקנסא כדאמרן.
הכי מסתבר לן לפרושי האי שינויא לפום סוגיא דכולהו הני שינויי דשמעתין. ואם תמצא לומר דהא טעמא דהתם הן חסר הן יתר אמר ליה לא משמע למעוטי במחילה אלא לרבויי במחילה משמע כפשטא דמתני' דקתני אפילו פחת רובע לסאה וכו', מסתברא לן לפרושיה עיקריה דהאי שינויא הכי. דכיון דסלקא דעתין דטעמא דכי הוי תשעת קבין הדר כוליה מטעמא דכיון דטרח טרח בכוליה הוא, מתמהינן עלה הכי השתא כו', כלומר אין התם כי הדר כוליה מעיקר דינא הוא דהדר, מיהו לאו מטעמא דכיון דטרח טרח בכוליה הוא, דאפילו רובע נמי כי הוי מחילה לאו משום דלא טרח למיזל לבי דינא הוא כי היכי דתימא דטעמא דכי הוי תשעת קבין דהדר כולה מטעמא דכיון דטרח טרח בכוליה, אלא כי הוי מחילה משום דא"ל הן חסר הן יתר הוא, ומהאי טעמא גופיה הוא דכי הוי תשעת קבין הדר כולה, כדמפרש ואזיל התם הן חסר הן יתר א"ל דמשמע דמחיל אמותר. ובדין הוא דאפי' יתר מרובע נמי להוי מחילה, מיהו היינו טעמא דלא הוי מחילה משום דלא מהני האי לישנא אלא בשיעורא דלא הוי מחילה משום דלא מהני האי לישנא אלא בשיעורא דלא חשיב, וקים להו לרבנן (דלא) [דפחות] דרובע לא חשיב, יתר מרובע חשיב לאהדורי מותר, ושאר ענינא כדכתבינן לעיל.
ואע"ג דהאי טעמא דאמרינן גבי הן חסר הן יתר לא אצטריכינן ליה אלא לטעמא דמאן דאמר גבי תערובת פירות קנסא אין דינא לא, לא סליק טעמא דמתני' שפיר אלא אליבא דהאי טעמא, דאילו מטעמא דכיון דטרח טרח בכוליה כי ליכא תשעת קבין לכור נמי כי איכא טפי מרובע לסאה להדר כוליה, דכיון דטרח טרח[א] לאהדורי ההוא טופיאנא טרח בכוליה ואמאי קתני יעשה חשבון. ובדין הוא דלותביה למ"ד דינא מבבא דיעשה חשבון והוה משני מטעמא דהן חסר הן יתר דמסייע ליה ללוקח כדאמרן, אלא דאכתי לא הוה מיגלי לן מינה אלא טעמא דבבא יעשה חשבון, והוה צריך תו לאותוביה למ"ד קנסא מסופא כדרבין בר רב נחמן, אמטול הכי נקט לאותוביה למ"ד קנסא מסופא דתלי טעמא דכולה מתני' בשינוייה ושייך שינויה בין למ"ד דינא בין למ"ד קנסא. דאע"ג דטעמא דמ"ד קנסא צריך להאי לשינוי אהאי שינויא לא תלינן בטעמא דמ"ד הכא קנסא, דאפי' למ"ד לטעמא גבי תערובת פירות משום דכיון דטרח טרח בכוליה, התם הוא דמאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב, אבל הכא גבי הן חסר הן יתר כיון דרובע לסאה בכלל זביני הוא, כי הוי יתר מרובע לית ליה זכותא בכולהו רבעים אלא היכא דאיכא מליותא לתשעה קבין לכור כדברירנא. וש"מ דסופא דקתני ולא את הרובע בלבד הוא מחזיר לו דתרצה רבין כדאמרן לאו ארישא דקתני יתר מכאן יעשה חשבון קאי, אלא אסופא דשאם שייר בשדה בית תשעת קבין בלחוד קאי.
ת"ש האונאה פחות משתות נקנה מקח יתר על שתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה. בשלמא יתר על שתות לא קשיא לן, דכיון דלאו אורחא דזביני הוא כמקח טעות הוא, אלא שתות תקשי לך, כיון דפחות משתות מחילה הוי כי הוי שתות אמאי הוה מהדר כוליה. בשלמא למ"ד גבי תערובת פירות משום דכיון דטרח ביותר מרובע טרח בכוליה, הכא נמי כיון דטרח בפרוטה דמשלמא לה לאונאה לשתות טרח בכוליה, אלא למ"ד לקנסא, דאילו מדינא ליכא לחיוביה, דכל שיעורא דמחיל איניש לגמרי מחיל, הכא מי שייך קנסא, אטו משום דטעה בפרוטה טפי ניקום ונקנסיה, ודילמא כי היכי דהאי לא ידע האי נמי לא הוה ידע. ודחינן הכי השתא התם מעיקרא שוה בשוה קאמר ליה מיהו פחות משתות לא ידיע במנא ומחיל יתר על שתות הרי זה מקח טעות שתות ידיע במנא ולא מחיל איניש והדר. כלומר התם גבי אונאה ודאי לא קנסא הוא אלא מעיקר דינא הוא, מיהו לאו מטעמא דכיון דטרח טרח בכוליה הוא, אלא משום דמעיקרא כי קא נחתי מוכר ולוקח אדעתא דשוה פרוטה בשוה קא נחתי, ובדין הוא דאפילו פחות משתות נמי להדר, מיהו היינו טעמא דלא הדר משום דלא ידיע ולא מינכר בדמי מנא זבינא ולא חשיב ומחיל איניש, וכיון דמחיל איניש שוה בשוה הוא. וכי הוי שתות ידיע בדמי מנא ולא מחיל איניש, הילכך לא שוה בשוה הוא. אבל גבי תערובת פירות דאורחיהו למהוי בהו רובע לסאה, מעיקרא כי קא זאבין אדעתא דהכין קא זאבין וכי אשתכח יתר מרובע ליכא טעמא לחיוביה מעיקר דינא לנכויי כוליה אלא למעוטי מרובע. ואי איכא לחיוביה מטעמא דקנסא הוא דאיכא לחיוביה. וש"מ דאפילו היכא דא"ל מוכר ללוקח או לוקח למוכר שוה בשוה ואשתכח אונאה פחות משתות מחילה הויא, שתות קונה ומחזיר אונאה, מהאי טעמא דאמרן.
ת"ש המקבל שדה מחבירו ליטע הרי זה מקבל עליו עשר (במאות) [בוראות] למאה. כלומר עשר נטיעות במאות ויבשות למאה. יתר מכאן מגלגלין עליו את הכל. אלמא אע"ג דממילא איסור ולאו איהו גרם להו קנסינן היתירא אטו איסורא. בשלמא למאן דאית ליה טעמא דכיון דטרח טרח בכוליה, הכא נמי כיון דטרח טרח בכוליה, אלא למאן דאמר קנסא התם גבי מקבל מאי עבד דלקנסיה. אמר רב הונא בריה דרב יהושע כל יתר מכאן, כיון דלא שביק להו מארי ארעא, כבא ליטע מתחלה דמי. ואשתכח דלא גמרה מקבל לקבלנותיה, והתם הוא דשייך האי טעמא, אבל גבי תערובת פירות דליכא למימר הכי אי לאו טעמא דקנסא לא הוה מיחייב לנכויי כוליה. ומדתרץ לה רב הונא בריה דרב יהושע למתניתא אליבא דמ"ד קנסא, שמע מינה כותיה סבירא ליה. וסוגיין נמי טרח לתרוצי מתניתא אליבא דמאן דאמר קנסא וסלקן ליה כולהי אליבא דהלכתא.
והא דתנן מרתף של יין מקבל עליו עשר קוססות למאה היכי דאמי אילימא (למאן) דאמר מרתף של יין סתם, ולא א"ל זה, קשיא אי דאמר מרתף זה של יין קשיא ואי א"ל מרתף זה, ולא א"ל של יין, קשיא, דתניא מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכלו יפה מרתף זה של יין אני מוכר לך [נותן לו יין הנמכר בחנות מרתף זה אני מוכר לך] אפילו כלו חומץ הגיעו. ואלו מקבל עליו עשר קוססות בחד מהני בבי דברייתא לא קתני. וסברינן למימר לעולם מתניתין דא"ל מרתף סתם. כלומר מרתף של יין סתם, דלא א"ל זה, ותני ברישא דבריתא, דקתני מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכלו יפה, ומקבל עליו עשר קוססות למאה כמתני'. ומקשינן והא תני ר"ח המוכר חבית של יין לחבירו נותן לו יין שכולו יפה. ולא מקבל עליו עשר קוססות. ופרקי' שאני חבית דכולה חד חמרא הוא. וכיון דלישנא דיין סתם יין יפה משמע לא שייך בה לקבולי קוססות דכולה חד חמרא הוא. ומקשינן ומי מצית למתני ברישא דבריתא גבי מרתף של יין סתם ומקבל עליו עשר קוססות ולאוקומי מתני' דא"ל מרתף של יין סתם, והא תני רב זביד ברבי אושעיא מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה וזה הוא אוצר ששנו חכמים במשנתנו. ומדסיפא קתני מקבל ורישא לא קתני מקבל, ש"מ דרישא דוקא קתני מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ולא מקבל קוססות. ורישא דאידך ברייתא נמי כפשטא מיתוקמא דלא מקבל. ומתניתין דקתני מקבל לאו בדא"ל מרתף של יין סתם.
אלא מתניתין נמי דא"ל זה, כדרב זביד. אי הכי קשיא זה אזה. ברייתא קתני מרתף זה של יין אני מוכר לך נותן לו יין הנמכר בחנות, ורב זביד קתני נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה. לא קשיא הא דא"ל למקפה. כלומר לתת ממנו לקיפה, והוא המרק שבקדירה וחמרא מעליא בעי, והא דלא א"ל למקפה. בריתא דלא א"ל למקפה. ואסיקנא הילכך מרתף של יין וא"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה מרתף זה של יין וא"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה. ותרויהו כרב זביד דאוקימנא דא"ל למקפה. מרתף זה של יין ולא א"ל למקפה נותן לו יין הנמכר בחנות. כדקתני בברייתא ואוקימנא דלא אמר ליה למקפה. וכן הלכתא. אבל מרתף סתם ולא א"ל של יין לא אצטריך גמרא לאשמעינן, דבהדיא קתני בברייתא אפילו כלו חומץ הגיעו. ול"ש א"ל זה ול"ש מרתף סתם, דאידי ואידי כיון דלא א"ל של יין חד טעמא הוא. והא דמיבעיא לן לקמן גבי מרתף סתם במרתף של יין קא מבעיא לן, ומאי סתמיה דלא א"ל זה ולא א"ל למקפה כדבעינן למימר קמן. ואם א"ל חבית של יין אני מוכר לך, ל"ש א"ל למקפה ולא שנא לא א"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה, דהא קי"ל דמרתף של יין אני מוכר לך ולא א"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה, והתם גבי מרתף הוא דאיכא למימר דמקבל, דכל חבית וחבית בפני עצמה היא ואפשר דיהיב ליה תשעים חביות של יין שכלו יפה ועשר קוססות, אבל הכא גבי חבית כיון דכולה חבית חד חמרא הוא ובעי למיתב ליה יין יפה ליכא למימר דמקבל ולא מידי. ודוקא דא"ל חבית של יין סתם, אבל א"ל חבית זו של יין הוה ליה כמרתף זה של יין אני מוכר לך, דאי לא א"ל למקפה נותן לו יין הנמכר בחנות, ואי א"ל למקפה, כיון דגבי מרתף זה של יין וא"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה, הכא גבי חבית כיון דחד חמרא הוא נותן לו יין שכולו יפה. וכן הלכתא.
<h2>דף צה:</h2>
איבעיא להו מרתף של יין סתם, דלא א"ל זה ולא א"ל למקפה, מאי. פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר מקבל עליו עשר קוססות למאה וחד אמר אינו מקבל [מאן דאמר מקבל] דייק מדרב זביד דקתני מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ואוקימנא דא"ל למקפה טעמא דא"ל למקפה הא לא א"ל למקפה מקבל. ומאן דאמר לא מקבל דייק מברייתא דקתני מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה ואוקימנא דלא א"ל למקפה. ולמאן דדייק מדרב זביד קשיא ברייתא חסורי מיחסרא והכי קתני מרתף של יין אני מוכר לך נותן לו יין שכולו יפה בד"א דא"ל למקפה הא לא א"ל למקפה מקבל ומרתף זה של יין ולא א"ל למקפה נותן לו יין הנמכר בחנות. ולמאן דדייק מבריתא קשיא דרב זביד [דאוקימנא דא"ל למקפה הא לא א"ל למקפה מקבל הוא הדין] דאע"ג דלא א"ל למקפה כיון דא"ל מרתף של יין סתם לא מקבל והאי דאוקימנא דא"ל למקפה משום דקשיא זה. כלומר משום בבא דמרתף זה של יין דקתני נותן לו יין שכולו יפה ומקבל עליו עשר קוססות למאה דלא מיתוקמא אלא בדא"ל למקפה, אלא ל"ש א"ל למקפה ול"ש לא א"ל למקפה לא מקבל. וקי"ל כמ"ד מקבל, דהויא לה פלוגתא דרב אחא ורבינא, וקי"ל דכל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המקל, הילכך הילכתא כמ"ד מקבל דמיקל אמוכר שהוא הנתבע. ואע"ג דזימנין דהוי מוכר תובע מ"מ עיקר קולא אמוכר הוא, דקא בעי לוקח לחיוביה למיתב ליה יין שכולו יפה, ועלה איתמרא פלוגתא דרב אחא ורבינא, וכיון דהלכה כדברי המקל על כרחך כדברי המקל על המוכר הוא. הילכך מתניתין דקתני מרתף של יין אני מוכר לך מקבל עליו עשר קוססות למאה יכלינן לאוקומה כפשטה דלא אמר ליה זה ולא אמר ליה למקפה.
אמר רב יהודה יין הנמכר בחנות מברכין עליו בפה"ג ורב חסדא אמר בהדי חמרא דאקרים למה לי. וש"מ דהאי יין הנמכר בחנות דפליגי ביה רב יהודה ורב חסדא בחמרא דהקרים עסיקינן. והוא דריחיה חלא וטעמיה חמרא כדבעינן לברורי לקמן. וקי"ל כרב יהודה, דהא עיקר פלוגתא דרב יהודה ורב חסדא בריחיה חלא וטעמיה חמרא הוא, וכבר איפליגו ביה אביי ורבא בפרק השוכר את הפועל לעשות עמו ביין נסך (ע"ז ס"ו, א') בענין חמרא לגו חלא, אביי אמר במשהו, ריחיה חלא וטעמיה חמרא חלא, והוה ליה מין במינו במשהו, רבא אמר בנותן טעם, ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, והוה ליה מין בשאינו מינו, ומין בשאינו מינו בנותן טעם, וקי"ל דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם, וכיון דהלכתא כרבא הילכתא נמי כרב יהודה, דשמעתיה דרב יהודה כרבא אזלא כדבעינן למימר קמן.
והא דתניא על הפת שעפשה ועל היין שהקרים ועל תבשיל שעיברה צורתו אומר שהכל אמר רב זביד מודה רב יהודה בפרצופא דמזדבן אקרנאתא. [כלומר] בפרצופא דטעמיה חלא דמזדבן אקרנאתא ולא חזי לאזדבוני בחנות, דכי אמר רב יהודה היכא דריחיה חלא וטעמיה חמרא, אבל בטעמיה חלא לא קאמר.
א"ל אביי לרב יוסף הא רב יהודה והא רב חסדא מר כמאן סבירא ליה א"ל אנא מתניתא ידענא דתניא הבודק את החבית להיות מפריש עליה תרומה והולך כל שלשה ימים ודאי מכאן ואילך ספק. כלומר אם בדקה להיות מפריש על הבטחתה תרומה ממנה על מקום אחר, כגון שהיו לו חמשים חביות ובדק אחת מהן לסמוך עליה בהפרשת תרומה על שאר החביות, וכל חבית וחבית שהוא רוצה לשתות משאר החביות אומר הרי כדי תרומתה מאותה שבדק תרומה על זו, וכן לשניה וכן לשאר החביות, שנמצא עושה אותה תרומה והולך על יין אחר עד כדי היין שבה בחזקת שהיא יין, והפריש על הבטחתה והלך ואח"כ נמצאת חומץ, ועדיין החביות שתקן על חזקתן קיימות, כל שלשה ימים ודאי, מכאן ואילך ספק.
מאי קאמר א"ר יוחנן הכי קאמר כל שלשה ימים הראשונים ודאי יין מכאן ואילך ספק, כלומר כל ג' ימים הראשונים משעת בדיקה ודאי יין, ואם הפריש על חזקתה בשלשה ימים הראשונים בחזקת שהיא יין כדין הפריש. ואפילו לרבי דאמר יין וחומץ שני מינין (לעיל פ"ד, ב'), אי נמי לרבנן אצטריכא ליה, וכי האי גוונא דלא נתכוון לתרום אלא מיין על יין מודו רבנן דאי נמצאת חומץ הויא לה כתרומה בטעות דלא הויא תרומה, והכי מוכח בתוספתא (תרומות פ"ד). מכאן ואילך ספק, ומה שהפריש על חזקתה לאחר שלשה ימים הראשונים, בין לר' בין לרבנן הרי זו תרומה מספק, ויינו טבל מספק, וצריך לתרום עליו ממנו, דאלו ממקום אחר לית ליה תקנתא, דילמא פטור הוא וקא מפריש מן החיוב על הפטור, ואי אמרת לפריש עליה מן המתוקן דילמא חיוב הוא וקא מפריש מן הפטור על החיוב. מ"ט חמרא מעילאי עקר. כלומר כשהוא (מוכר כלומר כשהוא) מתחיל להחמיץ מלמעלה הוא מתחיל, מפי החבית, והא טעמיה ולא עקר, דאכתי ריחיה וטעמיה חמרא הוה, ואת"ל בתר דטעמיה עקר הוה ריחיה חלא וטעמיה חמרא, דבבציר מתלתא יומי לא הוי ריחיה וטעמיה חלא, וריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא.
וריב"ל אמר כל שלשה ימים האחרונים ודאי חומץ מכאן ואילך ספק. כלומר כל שלשה ימים האחרונים משעת מציאה למפרע ודאי חומץ, ואם עשאה בתוך שלשה ימים האחרונים תרומה על יין אחר בחזקת שהיא יין אינה תרומה ויינו טבל ודאי הוי, ומפריש עליו ממנו או מטבל אחר. אבל אם הפריש עליה מכאן ולהלן, דהיינו מקודם שלשה ימים האחרונים ולמפרע, הרי זה ספק, שמא יין היתה וכדין הפריש, ושמא חומץ היתה ואין תרומתו תרומה. הילכך הויא לה תרומה מספק, ויינו טבל מספק, וצריך למתרם עליה מיניה כדברירנא לעיל. מ"ט חמרא מתתאי עקר. כלומר כשהוא מתחיל להחמיץ משולי החבית הוא מתחיל, ואימור ההיא שעתא דבדקה עקר ולאו אדעתיה, והוה ריחיה חלא וטעמיה חמרא, וריחיה חלא וטעמיה חמרא חלא. ואת"ל מעילאי עקר והאי טעמיה ולא עקר דילמא בתר דטעמיה עקר מיד, הוה ריחיה חלא וטעמיה חמרא וריחיה חלא וטעמיה חמרא חלא. הילכך אחרונים ודאי חומץ, דכיון דהשתא ריחיה חלא שמע מינה דהא תלתא יומי דהוה ריחיה חלא, ואע"ג דהוה טעמיה חמרא חלא הוא. אבל קודם לכן ספק, דאימור לא עקר מקמיה הכין כלל ואימור מכי טעמיה עקר. וקימא לן כרבי יוחנן דסבירא ליה דריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, דקאי כרבא דקי"ל כוותיה.
<h2>דף צו.</h2>
דרומאי מתנו משמיה דרבי יהושע בן לוי ראשונים ודאי יין אחרונים ודאי חומץ אמצעים ספק הא גופא קשיא אמרת ראשונים ודאי יין אלמא ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, כדברירנא לטעמיה דרבי יוחנן, והדר אמרת אחרונים ודאי חומץ אלמא ריחיה חלא וטעמיה חמרא חלא. כדברירנא לאידך לישנא דרבי יהושע בן לוי. ואסיקנא כגון דאשתכח חלא סופתקא. והוא חומץ חזק. אשתכח השתא דטעמיה דרבי יהושע בן לוי בהאי לישנא בתרא דקאמר אחרונים ודאי יין, משום דריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, וסופא דקאמר אחרונים ודאי חומץ כגון דאשתכח חלא סופתקא חומץ חזק, דאי לאו דעקר ריחיה וטעמיה תלתא יומי למפרע לא הוה משתכח השתא חלא סופתקא אפילו אחרונים ספק כרבי יוחנן. והלכתא כי האי לישנא בתרא דרבי יהושע בן לוי דקאי כרבי יוחנן דהלכתא כותיה.
איבעיא להו כמאן פשט ליה. רב יוסף לאביי רב מארי ורב זביד חד אמר כרבי יוחנן וחד אמר כרבי יהושע בן לוי. ואליבא דלישנא קמא. ואע"ג דלא מכרעא מילתא כמאן פשט ליה, מכל מקום שמעינן מינה דרב יהודה ורב חסדא בפלוגתא דרבי יוחנן ור' יהושע בן לוי אליבא דלישנא קמא פליגי, רב יהודה דאמר יין המוכר בחנות מברכין עליו בורא פרי הגפן כרבי יוחנן דאמר ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, ורב חסדא דאמר בהדי(ה) חמרא דאקרים למה לי כרבי יהושע בן לוי אליבא דלישנא קמא דאמר דריחיה חלא וטעמיה חמרא חלא. וסוגיין דעלמא בפרק השוכר את הפועל לעשות עמו ביין נסך (ע"ז ס"ו, א') כמאן דאמר ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, כדמיתברר התם מפלוגתא דאביי ורבא, הילכך הילכתא כרב יהודה דקאי כרבא דקימא לן כותיה, ועוד דבמימריה דרבי יהושע בן לוי גופיה פליגי ביה לישני וקם ליה לישנא בתרא כרבי יוחנן, וקימא לן כלישנא בתרא. ושמעינן מינה דהא דתניא מרתף זה של יין אני מוכר לך ולא אמר ליה למקפה נותן לו יין (מ)הנמכר בחנות, בריחיה חלא וטעמיה חמרא קאמר.
אתמר המוכר חבית יין לחבירו והחמיצה אמר רב כל שלשה ימים הראשונים ברשות מוכר. כלומר אם החמיצה בתוך שלשה ימים משעת מכירה בידוע שברשות מוכר החמיצה, דאי לאו דעקר ריחיה תלתא יומי לא הוה משתכחא השתא חלא, וכיון דברירא מילתא דכי עקר ברשותא דמוכר עקר מקח טעות הוי, דהא חבית של יין זבין ליה. ואפילו למאן דאמר ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא, הני מילי גבי תרומה ויין נסך, וגבי קדוש היום וכיוצא בהן, דלאו מידי דתלי בדעתא דאינשי הוא, אבל גבי מקח וממכר דבתר דעתא דמוכר ולוקח אזלינן, אנן סהדי דכיון דאמר ליה חבית של יין דעתיה דמוכר ולוקח אחמרא מעליא, וכדתני רבי חייא (לעיל צ"ה, א') המוכר חבית של יין לחבירו נותן לו יין שכולו יפה. ומשלשה ימים ואילך ברשות לוקח. דספיקא הוא. ואפילו היכא דלא נקיט מוכר דמי, דכל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה.
<h2>דף צו:</h2>
ושמואל אמר חמרא אכתפא דמריה שוה. וגירסא דגאון אכתפא דגברי שור. קופץ וממהר להחמיץ, והא קמ"ל דאפי' החמיצה תכף למכירתה ברשות לוקח החמיצה, כדבעינן לברורי טעמא לקמן. ודוקא בקנקנים דלוקח, ואע"ג דאמר ליה למקפה, אבל בקנקנים דמוכר, בין דאמר ליה למקפה בין דלא אמר ליה למקפה מצי אמר ליה הא חמרך והא קנקנך כדבעינן למימר קמן (צ"ח ע"א). עבד רב יוסף עובדא בשיכרא כותיה דרב ובחמרא כוותיה דשמואל. בשיכרא כותיה דרב, דשיכרא שהי לאחמוצי טפי מחמרא, ומכי עקר בבציר מתלתא יומיה לא הוי חלא, ואפי' בקנקנים דלוקח, ואפי' טעמיה בשעת מכירה מעילאי ולא עקר כל שלשה ימים ברשות מוכר קאי, דשיכרא זימנין דעקר מתתאי. ובחמרא כותיה דשמואל כי טעמיה. [ו]אידי ואידי בקנקנים דלוקח, אבל בקנקנים דמוכר לא שנא חמרא ולא שנא שיכרא אפילו לאחר שלשה ימים הראשונים ברשות מוכר, כי טעמיה דרבי יוסי ברבי חנינא גבי חמרא, וכל שכן גבי שיכרא דשהי לאחמוצי טפי, כדברירנא לטעמא דרב יוסף. וקימא לן כותיה. ובחמרא דקימא לן כותיה דשמואל, לא תימא דוקא דשקלה מדוכתה דאיכא למימר אידי דשקלה מדוכתא הוא דתקף, דאי מהאי טעמא אמאי ברשות לוקח, הא ודאי מאן דזבין מידי מחבריה מאי לאו אדעתא למשבקיה גבי מוכר קא זבין ליה, לא אדעתא דאמטוייה לרשותיה קא זבין ליה, ולא גרע מקנקנים דמוכר ואמר ליה למקפה, דלא מצי אמר ליה לא איבעי לך לשהוייה, מאי טעמא דכל למקפה אדעתא דשהויי זבניה, הכא נמי על כרחיך לא מצי אמר ליה לא איבעי לך למשקליה מדוכתיה, דכל מאן דזאבין מידי אדעתא דמשקליה קא זאבין ליה. ואם כן מאי טעמא דשמואל דמוקים ליה ברשות לוקח. ועוד הא גבי שמעתא דמאן דקביל חמרא מחבריה אדעתא דממטי ליה אפרותא דבילשפט (לקמן צ"ח, א'), דאסיקנא התם אפי' הוה חלא מקביל ליה מיניה כרבי יוסי בר' חנינא, ואמאי, לימא משקליה מדוכתיה גרים ליה. אלא לאו שמע מינה דלא שנא שקלה מדוכתיה ולא שנא לא שקלה חד דינא הוא. וטעמא דמילתא משום קנקנים דלוקח הוא, ואפילו אמר ליה למקפה, דאמר ליה מוכר אנא חמרא דחזי לשהוייה למקפה זבני לך וקנקנך הוא דאפסדוה לחמרך. אבל בקנקנים דמוכר בין דאמר ליה למקפה בין דלא אמר ליה למקפה מצי אמר ליה הא חמרך והא קנקנך, ואפילו לאחר שלשה ימים נמי ברשות מוכר, ולא מצי אמר ליה לא איבעי לך לשהוייה, דמאן דזאבין חביתא דחמרא לאו אדעתא דמשתייה כולה בבת אחת זבין לה אלא אדעתא דשהוייה שיעור מאי דחזי לשהויי לביתיה הוא דזבין לה. הילכך כל כמה דלא שהייה טפי ממאי דמשתער ביה האי לוקח בהדי אינשי ביתיה למשתא ביה שיעור הדין חמרא ותקף ברשות מוכר הוא דתקף. וכי תימא ומי מצית מוקמת לה לפלוגתיהו בקנקנים דלוקח, והא מוכר חבית יין לחבירו אמרינן כל היכא דזאבין ליה חמרא דכולה חביתא חבית יין קרי ליה, ודמיא לפלוגתא דאדמון ורבנן (כתובות ק"ח, ב') גבי הטוען את חבירו כדי שמן והודה לו בקנקנים דסבירא להו לרבנן דשמן קא טעין ליה קנקנים לא קא טעין ליה, וכמאן דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן יש לי בידך דמי. וכי תימא וכי קנקנים דמוכר נמי, מאי שנא ממאן דמזבין חיותא לחבריה ומתה מיד מאליה, דלא מצי אמר ליה אנא אדעתא דשהוייה זבנתה מינך, אלא היכא דאתברר דאיתילידו בה סימני טרפה ברשות מוכר. שאני בעלי חיים דשכיחא בהו מיתת פתאום מחמת עצמן, מה שאין כן במידי דלאו בעלי חיים דלאו אורחיה לאיקלקולי לגמרי בבת אחת, אלא היכא דאיכא מידי אחרינא דגרים ליה, כגון קנקנים דלוקח וכיוצא בהם. וכי תימא משום קנקנים דלוקח נמי, אמאי נקיט טעמא משום דחמרא אכתפא דמארי שור, הא אמרת טעמא משום קנקנים הוא. התם נמי הא קמ"ל דאפילו החמיצה תכף למכירתה לא אמרינן אם איתא דבשעת מכירה חמרא מעליא הוה לא הוה מחמיץ מיד, דחמרא כל היכא דמתידע ביה מידי דגרים ליה לאחמוצי כגון קנקנים רעים וכיוצא בהם לא שהי לאחמוצי פורתא פורתא, אלא אפילו אכתפא דמאריה כי דרי ליה מפסדי ליה קנקנים מיד.
ומאי שנא מתרומה דקימא לן דכל היכא דאשתכח השתא חלא דינינן ליה דכל שלשה ימים דמקמי הכין ריחיה חלא וטעמיה חמרא הוה, ואלו הכא עבד רב יוסף עובדא בחמרא כותיה דשמואל דאמר חמרא אכתפא דמאריה שור ולא אמרינן הא תלתא יומי מקמי הכין דעקר ריחיה והוה ליה מקח טעות. שתי תשובות בדבר, חדא דשאני תרומה דלא אשתני חמרא לבתר בדיקה ממנא למנא, ואילו הכא קא מיירי בדאשתני לקנקנים דלוקח. ועוד משום דרובא לא הוי חלא עד דעקר ריחיה תלתא יומי מקמי הכין, ואיכא מיעוטא דעקר ריחיה וטעמיה מיד. גבי איסורא אזלינן בתר רובא, גבי ממונא לא אזלינן בתר רובא לאפקועי ממונא, אלא כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה, ואפילו היכא דאין רגלים לדבר, וכל שכן הכא דתקף בקנקנים דלוקח דיש רגלים לדבר.
ת"ר אחד שכר תמרים ואחד שכר שעורים ואחד שמרי יין מברכין עליהן שהכל נהיה בדברו אחרים אומרים שמרים שיש בהם טעם יין מברכין עליהם בורא פרי הגפן רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו אין הלכה כאחרים.
אמר רבא דכולי עלמא רמא תלתא כוזי דמיא ואפיק תלתא דכולי עלמא ולא כלום הוא רמא תלתא ואתו ארבעה דכוליה עלמא חמרא מעליא הוא ומברכין עליו בורא פרי הגפן. רבא לטעמיה דאמר רבא כל חמרא דלא דרי על חד תלתא מיא לאו חמרא הוא. כי פליגי דרמא תלתא ואתו תלתא ופלגא דרבנן סברי תלתא עייל תלתא אפיק פש ליה פלגא ופלגא דחמרא בשיתא פלגי מיא ולא כלום הוא ואחרים סברי תלתא עייל תרי ופלגא מיא אפיק. דאילו אידך פלגא בשמרים הוא דמבלע, פש ליה כוזא דחמרא וכוזא דחמרא בתרי כוזי ופלגא דמיא חמרא מעליא הוא. ולית הלכתא כאחרים כדאמרי' לעיל.
<h2>דף צז.</h2>
והא דתנן המתמד ונתן מים במדה ומצא כדי מדתו פטור מלעשר ורבי יהודה מיחייב, אסיקנא הוא הדין דאפילו ביתר מכדי מדתו פליגי והא דקא מיפלגי בכדי מדתו להודיעך כחו דרבי יהודה. דאפילו בכדי מדתו מיחייב. וליתא לדרבי יהודה, חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא אפילו ביתר מכדי מדתו אסיקנא דלית הלכתא כאחרים, וכ"ש בכדי מדתו.
בעא מיניה רב נחמן בר יצחק מר' חייא בר אבין שמרים שיש בהם טעם יין מהו. מאי קא מיבעיא ליה, הלכתא כאחרים או לא. אמר ליה מי סברת חמרא הוא קיוהא בעלמא הוא. וקימא לן כותיה. אלא מיהו דוקא דרמא תלתא ואתו בציר מארבעה, אבל רמא תלתא ואתו ארבעה, דכולי עלמא חמרא מעליא הוא כדרבא (לעיל צ"ו, ב').
ת"ר שמרים של תרומה ראשון ושני אסור ושלישי מותר. כלומר מים ראשונים שהטילו בו וכן שניים אסורים, שלישיים מותרין דמיא בעלמא הוא אע"ג דאית ביה בנותן טעם. ושל מעשר ראשון אסור ושני מותר רבי מאיר אומר שני בנותן טעם ושל הקדש שלישי אסור רביעי מותר רבי מאיר אומר רביעי בנותן טעם. והאי מעשר דקאמרי ראשון אסור ושני מותר, דוקא במעשר שני, אי נמי במעשר עני, אבל מעשר ראשון הניתן ללוי, כיון דטבול לתרומת מעשר שבו כתרומה דמי, וראשון ושני אסור ושלישי מותר. וקי"ל בכולהו כרבנן. חדא דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דרבי מאיר לטעמיה דאמר שמרים שיש בהם טעם יין מברכים עליהם בורא פרי הגפן ולית הלכתא כותיה. ורמינהי של הקדש לעולם אסור ושל מעשר לעולם מותר מעשר אמעשר לא קשיא כאן במעשר ודאי כאן במעשר דמאי הקדש אהקדש נמי לא קשיא כאן בקדושת דמים כאן בקדושת הגוף. הא דתניא של מעשר ראשון (אסור) לעולם מותר במעשר דמאי, דרבנן הוא דגזרו ביה, וכי גזרו רבנן בעיקר חמריה, אבל בתמד דידיה לא גזרו רבנן. והא דתניא של הקדש לעולם אסור בקדושת הגוף. וההיא דתניא רביעי מותר, בקדושת דמים, ומשכחת לה בשיכרא, אי נמי בחמרא דאיטמי, אי נמי בחמרא טהור, והוא דאמר לדמי עולה, אי נמי לבדק הבית, אבל אמר לדמי נסכים, מאחר דאיהו גופיה הוי לנסכים קדש קדושת הגוף, וכדרבה דאמר רבה הקדיש זכר לדמיו קדש קדושת הגוף, ואוקימנא בפרק קמא דשבועות (י"א, א') דאמר לדמי עולה, דכיון דאיהו גופיה חזי לעולה ליכא לאפוקיה לגופיה מידי עולה. אבל אמר לדמי נסכים לא קדש קדושת הגוף, דאיהו גופיה לא חזי לנסכים ומותר למוכרו ולהביאו בדמיו נסכים. והכא גבי חמרא כיון דאיהו גופיה חזי לנסכים ולא לעולה איפכא מסתברא, דאי אמר לדמי נסכים קדש קדושת הגוף, ואי אמר לדמי עולה לא קדש אלא קדושת דמים.
א"ר יוחנן משום רבי שמעון בן יהוצדק כדרך שאמרו לענין איסור(י)ן כך אמרו לענין הכשרן. ולענין אכשורי פירי לקבולי טומאה קאי. ועיקר האי מילתא, דקימא לן דמשקין לא מכשירי אלא במחשבה, בין דחשיב עליהו לבתר דנפלי להו על גבי פירי, דנפקא לן מדרשא דיותן דומיא דיתן דניחא ליה ואע"ג דלא חשיב עליהו מקמי דנפלי להו על גבי פירי כלל, מידי דהוה אמי גשמים שירדו על גבי פירות שלא מדעתו, דאי שמח מקמי דנגעו הרי זה בכי יותן כדאיתא בפרק אלו מציאות (ב"מ כ"ב, א'), בין דחשיב עליהו לדבר התלוש מקמי דנפלו על גבי פירות. דנפקא לן בספרא (שמיני פרשתא ח', ג') מדרשא דכל משקה אשר ישתה, דגרסינן התם יכול אפילו חישב שירדו לבורות לשיחין ולמערות יהיו מכשירין, תלמוד לומר אשר ישתה אין לי אלא שמילאן לשתיה, ומנין אם חישב להדיח בהם עצים ואבנים, ת"ל מים. אי מים יכול אפילו חשב שירדו לבורות לשיחין למערות יהו מכשירין (על) [ת"ל] אשר ישתה, מה שתייה מיוחדת שיש עמה מחשבה אף אני ארבה את שחישב להדיח בהם עצים או אבנים שיש עמהם מחשבה ומוציא את שחישב שירדו לבורות לשיחין ומערות שאין עמהם מחשבה. ואי דניחא ליה בנפילתן על גבי פירות, מאי אירייא דחשיב ליה עליהו להדיח בהם עצים, בלאו הכי נמי מכשירי, מידי דהוה אמי גשמים. וכי תימא וממאי דלאכשורי פירי קאי, דילמא לטומאת עצמן קאי, לא סלקא דעתא, חדא דיהו מכשירין קתני, ואי לטומאת עצמן יהו טמאין מבעי ליה. ועוד מדאפשיט לה ממים דרישיה דקרא דמיירי להכשיר שמע מינה דכולא מילתא להכשיר הוא דמוקים לה. ורישא דכתיב מים סתמא מרבינן מינה מחשבת עצים ואבנים, וסיפא דכתיב אשר ישתה ממעטינן מיניה מחשבת בורות שיחין ומערות. ואי משום דכתיב יטמא, הא בהדיא אוקימנא בפרק קמא דפסחים (י"ח, ב') דמאי יטמא יכשיר. ואף ע"ג דמרישא שמעת מינה אצטריך חד בתלושין וחד במחוברין.
ותניא נמי התם גבי קרא דכי יתן מים, ומנין לעשות את המחשבה כמתנה, דין הוא מה אם כלי חרס הקל שאין מטמא אדם וכלים, עשה בו את המחשבה כמתנה, לטמא מאוירו את האוכלין שהוכשרו במשקה או במים במחשבה שחישב עליהם אפילו להדיח בהם עצים ואבנים כאלו נתנן בכונה על האוכלין, דכתיב (ויקרא י"א, ל"ג) וכל כלי חרס אשר יפול מהם אל תוכו כל אשר בתוכו יטמא מכל האוכל אשר יאכל אשר יבא עליו מים יטמא וכל משקה אשר ישתה בכל כלי יטמא, ואוקימנא בשחישב עליהם לשתייה או לדבר התלוש, שרץ החמור שמטמא אדם וכלים אינו דין שאם נגע באוכלין שנגעו במשקין שנעשה בהם את המחשבה כמתנה. ועל כרחיך לא במחשבה דפירות דוקא קאי, אלא אפי' במחשבה דאתרבאי גבי כלי חרס לאכשורי אוכלין לאיטמויי באויר כלי, דהא מהתם קא יליף לה הכא לאיטמויי במגע שרץ. ופריך התם, או כלך לדרך זה, חמור כלי חרס שהוא מטמא מאוירו, כלומר אע"פ שלא נגע, תאמר בשרץ שאין מטמא אלא אם כן נגע, ת"ל מים, מים אמורים למעלה אשר יבא עליו מים ומים אמורים למטה וכי יתן מים, מה מים [ה]אמורים למעלה עשה בהן את המחשבה כמתנה [אף מים האמורים למטה עשה בהן את המחשבה כמתנה], דש"מ דמחשבה דלהדיח בהם עצים ואבנים כנתינה על גבי פירות דמיא, דאי אמרת גבי נתינה נמי מחשבה בעינן, מאי אהניא ליה מחשבה דלהדיח בהן, כי לא חשיב עליהו מעיקרא נמי כיון דחשיב עליהו בנתינה על גבי פירות מכשירי, מידי דהוה אמי גשמים. והיינו דתנן בריש מכשירין (פ"א מ"א) כל משקה שתחלתו ברצון אף עפ"י שאין סופו ברצון או שסופו ברצון אע"פ שאין תחלתו ברצון הרי זה בכי יותן. ולאו למימרא דתרויהו מדרשא דכי יתן דמשמע דניחא ליה בנפילתן ע"ג פירות קאי, דכי בעינן הכי במשקין דלא אחשבינהו מעיקרא, היכא דאחשבינהו מעיקרא לא בעינן דומיא דיתן, דהא אתרבו להו מדרשא דכל משקה אשר ישתה. והאי דקתני הרי זה בכי יתן הא קמ"ל דאידי ואידי לענין אכשורי כי יתן קרינא ביה דיליף מכלי חרס לעשות את המחשבה כמתנה. והכא גבי שמרים הא קמ"ל דכדרך שאמרו לענין איסורן כך אמרו לענין הכשירן לאחשובינהו לאכשורי פירי, דכל היכא דלענין איסור תרומה הוו להו חמרא ואסירי משום תרומה, מכשירי, דאיסורן חושבן לאחשובינהו כשאר חמרא דעלמא דסתמיה לשתיה, דכל משקה אשר ישתה קרינא ביה. וכל היכא דגבי תרומה לאו חמרא הוא ומותר, אלמא מיא בעלמא נינהו, לענין הכשר נמי מסתמא לא מכשרי.
ודיקינן עלה הכשירא דמאי אי דמיא אכשורי מכשרי אי דחמרא אכשורי מכשרי. כלומר מה לי הוי האי תמד חמרא מה לי הוי מיא, כיון דתמדיה אחשביה ומיכשר. ופרקינן לא צריכא שתמדן במי גשמים. דמי גשמים לא מכשרי אלא במחשבה. ומקשינן וכיון דקא שקיל ורמי להו למנא, לתמודינהו לשמרים בגויהו, [אחשבינהו]. ופרקינן לא צריכא שנתמד מאליו. כלומר שהיו השמרין מגולין לאויר וירדו עליהן מי גשמים ונתמדו מאיליהן שלא לרצון הבעלים. ומקשינן ואכתי ראשון ושני היכי משכחת לה, כיון דקא נגיד קמא קמא אחשבינהו. וגלי אדעתיה דניחא ליה, וכי הדר נפלי עליה גשמים אחריני מוכחא מילתא דניחא ליה והוו להו בכי יתן, ואפילו רביעי וחמישי. תרגמה רב פפא בפרה ששתת ראשון ראשון. כגון שירדו עליהן גשמים מתחלה ונתמדו מאיליהן שלא לרצון, ובא פרה ושתת ראשון ראשון שנתמד, והדר נפלו מי גשמים אחריני ואיתמוד, ובאה פרה ושתת את השנים, וכן שלישי וכן רביעי. דהא לא נגדינהו איהו לקמאי דלהוי כמאן דגלי אדעתיה דניחא ליה כי היכי דתהני האי מחשבה דקמאי לבתראי. והני ראשון ושני ושלישי דקתני, לאו למימרא דשכיחי בהדי הדדי, אלא לצדדין קא מיירי. דאי איתיה לראשון מכשר, לא שנא דהקדש ול"ש דתרומה ול"ש דמעשר ראשון ול"ש דמעשר שני, אבל מעשר דמאי אפילו ראשון נמי לא מכשר. ואי ליתיה לראשון, כגון שבאה פרה ושתת אותו ונפלו מי גשמים ונתמד פעם שניה נמי אי דתרומה הוא אי דמעשר ראשון דטבול לתרומת מעשר, כיון דלענין איסורא אסיר אלמא חמרא הוא, איסורו חושבו וכחמרא דמי לענין הכשר. ואי דמעשר שני ודאי הוא, כיון דלענין איסורא כמיא דמי לא מיתכשר שלא במחשבה. ואם באת פרה ושתת את השני ונפלו עליו מי גשמים ונטמאו פעם שלישית, אי דתרומה הוא כיון דלענין איסורא כמיא דמי לענין הכשר נמי בעי מחשבה, וא"צ לומר לענין מעשר. ואי דהקדש ניהו, כיון דלענין איסורא כחמרא דמי איסורו חושבו ומקבל טומאה שלא במחשבה. ואם באת פרה ושתת את הרביעי ונפלו מי גשמים ונתמד פעם חמישית, אפילו לענין הקדש נמי כיון דלענין איסורא כמיא דמי לענין הכשר נמי כמיא דמי ובעי מחשבה. ודוקא בפרה ששתה ראשון ראשון, אבל היכא דנגדיה איהו לקמאה, הא גלי אדעתיה דניחא ליה, ואי נמי אמרת דהנך דאתו בתר הכי מי גשמים נינהו ולאו חמרא מכשרי, ואפי' חמישי וששי, דהא אחשבינהו. ואין צריך לומר היכא דשקיל להו בידים למי גשמים ורמי להו למנא, דודאי אחשבינהו ומכשרי.
אמר רב זוטרא בר טוביה אמר רב אין אומרין קדוש היום אלא על היין הראוי לנסך על גבי המזבח. ומוקים לה (להלן ע"ב) למעוטי שריחו רע, אי נמי למעוטי מגולה, ואע"ג דעבריה במסננת כדבעינן למימר קמן. דיקינן עלה בגמרא למעוטי מאי אילימא למעוטי יין מגיתו והא תני רבי חייא יין מגיתו לא יביא ממנו נסכים ואם הביא כשר וכיון דאם הביאו כשר אנן לכתחלה נמי מקדשינן עליה דאמר רבא סוחט אדם אשכול של ענבים ואומר עליו קידוש היום. ואלא למעוטי מאי אילימא למעוטי מפי חבית ומשוליה והא תני רבי חייא מפיה ומשוליה לא יביא נסכים ואם הביא כשר. וכיון דאם הביא כשר אנן לכתחלה נמי מקדשינן עליה. אלא למעוטי יין כושי והא תניא יין כושי יין בודק, שנשתנו מראיו, יין חליסטון מתוק וקל של מרתף ושל צמוקים לא יביא ואם הביא כשר. וכיון דאם הביא כשר אנן לכתחלה נמי מקדשינן עליה.
<h2>דף צז:</h2>
אלא למעוטי יין קוסס יין מזוג יין מגולה ושל שמרים ויין שריחו רע [דתניא בכולן] לא יביא ואם הביא פסול. דייקינן עלה והכא גבי קידוש למעוטי מאי אי למעוטי קוסס פלוגתא דרבי יוחנן ורבי יהושע בן לוי. לרבי יוחנן דאמר ריחיה חלא וטעמיה חמרא חמרא כשר, לרבי יהושע בן לוי דאמר חלא פסול. וכבר ברירנא לה דהלכתא כרבי יוחנן. ואי למעוטי מזוג עלויי עלייה דא"ר יוסי בר' חנינא מודים חכמים לר' אליעזר בכוס של ברכה שאין מברכין עליו עד שיתן לתוכו מים ואי למעוטי מגולה סכנתא היא, ומאי אירייא לקידוש היום, אפי' לשתית הרשות נמי אסור. אלא למעוטי של שמרים. היכי דמי אי דרמא תלתא ואתו ארבעה חמרא מעליא הוא ואי דרמא תלתא ואתו תלתא ופלגא פלוגתא דרבנן ואחרים הוא. לרבנן פסול לאחרים כשר, וכבר אתברר דלית הלכתא כאחרים.
ואסיקנא אלא למעוטי יין שריחו רע דפסול לקידוש היום. ואיבעי תימא למעוטי מגולה ואע"ג דעבריה במסננת וכדרבי נחמיה, דאמר מסננת אין בה משום גילוי, אפילו הכי לענין קידוש היום פסול, מאי טעמא משום שנאמר הקריבהו נא לפחתך הירצך או הישא פניך.
בעא מיניה רב כהנא חמוה דרב משרשיא (לרבא) [מרבא] חמר חורין מהו לקידוש היום אמר ליה אל תרא יין כי יתאדם. אלמא יין לבן לא מיקרי יין. ומסתברא דהני מילי היכא דחמרא דההוא אתרא הוי אדום, אבל היכא דהוי חמרא דרובא דאתרא לבן, חמר מדינא הוא וכשר.
הרי אמרו קנקנים בשרון מקבל עליו עשר פיטסאות למאה, תנא פיטסאות נאות ומגופרות. כלומר שאין בהם סדקים גדולים אלא קטנים ודקים, ובלבד [שיהא] מגופר לסתום סדקיהן.
המוכר יין לחבירו והחמיץ אינו חייב באחריותו ואם ידוע שיינו מחמיץ הרי זה מקח טעות ואם א"ל יין מבושם אני מוכר לך חייב להעמיד לו עד העצרת ישן משל אשתקד מיושן משל שלש שנים. אוקימנא למתני' (בגמ' בסמוך) בדאמר ליה למקפה, דהיינו לצורך תבשילו, ואמטול הכי כי ידוע שיינו מחמיץ הרי זה מקח טעות. ורישא דמיירי בשאין ידוע וקתני אינו חייב באחריותו, אוקימנא בדאחמיץ לבתר דשויוה בקנקנים דלוקח, דאע"ג דא"ל למקפה דגליה אדעתיה דלאסתפוק מיניה פורתא פורתא קא בעי ליה ואדעתא דחזי לאשהויי זבניה, לא הוי מקח טעות, דא"ל קנקנים דידך אפסדוה לחמרך. אבל בקנקנים דמוכר אע"ג דאשהייה טפי ממאי דמשתער האי לוקח לאמשוכי בשתייתו, אי אחמיץ מקמי דעביד שליחותיה לההיא מילתא דפריש ליה דזביניה מקח טעות הוי, דאמר ליה הא חמרך והא קנקנך. והוא דאמר למקפה, דאי לאו הכי לא הוי מקח טעות, דאמר ליה [לא] איבעי לך לאשהוייה כדבעינן לברורי לקמן.
וסופא דקתני ואם ידוע שיינו מחמיץ הרי זה מקח טעות, מטעמא דא"ל למקפה הוא, דאע"ג דקאי בקנקנים דלוקח, דכיון שידוע שיינו מחמיץ לא שבקינן חזקת יינו דמוכר דידעינן ביה דמחמיץ ותלינן בקנקנים דלוקח דלא ידעינן. אבל לא אמר ליה למקפה, אפילו בקנקנים דמוכר לא הוי מקח טעות, דכיון דאשהייה טפי ממאי דמשתער לאמשוכי בשתייתו מצי א"ל לא איבעי לך לאשהויי, כדבעינן למימר קמן. ומאי ידוע שיינו מחמיץ דקאמרינן, דאתחזק בהכי מקמי הכין, לרבי בתרי זמני ולרבן שמעון בן גמליאל בתלת זימני. והכא כיון דממונא הוא לא עבדינן בה עובדא בבציר מג' זימני. חדא דלשור המועד מדמינן ליה דממונא הוא, ועוד דספק ממונא לקולא. ולא אמרינן הוי מקח טעות היכא שידוע שיינו מחמיץ אלא דלא הוה [ידיע] ליה ללוקח, אבל היכא דהוה ידיע נמי ללוקח מקמי זביניה לא הוי מקח טעות. מאי טעמא, דהא סבר וקביל. והוא הדין במוכר פירות לחבירו לישנן והרקיבו אינו חייב באחריותן, ואם ידוע שפירותיו מרקיבין הרי זה מקח טעות, והוא דלא ידע בהו לוקח מקמי זביניהו.
ואם אמר לו יין מבושם אני מוכר לך, חייב להעמיד לו עד העצרת, שאם החמיץ קודם העצרת חייב באחריותו. והאי בבא עניינא באנפי נפשיה הוא. ולא מיתוקם אלא בקנקנים דמוכר, דאי בקנקנים דלוקח לא מיחייב באחריותיה אלא היכא דידוע שיינו מחמיץ, מידי דהוה אהיכא דאמר ליה למקפה. ואפי' (לקנקנים) [בקנקנים] דמוכר נמי, דוקא בדזבין ליה מקמי עצרת, אבל זבין ליה בתר עצרת, כיון דהוה מבושם בעידן מכירה, אע"ג דאיקלקל בתר הכי לא מיחייב באחריותיה אלא היכא דאמר ליה למקפה וכיוצא בו, דמאי טעמא אמור רבנן חייב להעמיד לו עד העצרת, דסתם יין מבושם לא מיקלקל מקמי עצרת, והאי כיון דעבר עליה עצרת לאו מקח טעות הוא. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי לקתה מדת הדין, דהא כי זאבין ליה חד יומא מקמי עצרת לא מיחייב לאוקומי ליה אלא חד יומא, ואי זאבין ליה בתר עצרת חד יומא מיחייב לאוקומי ליה חד שתא, אטו זכותה דעצרת מנטרא ליה להאי חמרא, אלא לאו ש"מ כדפרשינן. ואם אמר לו יין ישן אני מוכר לך צריך שיהא משל אשתקד, שהיא שנה שעברה, כמה דאת אמר שתא קדמיתא. ואם אמר לו מיושן צריך שיהא משל שלש שנים.
<h2>דף צח.</h2>
הרי אמרו המוכר יין לחבירו והחמיץ אינו חייב באחריותו א"ר יוסי בר' חנינא לא שאנו אלא בקנקנים דלוקח. דא"ל מוכר ללוקח קנקנים דידך הוא דאפסדוה לחמרך, אבל בקנקנים דמוכר מצי א"ל הא חמרך והא קנקנך. ומקשינן עלה וכי קנקנים דמוכר מאי הוה (למימר) [לימא] ליה לא איבעי לך לשהויי. דמשמע ליה לסוגיא דגמרא מדאצטריך רבי יוסי ברבי חנינא לאוקומי טעמא דמתניתין משום קנקנים דלוקח, ולא אוקמה משום דאשהייה טפי ממאי דחזי ליה, דאפילו היכא דאשהייה טפי ממאי דחזי ליה לא מיתוקמא ליה אלא בקנקנים דלוקח, אבל בקנקנים דמוכר אע"ג דאשהייה טפי ממאי דחזי ליה מצי א"ל הא חמרך והא קנקנך, ואמטול הכי קא מקשי ליה, וכי קנקנים דמוכר מאי הוי, לימא ליה (הא חמרך והא קנקנך) [לא איבעי לך לשהויי]. ופריק לא צריכא דא"ל למקפה. לצורך תבשילו, דסתם מאן דזבין למקפה אדעתא דאסתפוקי מיניה פורתא פורתא קא זאבין, ואמטול הכי אע"ג דאשהייה טפי ממאי דחזי לשהוייה לשתיה לפום שיעור יומי דמשתער האי לוקח לאימשוכי כשיעור הדין חמרא, מיחייב לקבולי מיניה. אבל לא א"ל למקפה, דסתמיה לשתיה, אפילו בקנקנים דמוכר אי אשהייה טפי ממאי דחזי ליה לאשהויי בשתייתו אינו חייב באחריותו, דא"ל לא איבעי לך לשהוייה. וקי"ל כרבי יוסי בר' חנינא כדבעינן למימר קמן. והאי קנקנים דלוקח דקאמרינן, לא תימא דוקא דלוקח ממש, אלא אפילו ערייה לוקח להאי חמרא מקנקני קמאי לקנקני אחריני דשיילינהו ממוכר נמי כדידיה דלוקח דמו, דאיהו דאפסיד אנפשיה דערייה לחמרא לקנקנים דלא בדיקי ליה, ואי נמי טעין דבדיקי ליה לא מהימן לאפסודיה למוכר. ומשום דינא דגרמי ליכא לחיוביה למוכר, דלא חמיר מהנותן סם המות לפני בהמת חברו דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים (ב"ק מ"ז, ב'), וכבר ברירנא טעמא בב"ק.
ומאי דוחקיה דרבי יוסי בר' חנינא לאוקומא למתני' בקנקנים דלוקח ודא"ל למקפה לוקמה בקנקנים דמוכר ודלא א"ל למקפה. וכגון דאשהייה טפי ממאי דמשתער לאשהויי לשתיה דהאי לוקח. אמר רבא מתניתין קשיתיה דקתני אי ידוע שיינו מחמיץ הרי זה מקח טעות ואמאי נימא ליה לא איבעי לך לשהוייה אלא לאו ש"מ דוקא דא"ל למקפה. אבל לא א"ל למקפה, אע"ג דידוע דיינו מחמיץ, ואפילו קאי בקנקנים דמוכר, מצי א"ל לא איבעי לך לשהויי. ומדסיפא דא"ל למקפה רישא נמי דא"ל למקפה. ואמטול הכי אצטריך רבי יוסי בר חנינא לאוקומי רישא דקתני אינו חייב באחריותו בקנקנים דלוקח, דאי בקנקנים דמוכר מצי א"ל הא חמרך והא קנקנך. ולא מצי מוכר למימר ליה לא איבעי לך לשהוייה, דהא בדאמר ליה למקפה עסיקינן, וכל למקפה אדעתא דשהויי זבין ליה. ופליגא דר' חייא בר' יוסי דא"ר חייא בר' יוסי חמרא מזלא דמאריה גרים שנאמר ואף כי היין בוגד גבר יהיר לא ינוה. איכא דמשמע להו דגבר יהיר לא ינוה מדה כנגד מידה, כסבורין שהוא יין ונמצא חומץ, שמהר להחמיץ ברשות לוקח. ואיכא לפרושה כפשטה, ואף כי היין בוגד, שממהר להחמיץ, כגבר בוגד שממהר לבגוד בנוהו ובבעלי בריתו. וסייעתיה דרבי חייא ברבי יוסי מכי היין בוגד היא, דכיון דממהר להחמיץ ש"מ מזאלא דמריה גרים וברשות לוקח קאי, ואפי' בקנקנים דמוכר וא"ל למקפה לא מיחייב מוכר לקבוליה מיניה. ולית הלכתא כר' חייא בר' יוסי, דהא סוגיא כר"י ברבי חנינא כדבעינן למימר קמן.
אשתכח השתא דהיכא דא"ל למקפה, איכא לפלוגיה, דאי בקנקנים דמוכר אע"ג דאין ידוע שיינו מחמיץ מצי א"ל הא חמרך והא קנקנך. ואי בקנקנים דלוקח, אפי' החמיץ תכף למכירתו אינו חייב באחריותו, אלא היכא דידוע שיינו מחמיץ, כי טעמא דשמואל דאמר (לעיל צ"ו, ב') חמרא אכתפא דגברי שואר. ואם ידוע שיינו מחמיץ הרי זה מקח טעות, דאין ספק קנקנים דלוקח מוציא מידי ודאי יינו של מוכר שחזקתו להחמיץ. ואי לא אמר ליה למקפה, לא מיבעייא בקנקנים דלוקח ואין ידוע שיינו מחמיץ, אלא אפילו בקנקנים דמוכר וידוע שיינו מחמיץ לא מיחייב לקבולי מיניה, דאמר ליה לא איבעי לך לשהוייה. ומסתברא דהני מילי דאשהייה טפי ממאי דחזי לשהויי לפום שיעור יומיה דאורחיה דהאי לוקח למשתי בהו שיעור הדין חמרא היכא דשתי מיניה בכל יומא כאורחיה, אבל היכא דלא אשהייה טפי מהאי שיעורא ולא שני ליה שינויא דגרם ליה לאחמוצי, ואע"ג דלא א"ל למקפה נמי, אי בקנקנים דמוכר דהוה קאי בהו חמרא מקמי מכירה הוא דתקף מיחייב לקבולי מיניה. והכי חזינא ליה לרבנו האיי גאון ז"ל בספר מקח וממכר. ומייתי לה ראיה משמעתיה דרבא דאמר האי דמזבין ליה חביתא דחמרא לחנונאה, לפום גירסיה דהוה גריס לה לההיא שמעתא דמאן דמזבין ליה חביתא דחמרא לחבריה. ואע"ג דכולהו נוסחי דשאר רבואתא לחנונאה גרסי, על כרחיך איכא למילף מינה, דלחנונאה טעמא מאי, דסתמיה כי זאבין אדעתא דזבונה פורתא פורתא הוא דזאבין, והוה ליה כמ"ד למקפה, לבעל הבית נמי סתמיה למשתא מיניה בכל יומא כי אורחיה הוא דזאבין. וכי היכי דלגבי חנוני כי לא אשהייה טפי ממאי דאורחיה לשהוייה ולא שני ביה ותקף מיחייב לקבוליה מני(ה), גביה בעל הבית דזאבין לשתייה נמי כי לא אשהייה טפי ממאי דאורחיה לשהוייה ולא שני ביה ותקף מיחייב לקבוליה מיניה.
ושמעתין נמי דיקא, חדא מדנקט טעמא דלא איבעי לך לשהוייה, ואי דלא שהייה טפי ממאי דאורחיה לשהויי, היכי מצי א"ל לא איבעי לך לשהוייה. ועוד היכא דא"ל למקפה טעמא מאי, דסתם מאן דזאבין למקפה אדעתא דאסתפוקי מיניה פורתא פורתא שיעור מאי דצריך לתבשילו הוא דזאבין, סתם בעל הבית נמי כיון דלאו אורחיה למזבן אלא לשתיית עצמו ובני ביתו מסתמא לאו לכיבוס קא זאבין ולא לזילוף קא זאבין ולא לזמוני עליה בני מאתא קא זבין ולא לזבוני בחנות קא זבין, דהא לאו גברא דאורחיה בהכין הוא, ואמטול הכי לא מצי א"ל אנא לחד מהנך אנפי זביני לך. מידי דהוה אמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דאי גברא דלאו אורחיה למזבן אלא לרידיא הוא, לא מצי א"ל לשחיטה מכרתיו לך. הכא נמי כיון דסתמיה דהאי לוקח לשתייה הוא דזאבין, ולמשתי מיניה בכל יומא שיעור מאי דאורחיה למשתי הוא דזאבין, לא שייך טעמא דלא איבעי לך לשהוייה אלא היכא דאשהיה טפי ממאי דחזי ליה, דאפילו איתרע ליה אונסא דעכביה מלמשתייה לא משערינן ליה אלא כשיעור מאן דשתיה מיניה כל יומא כי אורחיה, דהא עבד חמרא שליחותיה וקם ולא תקף כשיעור מאי דהוה חזי ליה למיקם, ומרעיה דלוקח הוא דגרים ליה לאשהוייה. ובדין הוא דהוה יכיל לאוקומא למתניתין בדלא א"ל למקפה, דסתמיה לשתייה, וכגון דלא אשהייה טפי ממאי דחזי ליה לאימשוכי בשתייתו, אלא למקפה עדיפא ליה לאשמועינן משום סירכא דקושיין, דקא ס"ד דכל היכא דאשהייה טפי משיעורא דחזי לשהוייה לשתייה מצי א"ל לא איבעי לך לשהויי, דמשכחת לה אפילו היכא דאשהייה טפי מהדין שיעורא, כגון דא"ל למקפה. ועוד דהיא גופה אצטריכא ליה, סד"א כי מהני דא"ל למקפה, למהוי יין הראוי למקפה ולמהוי יין שכולו יפה, אבל לאוקומי ליה עד דמסתפק כוליה למקפה לא, דהאי גברא לא צריך ליה כוליה למקפה אלא לשתייה נמי קא בעי ליה, והאי דא"ל למקפה למהוי יין הראוי למקפה קא"ל, קמ"ל דחמרא דחזי לשהויי שיעור מאי דחזי לאסתפוקי מיניה למקפה עד דכלי קאמר ליה.
אבל ודאי אי אשהייה טפי ממאי דהוה חזי לאשהויי היכא דמסתפק מיניה בכל יומא למקפה, לא מיחייב לקבוליה מיניה, דא"ל לא איבעי לך לשהוייה. תדע מדקתני סופא ואם א"ל יין מבושם אני מוכר לך חייב להעמיד לו עד העצרת, מדקתני חייב להעמיד לו עד עצרת ולא קתני אינו חייב להעמיד לו אלא עד העצרת, שמע מינה שיעורא דמבושם נפיש טפי, דאילו למקפה זימנין דזוטר שיעורא, דאי שלים שיעור זמניה מקמי עצרת טובא לא מיחייב באחריותיה. וכי תימא ודילמא למקפה נמי עד העצרת היא, מדקתני סופא גבי מבושם עד העצרת מכלל דרישא דמיירי למקפה שיעורא לאו עד העצרת, דכיון דבשיעורא דחזי לאימשוכיה בסיפוקיה תליא מילתא, זימנין דכלי מקמי עצרת וזימנין דלא חזי למכלי אלא לבתר עצרת לזמן מרובה. וכי תימא מאי חזית דחיישת לפסידיה דלוקח דבעי ליה למקפה ולא חיישת לפסידיה דמוכר, דאי הוה קאי חמריה גביה הוה מזבין ליה לכמה אינשי אפילו למקפה שיעור דהוה כלי מקמי דלחמץ, התם הוא מוכר דאפסיד אנפשיה דזאבין ליה כי האי שיעורא למקפה לחד גברא דכל למקפה כמאן דאתני על מנת דקאי כי האי שיעורא דמי. ודוקא דפריש ליה לוקח דצריך ליה למקפה, אבל אמר ליה יין הראוי למקפה, דחזי השתא למקפה קאמר ליה, ולא מיחייב לאוקומיה נהליה אלא כמאן דזאבין ליה סתמא, דאי גברא דזאבין לשתייה הוא לשתייה ואי למכירה למכירה.
וכי תימא בין דאמר ליה למקפה בין דלא אמר ליה למקפה, תינח היכא דאחמיץ מקמיה דפגע ביה חד מתלתא פירקי דאורחיה דחמרא לאחמוצי בהו, אלא היכא דלא אחמיץ אלא לבתר דפגע ביה לבתר זביני חד מהנך תלתא פירקי דאורחיה דחמרא לאחמוצי בהו, אמאי מיחייב מוכר באחריותיה, לימא אוירא דההוא פירקא גרם ליה וליתלי ביה כי היכי דתלינן בקנקנים דלוקח, כדתנן (גיטין ל"א, א') רבי יהודה אומר בשלשה פרקים בודקין את היין בקדום של מוצאי החג ובהוצאת סמדר ובשעת כניסת מים לבוסר. לא דמי, דאלו גבי קנקנים כיון דאנן סהדי דאיכא קנקנים דמפסדי ליה לחמרא ואע"ג דמעלי תלינן בקנקנים דלוקח, אבל גבי הנך תלתא פירקי נהי דאורחיה דחמרא לאחמוצי בהו היכא דלא בסים ולא נפיש חיליה, אבל היכא דבסים אי נמי נפיש חיליה לא מהני ביה אוירא דהנך תלתא פירקי לאפסודיה, דהא חזינן חמרא טובא דחלפי עליה הני תלתא פירקי ולא פסיד, דא"כ לא הוה משתכח יין ישן בעולם. והאי מדאהנו ביה הני פירקי מוכחא מילתא דמעיקרא חמרא גריעא הוה דלא הוה חזי למיקם כולי האי. מיהו התם דלמעבדיה תרומה ומעשר קא בעי ואיכא למיחש דילמא מעיקרא חמרא גריעא הוה ואהני ביה אוירא דפירקא לשנויי צריך למבדקיה דלא לפריש מן הרע על היפה, אבל גבי מקח וממכר, לא מיבעיא היכא דאמר ליה למקפה דגלי אדעתיה דחמרא מעליא דחזי לשהוייה למקפה קא זבין, אלא אפי' בסתמא דזאבין לשתייה סתמיה אדעתא דחמרא מעליא דחזי לשהוייה שיעור מאי דמשתעבד האי גברא לאימשוכי ביה לשתייה ולא מהני ביה סתם הני פירקי דפגעי ביה ביני ביני לאפסודיה קא זבין, והאי חמרא דאהני ביה סתם הני פירקי לאפסודי אי לאו דמעיקרא חמרא גריעא הוה לא הוה מהנו ביה הני פירקיה לאפסודיה, הילכך מקח טעות הוי. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי כי אמר ליה יין מבושם אני מוכר לך נמי אמאי חייב להעמיד לו עד העצרת, והא פגעו תרי פירקי דקדים של מוצאי החג ודהוצאת סמדר מקמי עצרת, אלא לאו שמע מינה כדברירנא.
אלא מיהו דוקא דאחמיץ בתוך שלש שנים מריש ההיא שתא דזבין ליה, דכיון דאיכא מיושן דקאי שלש שנים מילתא דשכיחא היא ודעתיה עילוה. אבל אחמיץ לאחר שלש לא מיחייב באחריותיה, דמילתא דלא שכיחא היא דקאי חמרא כולי האי, דאי הוה שכיחא לא סגיא דלא הוו יהבי בה רבנן שיעורא כי היכי דיהבי במבושם ובישן ובמיושן, ומסתמא כי נחתי מוכר ולוקח לא אדעתא דמילתא דלא שכיחא נחתי, אלא דעתא הוה לאסתפוקי מיניה למקפה טפי מהאי שיעורא דמשתער גבן. תדע אפי' בתנאה דמתני אינשי בפירוש, כל היכא דאיכא למתלי במילתא דשכיחא לא תלינן במילתא דלא שכיחא, כדמיברר מההוא דקביל עליה כל אונסא דמתיליד (גיטין ע"ג, א'), דקימא לן דאונסא דלא שכיח לא קביל עלויה, וכל שכן הכא דלא אתני בהדיה בפירוש, אלא מכלל מימריה דאמר ליה למקפה הוא דאזלינן בתר דעתיה, דלא שייך למימד דעתיה אלא במילתא דשכיחא. הילכך כל היכא דנפיש שיעורא דמשתער למקפה טפי מתשלום שלש שנים לא מיחייב באחריותיה אלא עד תשלום שלש שנים, דאדעתא דקאי טפי לא זאבין חמרא והא עבד שליחותיה. וכל היכא דנפיש תשלום שלש שנים טפי ממאי דמשתער למקפה לא מיחייב באחריותיה טפי ממאי דמשתער למקפה, דהא כי מיחייב לאוקומי ליה כולי האי מטעמא דאמר ליה למקפה הוא דמיחייב, הילכך דינא הוא דלא ליחייביה מכח האי לישנא אלא שיעור דמשתער לאימשוכי ביה למקפה. והיינו טעמא דלא מנינן ליה שלש שנים אלא מריש ההיא שתא דזבני להאי חמרא, דאילו מעידן זביני ליכא למימר, דכיון דלאו זמן דריכה הוא מידע ידע לוקח דהאי חמרא לאו השתא דרכוה אלא מריש שתא דרכוה, ולאו אורחיה למיקם טפי משלש שנים משעת דריכה. ואי נמי הוי ישן דחלפה עליה חד שתא או תרתי ליכא למימני ליה מזמן דריכתו, דהתם מוכר הוא דאפסיד אנפשיה, דכיון דאמר ליה לוקח למקפה וידע ביה בההוא חמרא דלא כלי למקפה גבי האי גברא בבציר מכוליה שיעורא דמיושן, לא הוה ליה למיתב ליה אלא חמרא חדתא בר שתיה דחזי לישוניה תלת שנין מההיא שתא, או לאודועי דישן הוא, ואמטול הכי מנינן ליה מריש ההיא שתא דזביניה נהליה דהא לא אפשר למיתב ליה חדש טפי מהכין.
אמר רב מארי האי מאן דיהיר אפילו אאינשי ביתיה לא מיקבל שנאמר גבר יהיר לא ינוה אפי' בנוה שלו. אמר רב יהודה אמר רב כל המתגאה בטלית של תלמידי חכמים ואינו תלמיד חכם אין מכניסין אותו במחיצתו של הקב"ה שנאמר גבר יהיר לא יצוה וכתיב התם אל נוה קדשך.
אמר רבא האי מאן דמזבין ליה חביתא דחמרא לחנונאה אדעתא דליזבנה וליתיב ליה דמהא ותקף אפלגא או אתולתא דינא הוא דמקבל ליה למוכר מיניה. ולא אמרן אלא דלא שני לוקח בבירזא, אבל שני בבירזא לא מקבל לה מיניה, דגירי דידיה אהנו בה. ולא אמרן אלא דלא מטא יומא דשוקא אבל מטא יומא דשוקא, ופשע ולא זבנה, לא מקבל לה מיניה, דפושע הוא ומיחייב לשלומי. והאי שני בברזא דקאמרי', איכא מ"ד כגון דסתמיה לברזא קמא דחביתא וברז איהו ברזא אחרינא לידע מניה לאפוקי מניה חמרא, דאיכא למימר האי ברזא חדתא גרם ליה לחמרא למתקף. ואיכא מאן דאמר כגון דלא הוה ביה ברזא מעיקרא, ואצטריך האי לוקח למעבד בה ברזא, דאי שני ביה וברזיה בדוכתא דלא חזי למברז ביה איהו גרם ליה. ואיתה להא ואיתה להא. דכולי עלמא מיהת היכא דלא הוה ברזא ועבד בה ברזא כראוי לאפוקיה מיניה חמרא, לאו שינויא הוא, דנטירותא דחמרא הוא דלא ליצטריך בכל זימנא וזימנא לעיולי מנא לגויה. דיקא נמי מדקאמרינן מדלא שני בברזא ולא קאמרינן דלא עבד ברזא. וכי תימא דהאי שני דקאמרי' לאו בברזא גופיה קאי, אלא אחביתא קאי, (בשני) [דשני] בה למעבד בה ברזא, מאי אירייא בברזא, אפילו בכל מילי נמי. וראיה ברורה מההיא דגרסינן בפרק השואל (ב"מ צ"ט, ב') גבי הני שקולאי דתברו ליה חביתא דחמרא לחנונאה דמנכי להו אגר טרחיה ודמי ברזניתיה, אלמא ברזא מידי דצריך ליה לחנונאה למעבד בחבית הוא.
הדין הוא מחורתא דהא שמעתא לפום נוסחי דילן, ונוסחא דרבינו חננאל נמי הכין איתיה. ולפום הני נוסחי אפילו היכא דתקף בחביתא דלוקח, כגון דאנחיה בחביתא דידיה מדעתיה דמוכר, כיון דאדעתא דזבונה ומיתב ליה דמהא הוא דזבנה נהליה ולא אנחה בחביתא דידיה אלא מדעתיה דמוכר, כי לא שני ולא פשע מיחייב לקבולה מיניה, דשליחותיה דמוכר עבד וברשותיה דמוכר קימא. והני מילי היכא דיהבא נהליה אדעתא דליזבני וליתיב לה דמהא כדקאמרינן בשמעתין בהדיא, אבל יהיב ליה דמי מעיקרא אי נמי זבין אדעתא דפרע ליה מיד או למחר, אע"ג דתקפא מקמי דיכיל לזבונה ומקמי דיהיב ליה דמי, לא מקבל לה מיניה, ואפילו בחביתא דמוכר, דאמר ליה לא איבעי לך לשהוייה עד דמזבנת לה פורתא פורתא. ואיכא רבוואתא דלא גרסי לה אדעתא דליזבן וליתיב ליה דמהא, ומשמע דאע"ג דיהיב ליה דמים למוכר מקביל לה מיניה, דכיון דהאי לוקח חנונאה הוא סתמיה כמאן דאמר ליה למקפה דמי, דאדעתא דמזבין לה פורתא פורתא הוא דזבנה, וכמאן דאמר ליה למקפה דמי. מידי דהוה אמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דאי גברא דזבין לרדיא הוא הוה ליה מקח טעות ולא מצי אמר ליה לשחיטה מכרתיו לך, הכא נמי לא מצי אמר ליה לזבונה בבת אחת הוא דזבינתה נהלך, אלא היכא דמתברר דאורחיה בהכי. ובדין הוא דאי הוה מקפא בחביתא דלוקח דלא הוה מיחייב לקבולה, אלא כיון דחביתא דמוכר היא דתקף בה חמרא מצי אמר ליה הא חמרך והא חביתך.
גירסת דרבינו האיי גאון ז"ל, אמר רבא האי מאן דזאבין ליה חביתא דחמרא לחבריה ותקף אתולתא או אפלגא דינא הוא דמקביל לה מיניה, ולא אמרן אלא דלא שני בברזא אבל שני בברזא פסידא דיליה הוא, ולא אמרן אלא דלא הוה ליה לזבונה אבל הוה ליה לזבונה פסידא דיליה הוא. הדין הוא גירסא דיליה ז"ל, ומוקים לה במאן דמזבין לבעל הבית דסתמיה לשתייה, ויהיב ליה שיעורא לשתייה. מיהו סופא דשמעתא דקאמרינן אבל הוה ליה לזבונה ולא זבנה פסידא דיליה הוא לא סליק טעמיה שפיר (אלה) [אלא] בחנוני וכיוצא בו דזבין למכירה.
ואמר רבא האי מאן דקביל ליה חמרא מחבריה אדעתא דממטי ליה אפרותא דבלשפט, ופשע ולא אמטייה, ואדממטי ליה התם זל דינא הוא דמקבל ליה מיניה. הא שמעתא דרבא משכחת לה בין דקבליה לוקח לחמרא אנפשיה בתורת עסקא, בין דקבליה בתורת זביני, ואידי ואידי כגון דשימיה עלויה בדמי דשוי הכא, אדעתא דממטי ליה אפרוואתא דבלשפט לזבוני התם. ומשכחת לה כגון דזל מקמי דהוה יכיל לוקח לאמטייה, דהאי פסידא שלא מחמת לוקח הוא, דהא אי נמי הוה ממטי ליה התם הוה זאיל, ומאי הוה נפקא ליה למוכר מינה. ואיכא נסחי דאית בהו, האי מאן דקביל עליה חמרא מחבריה אדעתא דממטי ליה אפרותא דבלשפט ואד(א)מטי התם זל דינא הוא דמקבל ליה מיניה דמאי הוה ליה תו למעבד. (דאי) [ואי] קשיא לך, בין לנוסחא קמא בין לנוסחא בתרא, כיון דקבליה לחמרא עילויה בדמים קצובים, כי זל נמי מאי הוי, אילו איקר טפי מי הוה אית ליה למוכר זכותא בההוא יוקרא יתירא, השתא נמי דזל אמאי מיחייב לקבוליה מיניה. ואפילו היכא דקבליה מיניה בתורת עיסקא [ו]זל לא ליקביל מיניה אלא פלגא דהוי פקדון, דאילו אידך פלגא מלוה ברשותיה דלוקח קאי לכל מילי. וכי תימא התם נמי כי קאמר אפלגא בלחוד קאמר, פשיטא, דהא אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון. ותו, אי בעיסקא קאי ואפלגא, דכותא גבי חלא נמי אפלגא, מאי טעמא דמאן דאמר חלא לא, הא ודאי פלגא פקדון ברשותיה דמוכר קאי ומזליה גרים, ואפי' לרבי חייא בר יוסף. וכי תימא דילמא הכא במאי עסיקינן דלא קבליה בדמים ידועים, אי הכי מאי קמ"ל רבא, פשיטא, ועוד דכותה גבי חלא לרבי חייא בר' יוסף אמאי לא מקבל, חמרא דמוכר הוא.
אלא מסתברא דבדזבין ליה בדמים ידועים קאי. וטעמא דמילתא, דמאן דזאבין מידי אדעתא דלא ליתיב דמי עד דממטי ליה לדוך פלן דאורחיה דההוא מידי לאזדבוני התם ביוקר, מסתמא כי זאבין אדעתא דאורחיה דההוא דוכתא הוא דזאבין, דכי ממטי ליה התם לשבחיה לתרעא כי אורחיה, וכיון דזל מקמי דמטי התם הוה ליה כמאן דזאבין אדעתא דמדעם ידוע ולא איקים ההוא מידעם. ודיקא נמי מדנקט לישנא דהאי דמקבל ולא נקט לישנא דהאי דמזבין, ש"מ דוקא דלא יהיב דמי מעיקרא לא מקבל ליה מיניה אלא היכא דהוה חלא, אבל זל לא מקבל ליה מיניה דלאו מידי דאתא מחמת חמרא גופיה הוא ומעיקרא כי קא נחית לספיקא קא נחית, אבל היכא דלא יהיב דמי מקבל, דלהכי לא יהיב דמי מעיקרא דאי לא מזדבן ליה ביוקר מהדר ליה נהליה. ובדין הוא דאי הוה איכא למימר דמזליה דלוקח גרים לא הוה מדינא עליה דמוכר לקבוליה מיניה, אלא כיון דההוא זולא מכת מדינה הוא, אשתכח דלאו מזליה דלוקח קא גרים. הא למה זה דומה, למקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה, דאם מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו ואם אינה מכת מדינה אינו מנכה לו מחכורו. ואמרי' נמי גבי ההוא דקביל ארעא בזוזי אגודא דנהר מלכא סבא ואסתכר, ואמרינן עלה נהר מלכא סבא לא עביד דמסתכר מכת מדינה היא זיל נכי ליה, והא התם דכי קביל בסכום זוזים ידועים קביל, וכי הואי מכת מדינה במידי דלאו אורחיה בהכי מנכה ליה, דכי קביל לאו אדעתא דהכי קביל. הכא נמי גבי זולא דחמרא חד טעמא הוא, דהא מכת מדינה היא, דלאו אדעתא דהכי זבין. והיכא דתקף והוה חלא, כיון דאיכא דמ"ד דמזלא דלוקח גרים פליגי כדמפרש בשמעתין ואזיל.
הדין הוא סברא דילן. ואיכא מ"ד דאפי' היכא דיהיב דמי מעיקרא נמי מיחייב לשלומי, דמדמי ליה למוכר פירות לחבירו ולא צמחו. ולא היא, התם כיון דזבין ליה לזריעה מידי דלא חזי לזריעה פסידא דאתא מחמת זבינא גופיה הוא, והוה ליה מקח טעות, הכא מאי מקח טעות עבד ביה. ועוד דכה"ג המוכר פירות לחבירו ולא צמחו נמי כי הוי מכת מדינה כגון דלקו בברד וכיוצא בו לא הוי מקח טעות. וה"ה היכא דזל, דלאו פסידא דאתא מחמת חמרא גופיה דלא הוה חזי לאמטויי להתם הוא, אע"ג דיהיב דמי נמי מיחייב מוכר לקבוליה מיניה ולשלומי ליה דמי, מידי דהוה אהיכא דאמר ליה למקפה אליבא דרבי יוסי ברבי חנינא.
איבעיא להו הוה חלא מאי א"ל [רב] הלל לרב אשי כי הוינן בי רב כהנא אמר לן חלא לא מדרב חייא בר יוסף ואיכא דאמרי אפי' חלא נמי מקבל כמאן כרבי יוסי בר' חנינא. דאמר היכא דא"ל למקפה ואיתינהו בקנקנים דמוכר מצי א"ל הא חמרך והא קנקנך. דהתם גבי מקפה טעמא מאי, משום דלא מצי א"ל לא איבעי לך לשהוייה, הכא נמי כיון דלאמטויי התם הוא דיהיב ליה ואמטייה ומקמי דמטי התם הוה חלא, מקבל ליה מיניה, דהא לאמטויי התם קבליה מיניה, ולא מצי א"ל לא איבעי לך לשהוייה. וכיון דמטעמא דרבי יוסי בר' חנינא גבי המוכר יין לחבירו והחמיץ היכא דא"ל למקפה מיהא שמעינן דהילכתא כרבי יוסי בר' חנינא, דהא לישנא בתרא כוותיה סלקא וסוגיין דהלכתא כלישנא בתרא. ואי משום דשמואל דאמר חמרא אכתפא דגברי שואר, וקימא לן כותיה, התם בקנקנים דלוקח כדברירנא בדוכתה (לעיל צ"ו, ב'). תדע מדלא אוקימנא לפלוגתא דר' יוסי ברבי חנינא ודר' חייא בר יוסף בפלוגתא דרב ושמואל ולא קאמרינן נמי והא דר' חייא בר יוסף דשמואל היא, ש"מ דלא שיכאן שמעתתא בהדי הדדי, דר' יוסי בר' חנינא בקנקנים דמוכר ודשמואל בקנקנים דלוקח כדברירנא. ברם צריך את למידע דלא שנא לענין זולא ולא שנא היכא דהוה חלא, והוא הדין במאן דזאבין מידי לחבריה אדעתא דממטי ליה לדוכתא פלן ואיגלי ביה התם מומא, כי מחייבינן ליה למוכר לאהדורי ליה זוזי ללוקח, לבתר דמהדר ליה לוקח לחמריה למוכר, דאלו מקמי הכין לא מיחייב מוכר לאהדוריה ליה זוזי, אלא היכא דידוע שיינו מחמיץ, דכיון דהוה ידע ביה בחמריה דלא הוה חזי לאמטויי לדוכתא אחרינא וזבניה אדעתא דאמטויי התם, איהו דאפסיד אנפשיה, ואיהו הוא דצריך לאיטפולי ביה לאייתויי מהתם, דכמאן דשדריה איהו להתם דמי. מידי דהוה אמאן דמזבין תורא מחבריה ולא הוו ליה ככי ושני, דאי הוה ידע מוכר במומיה, אע"ג דפשע ביה לוקח ולא עיין ביה אי אכיל ואי לא אכיל, ומית מחמת דלא אכיל, פסידא דמוכר הוא, דאיהו דאפסיד אנפשיה, דידע ביה בתוריה דלא אכיל וזבניה למאן דלא ידע במומיה, וכמאן דשבקיה מוכר בלא אוכלא דמי, כדברירנא בפ' המפקיד, ה"נ כיון דידע ביה מוכר בחמריה דלא הוה חזי לאמטויי להתם וזבניה למאן דממטי ליה להתם, כמאן דאמטייה או שדריה איהו להתם דמי.
אבל היכא דלא הוה ידע ביה מוכר בחמריה דמחמיץ, לא מיחייב לאהדורי ליה ללוקח דמי עד דמהדר ליה חמריה, מכמה אנפי. חדא דכיון דיהיב זוזי למוכר, למהוי דמי בהאי זבונא הוא דיהיב, אע"ג דאשתכח מקח טעות, והוו להו דמי בהלואה גבי מוכר, כי היכי דאיחייב מוכר לאהדורי ליה זוזי ללוקח הכי מיחייב לוקח לאהדורי ליה זביני למוכר, ודינא הוא דכל כמה דלא מהדר ליה לוקח למוכר זביני לא מחייבינן ליה למוכר לאהדוריה ליה זוזי. דלא גרע מהמלוה על המשכון דלא מיחייב ליה למפרעיה למלוה עד דמוקים ליה למשכון בדוכתה דיכיל ליה למשקליה מיניה, והוא דמינטר ביה כמה דהוה מינטר בדוכתא דמסריה נהליה. ועוד דמעובדא דתורא נמי שמעת לה, דאע"ג דאשתכח מקח [טעות] נמי רמיא עליה דלוקח לנטוריה, דאי לאו דרמיא עליה דאפטרופא לעיוני ביה לא הוה מיחייבינן ליה לבקרא לשלומי, כדברירנא בדוכתיה, וכיון דרמיא עליה נטירותיה, אע"ג דמודע ליה נמי לא מיפטר מיניה עד דמהדר ליה למריה כשאר פקדונות. ואפי' מסריה לב"ד לא מיפטר ממאריה בהכי, דכי עבדו רבנן האי תקנתא, היכא דהוצאה יתירה על השבח ולאיפטורי בה, אבל לאפוקי בה ממונא מאחריני לא. תדע דהא לא שנא שומר שכר ולא שנא שומר חינם, היכא דנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב לא אמרינן כיון דנגנבה באונס איפטר מינה לגמרי, אלא עושה דין עם הגנב ואינו נפטר בשבועה, דכי מיפטר באונסא דלא הדר, אבל באונסא דאיפשר דהדר מיחייב לאישתדולי ביה לאהדוריה. וכל שכן גבי לוקח, דמעיקרא מיחייב באונסין, דאע"ג דכי מודע ליה דמקח טעות הוא מיפטר מן האונסין, לא מיפטר מיניה לגמרי עד דמשתדל לאהדורי ליה זביני, וכ"ש לאיתויי מדוכתא דאמטייה איהו גופיה להתם, ואע"ג דאודועי למוכר דלאמטויי להתם קא בעי לאו כמאן דשדריה איהו להתם דמי, דהא לאו להנאה דמוכר אמטייה אלא להנאה דנפשיה אמטייה להתם, ולא ניחא ליה למוכר דלמטייה להתם אלא אדעתא דלהוי ברשות לוקח דהא אדעתא דזביני מעליי מסריה נהליה. ואי משום דאשתכח מקח טעות, הא איהו לאו אדעתא דמעבד ביה מקח טעות זבין ליה, דהא לא ידע ביה במומיה, ואי הוה ידע ביה במומיה לא הוה מזבין ליה נהליה סתמא אפילו לאמטויי לביתיה, וכל שכן לאמטויי למתא אחריתי. ודינא הוא דכי אשתכח מקח טעות, כי היכי דמחייב מוכר לאהדורי זוזי ללוקח, הכי מיחייב לוקח לאהדורי (לזוזי ללוקח היכי מיחייב לוקח לאהדורי) ליה זביניה למוכר. וסוגיא דשמעתין נמי דיקא, מדקאמרי טעמא (מר') [דר'] יוסי בר חנינא משום דאמר ליה הא חמרך והא קנקנך וכדמוקים ליה קמיה, משמע דאי במתא אחריתי מי איתיה להאי טעמא כלל.
מיהו מסתברא דהוצאה דמפיק עליה באיתוייה מההוא דוכתא דאיגלי ליה מומיה התם כיון דלצורך מוכר הוא דמפיק אמוכר הוי, וכי מיחייב לוקח בטירחא בעלמא הוא דמחייב. מידי דהוה ארועה שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות אפילו בשכר עד כדי דמיהן, דמיחייב לאצולי והדר שקיל דמיהן מבעל הבית (ב"מ צ"ג, ב'), הכא נמי לא שנא. אבל להוצאה דהולכה אלוקח הויא, דכי אמטייה לצורך נפשיה הוא דאמטייה להתם, כתנא קמא דרבי יוסי דאמר (לעיל צ"ג, א') מהו נותן לו דמי זרע אבל הוצאה לא. וכי תימא, אי מה התם כיון דלזריעה זבין ליה וזרען ולא צמחו איתפטר ליה לוקח מינהו לגמרי ולא מיחייב באחריותיהו, דכי פסדי ברשותיה דמוכר פסדי ומיחייב לאהדורי ליה זוזי ללוקח, הכא נמי כיון דלאמטוייה לההוא דוכתא זבין ליה ואשתכח התם מקח טעות איפטר לוקח מיניה לגמרי וקם ליה ברשות מוכר ומיחייב לאהדורי ליה זוזי. מי דמי, התם פסידא דלא הדר הוא, וכיון דפסידא דאתא מחמת מומיה הוא דלא מיחייב ביה לוקח ולא אשתייר מיניה מידי דליחייב לוקח לאיטפולי ביה לאהדורי למריה, איפטר ליה מיניה לגמרי ומיחייב מוכר לאהדורי ליה זוזיה. אבל הכא כיון דאשתייר מזבונא מידי ברשותיה דלוקח קאי לאיטפולי ביה ולאהדורי למריה ולא מיחייב מוכר לאהדורי ליה זוזיה עד דמהדר לוקח שאר זביניה ומשתבע ליה אשארא ושקיל זוזיה. הא לא דמיא אלא לנגנבה באונס ואחר כך הוכר הגנב, דאע"ג דאיתניס ואפילו שומר שכר נמי פטור מן האונסין, כיון דאיפשר ליה למטרח ולאהדורה אכתי לא כליא לה שמירתו, הכא נמי לא שנא. והוא דלא הוה ידע ביה מוכר במומיה, אבל ידע ביה במומיה לא מיחייב לוקח למטרח ולאיתוייה, דכמאן דשדריה איהו גופיה להתם דמי כדברירנא, הילכך מיחייב לשלומי ליה זוזי ללוקח ואפילו בהוצאה, דהילכך נמי איחיובי מיחייב משום דינא דגרמי. מידי דהוה אדן את הדין טיהר את הטמא דמיירי שערבן עם פירותיו (סנהדרין ל"ג, ב'), דלמאן דדיין דינא דגרמי אע"ג דלא נשא הדיין ונתן ביד מיחייב, דאיהו גרם ליה לערובינהו להני טמאים בהדי הנך טהורים, וקימא לן כמאן דדיין דינא דגרמי, ואף הא נמי דכותה. ועד כאן לא פליגי רבנן עליה דיש אומרין (לעיל צ"ג, ב') גבי המוכר פירות לחבירו ולא צמחו אלא בסתמא דלא ידע, דליכא לחיוביה, דכיון דלא ידע מאי הוה ליה למעבד, אבל במזיד דידע ביה במומיה אפילו רבנן מודו דמיחייב. ולא דמי לאומן הדיוט, אי נמי לדיין הדיוט, דאפילו בשוגג נמי מיחייב, דבשלמא התם כיון דלא גמירי כל צרכן לא איבעי ליה למחזי ולא למידן לאינשי, אבל מוכר דלא סגיא דלא מזבין ממונא דנפשיה היכא דצריך לזבוני לא מיחייב מדינא דגרמי.
ומסתברא דכל היכא דאית ליה מדינא למשקל הוצאה משתבע כעין דאורייתא ושקיל. מידי דהוה אמוציא הוצאות על נכסי אשתו ואמכיר כליו וספריו ביד אחר. והני מילי דלא איתרע ביה בזבונא אונסא אחרינא דלאו מחמת מומיה, [דאי איתרע ביה אונסא אחרינא דלאו מחמת מומיה], אי מקמי דאודעי למוכר או לבית דין דמקח טעות הוא דאתרע ביה אונסא מיחייב באונסין כדברירנא בפרק המוכר את הספינה, ואי בתר דאודעיה למוכר או לבית דין דמקח טעות הוא איתרע ביה פסידא, איכא לאפלוגי. דאי אתרע ביה פסידא ברשותיה דאיניש אחרינא דמסריה לוקח התם נהליה לנטורי, וליכא סהדי דנטריה שומר שני כי אורחיה, אע"ג דטעין ביה שומר שני טענת אונסין ואפי' טענת מתה כדרכה מיחייב לוקח לשלומי ליה למוכר, מטעמא דאת מהימנת לי בשבועה, האיך לא מהימן לי בשבועה. ואי איכא סהדי דנטריה שומר שני כי אורחיה, אי נמי שבקיה התם בבית הראוי לשמירה דמיחד ליה ללוקח, אי פסידא דמחייב עליה שומר שכר הויא חייב, דכיון דרמיא עליה דלוקח לאיתוייה להכא מקמי דלתבע דמי ממוכר ולא אתייא, וקא תבע מיניה דמי בעידנא דליתיה לזבונא בדוכתא דיכיל מוכר למשקליה לענין פסידא דמתרע ביה בתר הכין, כהבא מעות וטול את שלך דמי, דקימא לן דשומר שכר הוי, לא שנא הוה ידע ביה מוכר מעיקרא במומיה ולא שנא לא הוה ידע ביה לענין פסידא דלא מחמת מומיה חד דינא נינהו, דאידי ואידי כל מקמי הודאה כיון דיד לוקח על העליונה הנאת לוקח היא, ולאחר הודעה נמי בין לענין דינא דשומר שמסר לשומר בין לענין דינא דהבא מעות וטול את שלך חד טעמא נינהו.
<h2>דף צח:</h2>
הרי אמרו האומר לחברו יין ישן אני מוכר לך צריך שיהא משל אשתקד ואם אמר לו מיושן צריך שיהא משל שלש שנים. תאנא ומתישן והולך עד החג. שיש בלשון מיושן שיהא מתישן והולך עד החג, וסתם חג בכוליה תלמודא חג הסוכות הוא, ואם החמיץ וקדם לכן חייב באחריותו. ומאי שנא עד החג, דכיון דלשון מיושן של שלש שנים משמע, אי בעידן זבוני אכתי לא שלמי ליה שלש שנים באעי למהוי חמרא מעליא דנטר עד החג, כי היכי דלהוו ליה שלש שנים שלימות מחג הסוכות דשתא קמיתא, דהיינו זמן דריכה, דאי לא חזי להכי לא מקרי מיושן.
המוכר מקום לחבירו לבנות לו בית וכן המקבל מחברו לבנות לו בית חתנות לבנו עושה ארבע אמות על שש דברי רבי עקיבא רבי ישמעאל אומר רפת בקר היא זו הרוצה לעשות רפת בקר עושה ארבע אמות על שש בית קטן שש על שמונה בית גדול שמונה על עשר טרקלין עשר על עשר רומו כחצי ארכו וכחצי רוחבו ראיה לדבר שרשב"ג אומר כבנין ההיכל. למה לי למתנא בית חתנות ולמה לי למתנא בית אלמנות, תאנא בית חתנות להודיעך כחו דרבי עקיבא, דאפילו בית חתנות דבעי רוחא טפי סגיא ליה בארבע אמות כמה דסגיא ליה לבית אלמנות, ותאנא בית אלמנות להודיעך כחו דר' ישמעאל, דאפי' בית אלמנות דלא בעי רוחא כולי האי בעי שש על שמונה. מיהו בבציר מהכי אפי' לדירת אלמנות נמי לא חזי למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ומוכר ומקבל כי קא נחתי לפחות שבשיעורין הראויין לדירה קא נחתי. ולמה לי למתנא בית חתנות לבנו או בית אלמנות לבתו, ליערבנהו וליתני בית חתנות או בית אלמנות לבנו או לבתו, אלא משום דתרויהו בחצרו של אב קאי, ומילתא אגב ארחיה קמ"ל דלאו דירכא דחתנא למידר בבי חמוה משום חשד חמותו, ואמטול הכי קתני בית חתנות לבנו, דאם כן הוה משמע דעד השתא הוה דאיר בבית חמוה, והא לאו אורחיה בהכי. ומהאי טעמא גופיה לא קתני נמי בית חתנות לבתו, דהא לאו אורחיה בהכי, אלא בית אלמנות לבתו, דמשמע דמקמי אלמנות לא הוה דרה בבית אביה משום סירכא דחתן דלאו דירכיה למידר בבית חמוה, ולבתר אלמנותה הוא דהדרה למידר בבית אבוה.
וסופא דקתני הרוצה לעשות רפת בקר ר' ישמעאל קתני לה, והכי קאמר ליה, דקאמרת עושה ארבע אמות על שש, רפת בקר היא זו, והרוצה לעשות רפת בקר הוא שעושה ארבע אמות על שש, ונפקא מינה למוכר ומקבל, אבל לדירה בעי טפי. וכמה שיעורו, בית קטן שש על שמונה, כלומר דאפי' פריש ליה בית קטן, לית ליה למבצר ליה משש על שמונה, וכל שכן בזמן שאמר לו בית סתם דלא יפחות לו משש על שמונה. ואי בעית אימא הרוצה לעשות רפת בקר רבי עקיבא קתני לה, כדבעינן למימר קמן. מיהו סופא דקתני בית קטן שש על שמונה ודאי רבי ישמעאל קתני לה. ולית הלכתא כותיה, דקימא לן הלכה כרבי עקיבא מחבירו. ועד כאן לא פליגי אלא לדירה, אבל ברפת בקר כולי עלמא מודו דארבע אמות על שש. והוא הדין גבי בבא דבית גדול דקתני שמונה על עשר, והוא הדין לשאר מתניתא במוכר ומקבל קיימא ודברי הכל היא. דאע"ג דבבית קטן והוא הדין לבית סתם סגיא ליה לרבי עקיבא בארבע אמות על שש, היכא דא"ל בית גדול לא סגיא ליה בבציר משמונה על עשר, דאם כן הוה ליה לאיפלוגיה עליה דרבי ישמעאל נמי בבית גדול כי היכי דפליג עליה בבית קטן.
טרקלין עשר על עשר, ופירשו רבואתא למושב שרים הוא ולא לדירה קאי, ואמטול הכי בעי למהוי מרובע דלא להוי ארכו יתר על רחבו. והא דמפריש בגמרא בי וורדי, איכא מאן דאמר משום דאורחייהו לאצועה במיני בשמים לישב עליהם. ומסתברא משום דפתיח לגינת ורדין. וסופא דקתני רומו כחצי ארכו וכחצי רחבו, לאו אטרקלין בלחוד קאי אלא אבית נמי קאי, דאי אטרקלין בלחוד קאי למה לי למתנא כחצי ארכו וכחצי רחבו, ליתני כארכו או כרחבו שהרי ארכו ורחבו שוין, אלא מדאצטריך למיתנא כחצי ארכו וכחצי רחבו ש"מ אבית נמי קאי דארכו יתר על רחבו. והאי דקתני ראיה לדבר, אם תמצא לומר רשב"ג קתני לה, לסייעיה לת"ק קאמר לה, כלומר ויש ראיה לדבר, ומקמי דלסלקה ת"ק למילתיה אהדר ליה רשב"ג כבנין ההיכל קאמרת, אטו כולי עלמא כבנין ההיכל עבדי. ולית הלכתא כרשב"ג, אע"ג דלאו כולי עלמא עבדי כבנין ההיכל, הני מילי באורכא או ברחבא דעייק להו דוכתא למעבד לבנין ההיכל אפילו לפי חשבון, אבל לענין רומא דלא עייק להו אוירא כולי עלמא, לפום ארכו ורחבו הוא דעבדי, דלפום מאי דנפיש ארכו ורחבו מפשי ברומו כבנין ההיכל לפי חשבון.
והיכן מצינו בהיכל שהיה רומו כחצי ארכו וכחצי רחבו, לפי שהיה (רחבו) [ארכו] ארבעים אמה ורחבו עשרים ורומו שלשים, דכתיב בספר מלכים [א' ו' ב'] והבית אשר בנה המלך שלמה לה' ששים אמה ארכו ועשרים רחבו ושלשים אמה קומתו, ואורך זה האמור בפסוק זה לאו אורך ממש הוא הוא אלא כל מדה יתירה מחבירתה קרויה אורך, ואורך זה הוא כולל רוחב ההיכל ורוחב בית קדש הקדשים שלפנים ממנו שנקרא דביר, דכתיב (שם, י"ז) ארבעים באמה היה הבית הוא ההיכל לפני וכתיב בתריה (שם, י"ט) ודביר הבית מפנימה הכין לתתן שם את ארון ברית השם, וכתיב ולפני הדביר עשרים אמה אורך ועשרים אמה רחבו ועשרים אמה קומתו. והאי לפני הדביר דקאמר, מדת תוכו של דביר קא מפרש ואזיל, שהיה עשרים אמה אורך מן הצפון ולדרום, ועשרים אמה רוחב מן המזרח למערב, נמצא אורך ההיכל מן המזרח למערב ארבעים אמה ורחבו מן הצפון לדרום עשרים אמה, ושלשים אמה קומתו כחצי ארכו וכחצי רחבו, שכשאתה מחשב שיעור האורך שהיה ארבעים עם הרוחב שהיה עשרים נמצא הכל ששים, נמצאת קומתו כחצי שיעור ארכו ורחבו, והאי דכתיב גבי קדש הקדשים ועשרים אמה קומתו מפרש בגמ' לקמן דמשפת כרובים ולמעלה קא חשיב כדבעינן למימר קמן.
ואי קשיא לך ההיא דגרסינן בתחלת סוכה (ג', א') בית שאין בו ארבע אמות על ארבע אמות פטור מן המזוזה ומן המעקה ואין האחין השותפין חולקין בו, דשמעת מינה דכי אית ביה ארבע אמות על ארבע אמות בית מיקרי, מני, לא רבי ישמעאל ולא רבי עקיבא, אי רבי ישמעאל שש על שמונה בעי, ואי רבי עקיבא ארבע אמות על שש בעי. לא תקשי לך, דההיא מתניתא דברי הכל היא. דעד כאן לא קאמר ר' ישמעאל ור' עקיבא הכא אלא גבי מוכר ומקבל דבציר מהאי שיעורא לא עבידי אינשי דדירי, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ומצי א"ל כדבנו אינשי הוא דאתנאי בהדך, אבל מאן דאית ליה בית בנוי ברשותיה למידר ביה על ידי הדחק בית הוי למשקל ארבע אמות בחצר. והיינו טעמא דמזוזה, והיינו טעמא דמעקה, והיינו טעמא דנגעים, והיינו טעמא דבתי ערי חומה, והיינו טעמא דעורכי המלחמה, וכל שכן לדין חלוקה דגופיה היכא דמטו ליה ארבע אמות על ארבע אמות לכל חד מיניהו. וכיון דהאי שיעורא לכל הני בית מיקרי, כל שאלו יחלק ושמו עליו קרינא ביה, כדברירנא בפירקא קמא (לעיל י"א, א') מהך סוגיא דמסכת סוכה. אבל ודאי אי לית ביה ד"א על ד"א אע"ג דאחשביה איהו כיון דלא חזי לדירה כלל בטלה דעתו אצל כל אדם.
ומסתברא דלגבי האומר לחבירו בית אני מוכר לך, בארבע אמות על ד"א סגיא ליה, מידי דהוה אדין חלוקה, דהתם טעמא מאי דכיון דמטי ליה לכל חד מיניהו שיעורא דמיקרי בית, כל שאילו יחלק ושמו עליו קרינא ביה, הכא נמי כיון דמיקרי בית מצי א"ל האי ביתא הוא דזביני לך אע"פ שאין בו גפנים הגיעו והוא דמתקרי כרם, אלמא אע"ג דלא חזי למאי דחזי כרם כל עיקר הגיעו שלא מכר לו אלא שמא, וכ"ש גבי המוכר בית לחבירו דלא יהיב ליה [אלא] בית שיש בו ד"א על ד"א דמיקרי בית וחזי לתשמישא דבית הגיעו. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי אדאשמועינן תנא דידן המוכר מקום לחבירו לבנות לו בית, לשמועינן המוכר בית לחבירו, דאע"ג דאיכא למימר שלא מכר לו אלא שמא בעי ד"א על שש לרבי עקיבא ושש על שמונה לרבי ישמעאל, וכל שכן במוכר מקום. אלא להכי לא איירי אלא במוכר מקום לחבירו לבנות לו בית ומקבל מחברו לבנות לו בית, דלכתחלה לא טרחי אינשי למבני בבציר מהאי שיעורא אלא היכא דלא אפשר להו, ומצי אמר ליה כדעבידי אינשי דבנו אתנאי בהדך, אבל במוכר בית בנוי בשיעורא דמיקרי בית סגיא ליה. ולא תימא ה"מ היכא דא"ל מוכר ללוקח דהוי שמא דומיא דכרם אני מוכר לך, אלא אפי' א"ל לוקח למוכר נמי בד"א על ד"א סגיא. דעד כאן לא שאני לן בפרק המקבל שדה (ב"מ ק"ד, א') בין היכא דא"ל מחכיר לחוכר להיכא דא"ל חוכר למחכיר אלא היכא דלא יהיב ליה ממאי דפסק בהדי אלא שמא, אבל היכא דיהיב ליה שמא ותשמישתא, אפילו א"ל לוקח למוכר דקי"ל קפידא הוי בד"א סגיא ליה, דנהי נמי דקפידא הוי, בית א"ל דחזי לדירה ובית דחזי לדירה קא יהיב ליה, ולא מצי אמר ליה בית בן ארבע אמות על שש זביני מינך דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה.
והא דתנן המקבל מחבירו לבנות לו בית חתנות לבנו או בית ארמלות לבתו (לימא) [למה] לי למתנא בית חתנות לבנו או בית ארמלות לבתו מילתא אגב אורחיה קא משמע לן דלא דירכיה דחתנא למידר בבי חמוה. כתיב בספר בן סירא הכל שקלתי בכף מאזנים ולא מצאתי קל מסובין וקל מסובין חתן הדר בבית חמיו וקל מחתן הדר בבית חמיו אורח מכניס אורח וקל מאורח מכניס אורח משיב דבר טרם ישמע שנאמר משיב דבר בטרם ישמע אולת היא לו וכלמה.
והא דתנן הרוצה לעשות רפת בקר עושה ארבע אמות על שש. מאן קתני לה. ואסיקנא אפילו תימא רבי עקיבא קתני לה והכי קאמר אף על פי שרפת בקר היא זו פעמים שאדם עושה דירתו כרפת בקר. וסופא דקתני בית קטן שש על שמונה אתאן לרבי ישמעאל.
והא דתנן טרקלין עשר על עשר מאי טרקלין בי ורדי. תאנא וקנתינר שתים עשרה על שתים עשרה מאי קנתינר תרבץ אפדני. והוא מילוסה של חצר גדולה הנקראת אפדנא.
והא דתנן רומו כחצי ארכו וכחצי רחבו ראיה לדבר רשב"ג אומר הכל כבנין ההיכל ראיה לדבר מאן קתני לה איכא דאמרי רשב"ג קתני לה, ולסיועי לתנא קמא קתני, ואיכא דאמרי מפלג פליגי והכי קאמר ליה לתנא קמא ראיה מבנין ההיכל קא מייתי[ת] אטו כולי עלמא כבנין ההיכל קא עבדי. הילכך אם תמצא לומר רשב"ג קתני לה ולסיועי לתנא קמא קאתי, אשתכח דמתני' דקתני רומו כחצי ארכו וכחצי רחבו דברי הכל היא. ואם תמצא לומר מפלג פליגי, תנא קמא קתני לה, ואתא רשב"ג לאיפלוגי עליה. וקי"ל כתנא קמא, דיחיד ורבים הלכה כרבים. ואע"ג דא"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה, הא דחינן לה בכתובות בפרק המדיר (ע"ז, א') ואסיקנא התם אמוראי נינהו ואליבא דרבי יוחנן.
רבי חנינא נפיק לקריאתא רמו ליה קראי אהדדי כתיב והבית אשר בנה המלך שלמה לה' ששים אמה (רחבו) [ארכו] ועשרים רחבו ושלשים אמה קומתו וכתיב ולפני הדביר עשרים אמה אורך ועשרים אמה רחב ועשרים אמה קומתו. והדבר ידוע שרחב הדביר שהוא עשרים אמה מכלל הששים אמה אינון כדברירנא במתניתין, שאורך ההיכל מן המזרח למערב ארבעים אמה, כדכתיב (מלכים א' ו', י"ז) וארבעים באמה היה הבית, ומהן רחב הדביר שלפנים ממנו מן המזרח למערב עשרים אמות, נמצא הכל ששים אמה. ואכולהו כתב ושלשים אמה קומתו. אמר להו כי קא חשיב משפת הכרובים ולמעלה. הרי שלשים אמות, נמצא מקום הארון שעליו הכרובים עומדים אינו מן המדה, והיינו דאמרינן ומאי קמ"ל. כלומר ליכתוב ושלשים אמה קומתו ולחשוב להו מן הקרקע ועד התקרה, (לימא) [למה] לי דחשיב משפת הכרובים ולמעלה. ומהדרינן הא קמ"ל דלמטה מעשר אמות שבהם הכרובים עומדים כלמעלה מעשר אמות, מה למעלה אינו משמש כלום, כלומר אין הארון משמש בהם כלום, אף העשר אמות שהן למטה אין הארון משמש בהם כלום. מסייע ליה לרבי לוי דא"ר לוי ואי תימא רבי יוחנן דבר זה מסורת בידינו מאבותינו מקום ארון אינו מן המדה. תניא נמי הכי ארון שעשה משה יש לו עשר אמות ריוח לכל רוח ורוח. ודבר זה מעשה נס היה ואין להרהר אחריו.
<h2>דף צט.</h2>
אמר רבנאי אמר שמואל כרובים בנס היו עומדים שנאמר וחמש אמות כנף הכרוב האחת וחמש אמות כנף הכרוב השנית עשר אמות מקצות כנפיו עד קצות כנפיו, וכתיב ולפני הדביר עשרים אמה אורך ועשרים אמה רוחב, גופייהו היכא קיימי. וכבר ברירנא במתני' (לעיל צ"ח, ב') דהאי לפני הדביר לשון פנים הוא כדכתיב אל הקדש פנימה, ותוכו של דביר קא משער ואזיל עשרים אמה אורך ועשרים אמה רוחב. והדבר ידוע שהכרובים בתוך הדביר היו עומדים סוככים בכנפיהם על הכפורת שעל גבי הארון, וכיון שאורך כל כנף מכנפי הכרובים חמש אמות לבד מגופיהו, נמצאו ארבע כנפיהם משמשים בדביר עשרים אמה וכיון שאין באורך הדביר וברחבו יותר מעשרים אמה גופיהו היכא הוו קימי. אלא לאו ש"מ בנס היו עומדים. מתקיף לה רבא ודילמא זה שלא כנגד זה הוו קימי. כלומר ודילמא כרובים לא היו שניהם עומדים בשורה א' מכוונים, אלא הכרוב האחד היה יוצא מעט מן השורה, ונמצא רוחב קצת כנפות של זה עומד בשורה אחת עם רוחב קצת כנפו של זה כגון זה\raster(85-,85-)="Z664;".
מתקיף לה רב אחא בר יעקב דילמא ביתא מעילאי רוח. מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע ודילמא באלכסונא הוו קימי. כלומר דילמא באלכסון דביתא הוו קיימי, דאע"ג דכנפים משמשי עשרים אמה פשו להו תמניא אמין לגופיהו, דכל אמתא בריבועא אמתא ותרי חומשי באלכסונא. מתקיף לה רב פפא ודילמא מיכף הוה כיפן ידיהו. כלומר שקצות הכנפים שנוגעים זה בזה היו כפופין כלפי מטה, שנמצאת כפיפתן מחסרת מארכן כשיעור רוחב גופיהן. מתקיף לה רב אשי ודילמא שלחופי הוו משלחפי. כלומר דילמא כרובים תרוייהו בשורה אחת היו עומדים לרחב הבית או לארכו, אלא שקצת כנפו של זה היה מורכב מעט על קצת כנפו של זה. ואי קשיא לך, בשלמא לאביי דאמר בולטין כתרנגולין היו ולא היה הגוף מבדיל בין כנף לכנף, היינו דכתיב עשר אמות מקצות כנפיו ועד קצות כנפיו, אלא להני אמוראי דסברי דלאו בולטין הוו ומוקמי לה באנפי אחרינא, נמצא רוחב גופן מוסף על אורך כנפיהן, וא"כ הא דכתיב עשר אמות מקצות כנפיו ועד קצות כנפיו, והלא הכנפים עצמן עשר אמות הן חוץ מרוחב הגוף שמפסיק בנתים. איכא למימר דהא דכתיב עשר אמות כנפיו עד קצות כנפיו לאו אחד כרוב קאי דמשמע מקצות כנפו הימני עד קצות כנפו השמאלי, דאם כן היה מקצות כנפיו עד קצות כנפיו (כנפו) מבעי ליה, אלא אתרי כרובים קאי, ומתחלת גופו של זה ועד סוף גופו של זה קא חשיב, דאשתכח דקא חשיב מתחלת הכנף השמאלי של כרוב הימני שהוא מקום חיבורו בגופו ונקרא קצה, ועד מקום חיבור הכנף הימני של כרוב השמאלי.
ואיבעיא לן כיצד היו עומדין רבי יוחנן ור' אלעזר חד אמר פניהם איש אל אחיו. ולאו למימרא דגופו של כרוב עצמו עומד בפני חבירו, דמקרא מלא כתיב במלכים [א' ו', כ"ז] ויתן את הכרובים בתוך הבית הפנימי ויפרשו את כנפי הכרובים ותגע כנף האחד בקיר וכנף הכרוב השני נוגעת בקיר השני וכנפיהם אל תוך הבית נוגעות כנף אל כנף, אלא לכ"ע בשורה אחת היו עומדין, אלא שפניהם מוחזרים זה לזה. וחד אמר פניהם אל פני הבית. למ"ד פניהם אל פני הבית דכתיב ופניהם אל פני הבית ולמ"ד פניהם איש אל אחיו דכתיב ופניהם איש אל אחיו. ודיקינן ולמ"ד פניהם איש אל אחיו הא כתיב ופניהם אל פני הבית ל"ק כאן בזמן שישראל עושין רצונו של מקום וכאן בזמן שאין ישראל עושין רצונו של מקום. בזמן שישראל עושין רצונו של מקום היו פניהם איש אל אחיו לפי שזכר ונקבה היו והיו פניהם איש אל אחיו להראות חיבת ישראל לפני המקום, ובזמן שאין ישראל עושין רצונו של מקום היו פניהם אל פני הבית להראות שלא היו מסתכלין זה בזה אלא כשנים שאיבה ביניהן. ולמאן דאמר פניהם אל פני הבית הא כתיב ופניהם איש אל אחיו דמצדדי אצדודי. כלומר מוצדדין מעט כלפי הבית. דתניא אונקלוס הגר כרובים מעשה צעצועים היו. כלומר מעשה צאצעים כעין ילדים, ולישנא דקרא דדברי הימים נקט, ופניהם מוצדדין כתלמיד הנפטר מרבו.
מי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו נכנס בשעה שדרך בני אדם נכנסין ויוצא בשעה שדרך בני אדם יוצאין ואינו מכניס בהמתו ומשקה מבפנים אלא ממלא ומשקה מבחוץ זה עושה לו פותחת וזה עושה לו פותחת. מתני' בשיש לו לבעל הבור דרך על בעל הבית, כגון המוכר בור ושייר בית לפניו, ועלה קתני נכנס בשעה שדרך בני אדם נכנסין. והא דקתני זה עושה לו פותחת, אוקימנא (בגמ') שניהם לבור, זה עושה לבור פותחת וזה עושה לבור פותחת כדבענן לברורי לקמן. מיהא שמעינן דמאן דאית ליה דרך על רשותו של חבירו ליכנס בה לרשות עצמו, לא קני בה אלא שעבודא בעלמא למיעל ולמיפק בגויה, אבל גופה וארעא לא קני עד דפריש ליה מארה בשעת קנין.
הרי אמרו מי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו זה עושה לו פותחת וזה עושה לו פותחת פותחת להיכא א"ר יוחנן שניהם לבור. בשלמא בעל הבור עושה לו פותחת, דבעי לאישתמורי (במיא) [למיא] דבוריה אלא בעל הבית (לימא) [למה] ליה. א"ר אלעזר משום חשד אשתו. כלומר בעל הבית נמי עושה לו פותחת לבור משום חשד אשתו, כדי שלא יהא בעל הבור [רגיל] ליכנס לבורו שלא בפני בעל הבית, שהרי גם הוא עושה לו פותחת, ולא יהא רגיל ליכנס לביתו של בע"ה שלא בפניו, וכל כך למה משום חשד אשתו של בעל הבית.
<h2>דף צט:</h2>
מי שיש לו גינה לפנים מגינתו של חבירו נכנס בשעה שדרך בני אדם [נכנסין ויוצא בשעה שדרך בני אדם] יוצאין ואינו מכניס לתוכה תגרין ולא יכנס מתוכה לשדה האחרת והחיצון זורע את הדרך. הא מתניתין נמי בשיש לו דרך לפנימי על החיצון הוא, וש"מ דגופה דחיצון הוא.
נתנו לו דרך מן הצד מדעת שניהם נכנס בשעה שהוא רוצה ויוצא בשעה שהוא רוצה ומכניס לתוכה תגרים אבל לא יכנס מתוכה לשדה אחרת וזה וזה אינן רשאין לזרעה. מ"ט דכיון דאית ליה לעיולי תגרי לגוה אית ליה פסידא ללוקח בזריעת הדרך, שלא יהו התגרים נדחקים בזרעים כדברירנא בפרק המוכר את הספינה והיינו טעמא דלית ליה רשותא לפנימי למזרעה ולא למיעל מינה לשדה אחרת, משום דכי אקני ליה ההוא דרך מן הצד לאו למקנייה קניין גמור לכל מילי אקני ליה, דהא לשם דרך בלחוד הוא דיהבה נהליה ולא למזרעה יהבה נהליה, ואי הוה איכא מן דינא למזרעה, חיצון הוא דהוה ליה למזרעה דעיקר ארעא דיליה היא, משום סירכא דתגרים דפנימי הוא דמנעינן ליה לחיצון, ומצי חיצון למימר ליה לפנימי אי בעית למזרעה גלית אדעתיך דלא קפדת אדוחקא דתגרי ואי איכא מן דינא למזרעה לדילי הוא דאיכא מן דינא למזרעה. ועוד דאי זרע לה פנימי אית ליה פסידא לחיצון מתלתא אנפי, חדא דמדחקי תגרי בהנהו זרעים ועיילי לשאר ארעית דחיצון ומפסידי ליה, ועוד דבשעת עבודה לא סגיא דלא דחיק ועייל לשדה חיצון, ועוד דקימא ליה חזקה בגוה לגמרי ועייל מינה לשדה אחרת ונמצא מרבה עליו את הדרך. והיינו טעמא דגבי הכנסת תגרים לא חיישינן לריבוי דרך ואילו גבי מיעל מתוכה לתוך שדה אחרת חיישינן, דכי אהני ליה למיתב ליה דרך מן הצד למהוי דרך לההיא שדה פנימית דהוה לה דרך אהאי שדה דחיצון ואפי' על ידי רבוי דרך, אבל למהוי דרך לשדה אחריתי לא אהני ליה. כללא דמילתא, היכא דיהיב ליה דרך מן הצד, כל למהוי דרך לההיא שדה פנימי הדין עם הפנימי, ואפי' להכניס לתוכה תגרים דצורך דרך דשדה פנימי הוא, אבל למילתא אחריתי כגון זריעת הדרך א"נ לצורך שדה אחרת לא עד דמתני בהדיה בפירוש.
א"ר יהודה אמר שמואל אמה בית השלהין אני מוכר לך נותן לתוכה שתי אמות אמה מכאן ואמה מכאן לאגפיה. כלומר אם מכר לו מקום בשדהו לעשות בו אמת המים להשקות ממנה שדה בית השלהין שהיתה ללוקח סמוכה לו, נותן לו ד"א ברוחב כדי שיהו שתי אמות לתוכה מקום העברת המים, ואמה מכאן ואמה מכאן לאגפיה. אמה בית הקילון אני מוכר לך נותן לתוכה אמה אחת וחצי אמה מכאן וחצי אמה מכאן לאגפיה. ואי זו היא אמה בית השלהין ואי זו היא אמה בית הקילון, אמה בית השלהין זו שנמשכת מעצמה מן המעין או מן הנהר ומימיה מרובין ונמשכין בבת אחת, ולפיכך צריכה שתהא רחבה שתי אמות. ואמה בית הקילון כגון דדלו מינה בדולא ואין מימיה נמשכין הרבה בבת אחת, ולפיכך אינו צריך להרחיבה יותר מאמה אחת. וראיה להא מילתא מיהא דתנן (מ"ק ב', א') משקין בית השלהין במועד אבל לא בשביעית, בין ממעין שיצא בתחלה בין ממעין שלא יצא בתחלה, אבל אין משקין לא ממי הגשמים ולא ממי הקילון. ודיקינן עלה (שם ד', א') בשלמא מי הקילון איכא טירחא יתירא דבעי לאשקויי מיניה בדולא, דשמעת מינה דאמה בית (השלהין) הקילון לא סגיא לה בלא דולא. וש"מ נמי דסתם השקאת בית השלהין לאו על ידי דולא הוא אלא המים נמשכין מעצמן, ואמטול הכי בעיא רוחא טפי כדפרשינן.
ואותן אגפים מי זורען [רב יהודה אמר שמואל בעל השדה זורעם] א"ר נחמן אמר שמואל בעל השדה נוטען. אבל זורען לא משום דמחלחלי. וקי"ל כר"נ בדיני. וא"ר יהודה אמר שמואל אמת המים שכלו אגפיה מתקנן מאותה שדה בידוע שלא כלו אגפיה אלא באותה שדה. מתקיף לה רב פפא לימא ליה מיא דידך אשפלוה לארעיך אלא אמר רב פפא שע"מ כן קיבל עליו בעל השדה.
מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו נטלה ונתן להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו. דרך היחיד ד"א ודרך הרבים שש עשרה אמה דרך המלך אין לה שיעור דרך הקבר אין לה שיעור המעמד דיאני צפרי אמרו בית ארבעת קבין. נוסחא אחרינא, בית תשעת קבין. דרך היחיד ד"א, נפקא מינה למוכר לחבירו דרך סתם דאין פחות מד"א, א"נ למאן דאיתחזק ליה דרך על שדה חברו, זה אומר אמה וזה אומר ד"א, אין פחות מד"א. ולית הלכתא הכין, אלא שני גומדין ומחצה דאינון תרי גרמידי ופלגא, כדבעינן למימר קמן. ודרך הרבים שש עשרה אמה, איבעי תימא למוכר ואיבעי תימא דאיתחזק ולא ידיע שיעוריה, דאין פחות משש עשרה אמה. וכן המעמד בית ארבעת קבין, איבעי תימא למוכר משדהו מקום למעמד סתם, ואיבעי תימא לדאתחזק. מיהו הא דקתני דרך המלך אין לה שיעור ודרך הקבר אין לה שיעור, לאו למוכר אצטריכא ליה ולאו לדאיתחזק אצטריכא ליה, אלא דאי אתרמי ליה למלך או לנושאי המת לעבור על דרך זו אינן חייבין לדחוק את עצמן לפי רוחב הדרך, אלא פורצין מכאן ומכאן לעשות להם דרך ולהרחיב להן לפי צורך השעה. ודוקא לפי שעה אבל למקנייה מכאן ואילך לגמרי לא.
הרי אמרו מי שהיתה דרך הרבים עוברת שדהו נטלה ונתן להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו (ו)לא הגיעו אמאי שלו לא הגיעו לינקוט פיזרא וליתיב ש"מ לא עביד איניש דינא לנפשיה אפי' במקום פסידא א"ר זביד משמא דרבא גזרה שמא יתן להם דרך עקלתון רב משרשיא משמא דרבא אמר בנותן להם דרך עקלתון רב אשי אמר לא תימא עד דיהיב להם דרך עקלתון ממש, אלא כל מן הצד דרך עקלתון הוא קרובה לזה ורחוקה לזה. ולימא להו שקולו דידכו והבו לי דידי הא מני רבי יהודה היא דתניא רבי יהודה אומר משום רבי אליעזר רבים שבררו דרך לעצמן מה שבררו בררו. ורבי אליעזר רבים גזלני נינהו א"ר גידל אמר רב בשאבדה להם דרך באותה שדה. דאע"ג דהדר אשתכח דרך דידהו לא מצי אמר להו שקולו דידכו והבו לי דידי, דהא כי נחתי ליה לההוא דירכא בדין נחתי לה, הכא נמי כיון דברשות בעלים נחתי לה להאי דרך לא מצי אמר להו שקולו דידכו והבו לי דידי. אי הכי אמאי א"ר ברונא אמר רב אין הלכה כר' אליעזר. כיון דמדעת בעלים הוא דאחזוק רבים בהאי דרך חילופי ההוא דרך קמא דידהו זכו בגויה זכייה גמורה. דלא מיבעיא היכא דלא אתני בעל השדה בפירוש דכי מקני להו האי דרך כל כמה דלא מישתכח דרך דידהו בלחוד הוא דמקני להו, אלא אפילו היכא דאקני להו על הדין תנאה בפירוש לא מהני ליה ולא מידי. דנהי דמהני ליה האי תנאה לגבי הנך דאתני בהדיהו, גבי כולי עלמא מאי אהני ליה, כיון דשביק להו לכ"ע לאחזוקי ביה מסתמא זכו ביה זכייה גמורה. אי נמי הכי קא קשיא לן, אי הכי דמימריה דרבי אליעזר בשאבדה להם דרך באותה שדה הוא דמיתוקם, אמאי אמר רב ברונא אמר רב אין הלכה כרבי אליעזר, ודילמא רבי אליעזר בדלא אשתכח דירכא קמא דידהו קאמר, ועד כאן לא פליגי רבנן עליה דאדמון, דתנן (כתובות ק"ט, ב') מי שהלך לו למדינת הים ואבדה דרך שדהו אדמון אומר ילך לו בקצרה וחכ"א יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר, אלא בחד דאתי מכח ארבעה, אבל בחד דאתי מכח חד דכולי עלמא לא פליגי דאמר ליה מ"מ אורחאי גבך הוא.
ופרקי' מאן דמתני הא לא מתני הא. כלומר מאן דמתני משמיה דרב לאוקומה לדר' אליעזר כשאבדה להן דרך באותה שדה לא מתני משמיה דרב דאין הלכה כר' אליעזר, ומאן דמתני משמיה דרב אין הלכה כר' אליעזר לא מתני משמיה דרב בשאבדה להן דרך באותה שדה אלא מוקים לה כפשטה כשלא אבדה להם דרך באותה שדה אלא שביררו להם דרך מדעת עצמם. ודיקינן וטעמא מאי. כלומר בין למתני' דאוקימנא כר' אליעזר, בין לר' אליעזר דאוקימנא בשאבדה להם דרך באותה שדה, ואע"ג דאשתכח דרך דידהו מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו, אמאי שלו לא הגיעו, לימא ליהו שקולו דידכו והבו לי דידי. ופרקי' משום דר' יהודה דאמר רב [יהודה] מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו. וקי"ל כר' אליעזר בהא. חדא דאוקימנא למתני' כר' אליעזר, ועוד דהא אסיקנא לטעמיה דר' אליעזר כדרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, וסוגיין דהא דרב יהודה הלכה היא. ומ"ד אין הלכה כרבי אליעזר הא אסיקנא דלא מוקים לה בשאבדה להם דרך באותה שדה, דא"כ לא מצי דחי לה לדר' אליעזר, וממילא שמעת דהיכא דאבדה להם דרך באותה שדה דכ"ע מודו דהיכא דביררו להם מדעת בעל השדה מה שביררו ביררו. וכי תימא לר' אליעזר רבים במאי קנו לה בהילוכא. ואפי' לרבנן נמי בהא מודו, דהא מודים חכמים לר' אליעזר בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך.
<h2>דף ק.</h2>
דתניא הלך בה לארכה ולרחבה קנה מקום הילוכו דברי ר' אליעזר וחכ"א אין הלוך מועיל כלום. וקי"ל כרבנן. א"ר אל(י)עזר מאי טעמיה דר' אליעזר דכתיב קום התהלך בארץ לארכה ולרחבה כי לך אתננה ורבנן התם משום חביבותא דאברהם הוא דקא"ל הכי. וקי"ל כרבנן. אמר רב יוסי ברבי חנינא מודים חכמים לר' אליעזר בשביל של כרמים הואיל ונעשה להלוך נקנה בהילוך. והוא הדין למצר שהחזיקו בו רבים מדעת בעלים להילוך, הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך.
כי אתו לקמיה דרבי יצחק בר' אמי, מאן דזבין שביל של כרמים סתמא לחבריה ולא פריש לה פותיי כמה הוי, אמר להו זילו הבו ליה כי היכי דדרי טעונא דשבשתא והדר. ולא מנעי ליה מחיצות. וה"מ דלא מסיימי מחיצאתא, כלומר שאין מקום במחיצות עדיין מסוים מכאן ומכאן בשעת המכירה, אבל מסיימי מחיצתא. כלומר בעידן מכירה, אע"ג דליכא ביני ביני אלא כי היכי דשקיל כרעא ומנח כרעא. בהכי סגיא ליה דסבר וקביל. והא [ד]פסקינן לקמן הילכתא כדי שיעבור חמור במשאו, בדלא מסיימי מחיצאתא עסיקינן. ושיעורא דכי היכי דדרי טעונא דשבשבתא והדר ושיעורא דכדי שיעבור חמור במשאו אידי ואידי חד שיעורא הוא. ואיכא נוסחי דאית בהו הכי, ולא אמרן אלא דמסיימי מחיצאתא אבל לא [מ]סיימי מחיצאתא כי היכי דשקיל כרעא ומנח כרעא, ומפרשי לה הכין, ולא אמרן דיהיב ליה כי היכי דדרי טונא דשבשתא והדר אלא דמסיימי מחיצאתא, דכיון דמסיימי מחיצאתא מסתמא כל מאי דקאי ביני מחיצאתא זבין ליה, אבל לא מסיימי מחיצאתא כדשקיל כרעא ומנח כרעא, אמרי לה משום דכיון דליכא מחיצאתא דמנעי ליה לטעונא לא צריך למיתב ליה אלא כדשקיל כרעא ומנח כרעא וזרע ליה לשארא. וליתה, דא"כ האי דלא מסיימי מחיצאתא, דליכא מחיצאתא מבעי ליה, ועוד כי ליכא מחיצאתא מאי הוי, דילמא למחר קאי ועביד מחיצאתא. ומכל מקום מסתברא כנוסחא חדא דמסתבר טעמא, ועוד דרובא נוסחי הכי איתינהו.
והא דתנן דרך היחיד ד"א ליתה, דתניא אחרים אומרים כדי שיעבור חמור במשאו א"ר הונא הלכה כאחרים ודייאני גולה אמרו שני גומדין ומחצה, דאינון שתי אמות ומחצה, כדכתיב (שופטים ג', ט"ז) גומד ארכה ומתרגמינן גרמידא, וא"ר הונא הלכה כדייאני גולה והאמר רב הונא הלכה כאחרים אידי ואידי חד שיעורא הוא. אשתכח השתא דהמוכר דרך לחבירו אין פחות משני גומדין ומחצה דאינון שתי אמות ומחצה כדי שיעבור חמור במשאו, וכי היכי דדרי טוענא דשבשתא דהיינו משואי של זמורות והדר, דלכי עביד מחיצאתא לא ליעכוב מחיצאתא. וה"מ דלא מסיימי מחיצאתא בשעת מכירה, אבל מסיימי מחיצאתא בשעת מכירה, אע"ג דליכא רוחא כשיעור דמנח תרי כרעיה בחדא אלא בדשקיל כרעא ומנח כרעא סבר וקביל, ואי לית ביה כי האי שיעורא מיחייב למיתב ליה ואי לא מקח טעות הוא דעבד ביה.
ת"ר דרך היחיד ארבע אמות. וליתא דרך הרבים שש עשרה אמה דרך ערי מקלט שלשים ושתים. אמר רב הונא מאי קראה תכין לך הדרך דרך חד הדרך תרי, כלומר מדהוה סגיא ליה למכתב דרך וכתב הדרך ש"מ לרבויי שיעור, דרך שנייה דהוו להו תלתין ותרתי אמין.
<h2>דף ק:</h2>
ת"ר המוכר קברו ודרך קברו ומעמדו ובית הספדו באין בני משפחה וקוברין אותו שם בעל כרחו, של לוקח, משום פגם משפחה. ואע"ג דאית ליה פסידא ללוקח, ואין צריך לומר שעומדים שם עליו בשורה במעמדו ומספידין אותו בבית הספדו דלית ליה ללוקח פסידא.
ת"ר אין פוחתין משבעה מעמדות ומושבות למת כנגד הבל הבלים אמר קהלת הבל הבלים הכל הבל. [הבל] חד, הבלים תרי, הא תלת, הבל הבלים תלתא, הרי שיתא, הכל הבל, חד, הרי שבעה. אמר להו רב אחא בריה דרבא לרב אשי היכי עבדי אמר ליה כדתניא א"ר יהודה ביהודה בראשונה לא היו פוחתין משבעה מעמדות ומושבות למת כגון עמדו יקרים עמודו שבו יקרים שבו אמרו לו א"כ אף בשבת מותר לעשות כן. כלומר אם אין אומרין במעמדות ומושבות הללו דברי הספד אלא עמדו יקרים עמודו והן עומדין שבו יקרים שבו והן יושבין, אף בשבת מותר לעשות כן.
אחתיה דרמי בר פפא הוה נסיבא ליה לרב אויא שכיבא ועבד לה שבעה מעמדות ומושבות אמר רב יוסף טעה בתרתי טעה שאין עושין אלא בקרובין ואיהו עבד ברחוקין וטעה שאין עושין אלא ביום ראשון ואיהו עבד ביום שני. אמר אביי בהא נמי טעה שאין עושין אלא בקברות ואיהו עבד בעיר. רבא אמר בהאי נמי טעה שאין עושין אלא במקום שנהגו והתם לא נהגו מיתיבי אמרו לו אם כן אף בשבת מותר לעשות כן ואי אמרת אין עושין אלא בבית הקברות בית הקברות בשבת מאי בעי. דקס"ד דקימי בית הקברות שלה חוץ לתחום דלא מצי למיזל התם בשבת. ואוקימנא בעיר הסמוכה לבית הקברות. דקימי בית הקברות דידה בתוך התחום דיכיל למיזל התם בשבת. מכאן אתה למד שמעמדות ומושבות הללו אין עושין אותן אלא בקרובין אבל ברחוקין לא ואין עושין אלא ביום ראשון דהוא יום קבורה, אבל מיום שני ואילך לא ואין עושין אלא בבית הקברות, אבל בעיר לא. ואין עושין אלא במקום שנהגו, אבל במקום שלא נהגו לא. ומדלא קאמרינן נמי טעה שאין עושין אלא לאנשים ואיהו עבד לאיתתא, ש"מ דאפי' לאיתתא נמי עבדינן מעמדות ומושבות, ביום ראשון בקרובין בבית הקברות במקום שנהגו. ומדמקשינן מיהא דתניא אף בשבת מותר לעשות כן ומפרקינן, ש"מ דהלכתא היא, וש"מ דאי בעי למעבד קודם קבורה אם כן ביום ראשון בשבת היכי משכחת לה.
המוכר מקום לחבירו לעשות לו קבר וכן המקבל מחבירו לעשות לו קבר עושה תוכה של מערה ד"א על שש ופותח לתוכה שמונה כוכין שלשה מכאן ושלשה מכאן ושנים מכנגדן רבי שמעון אומר שש על שמונה ופותח לתוכה י"ג כוך ארבעה מכאן וד' מכאן וג' מכנגדו ושנים אחד מימין הפתח ואחד משמאלו והכוכין ארכן ד"א ורומן שבעה ורחבן ששה ועושה חצר על פי המערה שש על שש כמלוא מטה וקובריה ופתח לתוכה שתי מערות א' מכאן ואחד מכאן רשב"ג אומר הכל לפי הסלע. האי מתני' לא מיתוקמא אלא במקום שנהגו לקבור במערות תחת הקרקע, כדרך שהיו ישראל קוברין בארץ ישראל, שהיו חוקקין להם מערות בסלע, אחד מכאן ואחד מכאן וחצר באמצע כמלוא מטה וקובריה, ופתח החצר פתוח למעלה, ושתי המערות פתוחות לחצר, וחוקקין בכתלי כל מערה ומערה כוכין במדות האלו, רחבן אוכל בכותל המערה וארכן נמשך כלפי חוץ בחלל הסלע חוץ לחלל המערה מכאן ומכאן, ופיהם פתוח לחלל המערה. והיו מכניסין ארונו לתוך הכוך וטחין את פיו. והכוכין ארכן נמשך ד"א חוץ לחלל המערה כדי אורך הארון ורחבן ששה טפחים ורומן שבעה טפחים, כדי שיהא הארון נכנס בריוח בתוך הכוך. לפיכך פותח לתוכה שמונה כוכין, שלשה מכאן ושלשה מכאן ושנים מכנגדו בכותל האמצעי המכוון כנגד פתח המערה, כדי שיהא רוחב כל כוך וכוך אמה בת ששה טפחים. ובין כל כוך וכוך ריוח אמה כדי ארכה של מערה ששה אמות ורחבה ד"א ולפתח המערה שני לחיים, א' מכאן ואחד מכאן בעובי חצי אמה, כדשמעינן משני כוכין לרבי שמעון דקתני א' מכאן ואחד מכאן, ומנה תימרה דעבין חצי אמה הוי, כדי שיהא חלל הכוך רחוק מחלל החצר אמה שיעור הרחקת החלל הכוכין זה מזה. והכוכין שמונה, שלשה מכאן בכותל דרומי וג' מכאן בכותל צפוני ושנים מכנגדו. נמצא מניח ריוח מתחלת כותל דרומי חצי אמה שהיא אמה מחלל החצר, ועושה כוך אמה, ומניח ריוח אמה, ועושה כוך אמה ומניח ריוח אמה, ועושה כוך אמה ומניח ריוח בסוף הכותל חצי אמה, נמצא הכל שש אמות שהוא שיעור ארכה של מערה. וכן בכותל צפוני שכנגדו. וחוזר לכותל האמצעי ומניח חצי אמה ריוח בתחלתו, ועושה כוך אמה ומניח ריוח אמה. ועושה כוך אמה ומניח ריוח בסוף הכותל חצי אמה. נמצא הכל ד"א שיעור משך כותל האמצעי שהוא רחבה של מערה. נמצא בין חלל החצר ולכוכין אמה, וכל כוך וכוך רחבו אמה ובין כל כוך וכוך אמה, ובין הכוכין הסמוכים זל"ז בקרן זוית שני חצאי אמה חצי אמה מכאן וחצי אמה מכאן, וזו היא צורתן כדי שתתברר למראית העין\raster(85-,85-)="Z665;".
ורבי שמעון סבר דפותח לתוך החצר ארבע מערות לארבע רוחותיה, מערה אחת לכל רוח. וכל מערה ומערה שש אמות על שמונה, ופותח לתוכה שלשה עשר כוך, ארבעה מכאן בכותל דרומית וארבע מכאן בכותל צפונית ושלשה מכנגדו בכותל האמצעי המכוון כנגד הפתח. ושיעור אורך הכוכין ורחבן ורומן הריוח שביניהן בין לרבי שמעון בין לרבנן חד שיעורא הוא. ושנים אחד מימין הפתח ואחד משמאלו בקרן זוית. ודוקא במעמיק כדי שיהא חלל הכוך שבקרן זוית מימין רחוק מחלל הכוך הקרוב לו בתחלת כותל דרומית ששה טפחים. וכן משמאל, ושני כוכין הללו פתחיהן בקרן זוית, חצי רוחב פתחו של כוך אוכל בלחי שמימין פתח המערה וחצי רוחבו אוכל בתחילת כותל דרומי. וכן הכוך שמשמאל הפתח חצי רוחב פתחו אוכל בלחי השמאלי וחציו אוכל בתחלת כותל צפוני ושנים נמשכים ויוצאים באלכסון חוץ לחלל המערה וחוץ לחלל החצר, שהרי רוחב החצר ורוחב המערה לדברי רבי שמעון שיעור אחד יש להן, שהחצר שש על שש והמערה שש רוחב על אורך שמונה. והאי דקתני ופותח לתוכה שתי מערות רבנן היא.
וזו היא הצעה של משנה. ועושה תוכה של מערה ארבע אמות על שש, ופותח לתוכה שמונה כוכין, שלשה מכאן ושלשה מכאן ושנים מכנגדו, רבי שמעון אומר שש על שמונה ופותח לתוכה שלשה עשר כוך כדאמרן. והא דקתני והכוכין ארכן ארבע אמות כו', אתאן לדברי הכל, עד עושה חצר על פי המערה. מיהו הא דקתני פותח לתוכה שתי מערות, אתאן לרבנן, ור' שמעון אומר ארבע על ארבע רוחותיה. רשב"ג אומר הכל לפי הסלע, שאם היה סלע רך וראוי לחוק בו כל כך חוקקין בו ארבע מערות ואם לאו חוקקין בו כשיעור מה שהוא יכול לחוק. ואמרי לה להאי גיסא, שאם היה חזק ראוי לחוק בו יותר ואינו חושש שמא יהרס, ואם היה רך אינו יכול לחוק בו יותר מדאי שמא יהרס. אבל משום גודל הסלע וקטנו לא קאמר רשב"ג, דאם כן היינו רבי שמעון, דאטו מי ס"ד למימר דסבירא ליה לרבי שמעון דאע"ג דאין בסלע כדי ארבע מערות לעביד ארבע מערות, והא לא אפשר ליה, אלא לאו ש"מ כדקאמרינן.
ומסקנא (דלהלן בגמ') ארבע אמות לרבי שמעון לא משכחת לה אלא במעמיק הכוכין בכל קרן זוית מפני שהכוך שבקרן זוית שבמערה זו נוגע בכוך שבקרן זוית שבמערה שנייה הסמוכה לה, וכן כל הכוכין שבמערה דרומית מימין נוגעין הן בכוך הראשון שבמערה מזרחית משמאל וכל הכוכין שבמערה דרומית משמאל נוגעין בכוך הראשון שבמערה מזרחית מימין. וכל הכוכין שבמערה צפונית מימין נוגעין בכוך הראשון שבמערה מערבית משמאל וכל הכוכין שבמערה הצפונית משמאל נוגעין בכוך הראשון שבמערה מזרחית מימין. לפיכך כל כוך שידוע לפי המדה שאם יחקק במשקולת שוה בקו שוה עם הכוכין (שהכוכין) [שסמוכין] לו אי אפשר שלא יגע בו צריך להעמיק את הא' כדי שיהא בינו ובין חבירו גובה ששה טפחים וזו היא צורת ארבע מערות לרבי שמעון כדי שתתברר שמראית העין\raster(85-,85-)="Z666;".
ולית הילכתא לא כר' שמעון ולא כרשב"ג, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. והני מילי במקום שנהגו לקבור במערות כסדר הזה, אבל מקום שנהגו לקבור בקברים העשויין כמין שחין וכל קבר וקבר בפני עצמו, אם מכר לו מקום לעשות לו קבר או שקבל על עצמו לעשות לו קבר עושה כמנהג המדינה, דקי"ל ככל כי האי גונא הכל כמנהג המדינה.
<h2>דף קא.</h2>
והא דתנן ר' שמעון אומר שש על שמונה ופותח לתוכה שלשה עשר כוך ארבעה מכאן וארבעה מכאן ושלשה מכנגדן ושנים אחד מימין הפתח ואחד משמאלו, דיקינן עלה הני תרי כוכין להיכא שדי לה אי לחצר הא קא משתרשי ותנן חצר הקבר העומד בתוכה טהור. ואי איכא כוכין תותה אמאי טהור. א"ר יוסי בר חנינא דעביד להו כמין נגר. כלומר שאינן נמשכין חוץ לחלל המערה כדי שיהו צריכין לצאת תחת (ה)קרקע החצר, אלא חקוקין הן בקרקע המערה ממעלה למטה כעין בור צר ועמוק, וקוברין בהן את המת כשהוא עומד, כנגר שהוא קבוע ותלוי בדלת וראשו מגיע לארץ, שחוקקין לו מקום כנגדו לארץ כדי שיכנס בו אותו נגר, ונמצא הנגר עומד ראשו אחד קבוע בדלת וראשו נעוץ בארץ כמין יתד. מתקיף לה רבי יוחנן קבורת חמורים היא זו. שקוברין מעומד מלמעלה למטה, ואין דרך העולם לקבור את המת מעומד אלא מוטל על הארץ. ויש לפרש קבורת חמור היא זו, כענין שנאמר (ירמיה כ"ב, י"ט) קבורת חמור יקבר סחוב והשלך, שמשליכין אותן לבורות לשיחין ולמערות פעמים שנופלין מוטלין ופעמים שנופלין עומדין כשהבור צר ועמוק, אבל מת אדם אין דרך לקוברו כך, אלא מוטל דרך כבוד כאדם ששוכב על מיטתו.
<h2>דף קא:</h2>
אלא א"ר יוחנן דעביד להו בקרן זוית. ונמשכין ויוצאין אחורי החצר חוץ לחלל מערה. והא קא נגעי כוכין בהדדי. שהרי אין בין הכוך הראשון שבתחלת כותל דרומי לקרן זוית הסמוכה לו [אלא חצי אמה], ואי עבד להו להנך תרי כוכין חד בקרן זוית מצד ימין וחד בקרן זוית מצד שמאל קא נגעי כוכין בהדדי, דהא כל כוך וכוך רחבו אמה, ואי עביד ליה בקרן זוית אשתכח דקא אכיל רחבו של כוך חצי אמה מכותל מערבי הסמוך לפתח (הפתח) המערה וחצי אמה מכותל דרומי ונמצא מגיע לחלל הכוך הראשון שבתחלת כותל דרומי וכן בכותל צפוני. א"ר אשי במעמיק. כלומר כדי שיהא גגו של כוך זה העשוי בקרן זוית נמוך מן הכוך הסמוך לו בתחלת כותל דרומי אמה, שיעור הרחקת הכוכין זה מזה, דאלת"ה ארבע מערות לרבי שמעון היכי משכח להי הא קא נגעי כוכין בהדדי. כדפרשינן במתניתין. (לא) [אלא] במעמיק ה"נ במעמיק רב הונא בריה דרב יהושע אמר ארבע מערות לר' שמעון משכחת להי [דעבדי לה] כי חרותא. והיא אחת מחריות של דקל, שאין הענפים נמשכין ביושר אלא נמשכין ועולין בעקמומית, ה"נ הני כוכין שבכותל מזרחי ממערה דרומית אינן נמשכין ביותר אלא כנגד החוט הנמתח באלכסון מקרן מזרחית דרומית של מערה מזרחית ועד קרן דרומית מזרחית ממערה דרומית כגון זה\raster(85-,85-)="Z667;".
והא דרב הונא בריתא היא מכדי כל אמתא בריבועא אמתא ותרי חומשי באלכסונא כמה הוו להו חד סרי וחומשא כוכין כמה הוו תמניא תמניא מחד סרי וחומשא היכי משכחת להי אלא בריתא היא. כלומר הדבר ידוע שצלעות המרובע שבא מאורך שתי מערות הסמוכות זו לזו לטעמיה דרבי שמעון דאמר אורכה דמערה שמונה אמות הוי על שמונה אמות נמצא האלכסון אחת עשרה וחומש, ואי אפשר שיהו שמונה כוכין שיהו רוחב כל אחד ואחד מהן אמה ובין כל אחד ואחד מהן אמה אלא בשש עשרה אמות. אלא לאו ש"מ הא דרב הונא בריה דרב יהושע ברותא היא, כלומר חיצונא היא מדרך האמת. איבעי תימא כדאמר רב שישא בריה דרב אידי, לקמן גבי המוצא מת, משכחת לה בנפלי הכא נמי בנפלי. כלומר לא שנא הני תרי כוכין דקתני אחד מימין הפתח ואחד משמאלו ולא שנא בארבע מערות, לרבי שמעון לא אצטריך לאוקומינהו במעמיק אלא בנפלי, כלומר בכוכין קטנים העומדין לקבור בהן את הנפלים, שאין ברחבן אמה ואין בארכן ד"א כדי שיהו נוגעין זה בזה. הילכך כולהי כוכין (ד)משכחת להו (דנגעי) [דלא נגעי] בהדדי לטעמיה דר' שמעון. עביד הני דחדא מערה כהילכתיהו, ועביד הנך דאידך מערתא דסמיכא לה כוכין זעירי למקבר בהו נפלי, כי היכי דלא ליגעו בהנך דהא מערתא אחריתי. וכן הני תרי כוכין דקימי אחד מימין הפתח ואחד משמאלו, ל"צ למעבדינהו בקרן זוית, אלא בשני כתלי החצר שמימין הפתח ומשמאלו והוי ארכן בעובי הכותל לרחבו ולא נפקי לחצר, דכיון קטנים נינהו סגיא להו למהוי אורחיהו כשיעור עובי הכותל. [ו]אע"ג דהני מילי לר' שמעון נינהו, דבעי ד' מערות ובעי שני כוכין אחד מימין הפתח ואחד משמאלו, ולית הלכתא כותיה, ש"מ דלא שדינן כוכין לצד החצר כדי שיצאו תחת קרקע החצר. ושמעינן נמי דאסור לקבור את המת מעומד כמין נגר הדומה ליתד, דהויא לה קבורת חמורים. אבל אם בא להעמיק כוכין למטה מן הקרקע ולעשות כוכין למעלה זה בצד זה, בזמן שיש בין כוך לכוך גובה כשיעור כדי להרבות בכוכין שפיר דמי כדאמר רב אשי במעמיק. וכן אם בא להרבות בכוכין ולעשותן קטנים כדי לקבור בהם נפלים קטנים, אין צריך להרחיקן זה מזה אמה אלא כשיעור רוחב כל כוך וכוך, מידי דהוה אכוכין גדולים שרחוקין אמה ובין זה לזה אמה.
תנן התם המוצא מת מושכב כדרכו (ו)נוטלו ואת תפושתו מצא שנים נוטלן ואת תפושתן מצא שלשה אם יש ביניהם מד"א ועד שמונה, כמלוא מטה וקובריה, הרי זו שכונת קברות ובודק הימנו ולהלן עשרים אמה. מצא אחד בסוף עשרים אמה בודק הימנו ולהלן עשרים אמה שרגלים לדבר שאלמלא בתחלה מצאו היה נוטלו ואת תפושתו. ועיקר הא מילתא מפרש לה בסוף מסכת נזיר (ס"ה, א'), דגרסינן התם אהא מתני', בתחלה ולא ידוע, דאי הוי ידוע שנקבר במקום הקנוי לו אסור לפנותו, דגרסי' בפ' נגמר הדין (סנהדרין מ"ז, ב') שלשה קברות הן קבר הידוע וקבר הנמצא וקבר המזיק את הרבים, וקבר הידוע אסור לפנותו פינהו מקומו טמא ואסור בהנאה, קבר הנמצא מותר לפנותו פינהו מקומו טהור ומותר בהנאה, קבר המזיק את הרבים כו'. והיינו דאמרי' במסכת נזיר (שם) בתחלה ולא ידוע, דאי בידוע שנקבר במקום הקנוי לו אפי' חד נמי אסור לפנותו. מת למעוטי הרוג, דאיכא למימר הכא איקטיל וקברוהו, ומת מצוה הוה, וקי"ל דמת מצוה קונה מקומו. מושכב פרט ליושב כדרכו פרט לראשו מונח בין ירכותיו, דאיכא למתלייה בגוי הואיל ואינו מושכב כדרך ישראל ואפי' תפושה לית ליה. אבל ודאי אם היה מת מושכב כדרכו נוטלו ואת תפושתו. וגרסי' התם וכמה תפושתו, פירש רבי אלעזר בר' צדוק נוטל עפר תיחוח וחופר בקרקע בתולה שלוש אצבעות תפושה, מנא לן א"ר יהודה ונשאתני ממצרים טול עמי מקרקע מצרים.
<h2>דף קב.</h2>
מצאן שלשה, אם יש ביניהן מד"א עד שמונה הרי זו שכונת קברות, דקסבר דסדר קברי ישראל שתהא המערה ד"א על שמונה, ופותח לתוכה חמשה עשר כוך, ששה מכאן וששה מכאן ושלשה מכנגדן, והכוכים רחבן ששה טפחים ובין כוך לכוך שני טפחים, ובין כל כוך וכוך הסמוכין זה לזה בקרן זוית שני טפחים טפח מכאן וטפח מכאן. הילכך אם היו שנים החיצונים בתוך ח' אמות יש לומר שזה היה (ארכן) [ארכה] של מערה ועדין היו שם שלשה כוכין אחרים ריקנין אלא שנתמלאו עפר. ואם היו בתוך ד"א יש לומר שזה היה רחבה של מערה. וכיון דשכונת קברות היא, לא מיבעיא דאינו רשאי לפנותן, אלא בודק ממנו ולהלן עשרים אמה, כלומר תשלום עשרים אמה ממקום שמצאן לכל רוח, דמספקא ליה חצר ושתי מערות פתוחות כדמפרש ואזיל. ואפי' מצאן בתוך ארבע אמות, איכא למימר דהאי ניהו ארכה של מערה, מיהו לא נזדמן לו לקבור בו יתר משלשה מתים, לפיכך צריך לבדוק מכנגדן ומשני צדדיהן ומאחוריהן עשרים אמה. מצא אחד לסוף עשרים אמה בודק הימינו ולהלן עשרים אמה שרגלין לדבר, הואיל והוחזקה כאן שכונת קברות, שאלו בתחלה מצאו לאחר זה שבסוף עשרים אמה עד שלא ימצא את השלשה היה נוטלו ואת תפוסתו שעדיין לא הוחזקה שם שכונת קברות.
אמר מר מארבע אמות עד שמונה מאן קתני לה אי רבנן דהכא הא אמרי תוכה של מערה ארבע אמות על שש אי רבי שמעון האמר שש על שמונה. ופרקינן לעולם ר"ש היא, ותנאי היא, דתניא מצאן רצופין ואין ביניהן מארבע אמות עד שמונה יש להם תפושה ואין להן שכונת קברות. כלומר אם מצאן קרובין זה לזה ואין בין זה לזה שני טפחים, לחשבון ששה מתים לשמונה אמות או לחשבון שלשה לארבע אמות, בידוע שאין זו שכונת קברות ומותר לפנותן ותפושתן עמם. ר' שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון רואין את האמצעיים כאלו אינן והשאר מצטרפין מארבע אמות עד שמונה. דשמעת מינה דאיכא תנאי דסבירא להו אליבא דרבי שמעון דשכונת קברות ארבע אמות על שמונה היא. במאי אוקימתה כרבי שמעון אימא סיפא בודק הימנו ולהלן עשרים אמה. אלמא אורך שתי מערות והחצר שביניהן עשרים אמה הוי, מני אילימא רבי שמעון עשרים ותרתין הויאן. דהאמר שש על שמונה, אלמא ארכה דמערה שמונה אמות הוי, דהויאן להו שתי מערות שיתסר וחצר שית הא עשרין ותרתין. אי רבנן תמני סרי הויאן. דהא אמרי ארכה של מערה שש אמות הוי, דהויאן להי שתי מערות וחצר שביניהן תמני סרי אמין. ופריק לעולם רבנן היא וכגון דבדק באלכסונא. כלומר לעולם מתני' דקתני אם יש ביניהן מארבע אמות עד שמונה רבנן היא דאמרי ארבע אמות על שש, ודקא קשיא לך אי הכי הני שמונה מאי עבידתיהו, משום דאיכא למימר דכי בדק באלכסונא בדק, וכיון דתוכה של מערה ארבע אמות על שש הוי אלכסונא שמונה אמות, דכי אמרי' כל אמתא בריבועא אמתא ותרי חומשי באלכסונה ה"מ במרובע שארבע צלעותיו שוות, אבל אריך וקטין בציר ליה שיעורא דאלכסונא מתרי חומשי, דלפום משכיה דפותייא ממשיך אלכסונא טפי, ואמטול הכי בודק הימנו ולהלן תשלום עשרים אמה, תמניא דאלכסונא חדא ושית דחצר ושית דארכה דמערה שנייה. ודיקינן ומדהא באלכסונא הא נמי באלכסונא [כלומר מדהא באלכסונא] בדק אידך נמי באלכסונא בדק וטפיא להי מעשרין. ופריק חדא באלכסונא אמרי' תרתי באלכסונא לא אמרי'.
<h2>דף קב:</h2>
רב ששת בריה דרב אידי אמר בנפלי. כלומר לעולם מתני' דברי הכל היא, איבעי תימא ר' שמעון ואיבעי תימא רבנן, איבעי תימא רבי שמעון ורבי שמעון דברייתא היא דאמר ד"א על שמונה, ואיבעי תימא רבנן ואימור קמייתא באלכסונא בדק. מיהו בריתא בין לרבנן בין לר' שמעון, כיון דלא אשתכח בה מתים אימור לנפלי הוה קימא, דאפילו תימא רבנן, מדהא באלכסונא הא נמי באלכסונא, כיון דלנפלי קימא לית בה ד"א על שש כי היכי דלהוי אלכסונא שמונה אמות. וה"ה לר"ש קמיתא מוקמינן לה בד"א על ח'. ובריתא דהוייא תשלום עשרים אמה לא מוקמינן לה אלא בנפלי ובשש אמות סגיא לה. ודיקינן מדהא בנפלי הא נמי בנפלי. כלומר מדבריתא בנפלי קמייתא נמי איכא למימר לנפלי הוה קימא, ואע"ג דאשתכוח התם שלשה מתים גדולים איכא למימר דשאר המערה לנפלי הוה קימא וקא בצרא לה מעשרים אמה. ופריק חדא בנפלי אמרי' תרתי בנפלי לא אמרי'. ואם נפשך לומר דהא דקתני ובודק הימנו ולהלן עשרים אמה מסוף מקום שמצאן בו הוא מתחיל, דחיישינן שמא כל אותו המקום שכונת קברות הוא ושתי מערות אחרות וחצר בנתים יש חוץ למקום מתים. דיקא נמי דקתני מצא אחד בסוף עשרים בודק הימנו ולהלן עשרים אמה. הילכך על הדין פירושא האי פירוקא דרב שישא לאו על הנהו מתים דאשתכח קאי, אלא על אחת משתי מערות וחצר בנתיים קאמר, דכדחיישינן דילמא איכא הכא ב' מערות לא מחזקינן להו לתרויהו במתים גדולים, אלא מערה א' מהן הוא דמחזקינן לה בנפלי, והשנית של מתים גדולים. אשתכח דמתני' דהמוצא מת מושכב כדרכו משכחת לה בין לרבנן בין לרבי שמעון, וכגון דבדק חדא באלכסונא לרבנן ולר"ש בנפלי. והא דתניא מצאן רצופין נמי דברי הכל היא כדאמרן. מיהו לענין רצופין קי"ל כרבנן דאמרי יש להם תפוסה ואין להם שכונת קברות, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים.
ורמי דרבי שמעון אדרבי שמעון ורמי דרבנן אדרבנן דתנן כרם הנטוע על פחות מארבע אמות רבי שמעון אומר אינו כרם וחכ"א כרם ורואין את האמצעיים כאלו אינן קשיא דר"ש אדר"ש קשיא דרבנן אדרבנן דר"ש אדר"ש ל"ק התם גבי אילן לא נטע איניש אדעתא דציבי הכא זימנין דמתרמי להו בין השמשות ומיקרו וקברי התם. ואפי' רצופין. דרבנן אדרבנן לא קשיא. דהכא גבי קברות היינו טעמא דסבירא להו לרבנן דלא הוו שכונת קברות, דכיון דמנול לא מיקרו וקברי, אבל התם גבי כלאים מימר אמרי דשפר לשפר ודלא שפר להוי לציבי. וקימא לן כרבנן בין לגבי שכונת קברות בין לענין כלאים.
האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים אין נמדדין עמה פחות מכאן נמדדין עמה ואם אמר לו כבית כור אפילו היו שם נקעים עמוקים יתר מעשרה טפחים או סלעים גבוהים יותר מעשרה טפחים הרי אלו נמדדין עמה. הני מתניאתא דבית כור עפר אני מוכר לך, דמשמע דבסתמא נמי קני, היינו טעמא דלא חיישינן דילמא קרקע עולם הוא דזבין ליה. ואפי' לרבא דאמר בתחלת נדרים (ה', ב') ידים שאין מוכיחות לא הויאן ידים, גבי מוכר כה"ג (מידי) [מודי] דכי היכי דגבי גט ס"ל לרבנן דלא בעינן ידים מוכיחות דטעמא דאין אדם מגרש אשת חבירו, גבי מכר נמי סבירא להו דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו ומסתמא כי זאבין דידיה זאבין. וגבי גט הוא דעבדינן כרבי יהודה משום חומרא דאשת איש, אי נמי משום דבעינן כריתות כדמפרש התם לטעמא דאביי, אבל בעלמא כי האי גוונא כרבנן סבירא לן בעלמא דידים שאין מוכיחות הויאן ידים אלא משום דבעלמא כי האי גוונא אין אדם מגרש אשת חבירו, והוא הדין גבי הקנאה דאין אדם מקנה דבר שאינו שלו, אעפ"י דידים שאין מוכיחות מחמת עצמן נינהי, כיון דמוכיחות מחמת דבר אחר הויאן ידים.
תדע דהא רבא הוא דקאמר ידים שאין מוכיחות לא הויאן ידים, והוא גופיה קאמר אנא דאמרי אפילו לרבנן, עד כאן לא קאמרי רבנן התם דלא בעינן ידים מוכיחות אלא גבי גט דאין אדם מגרש אשת חבירו, אבל בעלמא מי שמעת להו דלא בעינן ידים מוכיחות. דשמעת מינה דאפילו לרבא דאמר ידים מוכיחות לא הויאן ידים, היכא דשייך ביה האי טעמא דאין אדם מגרש אשת חבירו, והוא הדין גבי הקנאה דאין אדם מקנה ממון חבירו, מודי, דכיון דמוכיחות מחמת דבר אחר הויאן ידים כרבנן. דאי לית ליה האי טעמא דרבנן היכי מצי לאוקומיה מימריה אפילו לרבנן. וכל שכן לסוגיא דגיטין (ס"ה, ב') דלא מוקי פלוגתא דרבנן ורבי יהודה גבי ידים שאין מוכיחות בטעמא דאין אדם מגרש אשת חבירו, אלא בטעמא (דידן) [דודין], דלהוי משמע דבהאי גיטא קא מגרש ולאו בדבורא בעלמא, דאלו בטעמא דאין אדם מגרש אשת חברו לא פליגי דכולי עלמא אין אדם מגרש אשת חבירו, והוא הדין גבי הקנאה דחד טעמא נינהו.
וכי תימא ודילמא הני מילי באיסורא, אבל בממונא יד בעל השטר על התחתונה, דמספיקא לא מפקינן ממונא. בשלמא אי הוה אמרינן באיסורא לחומרא ולא לקולא כדקאמרת, השתא דאמרי' הכי אפילו לקולא וקא שרינן ערוה החמורה מהאי טעמא, כל שכן ממון הקל. תדע שאין לך יד קצר יתר על מאני פלוני בן פלוני לויתי מנך מנה, דאסיקנא (לקמן קע"ב, ב') מינך מההוא גברא דנפיק שטרא מתותי ידיה משמע, ואי לאו דיש יד לממון לימא מינך ואפילו מריש גלותא ממך ואפי' משבור מלכא. ומאן דפשיט לה (שם) ממתניאתא דאם כתוב בה היום גרשתיה כשר, מאי קא פריש, דילמא שאני גיטין דיש להן יד. אלא משום דסבירא לן דידים מוכיחות בין מחמת עצמן בין מחמת דבר אחר, בין בגיטין בין בממון, הויאן ידים. וגבי גיטין, כיון דענינא דשייך בעיקר גירושין הוא עבדינן כרבי יהודה משום חומרא דאשת איש, אבל בעלמא כרבנן סבירא לן מטעמא דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו. ואפילו למאן דאמר בממונא לא אזלינן בתר רובא, הני מילי היכא דרובא הכי איתניהו, אבל היכא דכולהו הכי איתנהו מודי דאזלינן בתר דעתא דכולי עלמא אפילו לאפוקי ממונא מחזקת מריה כדפרקי' גבי עבד (לעיל צ"ג, א'). והכא ודאי בעינא דכולי עלמא דלא זבני ומזבני אהדדי ממונא דאחריני, ואי איכא מוכר דבעי לזבוני ממונא דלאו דיליה מסתמא לאו בחזקת מידי דלאו דיליה מזבין ליה אלא בחזקת ממונא דנפשיה קא מזבין ליה ואטעויי קא מטעי ליה ללוקח, וכל היכא דאיכא למתלי במקח גמור ליכא למתלי במקח טעות.
וכי תימא וליחוש דילמא איניש אחרינא שוייה שליח לזבוני ליה ארעיה. לא סלקא דעתא, דכי היכי דגבי קונה דאע"ג דזימנין דזאכי איניש לאחריני ומקני ליה מקנה לזוכה כדי שיזכה בו לאחרים, כדתנן [מע"ש פ"ה מ"ט] עישור שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף כדי שיזכה בו לעניים, הא לאו הכי זאכי ביה עקיבא בן יוסף לנפשיה ולא חיישינן דילמא למזכי ביה לאחריני קאמר, גבי מקנה נמי, אע"ג דזימנין דעביד איניש שליח לאקנויי או לזבוני מנכסי דמרי שליחותא, כי אמר בית כור עפר אני מוכר לך, כל כמה דלא פריש דמדאחריני קא מזבין, מסתמא מדנפשיה קא מזבין. דכיון דאתברר בלישנא דהקנאה מקנה וקונה מאן נינהו לא תלינן בקונה אחרינא ולא במקנה אחרינא, וכיון דליכא למתלי במקנה אחרינא הוה ליה כמאן דפריש ליה מדיליה, דלא מקריא הקנאה אלא במידי דאית ליה זכותא לאקנויי. ולאו מטעמא דיד בלחוד קא אתיא לן אלא משום דאין לך מכירה מפורשת מזו.
וההיא דאמרינן (קידושין ה', ב') גבי האומר לאשה הרי את מקודשת סתם ולא אמר לי דאינה מקודשת, שאני התם דלא אתברר בלישנא דקידושין מאן ניהו דמקדש לה כי היכי דליתני ביה ולא באחרינא, ואמטול הכי לא הוו קידושי, אי למאן דאמר משום דאין יד לקדושין ואי למ"ד ידים שאין מוכיחות לא הויאן ידים. והוא הדין גבי מכר ומתנה, היכא דלא בריר לן קונה או מקנה מאן ניהו, כגון דאמר ליה שדי מכורה לך ויהיב ליה זוזי, אי נמי דכתב ליה בשטרא הכי ומסריה נהליה, לא קני, מידי דהוה אקידושין. אבל היכא דבריר לן קונה ומקנה מאן נינהו, כיון דליכא למתלי בקונה אחרינא ולא במקנה אחרינא, ליכא למיתלי נמי בממונא דאיניש אחרינא. תדע נמי דכי היכי דכי א"ל שדי מכורה לך שדי נתונה לך אע"ג דלא פריש ליה מאן מזבין לה נהליה או מאן יהיב לה נהליה, ולא עדיף מודן די יהוי ליך היכא דלא אמר ליה מני, מסתמא מכורה ונתונה, דכיון דפריש ליה שדי מסתמא איהו קא מזבין לה ואיהו קא יהיב לה, דאין אדם מוכר ונותן דבר שאינו שלו, כי א"ל שדה אני מוכר לך נמי אע"ג דלא פריש ליה שדי, כיון דפריש ליה דאיהו קא מזבין ליה מסתמא שדה דידיה קאמר דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו. תדע דכולהי מתניתא ושמעתתא דמיירן גבי בית כור עפר אני מוכר לך, וגבי כרם אני מוכר לך, פרדס אני מוכר לך, מרתף של יין אני מוכר לך, והוא הדין גבי ארעא ודיקלי, כולהו בסתמא קא מיירו, וליכא לאפוקינהי מפשטיהי אלא בראיה.
והאי מתני' קמיתא דבית כור אני מוכר לך, משכחת [לה] בין דאמר ליה בית כור עפר סתמא, דהיכא דהיו שם בקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים אין נמדדין עמה, אלא אפילו אמר ליה בית כור עפר שיש לי אני מוכר לך ולית ליה האי דאיכא למימר מאי דאית ליה הוא דזאבין ליה וסבר וקביל, אין נמדדין עמה. וטעמא דמילתא, דכיון דאמר ליה בית כור עפר, בית כור זרע משמע, דעפר מקום הראוי לזריעה משמע ולאו סלעים ונקעים. הילכך אם היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים פלגי רשותא לנפשייהו ואין נמדדין עמה, לפי שאין אדם רוצה ליתן מעותיו ויראו לו בשנים ושלשה מקומות. פחות מכאן נמדדין עמה, דהנהו נגאני דארעא מיקרו, שדרי דארעא מיקרו, ומגופא דארעא נינהו. ודוקא עד ארבעה קבין, אבל אם היה בהן יתר מארבעת קבין לכור אפילו פחות מעשרה טפחים נמי אין נמדדין עמה. ואפילו עד ארבעה קבין נמי דוקא כשמובלעים בחמשת קבין, ואין צריך לומר ביתר מכאן, אבל אם היו מכונסין יתר מכאן, כגון שמובלעין בפחות מחמשה קבין אין נמדדין עמה, דכסלע יחידי דמו וכמקום בפני עצמו דמי ולאו מכלל השדה נינהו. ודוקא נמי שמובלעין ברובה של שדה, אבל אם היו מכונסין בחציה, אפילו פחות מד' קבין אין נמדדין עמה כדבעינן למימר קמן.
ואם אמר לו כבית כור עפר, אפילו היו שם בקעים עמוקים יתר מעשרה טפחים הרי אלו נמדדין עמה, דלהכי אקני ליה כבית כור, למימרא דלאו בית כור עפר דוקא זבין ליה. ודוקא דאמר ליה בית כור עפר, אי נמי כבית כור עפר, אבל אמר ליה בית כור ולא אמר ליה עפר אפילו היה כולו סלעים הגיעו, דדילמא לבנינא קא בעי לי אי נמי לאוקומי ביה חיותא ומשטח ביה פירי. ולענין הנהו נקעים וסלעים גופיהו היכא דקימא לן דאין נמדדין עמה, מסתברא דשקיל להו לוקח בלא דמים משום דהוו להו טפל לגבי שדה ומזדבני אגב שדה משום דלא חשיבי, מידי דהוה איציע וחדר, דכי לית בהו ארבע אמות מזדבני אגב ביתא. ומסתברא דהני מילי דלית ביה בחד מינייהו בית רובע קב, אבל היכא דאית ביה בחד מיניהו בית רובע, אי נמי דאית ביה בית רובע סלעים מכונסין זה בצד זה, ההוא דאית ביה בית רובע חשיב ולא מזדבן בהכי [אגב] ארעא. ודמיא לההיא דאמרינן בפרק חזקת (לעיל כ"ט, ב') אכלה כולה חוץ מבית רובע קנה כולה חוץ מבית רובע, וגבי המוכר את השדה נמי קא מפליג תנא בין מחיצת הקנים שהיא בית רובע למחיצת הקנים שהיא פחותה מבית רובע, אלמא כי הוי בית רובע חשיב ולא מזדבן אגב ארעא.
תנן התם המקדיש שדהו בשעת היובל נותן לבית זרע חומר שעורים חמשים שקל כסף היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים אין נמדדין עמה. כלומר אלא נוטלן בלא פדיון, דלא מכלל השדה נינהו. ומקשינן עלה ואמאי נקדשו באנפי נפשיהו. ואע"ג דקדישי אגב ארעא, דהא תנן המקדיש את השדה הקדיש את כולו, ואפי' בור וגת ושובך, וכל שכן הני נקעים וסלעים, כי קא מקשינן לענין פדיון קא מקשינן, דקתני אין נמדדין עמה, דכי היכי דקדשי אגב ארעא מיפרקי אגב ארעא ולא בעי פדיון באנפי נפשיהו, כלומר להוי כמאן דאקדשינהו באנפי נפשיהו וליבעו פדיון באנפי נפשיהו. בשלמא סלעים לא קשיא לן דלא חזו לזריעה, וגבי הקדש לפי זרעו כתיב, אלא נקעים קשיא. וכי תימא כיון דלא הוה בית כור לא חשיבי למהוי כמאן דאקדישנהו באנפי נפשיהו, והתניא שדה מה תלמוד לומר לפי שנאמר זרע חומר שעורים אין לי אלא שהקדיש בענין הזה מנין לרבות לתך וחצי לתך סאה וחצי סאה בית קב ואפי' בית רובע מנין ת"ל שדה מכל מקום אמר רב עוקבא בר חמא הכא, גבי הקדש דקתני היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים אין נמדדין עמה, בנקעים מלאים מים עסקינן דלאו בני זריעה נינהו. (אלא) [אבל] בנקעים שאין מלאים מים דבני זריעה נינהו קדשי באנפי נפשיהו ומיפרקי באנפי נפשיהו לחשבון זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף. דיקא נמי דקתני דומיא דסלעים דלא חזו לזריעה שמע מינה אי הכי אפילו פחותין מעשרה טפחים נמי. ופריק הנהו נגאני דארעא מיקרו שדרי דארעא מיקרו. ומכלל השדה נינהו, ואע"ג דמלאין מים נמי נמדדין עמה. ודוקא בזמן שהיובל נוהג, דכי כתיב קרא בזמן שהיובל [נוהג] כתיב, דכתיב בתריה אם משנת היובל יקדיש שדהו כערכך יקום, והתם [הוא] דמשערינן זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף דהוה ליה סלע ופונדיון לכל שנה ושנה משני היובל. אבל בזמן שאין היובל נוהג הוה ליה כדין בית דפריק ליה בשוויו ומוסיף חומש. ודוקא בזמן שבית המקדש קיים ואין היובל נוהג כגון בימי מקדש שני, אבל בזמן הזה, אי קרקע נינהו פריק ליה בארבעה זוזי וממטי להו לים המלח, כי מעשה דההוא גברא דאחרמניהו לנכסיה דמפרש בערכין (ערכין כ"ט, א'), ואי מטלטלין נינהו הא תניא בהדיא בפרק לפני אידיהן של גוים (ע"ז י"ג, א') אין מקדישין ואין מחרימין בזמן הזה ואם הקדיש והעריך והחרים בהמה תעקר פירות כסות או כלים ירקבו מעות וכלי מתכות יוליך לים המלח, ואי זהו עיקור נועל דלת בפניה והיא מתה מאליה. ודיקינן הכא גבי מקח וממכר מאי. מי בעינן מלאין מים או לא אמר רב פפא הכא אע"פ שאין מלאין מים. כיון דעמוקים עשרה טפחים אין נמדדין עמה. מאי טעמא אין אדם רוצה שיתן מעותיו במקום אחד ויראו לו בשנים ושלשה מקומות. מתקיף לה רבינא והא [דומיא] דסלעים קתני מה סלעים דלאו בני זריעה נינהו אף נקעים דלאו בני זריעה נינהו. ופרקינן כי קתני דומיא דסלעים אפחות מכאן, אע"ג דמלאים מים ולאו בני זריעה נינהו דומיא דסלעים נמדדין עמה.
<h2>דף קג.</h2>
הרי אמרו פחות מכאן אין נמדדין עמה א"ר יצחק בתרשים שאמרו שנמדדין עמה בית ארבעה קבין לכור, אבל יתר מכאן אין נמדדין עמה. אמר רב עוקבא בר חמא והוא שמובלעין בחמשת קבין, ואין [צריך] לומר ביתר מכאן, אבל אם היו מכונסין יתר מכאן, שמובלעין בפחות מחמשת קבין, אין נמדדין עמה, דכסלע יחידי דמו. א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן והוא שמובלעין ברובה של שדה. ואע"ג דשדה בית כור היא והוה ליה רובא של שדה שש עשרה סאין, ואנן בעינן מובלעין בחמשת קבין, משכחת לה דמובלעין ברצועה בית חמשת קבין אריכא וקטינא, ומאי דמבלעי ברצועה של שדה ברוב אורכה של שדה, ואע"ג דלא נקטי מרחבה אלא פורתא. אי נמי דמיבלעי ברוב רחבה ואע"ג דלא מיבלעי ברוב אורכה, שנמצאו מפוזרין ברובה ומובלעין בחמשת קבין. אבל אם היו מובלעין בחצי ארכה ורחבה אין נמדדין עמה דהוו להו מכונסין וכסלע יחידי דמו. תדע דאי ס"ד רבי יוחנן מובלעין ברוב ארכה וברוב רחבה בעי, אם כן הא דמבעיא ליה לרבי ירמיה אליביה כשורה מהו מאי קא מבעיא ליה, הא לא משכחת להו למהוי כשורה ולמהוי מובלעין ברוב ארכה וברוב רחבה כלל. אלא מדקא מבעיא אליבא דרבי יוחנן בשורה מהו, שמע מינה דרבי יוחנן לא בעי מובלעין ברוב ארכה וברוב רחבה אלא בחד מיניהו בעי. וכי האי גוונא הוא דמשכחת לה למהוי נמי מובלעין בחמשת קבין כרב עוקבא בר חמא. והכי נמי מסתברא, דר' יוחנן אית לה נמי דרב עוקבא בר חמא, מדקאמרינן א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן, ולא קאמר רבי חייא בר אבא א"ר יוחנן. ומאי שנא (מ)דבעינן ברובא של שדה, פריש לה רבינו שמואל ז"ל דלהוו מובלעין בשש עשרה סאין כי היכי דלא לימטי מינייהו לבית כור טפי מרובע לסאה דהוי ויתור. וטעמא דמסתבר הוא, דאע"ג דלא מיבלעי ברוב ארכה וברוב רחבה, כיון דבכל רצועה דבית סאה לית בה תרשין יתר מרובע ויתור הוי.
בעי רבי חייא בר אבא רובן (במיעוטן) [במיעוטה] ומיעוטן ברובה מהו. כלומר אם היו רובן של תרשים מובלעין במיעוטה של שדה (ומיעוטה) [ומיעוטן] מובלע ברוב של שדה מהו, מי אמרינן כיון דמובלע רובא במיעוטה של שדה במיגו דמיבלעו כולה כמיעוטא דמי ואין נמדדין עמה, או דילמא כיון דאיכא מיעוטן דמיבלע ברובה של שדה הוו להו מפוזרין ונמדדין עמה. ועלתה בתיקו. וכיון דקרקע בחזקת בעליה קיימת נמדדין עמה ולא מיחייב מוכר לאשלומי ליה משאר ארעיה תשלום בית כור לבר מהנהו תרשים ונקעים.
<h2>דף קג:</h2>
בעי רבי ירמיה (בשיד) [כשיר] מהו כשורה מהו אצטדינין מהו דרך עקלתון מהו. כלומר אם היו עשויין (בשיד) [כשיר] כנגד רובה של שדה מהו, מי אמרינן כיון דמפוזרין ברוב השדה נמדדין עמה, או דילמא כיון דעבידי בשיד חזינן להו לההוא בי מיצעי דידהו כמאן דמלי נקעים ותרשים, והוו להו כסלע יחידי ואין נמדדין עמה. וכן אם היו עשויין כשורה ומובלעין ברובה של שדה מהו, מי אמרינן כיון דמובלעין ברובה נמדדין עמה, או דילמא כיון דסמיכי להדדי ואינן מפוזרין כל שהוא לרוחב השדה ולארכה כמכונסין עמה דמו ואין נמדדין עמה. וכן אצטדינין מהו, כגון שורה שקרנים יוצאין ממנה לכאן ולכאן כקרני שור האצטדין מהו, מי אמרינן כיון דלאו חדא שורה היא כמפוזרין דמו, או דילמא הנך קרנים נמי כיון דעבידי שורות שורות וסמיכי לשורה האמצעית מכונסין (בנה) [הן] ואין נמדדין עמה. וכן דרך עקלתון, כעין שורה מעוקמת שנוטה לכאן ולכאן, מהו, כיון דחדא שורה היא כמכונסין דמו, או דילמא כיון דנטיא להכא ולהכא מפוזרין נינהו. ועלו בתיקו. הילכך נמדדין עמה. ודוקא כשמובלעין בחמשת קבין וברובה של שדה, אבל בפחות מכאן פשיטא לן דאין נמדדין עמה. וכי תימא מיכדי לא משכחת לה דלהוו מפוזרין ברובה של שדה ומובלעין בחמשת קבין אלא היכא דקיימי בשורה לאורך השדה או לרחבה, ואי ס"ד איתה לדרב עוקבא דאמר והוא שמובלע (ברובה) [בחמישה קבין] של שדה, אם כן מאי קא מיבעיא ליה לרבי ירמיה בשורה מהו, והאמרינן ר' חייא בר אבא אית ליה דרב עוקבא, ולא משכחת לה אלא בשורה. לא תיקשי לך, דודאי משכחת לה ואע"ג דלא קיימי בשורה מכוונות אלא מקצתן לכאן ומקצתו לכאן כגון זה: \raster(85-,85-)="Z668"00 .
וכי קא מיבעיא ליה לר' חייא בר אבא דכולה עשוייה כשורה מכוונות כגון זה: \raster(85-,85-)="Z669"00 .
תאנא אם היה סלע יחידי אפילו כל שהוא אין נמדד עמה. ואם היה סמוך למצר אפי' כל שהוא אין נמדד עמה. מאי אפי' כל שהוא דקאמרי אין נמדד עמה גבי סלע יחידי, אילימא דאית ביה ארבעת קבין וגבי כל שהוא, מאי אירייא סלע יחידי, אפי' סלעים טובא נמי, כיון דמכונסין בפחות מחמשת קבין אין נמדדין עמה, דהא אמר רב עוקבא בר חמא והוא שמובלעין בחמשת קבין. וליכא למימר דמתניתא פליגא עליה דרב עוקבא, דא"כ הוה מותבינא ליה תיובתא מינה. אלא לא מיתוקם האי סלע יחידי לפום הדין גירסא אלא בדאית ביה בהאי סלע בית רובע קב דפליג רשותא לנפשיה, והאי דקרי ליה יחידי משום דלא הוי כוליה בית רובע מסלעים טובא אלא מחד סלע, אי נמי משום דפליג רשותא לנפשיה. וקמ"ל תנא דאי איכא חד סלע, דאי אית ביה בית רובע אפי' גבוה כל שהוא אינו נמדד עמה. וכן אם היה סמוך למצר אפילו כל שהו אינו נמדד עמה. כלומר אפי' אין ברחבו ולא בגבהו אלא כל שהו אין נמדד עמה, דכיון דסמוך למצר מן המצר הוא חשוב ואינו נמדד עמה.
ואיכא לפרושיה להאי סלע יחידי דקתני כשהיה בסוף השדה, ואמאי קרי ליה יחידי לפי שהוא מופלג מן השדה, ואפילו רחב כל שהוא וגבוה כל שהוא אין נמדד עמה. וכי תימא אי הכי היינו סמוך למצר, דהא סמוך למצר נמי בסוף השדה הוא, אין הכי נמי, ואשמועי' היכא דקאי בסוף השדה סמוך לרה"ר בלע מצר, ואשמעינן בסוף השדה הסמוך למצר. וצריכי, דאי אשמועינן בלא מצר הוה אמינא התם הוא דאינו נמדד עמה דמכלל רשות הרבים הוא חשוב ולאו מכלל השדה, דהא לא מפסיק מצר בינו ובין רשות הרבים, אבל סמוך למצר מבפנים דעל כרחיך מגוף השדה הוא אימא נמדד עמה. ואי אשמועינן סמוך למצר, הוה אמינא התם הוא דאין נמדד עמה משום דמכלל המצר הוא חשוב, וכשם שאין המצר נמדד עמה אע"פ שהוא מכלל השדה כך הסלע הסמוך לו אינו נמדד עמה, אבל היכא דקאי בסוף השדה סמוך לרשות הרבים כיון דמקפה לה שדה משלש רוחותיו וליכא למימר דמרה"ר הוא, כמאן דקאי באמצע השדה דמי (ונמדה) [ונמדד] עמה, קמ"ל דכיון דקאי בסוף השדה אינו נמדד עמה דלא מטרשי דארעא (מוקדי) [מיקרי]. הדין הוא פירושא דהא בריתא לפום נוסחי דאית בהו אם היה סלע יחידי אפי' כל שהוא אינו נמדד עמה. ואיכא רבואתא דגרסי אם היה סלע יחידי אפילו בית רובע אין נמדד עמה. והאי גירסא סליק כי טעמא דהך פירושא קמא דפרישנא אליבא דהך גירסא קמא.
בעי רב פפא הפסיק עפר בנתים בינו ובין המצר מהו. בעי רב אשי עפר מלמטה וצונמא מלמעלה מהו עפר מלמעלה וצונמה מלמטה מהו. מי אמרינן כיון דאיכא עפר מלמעלה או מלמטה ראוי לזריעה הוא ונמדד עמה או לא. (דכולהו) [וכולהו] עלו בתיקו, הילכך נמדדין עמה.
בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל פחות כל שהוא ינכה יתר כל שהוא יחזיר ואם אמר לו הן חסר הן יתר אפי' פחות רובע לסאה הגיעו יתר מכאן יעשה חשבון ומהו מחזיר לו מעות ואם רצה מחזיר לו קרקע ומפני מה אמרו מחזיר לו מעות ליפות כחו של מוכר שאם שייר בשדה בית תשעה קבין ובגינה בית חצי קב וכדברי רבי עקיבא בית רובע מחזיר לו את הקרקע ולא את הרובע בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל המותר. במאי עסקינן, אילימא כגון דמיקרי בית כור, בשלמא גבי מדה בחבל דקפידא הוא ניחא, אלא היכא דלא אמר ליה מדה בחבל, כי פחת יתר מרובע לסאה אמאי ינכה, הא קימא לן (לעיל ז', א') בית כור עפר אני מוכר לך אע"פ שאין בו אלא לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא, והוא דמתקרי בית כור, ואפילו בסתמא, וכל שכן היכא דאמר ליה הן חסר הן יתר. אלא לאו, דלא מתקרי בית כור. דאי אמר ליה מדה בחבל הוה ליה קפידא, ואפי' פחת כל שהוא ינכה לו למוכר מן הדמים לפי חשבון, הותיר כל שהוא יחזיר לפי חשבון. ואם אמר לו הן חסר הן יתר, אפילו פחות רובע קב לסאה הגיעו. יתר מכאן יעשה חשבון ויוציא רובע לכל סאה ויתור, דהוו להו שבעת קבין ומחצה לכור ויחזיר את המותר. מאי טעמא, דהן חסר הן יתר שיעורא דלא חשיב לגבי בית כור משמע, ורובע לסאה לא חשיב כדבעינן לברורי טעמא לקמן, והוה ליה בכלל זביני. יתר מרובע חשיב לאהדורי מותר, דהוה ליה כמאן דאמר ליה הן חסר הן יתר עד רובע לסאה, דהוה ליה עד רובע לסאה בכלל זביני, והוה ליה לגבי מותר כמאן דאמר ליה מדה בחבל, כדברירנא בפרק המוכר פירות (לעיל צ"ד, ב'). וממאי דהאי רובע לסאה דקתני רובע קב הוא, מדיהבינן שיעורא בגמרא שבעת קבין ומחצה לכור, דהוה ליה רובע קב לסאה, שמע מינה.
ומאי שנא דהדר טיעותא למריה ולא הוי מקח טעות. בשלמא גבי הן חסר הן יתר, כיון דלא קפיד אשיעורא איכא למימר דאפילו פחת יתר מרובע לסאה או הותיר יתר מרובע לסאה ניחא ליה למקני לפי חשבון, אלא גבי מדה בחבל דקפיד כי חסר כל שהוא להוי מקח טעות וליבטיל. כי אמרינן בכהאי גוונא מקח טעות, במידי דלא מתהני ליה לאיניש ממקצתו ככולו לפי חשבון, אבל מידי דמתהני ליה לאיניש ממקצתו ככולו לפי חשבון, כגון קרקע העומד לזריעה לאיניש או לנטיעה וכיוצא בה, כיון דלפירי קימא ועבדא פירי לפי חשבון, לא קפיד אשיעורא אלא היכא דשכיח ההוא שיעורא גבי מוכר, אבל היכא דלא שכיח גביה בחד דוכתא אלא בציר מהכין, מינח ניחא ליה למיקנא ההוא שיעורא דשכיח גביה לפי חשבון וכי קאמר ליה מדה בחבל, דלא תהוי ביה מחילה קאמר, כדברירנא בפ' המוכר את הספינה (לעיל צ', א') גבי כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר.
ולא תימא הני מילי היכא דאמר ליה בית כור עפר שיש לי במקום פלוני הן חסר הן יתר אני מוכר לך, דגלי אדעתיה דמה דאית ליה במקום פלוני הוא דזאבין ליה אי חסר חסר ואי יתר יתר, ואידי ואידי עד רובע לסאה, והוא הדין היכא דאמר ליה בית כור עפר שיש לי סתמא, ולית ליה אלא יתר רובע לסאה, דלא מצי אמר ליה אי ניחא לך למשקל מיניה בית כור מצומצם מוטב ואי לא שקול מיניה חסר רובע לסאה ואסתלק, דלהכי אהני ליה לישנא דשיש לי במקום פלוני אי נמי שיש לי סתמא דלימטי ליה כדאיתיה, אי חסר חסר ואי יתר יתר. והוא הדין היכא דאמר ליה בית כור עפר זה ולא אמצר ליה מצרניו. אלא אפילו אמר ליה בית כור עפר סתמא, ולא אמר ליה שיש לי כלל, אי נמי א"ל שיש לי, ואית ליה בית כור טובא, חד מצומצם וחד חסר וחד יתר, דכיון דאמר ליה הן חסר הן יתר יד מוכר על העליונה למיתב ליה הי מינייהו דבעי, אי יהיב ליה חסר מקביל ליה כי דיניה, ואי יהיב ליה יתר, אע"ג דהוי זיבורית לגבי כולהו זכה ביה בטופיאנא דאית ביה, ואידי ואידי עד רובע לסאה, ולא מצי אמר ליה שקול מיניה בית כור ואסתלק. דכי היכי דלענין מהוי יד מוכר על העליונה הוה ליה לגבי ההוא דיהיב ליה כמאן דאמר ליה שיש לי במקום פלוני, (ו)לגבי תנאה דהן חסר הן יתר נמי כמאן דאמר ליה שיש לי במקום פלוני דאמי, דאמר ליה אי האי זבינת לי הב לי אחרינא.
והני מילי גבי הן חסר הן יתר, אבל גבי מדה בחבל לא מיתוקמא מתני' דקתני פחת כל שהוא ינכה הותיר כל שהוא יחזיר וקימא לן דיחזיר לו מעות, אלא כגון דאמר ליה שיש לי במקום פלוני, ואע"ג דאית ליה בית כור מצומצם במקום אחר. אי נמי דאמר ליה בית כור עפר סתמא ולא אמר ליה שיש לי, אי נמי דאמר ליה שיש לי סתמא, ואידי ואידי דלית ליה אלא חסר אי נמי לית ליה אלא יתר. אבל היכא דאמר ליה בית כור עפר סתמא אי נמי בית כור עפר שיש לי סתמא, ואידי ואידי דאמר ליה מדה בחבל, ואית ליה תרי, חד חסר וחד מצומצם או יתר, לאו כל כמיניה למיתב ליה חסר, דכיון דאמר ליה מדה בחבל קפידא הוי. ונהי דהיכא דלית ליה אלא חסר ההוא דאית ליה הוא דזאבין ליה, דכי קא קפיד אמדה בחבל לאו דאשתכח חסר להוי מקח טעות קא קפיד אלא דלא להוי מחילה קא קפיד, ניחא ליה למקנא מדה בחבל לפי חשבון, אבל היכא דאית ליה מצומצם או יתר לא יכיל למדחיה בחסר. וכן היכא דאית ליה חד מצומצם וחד יתר לא מצי מיתב ליה יתר אדעתא דאהדורי ליה מעות, דמסתמא כל היכא דמשמע ההוא לישנא דאמר ליה ענינא דשייך בתרויהו כהדדי יד בעל השטר על התחתונה, וכל היכא דשייך בהאי טפי מהאי בההוא דשייך טפי תלינן ליה, כדמיברר בפרק המוכר את הבית (לעיל ס"ט, ב') גבי ארעא ודיקלי וגבי אמר ליה לבר מאילני.
אשתכח השתא דסופא דמיירי בהן חסר הן יתר משכחת לה בכולהו אנפי כדברירנא, ואלו רישא דמיירי גבי מדה בחבל לא משכחת לה אלא במקצת אנפי. ודמיא לההיא דאמרינן בפ' מי שמת (לקמן קמ"ח, ב') רישא משכחת לה בין בשמת בין בשעמד סיפא לא משכחת לה אלא בשעמד.
וסיפא דקתני מהו מחזיר לו מעות, אתרויהו קאי, דלא מיבעיא גבי הן חסר הן יתר דלא קפיד אשיעורא בהדיא דאיכא למימר מעיקרא אדעתא דהכי קא נחית למקנא כוליה לפי חשבון, אלא אפי' גבי מדה בחבל דקפיד אשיעורא, כי הותיר כל שהוא, כיון דלית ביה תשעת קבין ואי מהדר ליה למוכר קרקע לא חזי ליה מחזיר לו מעות לפי חשבון, ותקנתא דרבנן היא ליפות כחו של מוכר דלא ליהדר ליה מידי דלא מתהני ליה מיניה. דאי מעיקר דינא, לא מיבעיא גבי מדה בחבל דקפידא הוא, דמצי אמר לא ניחא [לי] בטפי מבית כור וליכא מדינא לחיוביה למזבן מידי דלא נחית אדעתא דידיה. ולא דמי לפחת כל שהוא, דהתם כיון דאדעתא דבית כור קא נחית, אע"ג דפחית נמי בכלל זביני הוא דיש בכלל מאתים מנה. ואי משום דמי נמי לית ליה פסידא דהא ינכה קתני. אבל גבי הותיר דלאו בכלל זביני הוא, דאית ליה פסידא בדמים, דקא מחייבת ליה למיתב דמי יתירי בזביני דלא נחית אדעתא דידהו, לא מיבעיא גבי מדה בחבל דליכא מדינא לחיוביה, אלא אפי' גבי הן חסר הן יתר ליכא מעיקר דינא לחיוביה.
אלא תקנתא דרבנן היא. דאי מעיקר דינא, נהי דאהני ליה הן חסר הן יתר גבי רובע לסאה למהוי ויתור, אבל לגבי יתר מרובע לאקנויי ליה לפי חשבון לא אהני ליה, דעל כרחיך לא שייך למפלג לישנא דזביני, אלא כוליה שיעורא דא"ל אני מוכר לך בכלל זביני קאי ואדעתא דזבוניה בהנהו דמי דפסק בהדיה בעיקר זביני קא נחית. וכיון דקים להו לרבנן דכי אהני ליה האי לישנא דהן חסר הן יתר לאו ליתר מרובע אהני ליה, דא"כ הוה דינא דלהוי כוליה בכלל זביני למשקליה כוליה בלא תוספת דמים, אלא לרובע לסאה בלחוד הוא דאהני ליה, הוה ליה כמאן דא"ל עד רובע לסאה והוה ליה לגבי יתר מרובע לסאה כמדה בחבל, ואמאי מחזיר לו מעות, אלא תקנתא דרבנן היא.
תדע נמי דל"ש היכא דיקרא או זילא בין שעת מכירה לשעת חזרה, לא מיחייב למיתב ליה אלא כשער הזול, כדמיברר בגמרא בפירקין, ואי ס"ד מדינא נמי מיחייב לאהדורי ליה מעות, דמעיקרא הוא דזבניה מיניה לפי חשבון, כי זילא ביני ביני ליחייביה ליה כיוקרא דמעיקרא, אלא לאו ש"מ תקנתא דרבנן היא, ואמטול הכי עבדו בה מילתא דניחא ליה ללוקח. וכיון דאפילו גבי יתר מרובע דהוי כמדה בחבל תקנתא דרבנן היא גבי מדה בחבל גבי גופיה נמי תקנתא דרבנן היא, דכי קתני מהו מחזיר לו מותר אכולהו בבי דרישא אשמועינן דמחזיר לו מעות קאי. תדע דאי לאו עיקר טעמא דמיתברר מיניה לאוקומי יתר מרובע גבי הן חסר הן יתר בהותיר כל שהוא גבי מדה בחבל, ומדשייריה תנא נמי להאי בבא דמהו מחזיר לו לבסוף דלהוי משמע אתרויהו לא הוה משמע אלא אמדה בחבל ושמעינן ביה בהדיא לישנא דיחזיר, אלא להכי שייריה לבסוף לאשמועינן דאתרויהו קאי. והכי קאמר, מהו מחזיר לו קרקע, כלומר מותר הקרקע עצמה דלא הוי ויתור, גבי מדה בחבל כי דיניה וגבי הן חסר הן יתר כי דיניה. ומפני מה אמרו מחזיר לו מעות, ליפות כוחו של מוכר, לפי שאין במותר תשעת קבין ולא חזיא ליה למוכר. שאלו שייר בשדה בית תשעת קבין, כלומר שאלו היה המותר שאמדנו את המוכר ששיירו לעצמו בשדה המכר בית תשעת קבין, כלומר דהוי שיעור שדה, ובגינה בית חצי קב וכדרבי עקיבא בית רובע, מחזיר לו את הקרקע, ולא מצי מוכר לחיוביה ללוקח למשקליה לההוא מותר לנפשיה ולאהדוריה ליה מעות. דכי תקינו רבנן ליפות כוחו של מוכר, היכא דלית ליה במותר שיעורא דחזי ליה למוכר, אבל היכא דאית ביה שיעורא דחזי ליה לא תקינו ליה רבנן.
וסופא דקתני ולא את הרובע בלבד הוא מחזיר לו, תריצנא הכי, ולא את המותר בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרבעים כולן הוא מחזיר. ולאו למימרא דאהן חסר הן יתר דשייך ביה רובע לסאה בלחוד קאי, אלא רבותא קמ"ל, דלא מיבעיא גבי מדה בחבל דלא שייך ביה ויתור כלל דמהדר ליה לכוליה מותר, אלא אפילו גבי הן חסר הן יתר דשייך ביה ויתור רובע לסאה, כי הוי תשעת קבין לא את המותר בלבד הוא מחזיר אלא את כל הרבעים כולן, דכיון דהויא לה תשעת קבין הויא לה ארעא חשיבתא באנפי נפשה והדרא, דלא מהני לישנא דהן חסר הן יתר אלא בשיעורא דהוי טפל לגבי שדה, אבל בשיעורא דהוי שדה באנפי נפשה לא, כדברירנא בפרק המוכר פירות (לעיל צ"ד, ב').
ודוקא דאיכא מליותא לתשעת קבין לכור, אבל היכא דליכא מליותא לט' קבין לחד כור נותן רובע ויתור לכל סאה ומחזיר לו את המותר, והיינו דקתני רישא יעשה חשבון. וסוגיא דפרק המוכר פירות (לעיל שם) נמי דיקא כדברירנא התם. ושמעתיה דרב נחמן (לקמן ק"ד, א') נמי דיקא דאמר נותן שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור, ואי איכא יתירא למליותא דתשעת קבין הדר כדבענן למימר קמן. וה"ה גבי חסר, דכי הוי תשעת קבין לכור דמינכי ליה דמי כוליה, דכי היכי דכי לית ביה שיעור תשעת קבין דינא דחסר כדינא דיתר דאמי, כי הוי תשעת קבין נמי דינא דחסר כדינא דיתר דאמי.
והשתא דאמרת דטעמא דכי לית במותר יתר מרובע לסאה ולא מטי כוליה לתשעת קבין לכור דיחזיר לו מעות תקנתא דרבנן הוא, דאי מעיקר דינא לא הוה מיחייב לאהדורי ליה אלא קרקע, מאי שנא מדינא דשותפי דאית להו שותפותא בשיעורא דלית ביה דין חלוקה וקאי אמצרא דחד מיניהו, דלא מיחייבינן ליה לההוא דקאי אמצריה למיתב ליה מעות להאיך בחולקיה אלא מכח דינא דגוד או אגוד כדברירנא בפירקא קמא (לעיל י"ג, א'). לא דאמי, דאלו הכא כיון דגלי לוקח אדעתיה דניחא ליה בזביני דשאר ארעא בהני דמי, עבדינן ליה תקנתא למוכר למזבן מיניה האי מותר לפי חשבון, ואלו גבי שותפי בעלמא לא מיבעיא דנפלה להו בירושה או במתנה דלא גלי אדעתיה דניחא ליה למזבן ולא מידי, אלא [אפילו] היכא דזבינה בהדי הדדי בשותפותא לא מצי למכפייה, דאמר ליה כיון דזבנת חולקא בשיעור דלית ביה דין חלוקה גלית אדעתיך דניחא לך בגויה טפי מדמיה, ואדעתא דמיקם בשותפא הוא דזבנת עד דתבע חד מינן לחבריה בדינא דגוד או אגוד.
הרי אמרו בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל פחת כל שהוא ינכה הותיר כל שהוא (שהוא) יחזיר ואי א"ל הן חסר הן יתר אפילו פחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה הגיעו יתר מכאן יעשה חשבון. איבעיא להו בית כור סתמא מאי. כלומר היכא דא"ל בית כור עפר אני מוכר לך, ולא א"ל מדה בחבל ולא א"ל הן חסר הן יתר, מהו. ת"ש בית כור עפר אני מוכר לך כבית כור עפר אני מוכר לך הן חסר הן יתר אני מוכר לך אפילו פחת רובע לסאה הגיעו או הותיר רובע לסאה הגיעו אלמא סתמא נמי כהן חסר הן יתר דמי ש"מ. וכ"ת היכי דמי אי דמיקרי בית כור, מאי איריא רובע לסאה, הא קי"ל דאפילו שאין בו אלא לתך הגיעו. אלא לאו דלא מתקרי בית כור, בשלמא גבי הן חסר הן יתר ניחא, דרובע לא חשיב יתר מרובע חשיב כדפרישנא גבי כבית כור נמי כהן חסר הן יתר משמע. אלא גבי בית כור סתמא, אמאי, והא בית כור אמר ליה ודבר שבמדה הוא, דכיון דידעינן בית סאה כמה הוי ממילא ידעינן בית כור כמה הוי, וקי"ל דכל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר. היינו טעמא דאע"ג דלא קרו ליה אינשי להאי דוכתא בית כור ולית ביה נמי מדת בית כור מצומצם, כיון דבית כור מקום הראוי לזרוע בו כור זרע משמע, אפי' פחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה מקום הראוי לזרוע בו כור זרע הוא, ובית כור זרע מיקרי. מאי טעמא, דלא מדקדקי אינשי בזריעה כולי האי, דזימנין דזרע איניש כור זרע דאינון שלשים סאין בבית כור נכי שבעת קבין ומחצה, אלמא כי האי שיעורא נמי בית כור זרע מיקרי. אבל בבציר מהכי לא, דדחקי זרעים להדדי. וה"ה היכא דהותיר שבעת קבין ומחצה לכור מהאי טעמא הוא, דזימנין דזרע איניש כור זרע בבית כור ושבעת קבין ומחצה, אבל בטפי מהכין לא דמפוזרין נינהו ולא מצטרפי להדדי לאקרויי בית כור. וטעמא דהן חסר הן יתר נמי דקים להו לרבנן דרובע לא חשיב לגבי בית כור מהאי טעמא נמי הוא. ואשתכח דכולהו מטעמא דכבית כור הוא דאתו, דאפילו פחת שבעת קבין ומחצה לכור או הותיר שבעת קבין ומחצה לכור כבית כור דמי.
אלא אי קשיא הא קשיא, דכי א"ל בית כור סתמא אפי' פחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה הגיעו, אם כן כי א"ל בית כור עפר אני מוכר לך הן חסר הן יתר נידוק לישנא יתירא. אלא מסתברא דכי דיקינן לישנא יתירא במידי דמוכחא מילתא דלטפויי קאתי, דומיא דחוץ מאלו, דמדקפיד לשיורינהו בפירוש מוכחא מילתא דניחא להו לאשתמושי בהו, ואי לא משייר להו דרך היכי משתמש בהו. וה"ה גבי המוכר את הבית, דאי הוה סבירא לן דבסתמא קני עומקא ורומא הוה מהני עומקא ורומא למקני בור ודות ומחילות, התם נמי משום דמוכחא מילתא הוא דאע"ג דחשיבי לאפוקינהו מכלל סתם זביני דביתא גופיה, דהא לאו מגופיה דביתא נינהו, לא חשיבי לאפוקינהו מכלל לישנא יתירא דשייך בהו. דלא שנא לישנא דעומקא ורומא ולא שנא לישנא דמארעית תהומא ועד רום רקיעא, לישנא דשייך גבי בור ודות ומחילות וגג ועלייה נינהו דכולהו בעומקו של בית או ברומו קיימי. ובדין הוא דאי הוה משתיירי גבי מוכר בהדי אוירא דתותיהו ודעילויהו לא הוה מהני בהו לישנא יתירא לאקנויינהו בכלל, מידי דהוה אמרחץ ובית הבד לגבי חצר ואבור וגת ושובך לגבי שדה. אלא כיון דקני ליה עומקא דידהו ללוקח בכלל עומקא ורומיא דביתא, לא חשיבי לאפוקינהו מכלל לישנא יתירא דשייך בהו כדברירנא התם.
וה"ה גבי תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו (לקמן קל"ח, ב'), דקתני נוטלן ונוטל חובו, דדיקינן לישנא יתירא כדברירנא התם משום דמוכחא מילתא הוא, דמדהוה ליה למימר בחובו ולא אמר אלא בראוי לו ש"מ במתנה קאמר. אבל היכא דלא מוכחא מילתא לא דיקינן לישנא יתירה, דלאו כולהו אינשי דינא גמירי, ועוד דאי נמי גמיר (ד)עביד איניש לפרושי מידי דלא צריך ליה לרוחא דמילתא. תדע דהא קי"ל בפ' חזקת (לעיל ל', ב') דעביד איניש דזאבין דיניה, דמשמע התם אפילו בזוזי וכ"ש בלישנא יתירא. ואמרינן נמי בפ' המוכר את הבית (לעיל ס"ט, ב') האי מאן דמזבין ליה ארעא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך דיקלין ותאלין והוצין וצנין. ואע"ג דכי לא כתב ליה הכין קני ואפ"ה שופרא דשטרא הוא, דש"מ בהדיא דשופרא דשטרא חזא לפרושי אפי' מידי דמיקני בסתמא, ואם כן היכי תיסק אדעתין למידק מינה לישנא יתירא לטפויי מילתא אחריתי נמי. תדע דהא גבי חצר וגבי שדה דאפילו א"ל היא וכל מה שבתוכה לא קנה לא את המרחץ ולא את בית הבד שבתוכה של חצר, ולא דייקינן לישנא יתירא, אלא תלינן אפילו בשאר תשמישי דחצר ושאר אילני דשדה דמיקנו בסתמא דהא סתמא קתני, ולית לך לאוקומה בדאיכא מילי אחריני דמהני בהו האי לישנא אלא בראיה. ועוד דאם כן אדמפליג בין מכר למתנה במכר גופיה הוה ליה לפלוגי. אלא מחוורתא דמילתא כדברירנא. וכל שכן דהאי מסקנא דאסיקנא גבי בית כור סתמה ראיה ברורה היא ולית בה ספיקא, דלא דיקינן לישנא יתירא אלא [היכא] דמוכחא מילתא. וכן הלכתא.
<h2>דף קד.</h2>
והא דתנן ולמה אמרו מחזיר לו מעות ליפות כחו של מוכר שאם שייר בשדה בית תשעת קבין ובגינה בית חצי קב מחזיר לו את הקרקע, דיקינן עלה ליפות כחו של מוכר אמרינן, דאי בעי למשקל דמים מיניה דלוקח בההוא מותר כופין את הלוקח ליקח את המותר לעצמו וליתן דמיו למוכר, אבל אם רצה המוכר בקרקע יותר מבמעות אין כופין אותו למוכרו וליטול דמיו מן הלוקח, והא תניא פחת שבעת קבין ומחצה לכור, דהיינו רובע לסאה, או הותיר שבעת קבין ומחצה לכור הגיעו, ובדאמר לו הן חסר הן יתר קאי, יתר מכאן כופין את המוכר למכור ואת הלוקח ליקח. ואהותיר קאי, שאם הותיר יתר משבעת קבין ומחצה לכור כופין את המוכר למכור את המותר אם רצה הלוקח ליקח או את הלוקח ליקח אם רצה המוכר למכור. דאי א(י)פחת, מאי כופין את המוכר איכא, הא לית ליה בהאי פיסקא טפי. ואי למיתב ליה גריוא בדוכתא אחרינא, חדא ארעא זבין ליה תרתי לא זאבין ליה. וכי תימא דאית ליה סמוך למצר, כיון דבית כור אמר ליה, כולא לענין לישנא דבית כור כחדא ארעא דמיא, מאי פחת ומאי הותיר איכא, ליתיב ליה מינהי בית כור מצומצם וליזיל. אלא לאו, אהותיר קאי. אלמא ליפות כחו של לוקח אמרינן, דכופין את המוכר למכור את המותר ללוקח וליטול הימנו דמים.
ופריק התם כגון דהות ארעא יקירא מעיקרא בעידן זביני, וזל השתא, וקא בעי למיתב ליה ההוא מותר אדעתא דמשקל עיניה דמי, דאמרינן ליה אי ארעא יהבת ליה הב ליה כי זולא דהשתא, כלומר אי ניחא לך למיתב ליה מותר ארעא ללוקח אדעתא דמשקל מיניה דמי (דיני) דיליה, הב ליה כי זולא דהשתא, דהשתא הוא דזאבין ליה מינך, ואי לא שקול מותר ארעיך ולא תחיביה למיתב לך דמי. והיינו דקתני כופין את המוכר למכור, בשעת הזול, אם רצה לתת לו קרקע, ואת הלוקח ליקח, דכיון דיהיב ליה כזולא דהשתא לא מצי א"ל לוקח לא ניחא לי בהאי מותר אדעתא דמיתב ביה דמי (לא) [אלא] מיחייב לקבוליה ויהיב ליה דמיה למוכר כי זולא דהשתא. אבל היכא דלא ניחא ליה למוכר לזבוניה לההוא מותר ללוקח כלל לא כיפינן ליה אלא מהדר ליה לוקח מותר הקרקע למוכר.
ומקשינן והא תניא כשהוא נותן לו נותן לו כשעה שלקח ממנו. ופרקינן התם כגון דהות זילא מעיקרא ויקרא לה השתא. וקא בעי מוכר למיתב ליה מותר קרקע ללוקח, דיהיב ליה כי זולא דמעיקרא. כללא דמילתא, כל היכא דכייף ליה מוכר ללוקח לקבולי מיניה ההוא מותר, כיון דכייפינן ליה השתא למזבן, יד לוקח על העליונה ולא שקיל מיניה אלא כשער הזול. דכי אמרינן ליפות כחו של מוכר, למהוי יד מוכר על העליונה, אם רצה נוטל הקרקע ואם רצה נוטל דמים, אבל לענין דמים גופיהו היכא דמחייב לוקח למיתב ליה דמים למוכר יד לוקח על העליונה ולא יהיב ליה אלא כשער הזול, דהשתא הוא דזאבין ליה להאי מותר מיניה, ומצי א"ל אי ניחא לך למיתב לי כשער הזול לחיי ואי לא שקול מותר ארעך דלא צריכנא ליה. אלא מיהו הני מילי היכא דהות יקירא מעיקרא וזל השתא, אי נמי הות זילא מעיקרא ויקרא ליה השתא, אבל היכא דלא זילא השתא ולא יקרא טפי ממאי דהוה מעיקרא לא מצי לוקח למימר ליה לא שקילנא ליה להאי מותר מינך אלא בפחות מכאן, דאם כן ליפות כוחו של מוכר מאי אהני לי.
הרי אמרו שאם שייר בית תשעת קבין בשדה ובגינה בית חצי קב מחזיר לו למוכר את מותר הקרקע. א"ר הונא תשעת קבין שאמרו אפי' בבקעה גדולה, שיש בה כמה כורין, כיון שיש במותר תשעת קבין, אע"ג דלא מטי לכל כור וכור שבעת קבין ומחצה דהוא שיעור ויתור, כיון דמ"מ הא אית ביה תשעת קבין חשיב והדר. ורב נחמן אמר נותן שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור ואי איכא יתירותא למליותא דט' קבין הדר. כלומר נותן ז' קבין ומחצה לכל כור וכור דהוי ויתור, ואי איכא בתר הכי קב ומחצה למליותא דט' קבין דאית ביה שיעור שדה הדר כוליה, בין ההוא קב ומחצה בין הנהו שבעת קבין ומחצה, כדתנן ולא המותר בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרבעים כולן. אבל אי ליכא טפי מז' קבין ומחצה לכל כור וכור אע"ג דהא אית בהו יתר (משבעת) [מתשעת] קבין ויתור הוי, דהא לא מטי ליה לכל כור וכור יתר מז' קבין ומחצה דהוי ויתור.
ואי איכא טפי מז' קבין ומחצה לכל כור וכור, מיהו לית ביה בההוא טופייאנא [ט' קבין, ההוא טופייאנא] בלחוד הוא דהדר ושארא ויתור הוי. דלא מיבעיא היכא דלא הויא כולה אלא חד כור, דהא לית ביה במותר ט' קבין, וכי קתני סופא ולא את המותר בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרבעים כולם אהיכא דשייר בשדה בית ט' קבין קתני, אבל היכא דלא שייר בשדה בית תשעת קבין אע"ג דשייר יתר מרובע לסאה קתני יעשה חשבון, כלומר דיהיב רובע לסאה ויתור ושארא מהדר ליה ותו לא. ודיקא נמי דרב הונא ורב נחמן תרויהו ס"ל דכי איכא ט' קבין הוא דהדר ואי ליכא ט' קבין לא הדר, למאי, אי לההוא טופייאנא דנפיש מרובע לסאה, כי לית ביה יתירא למליותא דט' קבין נמי מהדר הדר, אלא לאו לאהדוריה כוליה. וטעמא דהוי ט' קבין, הא לאו הכי לא. וסוגיין כשמעתא דרבין בר רב נחמן דמיתינן לה בריש פרק המוכר פירות נמי הכי דייק.
ודוקא בחד כור, אבל היכא דהוו כמה כורין ואיכא טופייאנא טפי משבעת קבין ומחצה לכל כור וכור, היינו פלוגתיהו, לרב הונא הדרי כולהי, לרב נחמן כיון דסבירא ליה דנותן ז' קבין ומחצה לכל כור וכור אשתכח דכולהי ז' קבין ומחצה דכל כור וכור ויתור הוי ולא מיחייב לוקח לאהדורי ליה אלא שיעור ההוא טופיאנא בלחוד דנפיש טפי על שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור, כדקתני במתני' יתר מכאן יעשה חשבון כדברירנא. וכי היכי דגבי חד כור אף ע"ג דאיכא טפי משבעת קבין ומחצה, כיון דלא הוי תשעת קבין לא מהדר ליה [אלא] ההוא מותר בלחוד (הם), הכי נמי כי הוו כמה כורין, כיון דסבירא ליה לרב נחמן דנותן שבעת קבין ומחצה ויתור לכל כור וכור, אי איכא טופיאנא על שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור ולית ביה בההוא טופיאנא קב ומחצה למליותא דתשעת קבין, ההוא טופיאנא בלחוד הוא דהדר ושארה ויתור הוי.
והשתא דאתית להכי, מסתברא דהיכא דהוו כמה כורין ואיכא שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור, ואיכא קב ומחצה למליותא דתשעה קבין לחד כור בלחוד, הדרי כולהי, כדקתני בהדיא ולא את המותר בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרבעים כולן. וסברא נמי הוא, דכי היכי דאהני האי קב ומחצה לאצטרופי לשבעת קבין ומחצה דחד כור כי היכי דלהדרינהו, אהני נמי לאצטרופי הני תשעת קבין בהדי כולהי קבין דשאר כורין למהוי שדה אחת גדולה ולאהדורה. וכי תימא ומאי חזית (דשרית) [דשדית] ליה להאי קב ומחצה אחד כור לאצטרופי לתשעת קבין לאהדורי כולהו, אדרבה, לשדייה אכולהו כורין, ואשתכח דלא קא מטי ליה לחד כור מיניהו תשעת קבין, מידי דהוה (אתשעת) [אשבעת] קבין ומחצה לכל כור וכור אליבא דרב נחמן, דאע"ג דכי מצרפת להו מצטרפי, לטפי מתשעת קבין לא מצטרפינן להו אלא נותן שבעת קבין ומחצה ויתור לכל כור וכור. לא דמי שיעורא דלא הוי ויתור לשיעורא דהוי ויתור, דגבי שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור, כיון דכי לא זבין ליה אלא חד כור וליכא מותר אלא שבעת קבין ומחצה הוי ויתור, כי זבין ליה כמה כורין נמי, אע"ג דאיכא שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור לא חזי לאצטרופי ויתורין להדדי. ואילו היכא דאיכא קב ומחצה טופיאנא למליותא דתשעת קבין לכל כור וכור דההוא קב ומחצה מכל מקום לא הוי ויתור אלא לאהדורי קאי ואם רצה המוכר מחזיר לו קרקע חזי לאצטרופי, וכיון דחזי לאצטרופי כי שדינן ליה לאו אכולהו כורין שדינן ליה אלא אחד כור הוא דשדינן ליה, דהא כי רצה מוכר להחזיר לו קרקע לאו בשנים ושלשה מקומות מהדר ליה אלא בחד מקום הוא דמהדר ליה. דגדולה מזו אמרו, מחזיר לו מעות ליפות כחו של מוכר, דנהדר ליה מידי דחזי ליה, קרקע דידיה מיבעיא דבחד מקום מהדר ליה, וכיון דבחד מקום מהדר ליה על כרחיך כי שדינן ליה אההוא בית כור דסמיך ליה הוא דשדינן ליה. וכיון דאהני לאצטרופי לתשעת קבין לחד כור אהני לאצטרופי לכולהו שבעת קבין ומחצה דשאר קבין לאהדורי כולהו.
<h2>דף קד:</h2>
איתיביה רב הונא לרב נחמן שאם שייר בשדה בית תשעת קבין מאי לאו אע"ג דזאבין ליה כורים, דלא מטי לכל כור וכור אלא פחות משבעת קבין ומחצה, מצטרפי לתשעת קבין. (ופריך) [ופריק) לא דזאבין ליה חד כור. תוב איתיביה ובגינה בית חצי קב מאי לאו דזבין ליה סאתים, דלא מטי לכל סאה טפי מרובע קב דהוי ויתור, מצטרפי רובעין לחצי קב. ופריק לא דזאבין ליה סאה. דאיכא חצי קב לסאה, דההוא יתירא דנפיש מרובע לסאה חזי לאצטרופי לחצי קב דהוי שיעור גינה, וכתשעת קבין לכור בשדה דמי, אבל זאבין ליה סאתים דליכא טפי מרובע קב לסאה ויתור הוי. וקי"ל כרב נחמן.
בעי רב אשי שדה ונעשית גינה גינה ונעשית שדה מהו. כשדה חשבינן להו ובעיא תשע קבין, או דילמא כגינה חשבינן לה ובחצי קב סגיא לה. ועלתה בתיקו. וכל כי האי גוונא חומרא לתובע וקולא לנתבע.
תאנא אם היה סמוך לשדהו של מוכר אפי' כל שהו יתר שבעת קבין ומחצה לכור, אף ע"ג דלית ביה מליותא לתשעת קבין, מחזיר לו קרקע. ולא מצי מוכר לחיוביה ללוקח לקבוליה ולמיתב ליה דמיה, דכיון דסמוך לשדהו הרי הוא יכול לצרפו לשדהו, ומאי פסידא אית ליה למוכר בהכין כי היכי דליחייביה ללוקח לקבולי מיניה בדמים.
בעי רב רב אשי (כור) [בור] מהו שתפסיק אמת המים מהו שתפסיק רשות הרבים מהו שתפסיק ריכבא דדיקלי מהו שיפסיק. ועלו בתיקו. ושמעינן מינה דהא דתנן (לעיל י"א, א') ולא את השדה עד שיהא בה תשעת קבין לזה [ותשעה קבין לזה], אם היה סמוך לשדהו של כל אחד מהם, כיון דההוא פורתא דמטי ליה לכל חד מיניהו חזי ליה לערוביה בהדי ארעיה, כל היכא דמטי ליה לכל חד מינהו כשיעור הוה אית ליה מדינא למפלג ליה אמצריה, השתא נמי דלא מטי ליה כשיעור פלגי דהא חזי ליה, וכבר ברירנא בפ"ק.
והא דתנן ולא את הרובע בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל המותר, ומתמהינן עלה כלפי ליא. ומסקנא תני רבין בר רב נחמן לא את המותר בלבד הוא מחזיר לו אלא את כל הרובעין כלן.
מדה בחבל אני מוכר לך הן חסר הן יתר ביטל הן חסר הן יתר את מדה בחבל הן חסר הן יתר אני מוכר לך מדה בחבל ביטל מדה בחבל את הן חסר הן יתר כדברי בן ננס. בסימניו ובמצרניו פחת שתות הגיעו עד שתות ינכה. הני בבי דהאי מתני' נמי כולהו אבית כור עפר אני מוכר לך דאיירי ביה בהא מתניתא קיימי, מיהו התם אשמועינן דינא (הכא) [היכא] דפריש בה מדה בחבל דמשמע קפידא, אי נמי הן חסר הן יתר דמשמע ויתור, והכא קמ"ל דינא היכא דפריש ביה תרי לישני דסתרי אהדדי, כגון דא"ל בית כור עפר מדה בחבל אני מוכר לך הן חסר הן יתר, אי נמי בית כור עפר הן חסר הן יתר אני מוכר לך מדה בחבל.
וטעמא דבן ננס בתרויהו דקסבר תפוש לשון אחרון דהא הדר ביה מקמא. ולית הלכתא הכין, אלא הלך אחר הפחות שבלשונות. דמספקא לן האי לשון אחרון אי חזרה הוי ותפוש לשון אחרון, אי פירושא הוי ותפוש לשון ראשון, ואע"ג דאשתכח בלשון אחרון טופייאנא מטעא הוא דקא טעי, סבר אידי ואידי חד שיעורא הוא. ואמטול הכי הלך אחר הפחות שבלשונות ללוקח, דקרקע בחזקת בעליה קיימת והמע"ה, ועוד דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה, והכא כיון דההוא לישנא דמסייע ליה ללוקח גבי חסר מסייע ליה למוכר גבי יתר ואנן קי"ל דהלך אחר הפחות שבלשונות ללוקח כדברירנא, אי אשתכח חסר אפילו פחות רובע לסאה הגיעו, יתר מכאן יעשה חשבון כמאן דא"ל מדה בחבל לחודיה. ומתניתין דמשמע מינה דתפשינן לשון אחרון, הא דחייא שמואל בגמרא, ורב נחמן נמי הכי סבירא ליה כדאיתא בפרק השואל את הפרה (ב"מ ק"ב, ב').
<h2>דף קה.</h2>
והא דתנן הן חסר הן יתר מדה בחבל ביטל מדה בחבל את הן חסר הן יתר כדברי בן ננס א"ר אבא בר ממל אמר רב חלוקין עליו חבריו על בן ננס. ואמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי בן ננס אבל חכמים אומרים הלך אחר הפחות שבלשונות. ודייקינן זו ולא סבירא ליה והא רב ושמואל דאמרי תרויהו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה. אלמא תפשינן לשון אחרון דקאמר ליה סאה בסלע, דשויה לכל סאה וסאה זבינא באנפי נפשיה, ואמטול הכי ראשון ראשון דמשיך ליה קנה, אלא זו וסבירא ליה. ומי סבירא ליה והאמר שמואל, גבי מעשה באחד ששכר מרחץ מחבירו בשנים עשר זהובים בשנה מדינר זהב לחדש, ואמרו יחלוקו את חדש העיבור, ואמר שמואל בבא באמצע החדש עסקינן אבל בא בתחלת החדש כלו למשכיר בסוף החדש כולו לשוכר. ואי ס"ד תפסינן לשון אחרון, כי בא בסוף החודש אמאי כולו לשוכר, הא בלשון אחרון מדינר זהב לחדש קאמר ליה וכוליה דמשכיר בעי הוי אלא לאו ש"מ דסבירא ליה לשמואל דלא שנא הכי ולא שנא הכי אוקי ממונא בחזקת מריה, ואי בעי שוכר לאתהנויי בהאי מרחץ מהשתא חד ירחא יתירא הוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה, ואם בא בסוף החדש, כיון דקדים אתהני ביה שוכר בחדש העיבור ספיקא בעיקר אגרא הוא ואגרא ברשותיה דשוכר קאי, ומשכיר הוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה.
אלא לעולם זו ולא סבירא ליה והתם טעמא מאי משום דתפיס הכא נמי הא תפיס. כלומר התם גבי מרחץ טעמא מאי אמר שמואל בא בסוף החדש כולו לשוכר, משום דתפיס ליה שוכר לאגרא והוה ליה אידך מוציא והמוציא מחבירו עליו הראיה, וכל לאפוקי ממונא הלך אחר הפחות שבלשונות ואוקי ממונא בחזקת מאריה, הכא נמי גבי כור בשלשים סאה בסלע היינו טעמא דראשון ראשון קנה משום דראשון ראשון הוא תפיש ליה לוקח, ומוכר דקא בעי לאהדורי מיניה מאי דתפיש הוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה. והוא הדין גבי מדה בחבל אני מוכר לך הן חסר הן יתר, הא קימא לן דקרקע בחזקת בעליה קיימת, הלכך הלך אחר הפחות שבלשונות ולוקח הוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה.
וקימא לן כשמואל בתרויהו, בין גבי מדה בחבל בין גבי כור בשלשים סאה בסלע, היכא דקאי ממונא בחזקתיה דחד מיניהו הוה ליה אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה. והוא הדין גבי אסתירא מאה מעי, אי נמי מאה מעי איסתירא, הלך אחר הפחות שבלשונות ולית ליה אלא אסתירא, דהוו תשעין ושית מעי דאינון פריטי. ואף ע"ג דרב פליג עליה דשמואל בהא מילתא, דאמר רב איסתירא מאה מעי מאה מעי, והלכתא כשמואל, דקימא לן דכל היכא דפליגי רב ושמואל הלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיניה, מיהו הא דאמר שמואל גבי מרחץ בא בסוף החדש כולו לשוכר דקסבר אגרא בחזקת שוכר קאי, ליתא, דהא דחיא רב נחמן בסוף פרק השואל את הפרה (ק"ב, ב') וקאמר אפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ואפי' אפיך מיפך ואמר מדינר זהב לחדש בי"ב זהובים לשנה, דאגרא בחזקת משכיר קימא והו"ל שוכר כמוציא מחבירו ועליו הראיה.
ושמעינן מינה דהלכתא כרבנן דאמרי הלך אחר הפחות שבלשונות. ודוקא במקרקעי, כגון מדה בחבל הן חסר הן יתר אי נמי איפכא, דקרקע בחזקת בעליה קיימת. ואפי' גבי שוכר ומשכיר נמי היכא דאיכא ספיקא בעיקר שכירותיהו וליכא למיקם עלה דמילתא אגרא בחזקת המשכיר קאי, ואפילו בא בסוף השנה על השוכר להביא ראיה כדברירנא בפרק השואל את הפרה. אבל במטלטלי, המוציא מחבירו עליו הראיה. והא דרב ושמואל דאמרי תרויהו כור (בשלושה) [בשלושים] סאה בסלע אני מוכר לך דקסבר תפוס לשון אחרון, לא שנא קאי ממונא ברשות מוכר ולא שנא ברשות לוקח. מיהו לטעמיה דשמואל לא משכחת לה אלא כדקאי ממונא בחזקת לוקח, לא שנא אמר ליה כור בשלשים סאה בסלע ולא שנא אמר ליה סאה בסלע כור בשלשים, אבל היכא דלא קאי ממונא ברשות לוקח המוציא מחבירו עליו הראיה דמספקא לן אי תפשינן לשון אחרון ואי לא ומספיקא לא מפקינן ממונא. וקימא לן כשמואל בדיניה. ואין צריך לומר גבי אסתירא מאה מעי אי נמי מאה מעי איסתירא דהמוציא מחבירו עליו הראיה.
<h2>דף קו.</h2>
והאי דקתני בסימניו ובמצרניו, לאו אמדה בחבל קאי ולאו אהן חסר הן יתר קאי, דא"כ הוה דינא אליבא דהאי תנא למתנייה לשון אחרון ואליבא דהלכתא הלך אחר הפחות שבלשונות. אלא לישנא באנפי נפשיה קמ"ל, דאי אמר בית כור עפר אני מוכר לך וסיימיה נהליה בסימניו ובמצרניו, אפי' פחות שתות הגיעו. דלמאי איכפל לסיומיה בסימניו ובמצרניו, אי לשיעורא דבית כור, הא א"ל בית כור, ואי דלא לדחייה בארעא אחריתי, תיסגי ליה בסימניו, (לימא) [למה] ליה למימצר ליה מצרניו. אלא למימרא דמאי דאיכא בין הני מצרי הוא דזאבין ליה, דאפילו פחת יתר מרובע קב לסאה עד שתות לסאה הגיעו. ובדין הוא דאפילו יתר משתות נמי, (ד)אלא [ד]א"כ בית כור דאמר ליה מאי אהני ליה. אלא אהני ליה בסימניו ובמצרניו דאי פחת עד שתות הגיעו, ואהני ליה בית כור דאי פחת יתר משתות ינכה, דאע"ג דאין לקרקעות אונאה ולא ביטול מקח הכא דדבר שבמדה הוא דאפי' בקרקעות נמי הדר, ואיכא לישנא דבית כור דמשמע קפידא ולישנא דמצרניו דמשמע ויתור, דאיפשר לאוקומי דעתיה בתרויהו, לקיומי מחילה בחד שיעורא ולקיומי קפידא בשיעורא אחרינא דנפיש מיניה, וצריכינן לשעוריה דעתיה כמה מחיל וכמה קפיד, על כרחיך כי משערינן באונאה או בביטול מקח משערינן. ורב הונא ורב יהודה דפליגי בשתות לקמן נמי בהא פליגי, רב יהודה סבר כי משערינן באונאה דדמיא ליה משערינן, ואידי ואידי קנה ומחזיר את האונאה, לאפוקי ביטול מקח דלא, משום דלא דמי, דהתם בטל מקח ואלו הכא קנה ומחזיר את הטעות, וכיון דבאונאה משערינן הוה ליה שתות כיתר משתות דלא מחיל. ורב הונא סבר בביטול מקח דהוי יתר משתות משערינן, דשיעורא דלא טעו ביה רובא דאינשי הוא ולאו דרך מקח וממכר הוא, ולהכי הוי בעלמא ביטול מקח. והכא נמי כי קפיד אהאי שיעורא הוא דקפיד, דכיון דלא טעו ביה רובא דאינשי למקרייה בית כור אלים קפידא דבית כור לאפוקיה מכלל מחילה דבסימניו ובמצרניו. אבל שתות דטעו ביה רובא דאינשי בשיעוריה וקרו ליה בית כור ודרך מקח וממכר הוא, אע"ג דלענין אונאה לא הוי מחילה, התם הוא דלא גלי אדעתיה דמחיל ולא מידי, אבל היכא דגלי אדעתיה דמחיל לא אלים קפידא דבית כור לאפוקיה מכלל מחילה דבסימניו ובמצרניו.
ואם נפשך לומר דבשום הדיינין פליגי, רב יהודה מדמי ליה לשום הדיינין דשתות כיתר משתות כדמיברר לקמן, ורב הונא סבר התם הוא דליכא דמחיל אבל הכא כי קפיד איתר משתות הוא דקפיד. ואפילו הכי מחוורתא כדפרשינן מעיקרא, דבין למאן דאמר שתות בפחות משתות והגיעו בין למ"ד כיתר משתות וינכה, מתני' דקתני עד שתות ינכה ממעלה למטה קא חשיב. מיהו לרב הונא דאמר שתות כפחות משתות, דקסבר עד ולא עד בכלל, והכי קאמר, ביתר משתות ועד שתות ולא עד בכלל ינכה. ולמ"ד שתות כיתר משתות קסבר עד ועד בכלל, והכי קאמר, יתר משתות עד שתות ועד בכלל ינכה.
ומסתברא (דרב) [כרב] יהודה דמתני' כותיה דיקא, דאי לרב הונא מאי שנא דלא איירי גבי מחילה אלא בפחות משתות, אדרבה אדאיירי בה בפחות משתות שמעינן דשתות כיתר משתות וינכה. ומסתברא דלא את (המוכר) [המותר] בלבד מחזיר לו אלא את כל השתות. חדא מדקתני ינכה סתמא כדקתני גבי הן חסר הן יתר. ועוד דבין למ"ד שתות בין למ"ד יתר משתות, כיון דלשיעור אונאה או ביטול מקח קא נחית, כי הדר כוליה הדר ואע"ג דלא הוי ט' קבין, דכל יתר משתות לא מחיל איניש, דומיא דאונאה ושום הדינין דכי הדר כוליה הדר. וה"ה היכא דאותיר, דעד שתות הגיעו כדקתני בבריתא בהדיא, וממילא שמעת דשתות ויתר על שתות יחזיר, והתם נמי כי הדר כוליה הדר. ואי משום לישנא דבסימניו ובמצרניו, דמשמע ויתור, לא עדיף מהמוכר שדה לחבירו בבקעה גדולה, דקימא לן (לעיל ס"א, ב') דאע"פ שמצר לו מצרים החיצונים מצרים הרחיב לו. ומסתברא דלענין אהדורי קרקע או מעות כי דינא דהן חסר הן יתר דמי למתלי מילתא בט' קבין, דאי האי טיעותא דיתר על שתות הויא ט' קבין מחזיר לו קרקע, ואי לא מחזיר לו מעות דמי כוליה טעותא כדברירנא.
והשתא דאמרינן דטעמא דשני לן אליבא דרב הונא בין שתות ליתר משתות, דאלו יתר משתות לא טעו רובא דאינשי בשיעוריה למקרייה בית כור, ואלו שתות טעו רובא דאינשי בשיעוריה וקרו ליה בית כור, אי הכי מאי אירייא בסימניו ובמצרניו, בלאו הכי נמי כי פחת שתות, כיון דרובא דאינשי קרו ליה בית כור הגיעו, שלא מכר לו אלא שמא. ואפי' יתר משתות נמי, כיון דאיכא מיעוטא דקרו ליה בית כור, וקי"ל דאין הולכין אחר הרוב בממון לאפוקי ממונא, לימא הגיעו שלא מכר לו אלא שמא. לא תיקשי לך, דכי אמרינן שלא מכר לו אלא שמא, בשמא דלא אתחזק בטעותא, כגון דמיתחזק בהאי שמא אפילו גבי מאן דקים ליה בגויה, אבל בשמא דלא מתחזק אלא בטעותא, כגון הכא דלא מיקרו ליה להאי שיעורא בית כור אלא מאן דלא קים ליה בשיעוריה, לא שייך למימר ביה [לא] מכר לו אלא שמא.
ובעינא דאימא מילתא ומסתפינא מרבואתא. דכי היכי (דנכי) [דגבי] בסימניו ומצרניו כל יתר משתות ינכה או יחזיר, וקי"ל דאע"ג דלית ביה במותר תשעת קבין הדר כוליה כדברירנא, גבי הן חסר הן יתר נמי כי אית ביה במותר יתר משתות אע"ג דלית ביה תשעת קבין נמי הדר כוליה. דכי אמרינן יתר מכאן יעשה חשבון, היכי דלא מטי כוליה ליתר משתות, אבל היכא דמטי ליתר משתות הדר כוליה, דכל יתר משתות לא מחיל. תדע דהא לישנא דסימניו ומצרניו מהני למהוי ויתור טפי מלישנא דהן חסר הן יתר, דאלו הן חסר הן יתר לא מהני אלא לרובע קב לסאה דהיינו ריבעא דשתותא, ואלו בסימניו ובמצרניו מהני אפי' לשתות שלם. וכיון דגבי סימניו ובמצרניו כי הוי יתר משתות הדר כוליה, דלענין מהדר כוליה כי דינא דט' קבין דמי, גבי הן חסר הן יתר נמי לענין מהדר כוליה כי דינא דט' קבין דמי. תדע נמי דכי סבירא לן נמי דלישנא דסימניו ובמצרניו גבי יתר משתות לא מהני, לא גרע מהיכא דלא א"ל בסימניו ובמצרניו אלא בית כור סתמא הוא דא"ל, ואי ס"ד גבי הן חסר הן יתר אע"ג דהוי יתר על שתות כל כמא דלא הוי תשעת קבין יעשה חשבון נמי, גבי בית כור סתמא נמי יעשה חשבון, דהא אסיקנא דבית כור סתמא נמי כהן חסר הן יתר דמי, וא"כ גבי בסימניו ובמצרניו נמי כי הוי יתר על שתות, נהי דלא מהני ביה לישנא דסימניו ובמצרניו למהוי כוליה ויתור, ליהני ביה לישנא דבית כור סתמא עד רובע לסאה למעבד חשבון, דהא ברירנא דבסימניו ובמצרניו היכא דהוי טעותא יתר על שתות כבית כור סתמא דמי. וכבר איתברר דבית כור סתמא (בהן) [והן] חסר הן יתר נמי כי הוי יתר על שתות אע"ג דלא הוי ט' קבין הדר כוליה. ומסתפינא מרבואתא, דילמא בסימניו ובמצרניו נמי אע"ג דהוי יתר על שתות כי לית ביה ט' קבין יעשה חשבון דנותן רובע קב לסאה ויתור ומהדר ליה שארא. מיהו מחוורתא דמילתא כדאמרינן מעיקרא, ולדינא דאונאה ולדינא דט' קבין מדמינן ליה כדברירנא. ומסתברא דאי אמר ליה בית כור עפר זה ומצר ליה מצרניו, כסימניו וכמצרניו דמי. אבל לא מצר לו מצרניו, אי נמי מצר לו מצרניו ולא אמר ליה זה ולא סיימיה בסימניו, כבית כור סתמא דמי לענין ויתור, וליכא לפלוגי ביה אלא לענין דלא מצי מדחי ליה באחרינא.
הרי אמרו בסימניו ובמצרניו פחות משתות הגיעו יתר על שתות ינכה אתמר רב הונא אמר שתות כפחות משתות והגיעו, רב יהודה אמר שתות כיתר משתות. רב הונא אמר שתות כפחות משתות והכי קאמר פחות משתות ושתות עצמו הגיעו יתר משתות ינכה. ורב יהודה אמר שתות כיתר משתות והכי קאמר פחות משתות הגיעו ויתר על שתות ושתות בכלל ינכה. וכבר ארוחנא בטעמא דחד מיניהו במתני' יתר מדאי. מתיבי פחות שתות או הותיר שתות הרי הוא כשום הדיינין והגיעו וה(ו)א שום הדיינין בשתות כיתר על שתות הוא. ומהדרינן וליטעמיך הא הגיעו קתני. ואלו גבי שום הדיינין מכרן בטל, אלא כשום הדיינין ולא כשום הדיינין כשום הדיינין בשתות ממש בצמצום ולא כשום הדיינין דאלו ההם מכרן בטל ואלו הכא הגיעו. ופסקו מקצת רבואתא דהלכה כרב הונא דאמר שתות כפחות משתות, דהא דתניא פחת שתות או יתר משתות הרי הוא כשום הדיינין והגיעו, אלמא שתות הגיעו, כרב הונא דייקא דאמר שתות כפחות משתות, דאי לרב יהודה קשיא דקתני הגיעו. ומסקנא דשמעתא לפום האי גירסא דאשכחן בנוסחי דילן מסייע ליה. ורבינו חננאל ורבי' יצחק בעל הלכות זכרם לברכה נמי משמע הכי סלקא להו בנוסחי דידהו ומהאי טעמא פסקו הלכתא כרב הונא.
מיהו חזינא ליה לרבינו שמואל הצרפתי ז"ל בפירושא דהא שמעתא דגריס בה בין לרב הונא בין לרב יהודה מילתא דליתא בנוסחי דילן, דרב יהודה נמי מתרץ לה לבריתא לטעמיה. והכי משמע לן דגריס לה, מתיבי פחת משתות או הותיר שתות הרי הוא כשום הדיינין והגיעו והא שום הדיינין דשתות כיתר משתות, ולטעמיך הא הגיעו קתני, אלא כשום הדיינין דמכרן קיים, ולרב יהודה קשיא, אמר לך רב יהודה כשום הדיינין ולא כשום הדיינין, כשום הדיינין דשתות כיתר משתות ולא כשום הדיינין דאלו התם מכרן בטל ואלו הכא הגיעו. וקא פריש ליה הכי, והא שום הדיינין דשתות כיתר משתות, דתנן שום הדיינין דפחת שתות או שהותיר שתות מכרן בטל, וקשיא לרב הונא. אמר לך רב הונא ולטעמיך הא הגיעו קתני, אלא מאי כשום הדיינין דקתני הכא, אליבא דרשב"ג היא דאמר התם מכרן קיים, והגיעו דקתני אתרויהו קאי, לא שנא אבסימניו ובמצרניו ולא שנא לשום הדיינין דבתרויהו שתות כפחות משתות והגיעו. ואמרינן קשיא לרב יהודה, אמר לך רב יהודה כשום הדיינין ולא כשום הדיינין, כשום הדיינין דשתות כיתר משתות דלא הוי מחילה, כרבנן דאמרי מכרן בטל. דלא כשום הדיינין, דאלו התם מכרן בטל כדקתני התם בהדיא אליבא דרבנן ואלו הכא הגיעו, ולאו דהוי מחילה אלא שאין המקח בטל, אלא קנה ויחזיר מעות כנגד השתות כדקתני במתני' ינכה. דהתם היינו טעמא דכיון דטעו ב"ד חוזרין מכל מה שעשו, אבל הכא דשניהם רוצים במכר זה למכור וזה לקנות המקח קיים והעודף יחזיר. ע"כ תורף דבריו ז"ל.
ומסתברא דאפילו לנוסחי דידן דלא טרח גמרא לתרוצא לבריתא אליבא דרב יהודה, רב יהודה גופיה יכיל לתרוצה לטעמיה כדכתבינן להאי גירסא בתרא. דאי לא תימא הכי, מאן דקרי לה לאותוביה ולסיועיה לרב יהודה מינה מאי קרי לה. ועוד סוגיא דגמרא גופיה אמאי לא אסיק מינה תיובתא לרב יהודה, אי נמי לאסוקה בקשיא. אלא משום דיכיל לתרוצה אליבא דרב יהודה כדאמרן. והאי דמתמהינן וליטעמיך הא הגיעו קתני, משום דלישנא דהגיעו אע"ג דיכיל רב יהודה לתרוצה אליביה לא דייק לישנא הכי, משום דלא דמי להגיעו דמתני', דאילו הגיעו דמתני' מחילה הוי ואילו הגיעו דבריתא ינכה. ומהאי טעמא פסקו מקצת רבואתא הילכתא כרב הונא דדיקא בריתא כותיה. אבל רבינו האיי גאון ז"ל פסק הלכתא כרב יהודה. ומסתברא כותיה, דאע"ג דדיקא בריתא כרב הונא, מתני' כרב יהודה דיקא, מדלא אשמועינן מחילה אלא בפחות משתות כדברירנא התם. ואי משום לישנא דהגיעו דבריתא, לא קשיא, דאידי דקתני בשום הדיינין דלא הוי מחילה ואיצטריך לאשמועינן דלא כשום הדיינין דבטל מקח נקט לישנא דהגיעו דמשמע דלא בטל מקח.
<h2>דף קו:</h2>
רב פפא זבן ארעא מההוא גברא אמר ליה הויאן עשרים גריוי משחותא ולא הואי אלא חמיסר אתא לקמיה דאביי אמר ליה סברת וקבילת אמר ליה והא אנן תנן פחות משתות הגיעו יתר על שתות ינכה א"ל ה"מ היכא דלא קים ליה בגוה ומר קים ליה בגוה א"ל והא עשרים אמר לי אמר ליה דעדיפא כעשרים קאמר לך. שמע מינה דהא דתנן עד שתות הגיעו יתר על שתות ינכה, הני מילי היכא דלא קים ליה ללוקח בגוה, אבל היכא דקים ליה בגוה, אע"ג דא"ל הויאן עשרים ולא הויאן אלא חמיסר או עשרה, סבר וקביל. וה"ה נמי גבי רישא דקתני בית כור עפר אני מוכר לך הן חסר הן יתר, ואע"ג דלא א"ל בסימניו ובמצרניו. וה"מ היכא דשויא כי ההוא שיעורא דאמר ליה, אבל היכא דלא הוי בה כההוא שיעורא לא במדה ולא בדמים, מקח טעות הוא. דדיקינן מדאמר ליה אביי לרב פפא דעדיפא כעשרים קאמר לך, דש"מ דוקא דעדיפא כעשרים, דאי לאו הכי הוה ליה כיפות ונמצאו רעות. ומסתברא דגבי המוכר פירות לחבירו ונמצאו מתליעות או שנמצאו בהן עפרורית יתר מכשיעור וכל דבר הנראה, היכא דקים ליה בגויה סבר וקביל, ואפילו יתר מכדי עירובו הגיעו. ומתניתין דקתני גבי מדה בחבל הן חסר הן יתר אפילו פחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה הגיעו יתר מכאן יעשה חשבון ומהו מחזיר לו מעות כו', דאלמא אפילו היכא דטעי מוכר יעשה חשבון ולא אמרינן הא קים ליה בגוה, התם נמי כגון דלא קים ליה בגויה, אי נמי כגון דלא שויא כשיעור ההיא מדה דאמר ליה, אבל היכא דקים ליה בגויה ושויא כשיעור ההיא מדה דא"ל כשיעור דרב פפא.
תניא ר' (אסי) [יוסי] אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולן. כגון שחלקו את השדה לשלשה (ד)חלקים שוין בדמים וכתבום בפיתקאות, כיון שעלה גורל לא' מהן קנו כולן שאר החלקים כפי מה שיעלה לא' מהן בגורלו ונסתלקה רשות הראשון וזכותו משאר החלקים. וכן אחד משאר האחים אם רצה לחזור בו שלא יחלקו השאר בגורל לא כל הימנו. וכן אם כתבו בכל פיתקא ראשון שני ושלישי עד תשלום מנין האחין על מנת שכיון שעלה לראשון גורלו אותה פיתקא שעלתה לו היא נעשית ראשון, ונתברר שהחלק של אחריו לאח שאחריו הוא, וכן כולן. ואפילו אם עלה ביד הראשון א' מן האמצעים, כגון שהיו ג' ועלה השם ביד הראשון, נתברר שהשלישי הוא חלקו של שני והראשון הוא חלקו של שלישי, וכיון שעלה גורל לא' מהן קנו כולן על הסדר שהסכימו עליו. מאי טעמא אמר רבי אלעזר כתחלה של ארץ ישראל מה להלן בגורל אף כאן בגורל אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים וכל ישראל אף כאן בקלפי ואורים ותומים וכל ישראל אלא אמר רב אשי בההיא הנאה דקא ציתי להדדי לגמרי.
איתמר שני אחין שחלקו ובא להן אח ממדינת הים רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר מקמצין. ומסתברא דהיכא דלא ניחא ליה לההוא אח דאתי ממדינת הים לקמוצי ליה, דכולי עלמא בטלה מחלוקת והדרי ופלגי לכתחילה, דא"ל מאן פלג לכו, דאי הוה פלגיהו בהדאי דילמא חולקא דחד מיניכו הוה סליק לי לדילי בגורל, אי נמי הוה מעלינן ליה לההוא חולקא כנכסי דבי בר מריון. כי פליגי, היכא דניחא ליה לההוא אחא דאתא ממדינת הים בחולקא קמיתא ולקמוצי ליה כל חד מיניהו מטו מנתיה, מיהו חד מאחי קמאי קא בעי לבטולה לחולקא, וקא טעין דכי ארצאי בהאי פלוגתא אדעתא דזאכי בכוליה חולקא דמטי ליה, והשתא דצריך לקמוצי מחולקיה לההוא אחא דאתא ממדינת הים לא ניחא ליה בההוא חלוקה, דחלוקה בטעות הואי, וקאי בעי מהדר ומפלג מרישא.
רב אמר בטלה מחלוקת, וחוזרין וחולקין לכתחלה, ושמואל אמר מקמצין, שכל אחד מן הראשונים בשלו אלא שנותן כל א' מהן לזה שליש חלקו שהגיע לו ונמצא ביד כל א' משלשתן חלק אחד פחות שליש. וה"מ היכא דלא נחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא, [אבל היכא דנחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא] מודה ליה רב לשמואל דמקמצין. והיינו דא"ל רבא לרב נחמן לרב דאמר בטלה מחלוקת אלמא הדר דינא אלא מעתה הני תלתא דקימי ואזיל בתרי מיניהו ופלוג הכי נמי דבטלה מחלוקת א"ל הכי השתא התם נחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא הכא לא נחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא. [כלומר, התם נחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא] ופליג אדעתא דכי אתי ההוא אח שלישי מקמצי ליה, דהא הוו ידעי מעיקרא דהוה להו אח שלישי ואפ"ה פלגונהו לנכסי אדעתא דהכי, ואמטול הכי לא מצו הני תרי למהדר בהו מהאי פלוגתא דהא סבור וקבול למפלג אדעתא דהכי, ואלו הכא לא נחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא, דהא לא הוו ידעי דהוה להו אח שלישי, וכי פלוג אדעתא דמטי ליה לכל חד מיניהו האי שיעורא דמטא ליה בעידן חלוקה [הוא] דפלוג. וכיון דאתיא להו אח ממדינת הים ואיצטריכו לקמוצי ליה, אע"ג דאיהו ניחא ליה לקמוצי ליה, כל חד מקמאי מצי לבטולה לחלוקה, דהא כי נחות מעיקרא לאו אדעתא דבי תלתא נחות והויא לה חלוקה בטעות. ושמואל דאמר מקמצין קסבר כיון דהא אחא דאתא ממדינת הים לא קא מערער עילויהו בההיא חלוקא, וניחא ליה לדידיה לקמוצי ליה מחולקא דתרויהו, לא מצי חד מיניהו לבטולה לחלוקה דלגבי' חד מקמאי לאו חלוקה בטעות היא, דהא לא אטעייה חד מיניהו לחבריה ולא מידי. וקימא לן כרב כדבעינן למימר קמן. ואפי' היכא דניחא ליה לההוא אחא דאתא ממדינת הים לקמוצי ליה ולא מערער עילויהו בההיא חלוקה, מצי כל חד מקמאי לבטולה לההוא חלוקה, דעל כרחיך כי פליגי רב ושמואל בדלא קא מערער ההוא אח שלישי עילויהו, בהא לימא שמואל מקמצין, ולימא להו מאן פליג להו, אלא לאו בדלא קא מערער ההוא אח שלישי עילויהו, ואפילו הכי קאמר רב בטלה מחלוקת, וקיימא לן כוותיה.
ושמעינן מינה דתלתא אחי או תלתא שותפי דאזל חד מיניהו, ופלוג הני תרתי דקיימי, אע"ג דלא שבקו ליה חולקא לההוא אחא תליתאה אלא דעתיהו דכי אתי מקמצי ליה לחולקייהו לכי אתי ומצטרכי לקמוצי ליה, לא מצי חד מיניהו לבטולה לחלוקה, דכי נחית אדעתא דבי תלתא נחית ולאו חלוקה בטעות היא. ודוקא היכא דניחא ליה לההוא אח שלישי לקימ' לחולקה ולקמוצי ליה מחלוקא דתרויהו. אבל היכא דאיהו לא קא ניחא ליה בההוא חלוקה דכולי עלמא בטלה מחלוקת, משום דאמר להו מאן פלג להו, דהא אפילו לגבי עיסקא קאמרינן דהיכא דפלג חד מיניהו בלא דעתא דחבריה מצי אמר ליה אידך מאן פלג לך, כדאמרינן התם (ב"מ ס"ט, ב') גבי חמרא דאיכא דבסים ואיכא דלא בסים, וכל שכן גבי קרקע דלא, דאיכא דניחא ליה בהאי גיסא ולא ניחא ליה באידך. ודוקא היכא דלא פלוג אפומא דבי דינא, אבל היכא דפלוג קמי בי דינא, ואפילו קמי בית דין הדיוטות, ואפיקו ליה חולקא להאיך אדעתא דבי דינא, הויא פלוגתא, כי מעשה דאיסור ורב ספרא דעבדו עיסקא בהדי הדדי (ב"מ ל"א, ב'), אזל רב ספרא פלג בלא דעתא דאיסור, אתא לקמיה דרבא אמר ליה זיל אייתי תלתא אי נמי תרי מגו תלתא דפלגת קמיהו וכולא כדמיפרשא בפרק אלו מציאות. וכי תימא מי דמי, התם גבי עיסקא דעתא דתרויהו אדעתא [אדמים] נינהו ולאו אגופיה דעיסקא וכיון דקא מפיק ליה מאי דשוי הנהו דמים לא איכפת ליה, אבל קרקע דעתיה דחד מיניהו לאו אדמים היא אלא אגופיה דקרקע נינהי. הילכך אע"ג דאפיק ליה מאי דשוה נמי מצי א"ל מאן פלג לך. לא ס"ד, דהא טעמא דמילתא התם משום דכי קא שקיל דידיה קא שקיל הוא וכיון דפלוג אפומא דבי דינא מה לי מטלטלי מה לי קרקע.
וכי תימא אי הכי גבי בעל חוב שבא ליפרע שלא בפני הלוה, מאי שנא דאיצטריכינן למימר טעמא משום שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב לו במדינת הים, דשמעת מינה דגבי שותפי דלא שייך האי טעמא לא מזדקיקינן להו, לימא טעמא משום דכי שקיל דידיה קא שקיל. לא תקשי לך, דכי אצטריך להך טעמא גבי בעל חוב לאו למימרא דהיכא דלא שייך הך סתמא לא מזדקיקינן, אלא בעלמא גבי שותפי אע"ג דלא שייך בהו הך טעמא נמי מזדקיקינן, ובעל חוב שאני, דאי לאו האי טעמא דשלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב לו במדינת הים דינא הוא דלא ליזדקיק ליה משום דאיכא למיחש לשובר, אבל שותפי דלא שייכא בהו חששא דשובר מזדקיקינן. תדע דהא גבי יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם בית דין מעמידין להן אפוטרופוס ובורר להם חלק יפה ואם הגדילו אינן יכולין למחות, והא יתמי כמאן דליתנהו קמן דמי, וכי מוקמי להו בי דינא אפוטרופא דפליג להו הויא פלוגתא. והכא נהי דלא מוקמינן אפיטרופא, דאפטרופא לדיקנני לא מוקמינן, אלא כיון דפלוג קמי בי דינא הא ודאי עדיף טפי והויא פלוגתא, כי מעשה דאיסור ורב ספרא.
אמר ליה רב פפא לאביי ולשמואל דאמר מקמצין, ולא אמרינן כיון דבטלה חלוקתן במקצת בטלה כולה, והא רב ושמואל דאמרי תרויהו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה. אלמא כיון דכוליה כור כחד זבינא דמי, אף על גב דמשכיה לכוליה לבר מחדא סאה יכול לחזור בו ואפי' בסאה אחרונה, דכיון דבטלי זביני במקצת בטלי בכוליה, דכי אקני ליה אדעתא דמיקיימי כולהו זביני הוא דאקני ליה, וכיון דבטלי במקצת בטלי בכוליה. הכא נמי נימא כי אירצו אהדדי בהאי פלוגתא אדעתא דתיקום כולה, וכיון דבטלה מקצתה בטלה כולה. אמר ליה התם עבוד רבנן מילתא דניחא ליה למוכר וניחא ליה ללוקח. ניחא ליה למוכר, דאי איקר ביני ביני מצי מוכר למהדר ביה, וניחא ליה ללוקח דאי זיל ביני ביני מצי לוקח למהדר ביה, אבל הכא דתרויהו יורשין נינהו ואי איקר וזל, כי היכי דמיקר חולקיה דהאי מיקר נמי חולקיה דהאי, ואי זיל חולקיה דהאי זיל חולקיה דהאי, דהא מעיקרא כי פלגי אשוונהו לחולקי בדמים והדר פלגי, הילכך לית ליה לחד מיניהו רוחא בהאי תקנתא, ולא קימי רבנן ומתקני תקנתא בכדי. ואע"ג דהאי קושיא והאי פירוקא כי אצטריך ליה גמרא אליבא דשמואל הוא דאצטריך ליה דאמר מקמצין, ולית הלכתא כשמואל בהא, נפקא מינה להיכא דנחות אדעתא דתלתא מעיקרא דקי"ל לדברי הכל מקמצין, ולא אמרינן כיון דבטלה חלוקתן במקצת בטלה כולה, כדפרישית טעמא להדין פירוקא. וכן הלכתא.
<h2>דף קז.</h2>
אתמר שלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהם רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר ויתר ורב אשי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות. רב אמר בטלה מחלוקת קסבר האחין שחלקו יורשין הוו. כלומר כל חד מינייהו חולקא דמטי ליה בתר ירושה קאי גביה מחמת אבוה, ודינא הוא דלא ליזכי ביה אלא האיך דאתברר דמטי ליה לאחוה מירושה דאבוהון כי האי שיעורא דמטי ליה לדיליה אי נמי בציר מהכין היכא דידעי וקא מחלי גבי הדדי. ואמטול הכי כי אתי בעל חוב דאבוהון ונטל חלקו של אחד מהן כמאן דלא מטא ליה חולקא מעיקרא דמי, והוו להו הנך תרי אחי אחריני כשני אחין שחלקו ובא להן אח ממדינת הים דקאמר רב בטלה מחלוקת. ואע"ג דהתם לא נחות אדעתא דבי תלתא מעיקרא, כיון דכי פלוג הוו סברי דשפיר פלגי דאכתי לא שקיל בעל חוב ולא מידי, כבא להן אח ממדינת הים דמי.
ושמואל אמר ויתר קסבר האחין שחלקו לקוחות הוו וכלוקח שלא באחריות דמו. שמואל לטעמיה דאמר אחריות בשטרי מקח וממכר לאו טעות סופר הוא. ורב אשי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות מספקא ליה אי יורשין הוו אי לקוחות הוו. כלומר אי יורשין הוו (ואי לית) [ואית] ליה מנאתא בקרקע כחד מיניהו, ואי לקוחות הוו. ואי נמי לקוחות הוו, מספקא ליה אי כלוקח שלא באחריות דמי ולית ליה ולא מידי, ואי כלוקח באחריות דמו ואית ליה דמים. וכיון דמספקא ליה אי יורשין הוו ואית ליה מנאתא בקרקע כחד מיניהו, ואי כלוקח שלא באחריות דמו ולית ליה ולא מידי, הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. וכיון דמספקא ליה נמי אי יורשין הוו ואית ליה קרקע ואי כלוקח באחריות דמו ולית ליה אלא מעות אבל ארעא לית ליה, לא שקיל ליה להאי פלגא כוליה בקרקע, אלא שקיל רביע מנאתיה קרקע ורביע מנאתה מעות, דהוה ליה הכל פלגו מנאתיה.
אמר רב פפא הלכתא בכל הני שמעתתא מקמצין אמימר אמר בטלה מחלוקת והלכתא בטלה מחלוקת. ש"מ האחין שחלקו יורשין הוו. ואנן קי"ל דהאחין שחלקו לקוחות הוו, דאתמר (לעיל ס"ד, ב') רב הונא אמר הלכה כדברי חכמים דאמרי מוכר בעין רעה מוכר ושמואל אמר הלכה כרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, וא"ל רבינא לרב אשי רב ושמואל אזדו לטעמיהו דאמר ר"נ אמר שמואל האחין שחלקו אין להם דרך זה על זה ולא חלונות זה על זה ולא סולמות זה על זה ולא אמת המים זע"ז והזהרו בהן שהלכות קבועות הן ורב אמר יש להן, דשמעת מינה דבין לרב בין לשמואל תרויהו סבירא להו דהאחין שחלקו לקוחות הוו, ולמאן דאמר מוכר בעין יפה מוכר כדאית ליה, ולמאן דאמר מוכר בעין רעה מוכר כדאית ליה. לא תיקשי לך, דהכא גבי האחין שחלקו ובא להן אח ממדינת הים אי נמי בא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהם שאני, דכיון דעיכובא דאתי מעלמא הוא, יורשין הוו, דלא איכפת ליה לההוא דאתי מעלמא [בחלוקה] דידהו, ולגבי דידיה כמאן דלא פלגו דמי, ואמטול הכי יכול ליטול חלקו של אחד מהן דאי אמר הוא יכיל לבטולה לחלוקה דידהו. וכי היכי דיכול ליטול חלקו של אחד מהם בחובו, ואי אתא הוא לבטולה לחלוקה דידהו דלגבי דידיה כמאן דלא פלגי דמו, לגביהו דידהו נמי כמאן דלא פלגי דמו, ואמטול הכי בטלה מחלוקת. אבל במילתא דלא אתיא אלא מחמתיהו, כגון דרך וחלונות ואמת המים וסולמות וכיוצא בהן, דכיון דמחמתייהו קאתיא איתה לחלוקה דידהו לגבי הדדי ולא מצי חד מיניהו לבטולה, על כרחיך לגבי הדדי כלקוחות דמו. ואגב ארחיך ש"מ דהני אחי דפלוג ואתא בעל חוב דאבוהון וקא בעי למגבא כוליה חוביה מחולקיה דחד מיניהו, לא כייפינן ליה למשקל מכל חד מיניהו לפי חשבון אלא רצה מזה גובה רצה מזה גובה.
ת"ר שלשה שירדו לשום אחד אומר במנה ושנים אומרים במאתים אחד אומר במאתים ושנים אומרים במנה בטל יחידי במיעוטו. ופוסקין את השומא על פי הרוב. אחד אומר במנה ואחד אומר בעשרים סלע, שהן שמונים זוז, ואחד אומר בשלשים סלע, שהן מאה ועשרים זוז לידון במנה. קסבר נקוט מילתא מציעתא. רבי אלעזר בר' צדוק אומר נידון בתשעים קסבר האי ארעא תשעין שויא האי דקאמר עשרים קא טעי עשרה זוזי לקמיה והאי דקאמר מנה קא טעי עשרה לאחוריה. ואשתכח דקא סליק מסהדותא דתרויהו דהאי ארעא תשעין זוזי שויא, והך דקאמר שלשים סלע דאינון מאה ועשרים זוז הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ומקשינן אדרבה האי ארעא מאה ועשרה זוזי שויא והאי דקאמר מנה קא טעי עשרה לאחוריה והאי דקאמר שלשים סלע דאינון מאה ועשרים זוז קא טעי עשרה לקמיה. ופריק נקוט מיהת תרי קמאי לדידך דמתורת מנה לא מפקי לה.
אחרים אומרין עושין שומא ביניהן ומשלשין. כלומר הארבעין דינרין שנחלקו בהן נוטלין מהן שליש שהן שלשה עשר ושליש ומוסיפין אותן על השמונים שהכל מודין בהם ונעשה הכל תשעים ושלשה ושליש ונידון בתשעים ושלשה דינרים ושליש. קא סבר האי ארעא תשעין ותלתא ותולתא שויא והאי דקאמר עשרים קא טעי תליסר ותולתא לאחוריה והאי דקאמר עשרים [וחמישה] קא טעי תליסר ותולתא לקמיה ובדין הוא (דילמא) [דלימא] טפי. כלומר דילמא מנה ושבעה פחות שליש דהוו להו תליסר ותולתא טופיאנא אתשעין ותלתא ותולתא, אלא סבר מסתאי דקא מטפינא כולי האי אחבראי. דקאמר שמונים זוז. ואשתכח דקא סליק מסהדותא דתרויהו דהאי ארעא תשעים ותלתא ותולתא שויא, והאי דאמר שלשים סלע שהן מאה ועשרים דינרין הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ומקשינן אדרבה כלך לדרך זו דהאי ארעא מאה ותליסר ותולתא שויא והאי דקאמר מנה קא טעי תליסר ותולתא לאחוריה והאי דקאמר שלשים דאינון מאה ועשרים זוז קא טעי תליסר ותולתא לקמיה. ובדין הוא (דילמא) [דלימא] טפי שויא עד תשלום מאה ועשרין ושבעה נכי תולתא, והאי דלא אמר סבר מסתאי דקא מטפינא כוליה האי אחברא. ופריק נקוט מיהא תרי קמאי לידך דמתורת מנה לא מפקי לה. א"ר הונא הלכה כאחרים אמר רב אשי טעמא דאחרים לא ידעינן הלכתא עבדינן כותיהו. הילכך הלכתא כת"ק דאמר נידון במנה. חדא דמסתברא טעמיה דנקיט מילתא מציעתא, ועוד דיחיד ורבים הלכה כרבים. ועוד דהאי דאמר עשרים דאינון שמונים זוז ואידך דקאמר מנה תרויהו מודו [ד]לא שויא טפי ממנה, ואידך דקאמר שלשים סלע דאינון ק"כ זוז הוה ליה חד ואין דבריו של א' במקום שנים. והאי דקאמר מנה ודקאמר שלשים תרויהו מודו דלא שויא פחות ממנה והאי דקאמר שמונים הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים.
<h2>דף קז:</h2>
האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהן ונותן לו חצי שדהו חציה בדרום אני מוכר לך משמנין ביניהן ונוטל חציה בדרום ומקבל עליו מקום הגדר וחריץ ובן חריץ כמה הוא חריץ (ט"ט) [ששה טפחים] ובן חריץ שלשה. מתניתין דא"ל חצי שדי אני מוכר לך בשויה. וסופא נמי דא"ל חציה בדרום אני מוכר לך בשויה. דבכה"ג כפסיקת דמים דמיא וקני, כדאמרינן בפרק השוכר את הפועל לעשות עמו ביין נסך (ע"ז ע"ב, א') א"ל בדשימי ביה תלתא אפי' תרי מגו תלתא, דש"מ דאע"ג דלא פריש ליה סתם דמים כמאן דפריש ליה דמים הוא. אבל לא א"ל בשויה, כיון דלא פסק דמים לא קני. והאי משמנין ביניהן דקתני בין ברישא בין בסופא, אוקימנא בגמרא לדמי, כלומר דהאי משמנין ביניהן דקתני שומת דמים היא, דאי אמר ליה חצי שדי אני מוכר לך בשויה, חולקין את השדה לשני חלקים שוין במדה, האחד שמן והאחד כחוש, ולוקח נוטל כחוש, דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה. ומאי משמנין ביניהם דקתני, ששמין את הכחוש והלוקח נותן דמיו למוכר. ואפילו לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, הני מילי היכא דאתברר ההוא מידי דזאבין ליה, דכיון דאתברר דזאבין ליה האי מידי בעין יפה זבין ולא שייר לנפשיה זכותא בגויה. אי נמי דאי מכר בור שבבית ולא מכר את הבית, כיון דאתברר דזבניה להאי בור ולא סגיא לאתהנויי בגויה בלא דרך, מסתמא איקני ליה נמי דרך למיעל לבורו, דכיון דאתברר דזבניה להאי בור נהליה מסתמא בעין יפה זאבין ליה ובכל מאי דצריך ליה זבניה נהליה.
אבל היכא דעיקר ספיקא בעיקר הדבר המכור הוא ליכא למימר הכא מוכר בעין יפה מוכר, דכל היכא דמצי לזבוני כחוש לא מזבין שמן. דאי לא תימא הכי, הא דתנן (לעיל ס"א, א') המוכר את הבית לא מכר את היציע, לרבי עקיבא אמאי לא מכר את היציע. אלא משום דאמרינן כיון דיציע לאו בכלל משמעותיה דבית הוא ולא מידי דצריך ליה לבית הוא זיל בתר משמעותיה של שטר, וכיון דבמשמעותיה של שטר תליא מילתא אמרינן יד בעל השטר [על] התחתונה ובית זבין ליה יציע וחדר לא זבין ליה. הכא נמי גבי חצי שדי אני מוכר לך, כיון דלא פריש ליה אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכחוש זבין ליה שמן לא זבין ליה. ואפילו במתנה, דלכולי עלמא בעין יפה יהיב, כל כי האי גוונא לית ליה אלא כחוש דיד בעל השטר על התחתונה, וליכא לפלוגי ביה בין מכר למתנה. ואי אמר ליה חציה בדרום אני מוכר לך בשיוויא, שמין חציה שבדרום בין שהוא שמן בין שהוא כחוש, והלוקח נותן דמיו למוכר והמוכר נותן לו חציה שבדרום.
נמצאת אומר דהאי משמנין ביניהן לשון שומא הוא. ודמיא לההיא דתניא בפ' השוכר את הפועלים (ב"מ פ"ז, א') השוכר את הפועל ואמר לו כאחד וכשנים מבני העיר נוטל כפחות שבשכירות דברי רבי יהושע וחכמים אומרים משמנין ביניהם דמשמע בבינונית, והכא נמי כי שימינן בבינונית שימינן. ואיכא מאן דאמר דהאי משמנין לשון שומן הוא, כלומר שהשומן יהא ביניהם בדמים. ומצינו (בין) [כן] לשון מפריש וחולק כדאמרינן התם (סנהדרין י"א, א') תא חזי בין תקיפי קמאי לענותני בתראי וכדכתיב והבדלתם בין הבהמה הטהורה לטמאה. ואע"ג דהני פירושי לחד טעמא סלקי, פירושא קמא דייק טפי, מההיא דהשוכר את הפועלים, דאי אמרת לשון שומן הוא קימא להו רבנן ורבי יהושע בחדא שיטתא שהשומן מפריש ביניהם ונוטל בפחות. ואי מההוא דאמרי' בבכורות (י"ח, ב') גבי דאלו שלא ביכרה וילדה שני זכרים רבי עקיבא אומר משמנין ביניהם וא"ר יוחנן והכהן נוטל כחוש ומאי משמנין ביניהן שומן יהא מפריש ביניהם, לא דמו, דהתם לא שייך לאוקומה לדמי כלל אלא השומן יהא מפריש ביניהם בחלוקה שבעל הבית נוטל שמן והכהן נוטל כחוש, ואלו הכא אוקימנא לדמי. ותו אי האי משמנין ביניהם דקתני שהשומן יהא מפריש ביניהם בדמים דשיימינן ליה לההוא פלגא דזבין ליה לפום כחישותיה או לפום שומניה ויהיב ליה דמי הוא, מאי קמ"ל תנא, כיון דלא אשמועינן דלוקח נוטל כחוש פשיטא דדמי לפום שומניה או לפום כחישותיה הוא דיהיב ליה. אלא מחורתא כדפרשינן. ולא תיקשי לך נו"ן יתירה דמשמנין, דאורחיהו לרבנן לאוסופי נו"ן דומיא דסמים וסמנין.
סופא דקתני ומקבל עליו מקום הגדר וחריץ ובן חריץ, אלוקח קאי, שאם הגיעו ללוקח בחלקו מקום הגדר וחריץ ובן חריץ אינו יכול לכוף את המוכר לתת לו את השאר כשיעור מקום הגדר וחריץ ובן חריץ, אלא מקבל עליו מקום הגדר וחריץ ובן חריץ בכלל חצי השדה דיד בעל השטר על התחתונה. והכי נמי מסתברא דאלוקח קאי, דאי אמוכר קאי אמאי מקבל, דהא קימא לן יד בעל השטר על התחתונה והשתא כוליה כחוש יהיב ליה ללוקח מקום גדר מקביל ליה. ועוד לישנא דמקבל עליו אלוקח משמע ולאו המוכר, כדתנן (לעיל צ"ב, א') המוכר פירות לחבירו הרי זה מקבל עליו רובע טינופת לסאה, ודכותה טובא בפרק המוכר פירות. וכמה רוחב החריץ, ששה טפחים, ובן חריץ שלשה. נוסחא אחרינא, כמה הוא חריץ תשעה טפחים, ובן חריץ שלשה. והאי דקא יהיב תנא שיעורא לחריץ ובן חריץ, הא קמ"ל דאי הוי טפי מהאי שיעורא לא מקביל ליה לוקח אנפשיה. וכיון דפליגי נוסחי בשיעורא דחריץ, דינא הוא דמקבל תשעה דקרקע בחזקת בעליה קיימת.
והא דתנן האומר לחבירו חצי שדי אני מוכר לך משמנין ביניהן ונותן לו חצי שדהו א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן לוקח נוטל כחוש שבה א"ל ר' חייא לר' יוחנן והא אנן משמנין ביניהן תנן. דהא ס"ד האי משמנין ביניהן דקתני ליטול מחצה בשמן ומחצה בכחוש הוא, דאי לאו הכי למה לי שומא. א"ל אדאכלת כפניאתא בבבל תרגמנוה אסופא דקתני סופא חציה בדרום אני מוכר לך משמנין ביניהן ונוטל חציה בדרום, ואי ס"ד האי משמנין ביניהם שומת שמן וכחוש הוא דשקיל, פלגא בשמן ופלגא בכחוש, אמאי משמנין ביניהן הא חציה בדרום קאמר ליה. אלא לדמי ה"נ לדמי. כלומר אלא על כרחיך כי קתני גביה חציה בדרום משמנין ביניהן, לדמי קתני, דשיימינן ליה לההוא חציה שבדרום בין שהוא שמן בין שהוא כחוש ויהיב ליה לוקח דמי דיליה. ומדסופא שומת דמים היא, רישא נמי שומת דמים היא, דלוקח נוטל כחוש ונותן דמיו למוכר לפי שומתו, ולא מצי מוכר למימר ליה לא שקילנא מינך אלא פלגו דמי כולה שדה.
אשתכח השתא דהאי משמנין ביניהן דקתני בין ברישא בין בסופא לאו למימרא דפלגינן לה בשוה ושקיל לוקח פלגא בשמן ופלגא בכחוש, אלא האי משמנין ביניהן דקתני שומת דמים היא דשימינן ליה בפלגא כחוש ויהיב ליה לוקח למוכר דמים דידיה, ולעולם אין הלוקח נוטל אלא החצי הכחוש שבה. ודוקא דקאמר ליה חצי שדה אני מוכר לך בשויה, אבל בסתמא לא קני עד דפסק דמים. וכן סופא דקתני חציה בדרום אני מוכר לך משמנין ביניהן ונותן לו חציה בדרום אמר ליה, ולית ליה אלא חציה בדרום בין שמן בין כחוש אלא שומת דמים היא דשימינן ליה לההוא חציה שבדרום ויהיב ליה לוקח למוכר דמי דידיה. ודוקא נמי דאמר ליה חציה בדרום אני מוכר לך בשויה כדברירנא.
הרי אמרו הלוקח מקבל עליו חריץ ובן חריץ תאנא חריץ מבחוץ ובן חריץ מבפנים וזה וזה אחורי גדר מבחוץ כדי שלא תהא חיה קופצת ולעביד חריץ ולא לעבוד בן חריץ אידי דרויח קיימא בגויה וקפצא ולעביד בן חריץ ולא לעביד חריץ אידי דקטין קימא אשיפתיה וקפצה וכמה בין חריץ לבין בן חריץ טפח.
<h2>דף קח.</h2>
יש נוחלין ומנחילין נוחלין ולא מנחילין מנחילין ולא נוחלין לא נוחלין ולא מנחילין (אלא) [אלה] נוחלין ומנחילין האב את הבנים והבנים את האב והאחין מן האב נוחלין ומנחילין האיש את אמו והאיש את אשתו ובני אחיות נוחלין ולא מנחילין האשה את בנה והאשה את בעלה ואחי האם מנחילין ולא נוחלין והאחים מן האם לא נוחלין ולא מנחילין. האי תנא בנחלה דאתיא ממילא קאי, ואפרשת נחלות קאי, דכתיב בה (במדבר כ"ז, י"א) הקרוב אליו ודרשינן ביה הקרוב קודם, וכיון דבקורבא תלא רחמנא ס"ד אמינא דכל שני קרובים שהאחד נוחל את השני במיתתו יהא גם האחר במיתתו מנחיל את השני, שנמצאו שניהם נוחלין זה את זה. קמ"ל מתני' דלאו הכין מילתא, אלא יש קרובין נוחלין ומנחילין זה את זה כדאמרן, ויש נוחלין את קרוביהן במיתתן ואין מנחילין במיתתן את הקרובים ההם, ויש מנחילין במיתתן את קרוביהן ולא נוחלים את הקרובים ההם במיתתן, ויש לא נוחלין זה את זה ולא מנחילין. אלו נוחלין ומנחילין, האב נוחל את הבנים במיתתן ומנחילן במיתתו, והבנים נוחלין את האב ומנחילין אותו כדאמרן. ובדין הוא דכיון דתנא האב את הבנים דנוחלין ומנחילין לא צריך למיתני הבנים את האב, דבנים דנוחלין את האב היינו האב דמנחיל את הבנים ובנים דמנחילין את האב היינו האב דנוחל את הבנים, והא תנא ליה בהדיא האב את הבנים דנוחל ומנחיל. אלא כיון דתני רישא יש נוחלין ומנחלין דלא סגיא בלאו הכי, וקתני נמי אלו נוחלין ומנחלין לפרושי כל נוחל ומנחיל באנפי נפשיה, צריך למתני נמי הבנים את האב כי היכי דליתני שם נוחל ומנחיל אבנים כי היכי דתני ליה גבי אב. אי נמי אידי דבעי למיתנא סופא גבי האיש את אמו והאשה את בנה אע"ג דאתיא חדא מכלל חברתה, תנא נמי גבי אב האב את הבנים והבנים את האב. והאחים מן האב אע"פ שאינן אחין מן האם נוחלין ומנחלין זה את זה, ומשום סירכא דאחין לא איצטריכא ליה, דכיון דאשמעינן דנוחלין זה את זה היינו ומנחלין דחדא אחוה היא, אלא כי אצטריכא ליה לבסוף לאפסוקי בין הני דנוחלין ומנחלין ובין האיש את אמו ושאר הנך דנוחלין ולא מנחלין.
האיש נוחל את אמו ואת אשתו במיתתן ואינו מנחיל במיתתו לא את אמו ולא את אשתו. ובני אחיות דקתני נוחלין ולא מנחילין לאו לגבי הדדי קאמר, דהנך לא נוחלין ולא מנחלין, דאם כן נמצא כל אחד מהם מנחיל את אמו בקבר להנחיל את בן אחותה, ובהדיא קתני האיש את אמו נוחלין ולא מנחילין ואפי' כשהיא קיימת, וכל שכן בקבר, אלא לגבי אחי אמותיהן קאמר, דאיירי בה נמי דמנחלין ולא נוחלין דומיא דהאיש את אמו והאיש את אשתו, דבהנהו דאשמעי' דנוחלין ולא מנחילין בדידהו גופיהו אשמעינן דמנחלין ולא נוחלין. ומאי בני אחיות, בני אחיות של אדם נוחלין ואין מנחילין אותו ובדין הוא דליתני ובני אחות, אי נמי ובן האחות דמשמע חדא, והאי דקתני ובני אחיות דמשמע תרתי, מילתא אגב ארחיה קמ"ל, מהיכא (ד)אתו הני בנים מתרי אחיות, כל חד וחד במקום אימיה קאי וחולקא דאמיה הוא דשקיל. נפקא מינא להיכא דלזו בן אחד ולזו שנים שהיחיד נוטל מחצה והשנים נוטלין מחצה. ואיכא דמוקמי לה לגבי אחות האם מדקתני ובני אחיות דמשמע תרתי. ואנן הא ברירנא טעמא בסיעתא דשמיא. האשה מנחלת את בנה ואת בעלה ואינה נוחלת לא את בנה ולא את בעלה, כדאמרן. ואחי האם מנחילין לבני אחותם ואינן נוחלין את בני אחותם, כדאמרן גבי בבא דנוחלין ולא מנחילין. ובדין הוא דכיון דאשמעינן גבי האיש נוחל את אמו ואת אשתו ואינו מנחילן ממילא שמענא דהאשה מנחלת את בנה ואת בעלה ואינה נוחלת את אחד מהן, והוא הדין גבי אחי האם מבני אחיות נפקא, אלא מילתא אגב אורחיה קמ"ל ממשנה יתירה, דאשה את בנה דומיא דאשה את בעלה, מה אשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר להנחיל לבניו מאשה אחרת, אף אשה את בנה אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחים מן האב, כדבעינן למימר קמן. והאחים מן האם ולא מן האב לא נוחלין זה את זה ולא מנחלין.
וכולהו מנא לן. האב את הבנים מדכתיב גבי בת (במדבר כ"ז, ח') והעברתם, במקום בת אתה מעביר נחלה מן האב ואי אתה מעביר נחלה במקום אחים. והבנים את האב, דכתיב (שם) ובן אין לו הא יש לו בן בנו יורשו. והאחים מן האב, דכתיב (שם, ט') ונתתם את נחלתו לאחיו. והאיש את אמו, דכתיב (במדבר ל"ו, ח') וכל בת יורשת נחלה ממטות, היאך בת יורשת שני מטות אלא זו שאביה משבט אחד ואמה משבט אחד ומתו וירשתן, מקיש מטה האם למטה האב שיהא בן קודם לבת. והאיש את אשתו, למאן דאמר דרבנן כדאית ליה, ולמאן דאמר דאורייתא דכתיב (במדבר כ"ז, י"א) שארו וירש אותה. ובני אחיות מטעמא דאחים ובנים הוא דאתו, (שהאם) [שהאח] מנחיל את אחותו אפי' כשהיא בקבר להנחיל את בניה. ולא מנחילין מנלן. האיש את אמו דכתיב וכל בת יורשת נחלה ממטות, יורשת שני מטות ואינה מורשת שני מטות אלא למטה אביה בלבד. והוא הדין לבני אחיות דאין מנחילין לאחי אמם מהאי טעמא הוא דנפקא לן, דאחי אמם מכח מאן קאתי מכח אחתיה דהיא אימיה דהאי מיתאנא, השתא אימיה לא ירתא ליה אחוה דאימיה ירית ליה. והאיש דאינו מנחיל את אשתו דכתיב וירש אותה, הוא יורש אותה והיא אינה יורשת אותו. וכל שכן למאן דאמר דרבנן, דלבעל הוא דתקינו רבנן תחת קבורתה, לאשה לא תקינו רבנן. והאחים מן האם דלא נוחלין ולא מנחילין, דכל לשון אחוה וקורבה האמורה בפרשת נחלות במשפחתו תלא רחמנא, דכתיב (במדבר כ"ז, י"א) ממשפחתו וירש אותה, ומשפחת אב קרויה משפחה דכתיב למשפחותם לבית אבותם, לפיכך כל אחד מאחין הללו הקרוב לו ממשפחת אביו יורשו. ולקמן מפרש סדר נחלות כך הוא.
ובדין הוא גבי האחין מן האם דתסגי ליה בחדא, דכיון דתנא אין נוחלין זה את זה ממילא שמענא דאין מנחילין דחדא אחוה היא, אלא איידי דתנא רישא גבי האחין מן האב נוחלין ומנחילין דאצטריכא ליה לאפסוקי כדפרישנא, תנא גבי מן האחין מן האם נמי לא נוחלין ולא מנחילין. ועוד דכיון דבעי מיתנא רישא דמתני' לא נוחלין ולא מנחילין, דלא סגיא בלאו הכי, דהא אכתי לא אשמועינן דבקרובין שקרובתן אחת קא מיירי, כי פריש לה סופא נמי באחין מן האם, תנא נמי לא נוחלין ולא מנחילין, כלומר אלו הן ששנינו לא נוחלין ולא מנחילין. ברם צריך את למידע דכולהו הני דתנן בהאי מתניתין דנוחלין, דוקא כשאין לו למנחיל קרוב מהן שראוי ליורשו. אבל יש שם קרוב מהן, הקרוב קודם. נמצאת אומר, האב נוחל את הבנים בזמן שאין להם זרע, ומנחיל את הבנים לעולם. והאחין מן האב נוחלין זה את זה בזמן שאין למנחיל אב ולא זרע. והאיש נוחל את אמו בזמן שאין לה בעל, ונוחל את אשתו אפילו במקום שיש לה בנים. ובני אחיות נוחלין את אחי אמותיהן במקום שאין לו זרע ולא אב ולא אח ולא זרעו של אח. וכולהו הני דקתני לא נוחלין, דוקא מחמת האי קורבא, אבל היכא דאית להו קורבא אחריתי ממשפחת אביו של מת דחזו למירת מחמתיה ירתי. כללא דמילתא, האי קורבא דקתני בהאי מתני' דלא ירתי מחמתיה חזינא לה כמאן דליתה, ואי אית להו קורבא אחריתי דחזו למירת מחמתיה ירתי ואי לא לא ירתי.
<h2>דף קח:</h2>
הרי אמרו אלו נוחלין ומנחילין האב את הבנים, מנה"מ דתניא ונתתם את נחלתו לשארו שארו זה האב מלמד שהאב קודם לאחים יכול יקדום לבן ת"ל הקרוב קרוב קודם. ומה ראית לרבות את הבן ולהוציא את האח מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעידה ולשדה אחוזה, ומוציא אני את האח שכן אין קם תחת אביו ליעידה ולשדה אחוזה. ליעידה דכתיב (שמות כ"א, ט') ואם לבנו ייעדנה כו', ותניא במכילתא (משפטים ג') לבנו ולא לאחיו. ולשדה אחוזה, במקדיש את שדהו דכתיב (ויקרא כ"ז, כ') ואם לא יגאל את השדה ואם מכר את השדה לאיש אחר לא יגאל עוד, ותניא בסיפרא ואיתה בערכין בפרק אין מקדישין לפני היובל (כ"ה, ב') ת"ר ואם לא יגאל את השדה ואם מכר את השדה לאיש אחר, לאחר ולא לבן, אתה אומר ולא לבן או אינו אלא לאח כשהוא אומר לאיש אחר הרי אח אמור, הא מה אני מקיים אחר, לאחר ולא לבן. ומה ראית לרבות את הבן ולהוציא את האח, מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעידה ולעבד עברי, אדרבא מרבה אני את האח שכן קם תחת אחיו ליבום, כלום יש ייבום אלא במקום שאין בן, הא יש בן אין ייבום.
ומה ראית לרבות את הבן לדרשא דהקרוב קרוב קודם ולהוציא את האח, אדרבה מרבה אני את האח שכן קם תחת אחיו לייבום. ומהדרינן כלום יש יבום אלא במקום שאין בן הא יש בן אין ייבום. ותיפוק לי דהכא תרתי, גבי בן שכן קם תחת אביו ליעידה ולשדה אחוזה והכא גבי אח ליכא אלא חדא, שכן קם תחת אחיו לייבום. ומהדרינן משום דשדה אחוזה גופה מהאי טעמא הוא (דקמא) [דקא קיימא] ליה לתנא כלום יש ייבום אלא במקום שאין בן הא יש בן אין ייבום. וכיון דשדה אחוזה גופה להאי טעמא צריך, האי טעמא עדיף. ודיקינן ואימא שארו זה האב מלמד שהאב קודם לאחי האב יכול יקדום לאחי המת ת"ל הקרוב קרוב קודם. ופרקי' אחי האב לא צריכי קרא לאשמועינן שיהא האב קודם להם, דאינהו מכח מאן קאתו מכח אב קאי אב וירתי אינהו. הילכך על כרחיך כי אצטריך קרא לאשמועינן שיהא האב קודם לאחין של מת שהן בניו של אב. ומקשינן והא קראי לאו הכי כתיבי. דהא ירושת האחים כתיבא ברישא. ופרקי' קראי שלא כסדרן כתיבי. דהוה ליה למכתב ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לשארו הקרוב אליו ממשפחתו, ואם אין לו שאר ונתתם את נחלתו לאחיו. והיינו טעמא דכתבינהו רחמנא שלא כסדרן, לאשמועינן נמי בשאר ירושות הרחוקות יתר מאחי האב דהקרוב קרוב קודם בירושה, דכי היכי דגבי ירושות ראשונות דכתיבי בהדיא קרוב קודם, כי ליכא חד מהנך נמי קרוב קודם. וקרא דשארו לאו בירושת האב בלחוד קאי ולא נמי בשאר קרובים הרחוקים מאחי האב קאי, אלא בכולהו ירושות קאי.
<h2>דף קט.</h2>
ותנא מייתי לה לירושת האב מהכא דתניא את זו דרש רבי ישמעאל בר' יוסי איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו במקום בת אתה מעביר נחלה מן האב ואין אתה מעביר נחלה במקום האחים. שהן אחי המת. ואימא במקום בת אתה מעביר נחלה מן האחים במקום האב. אם כן לא ליכתוב רחמנא והעברתם. כלומר לא לישני קרא בדבוריה, ולימא ונתתם את נחלתו לבתו, ואנא שמענא דבת קודמת לאחים דהא כתיב ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לאחיו, הא יש לו בת בת קודמת לאחים. ודוק מינה, במקום בת אתה מעביר נחלה מן האחים [ואי אתה מעביר נחלה מן האחים] במקום אב. אמאי שני קרא וכתב והעברתם, שמעינן מינה הכי קאמר קרא, ובן אין לו והעברתם את נחלתו מאביו לבתו, ודוק מינה במקום בת אתה מעביר נחלה מן האב ואי אתה מעביר נחלה מן האב במקום אחין.
<h2>דף קט:</h2>
ולמאן דנפקא ליה מוהעברתם האי שארו מאי עביד ליה מיבעי ליה לכדתניא שארו זו אשתו מלמד שהבעל יורש את אשתו. ולמאן דנפקא ליה משארו ממאי דשארו זה האב דכתיב שאר אביך היא אלמא קורבא דאבא שאר מיקרי. אימא זו האם דכתיב שאר אמך היא אמר [רבא אמר] קרא ממשפחתו וירש אותה משפחת אב קרויה משפחה משפחת אם אינה קרויה משפחה דכתיב למשפחותם לבית אבותם.
מניין שתולין את הקלקלה במקולקל שנאמר ויהי נער מבית לחם יהודה והוא לוי והוא גר שם. והוא לוי אלמא מלוי קא אתי וכתיב ממשפחת יהודה אלמא מיהודה קאתי. ותו דכתיב ויונתן בן גרשום בן מנשה. וכי בן מנשה הוא והלא בן משה הוא. אלא מתוך שעשה מעשה מנשה תלאו הכתוב במנשה הכא נמי מתוך שעשה מעשה מנשה דקאתי מיהודה תלאו הכתוב ביהודה א"ר יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי מכאן שתולין את הקלקלה במקולקל. ר"י בר' חנינא אמר מהכא ואותו ילדה אחרי אבשלום וכי אמו של אבשלום ילדתו והלא אדניה בן חגית ואבשלום בן מעכה אלא מתוך שעשה מעשה אבשלום שמרד במלכות תלאו הכתוב באבשלום כאלו ילדתו אמו של אבשלום, מכאן שתולין את הקלקלה במקולקל. א"ר אלעזר לעולם ידבק אדם בטובים שהרי משה שנשא בת יתרו יצא ממנו יהונתן אהרון שנשא בת עמינדב יצא ממנו פנחס.
<h2>דף קי.</h2>
אמר רב הנושא אשה צריך שיבדוק באחיה שנאמר ויקח אהרן את אלישבע בת עמינדב אחות נחשון ממשמע שנאמר [בת] עמינדב איני יודע שהיא אחות נחשון מה ת"ל אחות נחשון מכאן לנושא אשה צריך שיבדוק באחיה. וכ"כ למה רוב בנים יוצאין לאחי האם.
לעולם ישכור אדם עצמו לעבודה שזרה הימנו ואל יצטריך לבריות כדאמר ליה רב לרב כהנא פשוט נבלתא בשוקא ואכול אגרא ולא תימא כהנא אנא גברא רבה אנא וזילא בי מילתא.
הבנים את האב מנלן דכתיב איש כי ימות ובן אין לו טעמא דאין לו בן הא יש לו בן בן קודם. ודילמא הא קמ"ל דבת נמי בת ירושה היא. ההיא מוכל בת יורשת נחלה נפקא. ואיבעי תימא בן דקדים לבת מהכא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם בניכם ולא בנותיכם אלא מעתה למען ירבו ימיכם וימי בניכם ה"נ בניכם ולא בנותיכם ברכה שאני.
<h2>דף קי:</h2>
והאחין מן האב נוחלין ומנחילין מנלן דאמר קרא ממשפחתו וירש אותה משפחת אב קרויה משפחה משפחת אם אינה קרויה משפחה.
<h2>דף קיא.</h2>
והאיש את אמו נוחלין ולא מנחילין מנא הני מילי דת"ר וכל בת יורשת נחלה ממטות בני ישראל היאך בת יורשת שתי נחלות אלא זו שאביה משבט אחד ואמה משבט אחד ומתו וירשתן ואין לי אלא בת בן מניין אמרת ק"ו ומה בת שהורע כחה בנכסי האב אצל הבן יפה כחה בנכסי האם, שתהא יורשת את אמה בן שיפה כחו בנכסי (האם) [האב] אצל הבת אינו דין שיפה כחו אצל האם. שיהא יורש את האם. וממקום שבאתה אתה למד, מה להלן בנכסי האב בן קודם לבת אף כאן בנכסי האם בן קודם לבת ר' יוסי ברבי יהודה ור' אלעזר ברבי יוסי אומרים משום ר' זכריה בן הקצב אחד הבן ואחד הבת שוין בנכסי האם. קסבר דיו לבא מן הדין להיות כנדון. ולית הלכתא כותיה כדבעינן למימר קמן.
ות"ק לא דריש דיו והא דיו דאוריתא הוא דתניא מדין ק"ו כיצד ויאמר ה' אל משה ואביה ירק ירק בפניה הלא תכלם שבעת ימים קל וחומר לשכינה ארבעה עשר יום. אלא דיו לבוא מן הדין להיות כנדון ופשטינן בעלמא דרשינן דיו (לבוא) ושאני הכא דאמר קרא מטות מקיש מטה האם למטה האב מה מטה האב בן קודם לבת אף מטה (האב) [האם] בן קודם לבת.
נתאי סבר למעבד עובדא כר' זכריה בן הקצב א"ל ר"נ מאי האי דאמר רב חיננא בר שלמיה משמיה דרב הלכה כרבי זכריה בן הקצב א"ל זיל אהדר ואי לא מפיקנא לך רב חיננא בר שלמיה מאונך. וכן רב הונא בר חייא סבר למעבד עובדא כרבי זכריה בן שלמיה ולא שבקיה רב נחמן דסבר לה כי הא דרב ושמואל דאמרי תרויהו אין הלכה כרבי זכריה בן הקצב.
בעא מיניה רבי יהודה נשיאה מר' ינאי מניין לבן שקודם לבת בנכסי האם א"ל דכתיב מטות מקיש מטה האם למטה האב מה מטה האב בן קודם לבת אף מטה האם בן קודם לבת אי מה מטה האב בכור נוטל פי שנים אף מטה האם בכור נוטל פי שנים אמר אביי אמר קרא בכל אשר ימצא לו ולא לה ואימא ה"מ בחור שנשא אלמנה אבל בחור שנשא בתולה הכי נמי דשקיל א"ר נחמן בר יצחק אמר קרא ראשית אונו ולא אונה. ואימא הנ"מ אלמון שנשא בתולה דלאו ראשית אונו קרינא ביה אבל בחור שנשא בתולה ה"נ דשקיל הבן פי שנים בנכסי האם, דבין לגבי אב בין לגבי האם ראשית אונו קרינא ביה. אמר רבא אמר קרא לו משפט הבכורה משפט הבכורה לאיש ואין משפט הבכורה לאשה. דהאי לו לאו הבן קאי, מאי טעמא, קרא יתירא הוא, מכדי כתיב לתת לו פי שנים כי הוא ראשית אונו, ל"ל למכתב לו משפט הבכורה, למדרש ביה משפט הבכורה לאיש ואין משפט הבכורה לאשה, ואפילו בבחור שנשא בתולה. ותלתא מיעוטי כתיבי, חד למעוטי בחור שנשא אלמנה דלא שקיל פי שנים בנכסי האם, וחד למעוטי אלמון שנשא בתולה, וחד למעוטי בחור שנשא בתולה.
<h2>דף קיא:</h2>
הרי אמרו והאיש את אשתו נוחלין ולא מנחילין מה"מ דת"ר שארו זו אשתו מלמד שהבעל יורש את אשתו יכול אף היא תירשנו ת"ל וירש אותה הוא יורש אותה והיא אינה יורשת אותו והא קראי לאו הכי כתיבי. אמר רבא הכי קאמר ונתתם את נחלת שארו לו קא סבר גורעין ומוסיפין ודורשין. כלומר דבר שמסורת בידנו הלכה למשה מסיני שהדין כך ושיש לו רמז מן התורה, אע"פ שאין מקום הרמז ההוא מסורת בידינו אנו רשאין לגרוע מתיבה זו ולהוסיף בשנייה, כדי לדרוש את המקרא על דרך הדין המסור בידינו כדי לעמוד על מקום הרמז מן התורה. וכי תימא אם איתה לכתוב קרא הכי, הא לא קשיא, דאנן לאו מעיקר קא אתינן למעקריה לקרא מפשטיה לגמרי דהא קימא לן אין מקרא יוצא מידי פשוטו, אלא בבכור דפרשת יבמין בלחוד, הילכך אצטריך קרא כדכתיב לפשטיה לאשמועינן דאי לית ליה אחים לאביו הקרוב אליו ממשפחת אביו הוא קודם, ואצטריך שארו לירושת אשתו לגרוע ולהוסיף (ולהוסיף) ולדרוש שהבעל יורש את אשתו. ומאי גורעין ומוסיפין, שגרענו ו"ו דנחלתו ולמ"ד דלשארו ונעשה נחלת שארו וחזרנו וצרפנו הלמ"ד והו"ו שגרענו ונעשו לו והוספנום אחר מילת שארו, ונמצא ענין הפסוק ונתתם את נחלת שארו, לו בלא תוספת ובלא גרעון אות אחת.
ותנא מייתי לה מהכא וירש אותה מלמד שהבעל יורש את אשתו דברי ר' עקיבא רבי ישמעאל אומר אינו צריך הרי הוא אומר לא תסוב נחלה לבני ישראל בהסיבת הבעל הכתוב מדבר. כלומר בהסבה הבאה על ידי ירושת הבעל שהוא יורש את אשתו הכתוב מדבר. דאי אמרת בשלמא בעל יורש את אשתו, היינו דקא קפיד קרא שלא תנשא אשה למטה אחר שלא ממשפחת מטה אביה, שמא תמות תחתיו וירשנה בעלה ונמצאת הנחלה נעקרת משבט אביה לשבט בעלה, אלא אי אמרת אין הבעל יורש את אשתו אמאי קא קפיד קרא. ואומר ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה ואומר לא תסוב נחלה ממטה למטה אחר ואומר ואלעזר בן אהרן מת ויקברו אותו בגבעת פנחס בנו מניין לפנחס שלא היה לו לאלעזר מלמד שנשא אשה פינחס ומתה וירשה ואומר ושגוב הוליד את יאיר ויהי לו עשרים ושלש ערים בארץ הגלעד מנין ליאיר שלא היה לו לשגוב והלא בין למ"ד (לקמן קי"ז, א') ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ בין למ"ד לבאי הארץ נתחלקה הארץ, הבנים שנולדו לאחר ביאת הארץ לא נטלו אלא מה שירשו מאבותיהם, וא"כ מנין ליאיר שלא היה לו לשגוב, אלא מלמד שנשא יאיר אשה שירשה ערים הללו מאביה ומתה וירשה יאיר. מאי ואומר. הא קמא לה שלא תסוב נחלה. אלא משום דקשיא ליה בגוה מילתא, והכי קאמר, וכי תימא האי לא תסוב נחלה בהסיבת הבן קא קפיד קרא שאם תנשא לשבט אחר ותלד ממנו נמצא בנה יורשה והנחלה נעקרת משבט אביה לשבט בנה שהוא מתיחס אחר אביו, אבל בעל לא ירית ת"ש לא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה. הא תו (לימא) [למה] לי, הא כתיב לאחד ממשפחת מטה אביה תהיה לאשה, הא לאחר לא, אלא כי איצטריך לאשמועינן לא תסוב נחלה דבעל ירית. וכי תימא אידי ואידי בהסיבת הבן קא קפיד קרא, ותרויהו למסרה לאינסובי לשבט אחר הוא דאצטריך, ולעבור עליו בעשה ולא תעשה. עשה, דכתיב לאחד ממשפחת בית אביה תהיה לאשה, הא לאחר לא תהיה לאשה, ולאו הבא מכלל עשה עשה. לא תעשה, דכתיב ולא תסוב נחלה. ת"ש קרא אחרינא ולא תסוב נחלה ממטה למטה אחר. וכי תימא הא נמי היא גופה קמ"ל ולעבור עליו בשני לאוין ועשה ת"ש ואלעזר בן אהרן מת וכי תימא אלעזר הוא דנסיב אתתא משבט אחר מקמי דתיתסר ומתה וירתה פינחס ברה, תדע דהא פינחס מיוצאי מצרים הוה ולא נאסרו שבטים לינשא זה לזה [אלא] בשנת הארבעים ליציאת מצרים ת"ש ושגוב הוליד את יאיר וכי תימא הכא נמי הכי הוה דנסב אתתא משבט אחר לאחר שהותרו שבטים לבא זה (לזה) [בזה] אי נמי קודם שנאסרו, ומתה וירתה יאיר ברה, אם כן תרי קראי (לימא) [למה] לי. אמר ליה רב פפא לאביי ממאי דילמא לעולם אימא לך דבעל לא ירית וקראי בהסיבת הבן כדשנין ויאיר דזבן מזבן בזוזיה, מיהו פינחס דזבן מיזבן לא מצית אמרת דאם כן נמצאת שדה חוזרת ביובל ונמצא צדיק בקבר שאינו שלו, אלא איכא למפרק דילמא דנפלה ליה בשדה חרמים שאינה חוזרת ביובל לעולם, דכתיב (ויקרא כ"ז, כ"א) והיה השדה בצאתו ביובל קדש לה' כשדה החרם לכהן תהיה אחזתו. ואע"ג דקם פירכיה דרב פפא הכא, הא אסיקנא לקמן דכולי עלמא ולא תסוב נחלה ממטה למטה אחר בהסיבת הבעל הכתוב מדבר, ורב אשי נמי טרח לפרושי טעמא כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף קיב.</h2>
א"ל אביי לרב פפא בין למ"ד בהסיבת הבעל סוף סוף הא מתעקרא נחלה משיבטא דאימא לשיבטא דאבא. כלומר הא דכתיב וכל בת יורשת נחלה ממטות בני ישראל לאחד ממשפחת מטה אביה תהיה לאשה, מכדי קרא בבת שאמה משבט אחד ואביה משבט אחד כתיבי כדדרשינן לעיל, היאך בת יורשת שני מטות, אלא זו שאביה משבט אחד ואמה משבט אחר ומתו וירשתם, וא"כ כי מינסבא לשבט אביה מאי הוי, סוף סוף הא קא מעקרא נחלה משבטא דאמה לשבטא דאבא, שהרי הנחלה שירשה מאמה נמצא בנה או בעלה שהן משבט אביה יורשין אותה, אי למאן דאמר בהסיבת הבן הכתוב מדבר נמצא בנה יורשה ואי למ"ד בהסיבת הבעל נמצא בעלה יורשה. א"ל ודילמא שאני התם שכבר הוסבה. כלומר שקודם נישואי הבת כבר הוסבה נחלה זו משבט אמה לשבט אחיה, שמשעה שמתה אמה ירשתה בת זו שהיא מתיחסת לשבט אביה, ונמצא שאין הנחלה נעקרת מחמת נישואי הבת משבט אמה לשבט אביה שכבר הוסבה קודם לכן. ומסתברא כי האי טעמא, ואע"ג דאידחי ואוקימנא דמנסבינן לה לגברא דאימיה משבטא דאמא ואבוה משיבטא דאבוה, שינויא דחיקא הוא ולא סמכינן אשינויא.
<h2>דף קיב:</h2>
תניא לא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה בהסבת הבן הכתוב מדבר אתה אומר בהסיבת הבן או אינו אלא בהסיבת הבעל כשהוא אומר ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה למטה אחר הרי בהסבת הבעל אמור הא מה אני מקיים ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה למטה בהסבת [הבן] הכתוב מדבר תניא אידך ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה למטה אחר בהסבת הבעל הכתוב מדבר אתה אומר בהסבת הבעל או אינו אלא בהסבת הבן [כשהוא אומר ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה הרי בהסבת הבן] אמור הא מה אני מקיים לא תסוב נחלה ממטה למטה אחר בהסבת הבעל הכתוב מדבר. דכ"ע מיהת ממטה למטה אחר בהסבת הבעל הכתוב מדבר מאי משמע. א"ר אשי דאמר קרא למטה אחר ובן לאו אחר הוא. והאי אחר קרא יתירא, דהוה ליה למיכתב ממטה למטה ותו לא כדכתיב באידך קרא ממטה אל מטה, (קאי) [האי] אחר (לימא) [למה] לי, לאשמועינן מי שהיה אחר אצלה מתחלה, יצא בן שמתחלתו לא היה נכרי אצל אמו.
<h2>דף קיג.</h2>
א"ר אבהו א"ר יוחנן א"ר ינאי א"ר ומטו בה משמא דרבי יהושע בן קרחה מניין לבעל שאינו נוטל כראוי כבמוחזק שנאמר ושגוב הוליד את יאיר ויהי לו עשרים ושלש ערים מניין ליאיר שלא היה לו לשגוב אלא מלמד שנשא שגוב אשה ומתה בחיי מורישיה ומתו מורישיה וירשה יאיר בנה, משום דהוה ליה ראוי לגבי שגוב בעלה, ואין הבעל נוטל כראוי כבמוחזק. וכי תימא דילמא יאיר הוא דנסיב איתתא ומתה וירתה ת"ש ואלעזר בן אהרן מת ויקברו אותו בגבעת פנחס בנו מניין לפנחס שלא היה לו לאלעזר מלמד שנשא אשה אלעזר ומתה בחיי מורישיה ומתו מורישיה וירשה פנחס. משום דהוה ליה ראוי לגבי אלעזר. וכי תימא דנפלה ליה בשדה חרמים אמר קרא בגבעת פנחס בנו נחלה הראויה לו וירשה בנו. שמע מינה מיהא תלת שמע מינה אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, ושמע מינה דכי האי גוונא דמתה האשה בחיי מורישיה ואחר כך מתו מורישיה ראוי הוי ולא ירית ליה בעל, ושמע מינה דבעל יורש את אשתו אפילו במקום שיש לה בנים, דדייקינן טעמא דמתה בחיי מורישה ומתו מורישיה דהוה ליה ראוי ולפיכך ירשה יאיר בנה, מכלל דאלו מתו מורישיה בחייה ואחר כך מתה היא בחיי שגוב בעלה שגוב קודם ליאיר.
הרי אמרו ובני אחיות נוחלין ולא מנחילין תנא בני אחיות ולא בנות אחיות למאי הלכתא אמר רב ששת לקדם. כלומר לקדם את הבנים לבנות אפילו בירושת אחות אמם. מיהא שמעינן דזכרים קודמים לנקבות בזמן שכולן באין מכח אחד. תאני רב שמואל בר רב יצחק קמיה דרב וירש אותה מקיש ירושה שנייה של אחים ואחי האם, דכתיב ואם אין אחים לאביו, לירושה ראשונה האמורה בזרעו של מת, דכתיב איש כי ימות ובן אין לו ונתתם את נחלתו לבתו, והיינו דכתיב אותה, דהוה ליה למכתב וירשה, אותה (לימא) [למה] לי, לומר לך אותה ירושה שאמרתי לך בזרעו של מת שהיא ראשונה, היא עצמה אמרתי לך בירושת זרע אבי המת שהיא ירושה שנייה, כדין זה כך דין זה, מה ירושה ראשונה בן קודם לבת אף ירושה שנייה בן קודם לבת. ש"מ דכל מקום שהבן והבת באין מכח אחד בן קודם לבת. ואם נפשך לומר דהאי וירש אותה כולה אפנויי מפני, דהוה ליה למכתב ונתתם את נחלתו לשארו הקרוב אליו ממשפחתו ותו לא, כדכתיב גבי שאר יורשין, ונתתם את נחלתו לאחי אביו, וירש אותה (לימא) [למה] לי, אלא האי וירש אותה כללא הוא, ואכולהו ירושות קאי למכללינהו כחדא ירושה, כי היכי דאקושינהו להדדי. ולא שנא הכי ולא שנא הכי, מאן דאית ליה האי היקשא לא מפיק ליה להאי וירש אותה בירושת הבעל כלל אלא נפקא ליה ירושת הבעל מקראי אחריני דלא תסוב נחלה.
<h2>דף קיג:</h2>
תאני רבה בר רב הונא קמיה דרב נחמן והיה ביום הנחילו את בניו ביום אתה מפיל דין נחלות ואי אתה מפיל דין נחלות בלילה דתניא והיתה לבני ישראל לחקת משפט הורעה כל הפרשה כולה להיות דין. למאי נפקא מינה לכדרב יהודה דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין שנים כותבין ואין עושין דין. כלומר שלשה שנכנסו לבקר את החולה וצוה בפניהם, רצו נעשין עדים וכותבין צואתו, והדין נפסק על פי אחרים, דאין עד נעשה דיין. רצו עושין דין מיד, ומחזיקין כל אחד מהן בחלקו, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, כדאמרי' בפרק ראוהו ב"ד (ר"ה כ"ה, ב'). שנים כותבין ואין עושין דין, דאפילו לאצטרופי בהדי שלישי נמי לא חזו, דכיון דמעיקרא תרי הוו ולא חזו לדינא הוו להו עדים, ואין עד נעשה דיין. ודוקא במתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר, אבל במצוה מחמת מיתה, אי נמי בסתם הכותב כל נכסיו, כיון דיכול לחזור במתנתו אין כותבין ולא עושין דין אלא לאחר מיתתו, חוששין שמא יחזור בו. ואפילו במתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קניין נמי, דוקא דסליקו מעניינא לעניינא, אבל [כל] כמה דלא סליקו מענינא לענינא אכתי יכול למהדר ביה, וכל כמה דיכיל למהדר ביה אין כותבין ולא עושין דין, דהכי מוקים לה להא דרב יהודה בגמרא לקמן.
אמר רב חסדא לא שנו אלא ביום כלומר שציוה לפניהם ביום, אבל בלילה אפילו שלשה כותבין ואין עושין דין. דכיון דבלילה הוא דפקיד קמיהו לאו שעת דין הוא, והוו להו מעיקרא עדים, ושוב אין נעשין דיינין דאין עד נעשה דיין. והיינו דאמרינן ביום אתה מפיל דין נחלות ואי אתה מפיל דין נחלות בלילה, שאם צוה לפני שלשה ביום עושין דין מיד, ואי אתה מפיל דין נחלות בלילה דאין עד נעשה דיין. ומסתברא דאפי' צוה בפני שלשה ביום נמי דוקא היכא דלא נחתי מעיקרא לתורת עדות, אבל היכא דנחתי מעיקרא לתורת עדות כותבין ואין עושין דין, דהוו להו מעיקרא עדים ואין עד נעשה דיין. דיקא נמי מדנקיט רב יהודה לישנא דשלשה שנכנסו לבקר את החולה, דשמעת מינה טעמא דנכנסו לבקר את החולה, מכלל דאי אתו בתורת עדות כותבין ואין עושין דין. ואין צריך לומר היכא דאמר להו כתובו וכיוצא בהן, דכיון דאחתינהו לתורת עדות על כרחיך עדים נינהו ואין עד נעשה דיין. ועוד מדקאמרינן רצו כותבין רצו עושין דין, דשמעת מינה דאי כתבי תו לא מצו למעבד דינא, והא דמיא לההיא דאמרינן במכות (ו', א') היכי אמרי' להו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו, אי אמרי לאסהודי אתינן נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, דשמעת מינה דכל היכא דאתו מעיקרא בתורת עדות עדים נינהו, וכיון דעדים נינהו אין עושין דין דאין עד נעשה דיין. וכן הלכה. ושמעינן מינה דכל מילתא דמתעבדא באפי בי תלתא בשעתא דחזיא לדינא מצו דייני לה דמעיקרא דייני נינהו. אבל באפי תרי, אי נמי באפי תלתא בשעה שאין ראויה לדין, אי נמי בשעה הראויה לדין ונחתין מעיקרא לתורת עדות, הוו להו מעיקרא עדים ואין עד נעשה דיין.
<h2>דף קיד.</h2>
איתמר קנין אימתי חוזר רבה אמר כל זמן שיושבין ורב יוסף אמר כל זמן שעסוקין באותו ענין. אבל היכא דסליקו מענינא לענינא מקמי דלהדר ביה תו לא מצי למהדר ביה. אמר רב יוסף כוותי דידי מסתברא דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואי ס"ד כל זמן שיושבין היאך עושין דין וליחוש דילמא הדר ביה מקמי דקיימי. ומקשינן ולרב יוסף מי ניחא וליחוש דילמא הדר ביה מקמי דסלקי מענינא לעניינא [אלא מאי אית לך למימר דסליקו מעניינא לעניינא.] הכא נמי לרבה דאמר כל זמן שיושבין לא תיקשי לך, דאיכא לאוקומה דקמי והדר יתיבו. ומסקנא והלכתא כותיה דרב יוסף בשדה קנין ומחצה. שדה, דגרסינן בפרק השותפין (לעיל י"ב, ב') ההוא דזאבין ארעא אמצרא דבי נשיאה כי קא פלגי אמר להו פלגו לי אמצראי, אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום, מתקיף לה רב יוסף אמרי מעלינן ליה כנכסי דבי בר מריון, והלכתא כוותיה דרב יוסף. ותלת שמעתתא איתמרו בה התם ובכולהי הלכתא כרב יוסף. מחצה, דגרסינן בפרק מי שמת (לקמן קמ"ג, א') ההוא דאמר לה נכסיי ליך ולבניך אמר רב יוסף קנאי פלגא. קנין, הא דאמרן בשמעתין, דכל זמן שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו.
ברם צריך את למידע דהאי קנין דקאמר כל זמן שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו, הני מילי בקנין דקנו מיניה בסודרא וכיוצא בו, דדעתיה דנותן למיתב ליה מתנה למקבל, אי נמי לזבוני ליה אדעתא דשקיל דמי, דלאו משום ההוא קניין קא בעי לאקנויי ליה אלא מחמת דבעי למיתב ליה מתנת חנם, אי נמי דדעתיה למשקל מיניה דמי, ואשתכח דלא קא מטיא ליה הנאה לנותן ולא למוכר השתא (מיהא אי) [מהאי] קנין, דהא חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה כדקי"ל קונין בכלי אע"ג שאין בו שוה פרוטה, וקיימא לן נמי דמתנה על מנת להחזיר גבי חליפין שמה מתנה, כדקאמרינן בפרק האשה נקנית (קידושין ו', ב') גבי מתנה על מנת להחזיר אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין. וכיון דלא מטיא הנאה לידיה דמקנה בהאי קנין גופיה, אלא לקיומיה למילתא בהא קנין בעלמא הוא דקא בעי ליה, כל כמה דעסוקין באותו ענין יכיל למהדר ביה דאכתי לא גמר ואקני. אבל בשאר כדאמרינן בפרק המוכר את הספינה (לעיל פ"ו, א') פירקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהם, ואע"ג דעסוקין באותו ענין, דהא דומיא דמדד עד שלא פסק קתני. וגרסינן נמי (פ"ה, א') עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח, ואע"ג דעסוקין באותו ענין קאמר ללוקח, דהא דומיא דעד שלא נתמלאת המדה קתני. ואמרינן נמי (פ"ו, ב') כור בשלשים סאה לסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה, ואע"ג דעסוקין באותו ענין. הכא נמי מכיון שמשך בעל השור את הפרה זכה בה וכיון שזכה בה בפרה נתחייב זה בשור, ואע"ג דעסוקין באותו ענין.
תדע דבהדייא גרסינן בפרק הזהב (ב"מ מ"ז, א') היה תפוש פרה ועומד ובא חבירו ואמר פרתך למה לחמור אני צריך חמור יש לי שאני נותן לך פרתך בכמה בכך וכך, משך בעל חמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור לא קנה בעל החמור את הפרה. וסברינן למידק ש"מ חליפין ומקפיד עליהן לא קנה. ואתמה רבא אלא כל חליפין בשופטני עסקינן דלא קפדי, אלא אמר רבא חליפין מקפד קפדי וקני, הכא במאי עסקינן כגון דאמר ליה חמור בפרה וטלה ומשכה לפרה ולא משכה לטלה דלא הוי משיכה מעליתא. דשמעת מינה טעמא דלא אספיק בעל החמור לממשכיה לטלה עד שמת החמור, מכלל (דלא) [דאי] אספיק לממשכיה לפרה ולטלה עד שלא ימות החמור קנייה בעל החמור לפרה ונתחייב בעל הפרה בחמור, וכי מיית חמור ברשותיה דבעל הפרה הוא דמיית ולא מצי למהדר ביה, ואע"ג דעסוקין באותו עניין. והוא הדין לשאר אנפי הקנאות. וכי איתמר דרבה ורב יוסף גבי קניין דוקא אתמר ולא גמרינן מיניה למילתא אחריתי. הילכך גבי שאר הקנאות, היכא דאקני ליה בכסף ובשטר ובחזקה ומשיכה וכיוצא בהן, כגון דאמר ליה קני, אי נמי אמר קונה וקביל מקנה עילויה ובתר הכי יהיב ליה דמים, אי נמי אחזיק, אי נמי שקיל מיניה שטרא, אי נמי משך, אי הדר ביה בתוך כדי דבור מעידנא דגמרא ביה הקנאה יכול לחזור בו, דכמאן דהדר ביה מתחלה כדי דבור דמי ולאו שהייה היא, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא (נדרים פ"ז, א') דתוך כדי דבור כדבור דמי לבר מע"ז ומגדף והקדש ומגרש. ואי לא הדר ביה בתוך כדי דבור מעידנא דגמרא ביה הקנאה דהוא עידן מעשה דקבלת דמים ושטר וחזקה וכיוצא בהן אינו יכול לחזור בו.
ומדמסתייע רב יוסף מדרב יהודא ואיצטריך רבה לתרוצה לדרב יהודה כי טעמיה דידיה, שמעינן מינה דהא דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין, לא מתוקמה לה אלא כגון דסליקו מעניינא לעניינא כדמוקים ליה רב יוסף דהילכתא כותיה, דאי לאו הכי אין כותבין ואין עושין דין דחיישינן דלמא הדר ביה. וש"מ דהא רבי יהודה במתנת שכיב מרע במקצת היא דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר, אבל בכותב כל נכסיו וכיוצא בו אע"ג דסליקו מעניינא לעניינא וקמו נמי והדר יתיבו, כיון דקימא לן כל שאלו עמד חוזר (חוזר) במתנתו שוב אין עושין דין, דכיון דמעיקרא חיישינן דילמא הדר ביה ולא מצו למידן ביה מיד, אע"ג דלא הדר ביה נמי אשתכח דמעיקרא עדים הוו ואין עד נעשה דיין.
<h2>דף קיד:</h2>
והא דתנן האשה את בנה והאשה את בעלה ואחי האם מנחילין ולא נוחלין, דייקינן עלה הא תו (לימא) [למה] לי, היינו הך, כדפרישנא במתני' ומהדרינן הא קמ"ל ממשנה יתירא האשה את בנה דומיא דאשה את בעלה מה אשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו בקבר אף האשה את בנה אין הבן יורש את אמו להנחיל האחין מן האב. כלומר מה אשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר, שאם מת הבעל בחיי אשתו ואחר כך מתה אשתו אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר להנחיל לבניו מאשה אחרת, דירושת הבעל מחמת אישות קאתיא, וכיון דמת הבעל בחיי אשתו קנתה האשה עצמה לגמרי ונתרוקנה לה הרשות בנכסיה ופקעה לה ירושת הבעל לגמרי. אף האשה את בנה, אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחים מן האב, שאם מת הבן בחיי אמו ואחר כך מתה אמו, אע"ג דקורבא דבן לגבי אימיה מידי דלית ליה הפסק הוא, אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב, דכיון דאין בין האחין מן האב ובין אמו קורבא בעולם לא ירתי לה.
א"ר יוחנן משום רבי יהודה בר' שמעון אשה יורשת את בנה דבר תורה שנא' מטות מקיש מטה האם למטה האב מה מטה אב [אב] יורש את בנו אף מטה האם אשה יורשת את בנה איתיביה רבי יוחנן לרבי יהודה ברבי שמעון האשה את בנה והאשה את בעלה ואחי האם מנחילין ולא נוחלין אמר ליה משנתנו איני יודע מי שנאה. וקימא לן כתנא דמתני'. חדא, דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דרבי יוחנן כתנא דידן סבירא ליה. ותנא דידן אי דריש מטות אשה נמי תירש את בנה אי לא דריש מטות בן דקודם לבת בנכסי האם מנא ליה. ופרקינן בעלמא דריש מטות [ושאני הכא] דאמר קרא וכל בת יורשת נחלה יורשת ואינה מורשת. דכיון דכתיב ממטות, בשני מטות הכתוב מדבר, במטה האב ומטה האם, ואמר קרא יורשת ואינה מורשת, אם אינו ענין למטה האב, דהא קימא לן דאב יורש את בנו דבר תורה דנפקא לן מוהעברתם, והוא הדין דיורש את בתו קל וחומר מבנו כדבעינן למימר קמן, תנהו ענין למטה האם שיורשת מטה אביה ומטה אמה ואינה מורשת למטה אמה, קל וחומר, ומה בן שהורע כחו של אביו בנכסיו מחיים יפה כחו בנכסיו לאחר מיתה, שאם מת הבן אביו יורשו, בת שיפה כח אביה מחיים, שכל שבח נעורים לאב, ולא עוד אלא שמוכרה לשפחות, אינו דין שיפה כחו בנכסיה לאחר מיתה. וזהו קל וחומר שאין עליו תשובה.
<h2>דף קטו.</h2>
סדר נחלות כך הוא איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו ב(י)ן קודם לבת וכל יוצאי ירכו של בן קודמין לבת בת קודמת לאחין וכל יוצאי ירכה של בת קודמין לאחין האחין קודמין לאחי האב וכל יוצאי ירכן של אחין קודמין לאחי האב זה הכלל כל הקודם בנחלה יוצאי ירכו קודמין והאב קודם לכל יוצאי ירכו. מנא הני מילי, דכתיב (במדבר כ"ז, ח') ובן אין לו, הא יש לו בן בן קודם. ומנין שאף יוצאי ירכו של בן קודמין לבת, דכתיב אין לו, עיין עליו. ומנין לבת שקודמת לאחין, דכתיב (שם, ט') ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לאחיו, הא יש לו בת בת קודמת. יוצאי ירכה מנין, דכתיב אין לו, עיין עליו. ומניין לאחין שקודמין לאחי האב, דכתיב (שם, י') ואם אין לו אחים ונתתם את נחלתו לאחי אביו, הא יש לו אחים אחים קודמין. יוצאי ירכן של אחין מניין, ת"ל אין לו עיין עליו. זה הכלל כל הקודם בנחלה יוצאי ירכו קודמין, דחזינן להו לנכסי כמאן דהוו דידיה, והרי יוצאי ירכו יורשין אותו. לבר מבעל בנכסי אשתו, דאין הבעל יורש את אשתו בקבר להנחיל לבניו מאשה אחרת, כדבעינן למימר קמן. והאב קודם לכל יוצאי ירכו, כלומר שקודם לאחי בנו המת שהן יוצאי ירכו של אב בנכסי בנו המת, ואין צריך לומר ליוצאי ירכן של אחים. ולאחין מנא לן, דכתיב גבי ירושת הבת (שם, ח') והעברתם את נחלתו לבתו, ואלו גבי ירושת אחין ושאר יורשין כתיב ונתתם, לומר לך במקום בת אתה מעביר נחלה מן האב ואי אתה מעביר נחלה מן האב במקום אחין, הא למדת שהאב קודם לכל יוצאי יריכו בנכסי בנו. וה"ה בנכסי בן בנו. ודוקא ליוצאי יריכו של זה, אבל ליוצאי יריכו של בנו בנכסי בן בנו אינו קודם כדבעינן למימר קמן.
ת"ר איש כי ימות ובן אין לו אין לי אלא בן בן הבן ובת הבן ובן בת הבן מניין ת"ל אין לו עיין עליו בת אין לי אלא בת בן הבת ובת הבת ובת בן הבת מניין ת"ל אין לו עיין עליו הא כיצד נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן. וכך הוא הציעה של ברייתא. איש כי ימות ובן אין לו, הא יש לו בן בן קודם. ואין לי אלא בן, בן הבן ובת הבן ובן בת הבן, והוא הדין לבת בת הבן עד סוף דור אחרון, מניין, ת"ל אין לו, עיין עליו, הא למדת שכל אלו קודמין לבת. או אין לו אחד מכל אלו ולא מיוצאי יריכן של אלו, והעברתם את נחלתו לבתו. אין לי אלא בת, בן הבת ובת הבת ובן בת הבת, והוא הדין לשאר זרעה של בת עד סוף כל הדורות, מניין שקודמות לאב וכל שכן לאחין, ת"ל אין לו, עיין עליו. הא כיצד נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן. לא מצאו בשבט ראובן אין נותנין לשאר שבטים, גמירי דלא כלי שיבטא. כיצד אמרו נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן. הרי אמרו בן קודם לבת וכל יוצאי ירכו של בן קודמין לבת, לא נמצא לו בן ולא יוצאי יריכו של בן נחלה חוזרת אצל הבת, והבת קודמת לכל יוצאי ירכה, וכל הקודמין לנחלה מיוצאי יריכה בנכסי עצמה קודמין זה לזה בנכסי אביה, והיא וכל יוצאי יריכה קודמין לאב. לא נמצאת לו בת ולא יוצאי ירכה של בת, נחלה חוזרת אצל האב, וכענין הזה נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן, שהקודם בנחלה הרי הוא כאלו היו הנכסים שלו מחיים ומוריש למי שראוי ליורשו. כיצד, הרי שמת בנו של אבירם כבר נתברר ממשנתינו כיצד הנחלה מגעת אצל אבירם אביו. לא היה אבירם קיים, רואין את הנכסים כאלו היו שלו, ואם היו לו בנים אחרים או יוצאי יריכן הן יורשין אותו. לא היו לו בנים ולא יוצאי יריכן של בנים, נחלה חוזרת אצל אליאב אביו. לא היה אליאב קיים רואין את הנכסים כאלו היו שלו, ואם יש לו בנים או יוצאי יריכן של בנים כגון נמואל ודתן ויוצאי יריכן הן יורשין אותו, ואם לאו נחלה חוזרת אצל פלוא אביו. לא היה פלוא קיים מחזירין אחר יוצאי יריכו. לא נמצאו לו יוצאי ירך נחלה חוזרת אצל ראובן. וכענין הזה נחלה ממשמשת הולכת עד ראובן. וכל הקודם בנחלה יוצאי יריכו קודמין. ודוקא לבר מבעל בנכסי אשתו, שאע"פ שהוא קודם בנחלה בנכסי אשתו אם מת הבעל בחיי אשתו אין יוצאי ירכו קודמים לשאר יורשי אשתו, שאין הבעל יורש את אשתו בקבר להנחיל לבניו מאשה אחרת כדאמרינן לעיל.
<h2>דף קטו:</h2>
אמר רב הונא אמר רב כל האומר תירש הבת עם בת הבן אפי' נשיא שבישראל אין שומעין לו שאינו אלא מעשה צדוקין, שהיו אומרין ומה בת בנו הבאה מכח כחו תירשנו בתו הבאה מכחו אינו דין שתירשנו, ניטפל להם רבן יוחנן בן זכאי אמר להם מה לבת בנו שכן יפה כחה אצל אחי אביה לירש עמהם תאמר בבתו שהורע כחה אצל האחין ובטלום אותו יום עשאוהו יום טוב. ומניין לבת הבן שיפה כחה אצל האחין, דכתיב בבנות צלפחד (במדבר כ"ז, ז') נתן תתן להן אחוזת נחלה בתוך אחי אביהן.
<h2>דף קטז.</h2>
א"ר יוחנן משום רשב"י כל שאינו מניח בן ליורשו הקדוש ברוך הוא מלא עליו עברה כתיב הכא והעברתם וכתיב התם יום עברה היום ההוא. ודוקא היכא דלא עסק בפריה ורביה. אשר אין חליפות למו ולא יראו אלהים רבי יוחנן וריב"ל חד אמר כל שאינו מניח בן וחד אמר כל שאינו מניח תלמיד. ואסיקנא דריב"ל הוא דאמר כל שאינו מניח תלמיד, ורבי יוחנן דאמר כל שאינו מניח בן דרביה הוא, אבל איהו כריב"ל ס"ל דאמר כל שאינו מניח תלמיד, דריב"ל לא הוה אזיל לבי אבילא אלא לבי מאן דאזיל בלא בני. כלומר לא היה מבטל תורתו לניחום אבלים אלא על מת שהלך לבית עולמו ולא הניח בנים, אלמא לאו בחזקת רשע הוא, ורבי יוחנן נמי כותיה ס"ל, דהא אמר רבי יוחנן דין גרמא עשיראה ביר, דהוו ליה עשרה בנים ומתו בחייו, ונטל עצם מעצמותיו של בן עשירי וקבעו בטבעת שבאצבעו והיה מנחם בו אבלים, ואומר זה עצמו של בן עשירי בידי ואעפ"כ הצדקתי עלי את הדין ונחמתי ואף אתם עשו כמוני. ומפרשי רבנן דהאי גרמא שינא הוה דלא מטמא אלא בחיבורין דתנן באהילות בפרק ג' (מ"ג) כל שבמת טמא חוץ מן השיניים והשער והצפרן ובשעת חיבורן הכל טמא.
בעי רמי בר חמא אבי האב ואחי האב כגון אברהם וישמעאל בנכסי עשו איזה מהן קודם אמר רבא תא שמע האב קודם לכל יוצאי יריכו. ודין הוא שיהא אברהם קודם לישמעאל בנכסי עשו היכא דליתיה ליצחק, דכיון דאילו איתיה ליצחק נכסי דידיה נינהו, השתא נמי דליתיה ליצחק הוה ליה כמאן דשכיב השתא יצחק בלא בני ושבק נכסיה, דירתי ליה אברהם אבוה.
<h2>דף קטז:</h2>
בעי רמי בר חמא אבי האב ואחי המת כגון אברהם ויעקב בנכסי עשו איזה מהם קודם. אמר רבא תא שמע האב קודם לכל יוצאי יריכו. ה"נ אברהם קודם ליעקב. ורמי בר חמא יוצאי ירכו שלו ולא יוצאי יריכו של בנו. הילכך יעקב קודם, דכי תנן האב קודם לכל יוצאי ירכו הני מילי ליוצאי ירכו שלו, אבל ליוצאי ירכו של בנו שהנחלה ראויה לו, כגון יצחק שנחלת עשו ראויה לו יתר מאברהם, אין אברהם קודם ליעקב שהוא יוצאי ירכו של יצחק. ה"נ מסתברא דקתני זה הכלל כל הקודם בנחלה יוצאי ירכו קודמין ואלו איתיה ליצחק יצחק קודם השתא דליתיה ליצחק נמי יעקב קודם שמע מינה. וטעמו של דבר לפי שרואין את הנכסים כאלו היו של יצחק, ויעקב בנו ראוי לירשו יתר מאברהם אביו, כדברירנא דכל הקודם בנחלה רואין את הנכסים כאלו היו שלו.
בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה חלק אביהם שהיה מיוצאי מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי חפר ושהיה בכור ונטל שני חלקים. האי נחלה דקתני גבי בנות צלפחד אסיקנא (להלן בגמ') דאפילו בחלוקת ארץ ישראל קאי, כמאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ. וכיצד נטלו שלשה חלקים, חלק צלפחד אביהן שהיה מיוצאי מצרים שנתחלקה להן הארץ, וחלקו עם אחיו בנכסי חפר אביו שגם הוא היה מיוצאי מצרים, ושהיה צלפחד בכור ונטל ב' חלקים. ולאו נטל ממש אלא מאי דשקלן בנתיה מחמתיה קרי נטל. מיהא שמעי' דבכור שמת בחיי אביו והניח בת וא"צ לומר בן ואח"כ מת אביו, בתו נוטלת חלק בכורה בנכסי אבי אביה, וכי האי גונא לאו ראוי הוא, דכיון דאלו איתיה לבכור גופיה הוה שקיל, כי ליתיה נמי שקלה ברתיה חלק בכורה מחמתיה, כדתנן כל הקודם בנחלה יוצאי ירכו קודמין. וכן אתה אומר בבן הבת ובבת הבת עד סוף כל הדורות.
<h2>דף קיז.</h2>
הרי אמרו בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה חלק אביהם שהיה מיוצאי מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי חפר תנן כמ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ דתניא ר' יאשיה אומר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ שנאמר לשמות מטות אבותם ינחלו הא מה אני מקיים לאלה תחלק הארץ בנחלה לאלה כאלה שהן מבן עשרים שנה להוציא את הטפלים שהיו ביציאת מצרים פחותים מבן עשרים רבי (יוחנן) [יונתן] אומר לבאי הארץ נתחלקה הארץ שנאמר לאלה תחלק הארץ בנחלה אלא מה אני מקיים לשמות מטות אבותם משונה נחלה זו מכל נחלות שבעולם כל נחלות שבעולם חיים יורשין את המתים וכאן מתים יורשין את החיים אמר רבי אמשול לך משל למה הדבר דומה לשני אחים כהנים שהיו בעיר אחת אחד יש לו בן אחד ואחד יש לו שני בנים והלכו לגורן זה שיש לו בן אחד נטל חלק אחד וזה שיש לו שני בנים נוטל שני חלקים ומחזירין אצל אביהן וחוזרין וחולקים בשוה רבי שמעון בן אלעזר אומר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ כדי לקיים שני מקראות הללו הא כיצד היה מיוצאי מצרים נוטל חלקו עם יוצאי מצרים מבאי הארץ נוטל חלקו עם באי הארץ מכאן ומכאן נוטל חלקו מכאן ומכאן מרגלים יהושע וכלב נטלו חלקם מתלוננים ועדת קרח לא היה להם חלק בארץ והבנים נוטלים בזכות אבי אביהם ובזכות אבי אמותיהם מאי משמע דהאי לשמות מטות אבותם ביוצאי מצרים כתיב דכתיב ונתתי אותה לכם מורשה אני ה' ירושה היא לכם מאבותיכם וליוצאי מצרים קאמר להו. מסתברא דבין למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה, בין למ"ד לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, כי אפלוג לשבטים איפלוג כדפשטינן בהדיא לקמן (קכ"ב, א'), שנמצא שחלקו את ארץ ישראל לשנים עשר חלקים שוים, ונתנו לכל שבט ושבט חלקו, בין שהיה השבט מרובה בין שהיה ממועט, כדדרשינן לקמן בין רב למעט. והני תנאי דפליגי הכא במילתא אחריתי פליגי. למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, קסבר דכל שבט ושבט לבתר דשקליה לחולקיה כי פלגי איוצאי מצרים דההוא שבט הוא דפלגיה לחולקיה, שנמצא שמנה כל שבט ושבט יוצאי מצרים שהיו בו באותו השבט, והחלק ההוא שהגיע לאותו השבט חלקו אותו על יוצאי מצרים שהיו בו, ואעפ"י שכבר מתו קודם ביאת הארץ ראו אותן כאילו הן קיימין בביאת הארץ, וחלקו את חלקו של שבט למספר שמות יוצאי מצרים שבו, והחלק המגיע לכל אחד מיוצאי מצרים חלקו אותו לבניהם שבאו לארץ כשאר נכסיהם של יוצאי מצרים. ונמצא שבאי הארץ לא נטלו חלקן מחמת עצמן כלל אלא כל אחד לפי מה שזכה בו מורישו שהיה מיוצאי מצרים בלבד הוא שנטל.
ואלא מה אני מקיים לאלה תחלק הארץ, לאו לאלה שמנה משה ואלעזר בערבות מואב שהיו עתידין ליכנס לארץ קאמר, אלא כאלה קאמר, מה אלה מבן עשרים, אף יוצאי מצרים שהיה מתחלקת להם לא תחלק אלא לאותן שהיו ביציאת מצרים מבן עשרים כאלה, להוציא את הטפלים שהיו ביוצאי מצרים פחותין מבן עשרים שלא נטלו חלק בארץ מחמת עצמן כלל אלא מכח אבותיהם שהיו ביציאת מצרים מבן עשרים. שאלו היו גם הם ביציאת מצרים (היו) מבן עשרים היו בניהן שהיו מבאי הארץ נוטלין שני חלקים, חלק אביהם וחלק אבי אביהם. עכשיו שלא היו האבות ביציאת מצרים אלא פחותין מבן עשרים, אין הבנים נוטלין אלא מה שמגיע להם בירושתן מן החלק המגיע לאבות אבותיהם שהיו ביציאת מצרים מבן עשרים. ואע"פ שפעמים שאין מגיע להם מחלק זה אלא דבר מועט, שאיפשר שמי שיצא ממצרים מבן עשרים ויצאו עמו טפלים הרבה פחותין מבן עשרים והולידו גם הם בנים הרבה ונכנסו כולן לארץ חוץ מן הראשון שהיה ביצ"מ מבן עשרים שהיה ממתי מדבר, ונמצא שלא הגיע לבניו ולבני בניו חלק בארץ אלא חלק אחד שהגיע לאביהם או אבי אביהם שהיה מבן עשרים ביציאת מצרים.
ולמ"ד לבאי הארץ נתחלקה הארץ, קסבר דבתר דפלגי לה לכולה ארץ ישראל י"ב חלקים שוין לי"ב שבטים (ועל) [וקבל] כל שבט ושבט חלקו כדאמרן, מנה כל שבט ושבט את בני שבטו שהיו בביאת הארץ מבן עשרים, וחלקו את החלק המגיע לאותו השבט לפי מנין באי הארץ שהיו בו מבן עשרים, ונתנו לכל אחד ואחד מהן חלק אחד, שנאמר לאלה תחלק הארץ. אלא מה אני מקיים לשמות מטות אבותם ינחלו, משונה נחלה זו מכל הנחלות שבעולם, שכל הנחלות שבעולם החיים יורשין את המתים וכאן המתים יורשין את החיים. א"ר אמשול לך משל למה הדבר דומה, לשני אחים כהנים שהיו בעיר אחת, אחד יש לו בן אחד ואחד יש לו שני בנים, והלכו לגורן לחלוק בתרומה, זה שיש לו בן אחד נוטל חלק אחד וזה שיש לו שני בנים נוטל שני חלקים ומחזירין אצל אבי אביהם וחוזרין וחולקין בשוה. אף כאן בחלוקת הארץ, מי שהיה מיוצ"מ מבן עשרים והיו לו שני בנים פחותים מבן עשרים, אחד יש לו בן אחד ואחד יש לו שני בנים, כיון שנכנסו הבנים לארץ זה שיש לו בן אחד נוטל חלק אחד וזה שיש לו שני בנים נוטל שני חלקים, והחזירום אצל אבי אביהם שהיה מבן עשרים ביוצ"מ, ונמצאו שני בניו חולקים את הכל בשוה, זה שיש לו בן אחד נוטל מחצה וזה שיש לו שני בנים נוטל מחצה, וכל אחד מהם מנחיל חלקו לבניו בין שהן מרובין בין שהן מועטין. נמצא הבן שהוא יחיד לאביו נוטל מחצית כל החלק ושני הבנים כל אחד נוטל רביע.
ומפרש בתוספתא (ב"ב פ"ז) כיצד שני אחים שהיו מיוצאי מצרים לאחד יש לו תשעה בנים ולאחד יש לו בן אחד ולפניהם קרקע בת חמשת כורין תשעה נטלו לתך לתך ואחד נטל לתך, החזירום לאביהם חזרו אבותיהם והחזירום לבניהם, תשעה נטלו מחצה שהן כורים וחצי והאחר נטל מחצה שהן כורין וחצי. והיינו דאמרינן הכא המתים יורשים את החיים.
ורשב"א אמר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, שכיון שהגיע לכל שבט ושבט חלק אחד מי"ב בארץ ישראל כדברירנא לעיל, חוזר כל שבט ושבט ומנה את בני שבטו שהיו ביצ"מ מבן עשרים שנה והגיע מניינם למה שהגיע, וחזר ומנה את באי הארץ שבו שהיו בביאת הארץ מבן עשרים והגיע מניינם למה שהגיע, וחוזרים וכוללים את שני המניינים כאחד והמניין העולה משניהם חולקין את חלקו של שבט ההוא לפי המנין העולה בשניהם, וחוזרין וחולקים את החלקים המגיעים לבאי הארץ לכל אחד ואחד מבאי הארץ. והחלקים המגיעים ליוצאי מצרים מחלקין אותן לבאי הארץ, בין לאותן שהן מבן עשרים בין לאותן שפחותין מבן עשרים, שהרי אינם זוכים בחלקים הללו מחמת עצמן אלא מחמת אבותיהם שהיו מיוצאי מצרים. לפיכך כל אחד ואחד מבאי הארץ רואין אותם כאלו הם באים לירש בנכסי אבותיהם שהיו מיוצאי מצרים, וכל הקודם בנחלה בשאר נכסי אותן המנויין ביוצאי מצרים הוא קודם בחלקים הללו המגיעין להם בחלוקת הארץ.
והא דאמרינן הא כיצד היה מיוצאי מצרים נוטל חלק עם יוצאי מצרים, איכא לאוקומה ביהושע וכלב שלא נגזרה עליהם גזירה שלא יכנסו לארץ, והיו מיוצאי מצרים יתרין מבן עשרים ובביאת הארץ יתירין על בן ששים, ונמצא שלא היה להם זכות ליטול חלק עם באי הארץ, דהא קי"ל לקמן דיתר מבן ששים כפחות מבן עשרים דמי, דכתיב בגזרת מדבר (במדבר י"ד, כ"ט) לכל פקודיכם לכל מספרכם מבן עשרים שנה ומעלה, ויליף ומעלה ומעלה מערכין כדבעינן לפרושה לקמן, וממילא שמעת דפקודים עצמן מבן עשרים ועד בן ששים הוו. לפיכך מי שהיה ביוצאי מצרים מבן כ' ובבאי הארץ יתר מבן ששים נטל חלקו עם יוצאי מצרים, ולא משכחת לה אלא ביהושע וכלב שלא נגזרה עליהם גזירה. דאלו שבט לוי אע"פ שלא נגזרה עליהם גזירה לא נטלו אלא ערים ידועות שנתן להם מכל שבט ושבט. ומי שהיה מבאי הארץ, שהיה בבאי הארץ מבן עשרים ועד בן ששים, נוטל חלקו עם באי הארץ. היה מכאן ומכאן, כגון שהיה בבאי הארץ מבן עשרים והיה אביו או אבי אביו ביוצאי מצרים מבן עשרים, נוטל חלקו עם באי הארץ ועם יוצאי מצרים לפי שהוא נוטל שני חלקים, חלק עצמו עם באי הארץ וחלק אביו שהיה מיוצאי מצרים.
והשתא דאתית להכי, איכא לפרושי דהא דאמרי' מעיקרא היה מיוצאי מצרים נוטל חלקו עם יוצאי מצרים, לאו דהוה איהו גופיה מיוצאי מצרים קאמרינן, אלא היה חלקו מחמת יוצאי מצרים קאמרינן, שאם היה הוא עצמו פחות מבן עשרים בביאת הארץ נמצא שאין לו חלק מחמת עצמו שהוא מבאי הארץ אלא מחמת אביו או מחמת אבי אביו ואבי אמו שהיה מבן עשרים ביוצאי מצרים. ואם היו אביו ואבי אביו שניהם יתר מבן עשרים ביצ"מ, נוטל שני חלקים, חלק אביו וחלק אבי אביו. ואם היו לאביו או לאבי אביו בנים אחרים, אינו נוטל מחלקו של אביו או מחלק אבי אביו אלא כפי המגיע לו מירושתו עם שאר היורשין. ואם היה חלקו מבאי הארץ ולא מיוצאי מצרים, כגון שהיה הוא עצמו בביאת הארץ יתר מבן עשרים, ולא היה אביו ולא אבי אביו ביצ"מ אלא פחות מבן עשרים, נוטל חלקו מבאי הארץ. היה חלקו מכאן ומכאן, שהיה הוא יתר מבן עשרים בביאת הארץ ואביו יתר מבן עשרים ביצ"מ, נוטל חלק מכאן ומכאן, חלקו מחמת עצמו וחלקו מחמת אביו. והיינו דתניא בספרי (פנחס קל"ב) רשב"א אומר זה נוטל חלקו וחלק אביו, נמצאת מקיים שני מקראות הללו לאלה תחלק הארץ ולשמות מטות אבותם ינחלו, דש"מ דהא דקתני רשב"א אומר היה מכאן ומכאן נוטל חלקו וחלק אביו מכאן ומכאן חלקו וחלק אביו קאמר. וה"נ מסתברא, דאי ס"ד דהוה איהו גופיה מכאן ומכאן, מי משכחת לה, והלא נגזרה גזרה על אותן שהיו יתירין על בן עשרים ביציאת מצרים שלא יכנסו לארץ. וכי תימא משכחת לה ביהושע וכלב, והא בביאת הארץ יתרין על בן ששים הוו וכפחותין מבן עשרים דמו, אלא לא מיפרשא אלא כדאמרן.
והא דקתני סופא מרגלים יהושע וכלב נטלו חלקן, דברי הכל, ואפילו למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, אי נמי לאלו ואלו נתחלקה הארץ. דאלו למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ ולא ליוצאי מצרים לא משכחת לה, דכיון דלא הוו מבאי הארץ כלל לא הוה להו חולקא כלל כי היכי דלישקלוה יהושע וכלב לחולקא דידהו. ועוד מדקאמר מתלוננים ועדת קרח לא היה להן חלק בארץ, מאי איריא הני, אפי' שאר מתי מדבר נמי. אלא אפי' אצטריך למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, אי נמי לאלה ולאלה נתחלקה הארץ הוא דאצטריך. והבנים נטלו בזכות אבי אבי אביהם ובזכות אבי אמותיהם, כלומר בניהם של מרגלים ושל מתלוננים ושל עדת קרח, אע"פ שלא היה לאבותיהם חלק בארץ נטלו בזכות אבי אביהם ובזכות אבי אמותיהם שהיו ביציאת מצרים יתרים על בן עשרים, ואליבא דמאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ. והוא הדין למאן דאמר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, משכחת לה בשלא היו הבנים הללו בביאת הארץ אלא פחותין מבן עשרים, שנמצא שלא היה להם ליטול כלום בזכות עצמן. וסתמא דמתני' כמאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ ס"ד מדקתני חלק אביהן שהיה מיוצאי מצרים. והוא הדין נמי דמשכחת לה כמאן דאמר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, דאשתכח דליוצאי מצרים נמי נתחלקה הארץ. וגמרא דקאמר תנן כמאן דאמר נתחלקה הארץ ליוצאי מצרים, לאפוקי למאן דאמר לבאי הארץ ולא ליוצאי מצרים.
<h2>דף קיז:</h2>
אמר ליה רב פפא לאביי בשלמא למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ היינו דכתיב לרב תרבה ולמעט תמעיט אלא למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ מאי לרב ומאי למעט קשיא. כלומר מכדי בין למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ בין למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ, הנהו חולקי לבאי הארץ הוא דאתיהיבו, דאלו יוצאי מצרים לא הוו התם דהא מתו להו במדבר, והשתא ניחזי אנן, האי לרב ולמעט דקאמר רחמנא מאי היא, בשלמא למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, כיון דעל כרחיך בתרי דרי קא משתעי קרא, חד דרא דיוצאי מצרים דמיפלגא ארעא למניניהו, ואידך דרא דבאי הארץ דמיתיהבי חולקיה לדידהו, היינו דכתיב לרב תרבה ולמעט תמעיט, דאצטריך לאשמועינן דמי שהיה מרובה ביציאת מצרים ונתמעט בביאת הארץ, כגון שהיו עשרה אחים וכולן יתרים מבן עשרים ביציאת מצרים ומתו כולן במדבר ולא נכנס מהם לארץ אלא בנו של אחד מהם, נמצא אותו הבן נוטל עשרה חלקים, חלק אביו וחלק אחי אביו, היינו דכתב לרב תרבה, למי שהיה ראוי ליטול הרבה ביציאת מצרים תרבה את נחלתו אע"פ שנתמעט עכשיו. ולמי שהיה ממועט ביציאת מצרים אע"פ שנתרבה בביאת הארץ, כגון שיצא יחידי ממצרים והוליד עשרה בנים ונכנסו כולם לארץ, תמעיט את נחלתו ואין כולן נוטלין אלא חלק אחד.
אלא למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ מאי לרב ומאי למעט, כיון דהנך דשקלי להו לחולקי לפום מניניהו הוא דאתפלגת ארעא, מאי לרב ומאי למעט, הא כל חד מיניהו חד חולקא קא שקיל. וכי תימא משום חזרה דמחזירין אצל אבותיהם שהיו מיוצאי מצרים וחוזרין וחולקין בשוה, סוף סוף אי בתר חולקא קמיתא דבאי הארץ קא אזלת כולהו כהדדי קא שקלי וליכא חד מינייהו דשקיל טפי מחד חולקא, ואי בתר חזרה דיוצאי מצרים קא אזלת הנך נמי כהדדי קא שקלי, ומאי לרב ומאי למעט. ותו מאי תרבה ומאי תמעיט, (ואי) [דאי] בתר חולקא בתריתא דבאי הארץ דבתר דירתי מיוצאי מצרים קא אזלת, איפכא מסתברא, דזימנין דקרינא בהו לרב תמעיט ולמעט תרבה, כגון מי שהיה מיוצאי מצרים מבן עשרים ולו שני בנים, לזה בן אחד ולזה תשעה, ומת האב ושני בניו ונכנסו בניהם לארץ, נטל כל אחד מהם לתך בחלקו, נמצאת לפניהם קרקע בת חמשת כורין, החזירו הכל אצל אבי אביהם והורישם לשני בניו בשוה, זה נוטל כוריים וחצי וזה נוטל כוריים וחצי שהוא חלק אביו, ונמצאו הט' אחים שהם בניו של שני כולם נוטלין כוריים וחצי, ואם כן (היה) [האי] לרב תרבה ולמעט תמעיט, לרב תמעיט ולמעט תרבה מיבעי ליה. וסלקא בקושיא.
נוסחא אחרינא, אמר ליה רב פפא לאביי בין למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ בין למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ מאי לרב ומאי למעט קשיא, כלומר מכדי בין למר ובין למר האי לרב והאי למעט להנך דנתחלקה הארץ לפי מנינן קאי, וא"כ בין למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ ובין למאן דאמר לבאי הארץ, כל חד וחד מיוצאי מצרים דהוו מבר עשרים וכל חד מבאי הארץ חד הוא וחד חולקא קא שקיל, ואם כן אמאי קרי ליה לחד רב ולחד מעט. אי משום טפלים דנפישי ליה להאי וזעירי ליה להאי, בין למאן דאמר ליוצאי מצרים בין למאן דאמר לבאי הארץ לאו לפום מניין טפלים דידיה קא שקיל, אלא לקרקף גברי דאבות דהוו מבן עשרים הוא דאיפלוג, ואם כן מאי לרב ומאי למעט.
וכי תימא נהי דיכלת לאקשויי למאן דאמר לבאי הארץ, אלא למאן דאמר ליוצאי מצרים מאי קושיא, הא אצטריך לרב למרובה ביציאת מצרים ונתמעט בביאת הארץ ואצטריך למעט למועט ביציאת מצרים ונתרבה בביאת הארץ. על כרחיך הנך דהוו מרובין ביציאת מצרים כי קא זכו לאו מחמת חד גברא קא זכו, אלא כל חד וחד מחמת נפשיה קא זכי, וכל חד וחד מיניהו באנפי נפשיה חד הוא ולא קרינא ביה לרב, אלא כל חד מהני אחים כשאר גברי דשבטיהו דמו, דכולהו מחד שבטא נינהו וכל חד מינייהו חד חולקא קא מטי ליה מחמת נפשיה, וסוף סוף אי בתר ביאת הארץ קא אזלת איפכא מיבעי ליה, לרב תמעיט ולמעט תרבה, ואי בתר יציאת מצרים קא אזלת דהוו מרובין בההיא שעתא כל חד וחד לנפשיה קא זכי ובאנפי נפשיה קאי כשאר בני שבטו ולא קרינא ביה לרב. וסלקא בקושיא.
<h2>דף קיח.</h2>
אמר ליה רב פפא לאביי בשלמא למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ היינו דקא צווחן בנות צפלחד, דכיון דהוה אבוהון מיוצאי מצרים אע"ג דליתיה בביאת הארץ ירתן ליה בנתיה, אלא למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ אמאי קא צוחן הא ליתיה לאבוהון בביאת הארץ דלישקול. ואי משום נפשיהו, כי איפלג ארעא לגברי איפלג לנשי לא איפלג. אמר ליה לחזרה וליטול בנכסי חפר. דאע"ג דארץ ישראל לגברי איפלג לנשי לא איפלג, הני מילי דכי מנינן להו מעיקרא לבאי הארץ ופלגינן לה לארעא לפום מינינהו לא פלגינן לה אלא לפום מנינא דגברי, מיהו כיון דלמאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ צריכין הן להחזיר כל החלקים אצל אבותיהם שהיו מיוצאי מצרים, וחוזרין ומנחילין לבניהם בשוה כל אחד ואחד לפי זכותו בנחלת אביו, נמצא כשנטלו אחי צלפחד החלקים שנטלו מחמת עצמן בביאת הארץ וכן בני איעזר ובני חלק ובני שכם (אחד) ובני שמידע ובני אשריאל, יש עליהם מן הדין להחזיר את כל החלקים שנטלו בביאת הארץ מחמת עצמן (אבל) [אצל] גלעד אבי אביהם שהיה מיוצאי מצרים, דהא למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ מוקים ליה להאי לשמות מטות אבותם ינחלו לחזרה כדאמרינן לעיל, ונמצא שכל החלקים חוזרין אצל גלעד, ואחר כך יזכה חפר ואיעזר וחלק ושכם ושמידע ואשריאל בכל מכח גלעד אביהן בשוה, נמצא כל אחד מהם נוטל שתות, וכיון שזכה חפר בחלקו שהוא שתות שלם, הרי בניו של צלפחד ואחיו יורשין, וכיון שלא היו לו לצלפחד בנים כי אם בנות הרי בנות צלפחד יורשות חלק אביהם בנכסי חפר אביו, שהוא השתות שהגיע לו מגלעד אביו, וכי קא צוחן אהאי חולקא הוא דקא צוחן, ולא למימרא דהיה לאבוהון חולקא מחמת נפשיה. ואמר ליה רב פפא לאביי בשלמא למאן דאמר ליוצאי מצרים היינו דקא צוחי בני יוסף דכתיב וידברו בני יוסף אל יהושע לאמר מדוע נתת לי גורל אחד וחבל אחד ואני עם רב, משום דהוו מועטין ביציאת מצרים ונתרבו בביאת הארץ ולא נטלו אלא חלק המגיע למנין המועטין שהיו ביוצאי מצרים, ויש אחים שהיו עשרה בביאת הארץ ולא הגיע להם אלא חלק אחד שירשו מאביהם שהיה מיוצאי מצרים, אלא למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ אמאי צוחי כולהו באי הארץ שקול חולקא בהדדי, דארץ ישראל לאו לשבטים אפלוג אלא לקרפף גברי אפלוג. ומפרקינן משום טפלים דהוו נפישי להו. דלאו הוו בביאת הארץ מבן עשרים ולא שקול חולקא בהדי באי הארץ. ומסקנא דארץ ישראל לשבטים איפלוג, הילכך לדברי הכל שפיר קא צוחי בני יוסף, משום דהוו נפישי משאר שבטים ולא שקול לחולקא אלא כחד משאר שבטים.
מאי דכתיב אם עם רב אתה עלה לך שם, התם עצה טובה קמ"ל דמיבעי ליה לאיניש לאזדהוריה מעינא בישא. והיינו דקאמר להו יהושע אם עם רב אתה עלה לך היערה ובראת לך שם, אמר להם לכו והחביאו עצמכם שלא תשלוט בכם עין רעה.
<h2>דף קיח:</h2>
אמר מר מרגלים יהושע וכלב נטלו חלקם מנא הני מילי דאמר קרא ויהושע בן נון וכלב בן יפונה חיו מן האנשים ההם מאי חיו אלימא חיו ממש הא כתיב קרא אחרינא ולא נותר מהם איש כי אם כלב בן יפונה ויהושע בן נון אלא שחיו בחלקם.
מתלוננים ועדת קרח לא היה להם חלק בארץ, מנא הני מילי דתניא אבינו מת במדבר והוא לא היה בתוך [ה]עדה הנועדים על ה' בעדת קרח כי בחטאו מת אבינו זה צלפחד והוא לא היה בתוך העדה כמשמעו. מכדי בנות צלפחד ירושת אבוהון בארץ ישראל קא תבען, דכתיב תנה לנו אחוזה בתוך אחי אבינו, מאי שנא דקאמרי והוא לא היה בתוך העדה, ש"מ הכי קאמרי ליה, והוא לא היה בתוך העדה שאין להם חלק בארץ, למה יגרע שם אבינו, תנה לנו אחוזה וגו', ש"מ דהני כולהו לא הוו להו חלק בארץ.
אמר ליה רב פפא לאביי בשלמא למאן דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ היינו דכתיב ויפלו חבלי מנשה עשרה שיתא דשיתא בתי אבות. ואלו הם לבני אביעזר ולבני חלק ולבני אשריאל ולבני שכם ולבני חפר ולבני שמידע, וארבעה דבנות צלפחד, דתנן בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה, חלק אביהם שהיה מיוצאי מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי חפר ושהיה בכור ונטל שני חלקים, הא תלתא, וחולקא רביעה דחד אחא דאבא דהוה להי בר עשרין ביוצאי מצרים ומית וירתן ליה. ושיתא דשיתא בתי אבות, הא עשרה. אלא למאן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ תמנייא הוו שיתא דשיתא בתי אבות ותרתי דידהי מכח חזרה, דאהדרו כולהו חולקיהו לגבי גלעד אבי אביהן, ונמצא שירש צלפחד עם אחיו מחלק חפר אביו בנכסי גלעד שני חלקים, חלק בכור וחלק פשוט, הא תמניא. דאלו מחמת צלפחד גופיה לא שקול ולא מידי דהא לאו מבאי הארץ הוה. וחולקא דאחוה דצלפחד לא קא חשבינן, דהא חשיב ליה חולקא דחפר אבוהון בכלל שיתא בתי אבות, ואי חשבת חולקי דכולהו בנים דידיה דירתי מיניה קא עייל ליה כולי חולקא דידיה בכלל, אשתכח דקא חשבת ליה לחולקיה דחפר תרי זימני.
ומתמהינן ולטעמיך למ"ד ליוצאי מצרים תשעה הוו. שיתא דשיתא בתי אבות ותלתא דבנות צלפחד, הא תשעה. אלא מאי אית לך למימר חד אחא דאבא הוו להו לבנות צלפחד דהוה בר עשרים ביצ"מ והוה ליה חלק עשירי מחמת נפשיה לבר מחולקיה בנכסי חפר, וכיון דמת בלא בני ירתי ליה בנות צלפחד, ה"נ [למ"ד] לבאי הארץ נתחלקה הארץ לא תיקשי לך דאיכא למימר תרי אחי דאבא הוו להי. ומיתו להו לאחר מיתת חפר אבוהון, דאשתכח דירתי תרי אחי תרי חולקי בחזרה בנכסי חפר, וכי מיתי הנך תרי אחי ירתינהו בנות צלפחד להנהו תרי חולקי מחמת הנהו תרי אחי ולאו מחמת חפר, ואמטול הכי חשיב להו להנהו תרי חולקי באנפי נפשייהו, ואשתכח דשקלי להו ארבעה חולקי בנכסי חפר ושיתא דשיתא בתי אבות, הא עשרה. וכי תימא אכתי תשעה הוו, דחפר גופיה בכלל שיתא בתי אבות נינהו וכבר עייל ליה כוליה חולקיה דחפר בכלל הני ארבעה חולקי דשקול בנות צלפחד מחמת אבוהון ומחמת תרי אחי דאבא (והוו) [דהוו] להו ותו לית לך למחשביה לחפר בהדי בתי אבות, פש להו חמשה, וארבעה חולקי דבנות צלפחד, הא תשעה. הא לא קשיא, דעל כרחיך חד אחא דאבא אחרינא הוה להו בביאת הארץ דשקול חולקא לחזרה בנכסי חפר. וכי תימא אי הכי אדאמרינן תרי אחי דאבא הוה להו, תלתא אחי דאבא מיבעי ליה. כי קא חשיב הנך דמיתו להו וירתי בנות צלפחד חולקא בתרי חולקי דידהו קא חשיב, דאלו הך אחא דאבא דאשתייר לא מצי למחשביה, דהא חשיב ליה חפר אבוה בכלל שיתא בתי אבות, וליכא אורחא למחשביה לחפר לבר מחולקא דבנות צלפחד אלא מחמת ההוא בר דאשתייר ליה למשקל חולקא בנכסיה לבר מבנות צלפחד.
דתניא נתן תתן להן אחוזת נחלה בתוך אחי אביהם נתן תתן להן נחלה זו נחלת אביהן מחמת עצמו שהיה מיוצאי מצרים בתוך אבי אביהם זו נחלת חפר אבי אביהם. כלומר חלקם עם אחי אביהם בנחלת חפר אבי אביהם והעברת את נחלת אביהם זה חלק בכורה רבי אליעזר בן יעקב אומר אף חלק אחי אביהם נטלו שנאמר נתון תתן לרבות נחלת אחי אביהם שמת וירשוה. ולפום דרשיה דר' אליעזר בן יעקב איכא למימר דסבירא ליה דתלתא אחי דאבא הוה להו ומית חד מיניהו וירתי חולקא בנכסיה, דאלת"ה הא בתוך אחי אביהם דמשמע דשקלו חולקא בהדי תרי אחי דאבוהון היכי משכחת לה. ואיכא למימר דס"ל לר' אליעזר בן יעקב דהאי בתוך אחי אביהם לאו בתוך אחיו של צלפחד אביהם קאמר, אלא בתוך אחי חפר אבי אביהם קאמרי', דאבוה דאבא נמי אבא מיקרי, כדכתיב (בראשית ל"א, מ"ב) לולי אלהי אברהם וכתיב (שם ל"ב, י') ויאמר יעקב אלהי אבי אברהם כו'. למ"ד תרי אחי דאבא הוו להו. ומיתו וירתי מיניהו בנות צלפחד, נפקא להו מאחוזת נחלה. לרבות חלק (חמישי) [רביעי], דאי לחלק אביהם לימא קרא אחוזה ולא בעי נחלה אי נמי נחלה ולא בעי אחוזה, תרתי (לימא) [למה] לי, לרבות חלק רביעי, תרי דידהי ותרי דתרי אחי דאבא דהוה להי הא ארבעה.
אמר ליה רב פפא לאביי קרא מאי קא חשיב אי בתי אבות קא חשיב שיתא הוו אי טפלים קא חשיב טובא הוו. ולדברי הכל קא קשיא ליה, בין למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ בין למ"ד לבאי הארץ, דלמ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ על כרחיך יוצאי מצרים דהני שיתא בתי אבות כוליה שיבטא דמנשה הוו, וכולי שיבטא דמנשה מבן עשרים ומעלה טובא הוו, וכל חד וחד מיניהו חולקא באנפי נפשיה שקל. והשתא תיקשי לך, אי חולקי דבתי אבות קא חשיב בלחוד לבר מטפלים דידהו ואפי' יתרין על בן עשרים, שיתא בלחוד הוו, ואמאי מני להו לחולקי דבנות צלפחד בהדיהו, הא צלפחד גופיה מכלל טפלים דבתי אבות נינהו וטפלים לא קא חשיב. ואי טפלים קא חשיב, טובא הוו, כדקא מני להו במדבר סיני, ואמאי קא חשיב להו לחבלי מנשה עשרה ותו לא. ואי למ"ד לבאי הארץ נמי על כרחיך באי הארץ דמנשה טובא הוו, וא"כ מאי קא חשיב, אי בתי אבות קא חשיב שיתא הוו ותו לא, ואי טפלים קא חשיב טובא הוו.
ואסיקנא לעולם בתי אבות קא חשיב והא קמ"ל בנות צלפחד נטלו חלק בכורה אלמא ארץ ישראל מוחזקת היא. כלומר בדין הוא דלא ליחשוב אלא שיתא, והאי דקא חשיב להו לחולקיה דבנות צלפחד לחודיהו מכלל שאר טפלים דכולהו בתי אבות, לאשמועינן דבנות צלפחד נטלו חלק בכורה מחמת אביהם מחלק חפר אבי אביהם בארץ ישראל, לאשמועינן דא"י מוחזקת היא. דהא הכא דחפר לאו מבאי הארץ הוה, שהרי נגזרה גזירה על אותו הדור, ואע"ג דמית חפר מקמי דלמטיה חולקיה לידיה זכה ליה צלפחד בריה ובנתיה דאתו מחמתיה בחלק בכורה, ולא אמרינן ראוי הוה לגבי חפר, אלא ארץ ישראל מוחזקת היא וכמאן דזכה ליה חפר בחולקיה מחיים דמי, ואית ליה לצלפחד למשקל חלק בכורה בגויה, וכיון דמית צלפחד שקלי ליה בנתיה לחולקיה, דמחמת צלפחד אבוהון קאתיאן ולא מחמת חפר אבוה דאבוהון.
<h2>דף קיט.</h2>
והבנים נטלו בזכות אבי אביהם ובזכות אבי אמותיהם והא תניא בזכות עצמן לא קשיא הא כמ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, כיון דאבותיהם לא היה להם חלק בארץ שהרי נגזרה עליהם גזירה לפי שהוציאו דבה או שהיה מכלל מתלוננים ועדת קרח, נטלו בזכות אבי אביהם ובזכות אבי אמותיהם שהיו מיוצאי מצרים, הא כמ"ד לבאי הארץ נטלו בזכות עצמן. ואיבעי תימא הא והא כמ"ד לבאי הארץ הא דהוה הבן בן עשרים הא דלא הוה בן עשרים. אי (הוו) [הוה] בן עשרים בביאת הארץ נטל אף בזכות עצמו, ואי לא הוה בן עשרים נטל בחזרה בנכסי אבי אביו ובנכסי אבי אמו, דהא הנך דהוו בן עשרים דשקלי מחמת עצמן אהדרונהו לכולהו חולקי דמטו להו לגבי אבות אבותיהם והדרי כולהו בנים וירתי מיניהו, כל חד וחד לפום זכותיה בירושה, כגון דהיו נכסים אלו של אבותיהם מתחלה דירתי להו יורשין דידהו ואפי' בן יום אחד.
הרי אמרו בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה חלק אביהם שהיה מיוצאי מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי חפר ושהיה בכור ונטל שני חלקים ואמאי ראוי הוא ואין הבכור נוטל כראוי כבמוחזק. קא ס"ד כיון דהאי חולקא דחפר בא"י לא מטא לידיה מחיים ראוי הוא, ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. א"ר יהודה אמר שמואל ביתדות אהלים. כלומר כי שקול חלק בכורה לאו בארץ ישראל הוא דשקול, אלא במטלטלי דהוו ליה לחפר הוא דשקול. מתיב רבה ר' (חידקא) [יהודה] אומר ארבעה חלקים נטלו שנאמר ויפלו חבלי מנשה עשרה. תלתא דמתני', ואידך דקסבר חד אחא דאבא הוה להו, ואם תמצא לומר דס"ל לר' חידקא דלבאי הארץ נתחלקה הארץ, קסבר תרי אחי דאבא הוו להו ומיתו כדאמרן, ותרי חולקי דצלפחד בנכסי חפר, הא ארבעה. וש"מ דהאי חלק בכורה דשקול בנות צלפחד בא"י הוה דהא מכלל מנינא דעשרה חבלי מנשה הוה וקרא דכתיב ויפלו חבלי מנשה עשרה בחלוקת ארץ ישראל כתיב.
אלא אמר רבה ארץ ישראל מוחזקת היא. דאע"ג דלא מטא חולקיה דחפר לידיה מחיים כמאן דמטא לידיה מחיים דמי. וטעמא דמילתא, דכי איכא לפלוגי גבי ראוי ומוחזק בין היכא דמטא ההוא מדעם לידא דמיתנא מחיים ובין היכא דלא מטא לידיה מחיים, במידי דהוה איפשר ליה לההוא דקאי ההוא מידעם ב(י)רושתיה לאברוחיה מיניה להאי מיתנא, דלא לירתו יורשין מיניה בתריה, כגון יעקב שמת יצחק אביו בחיי אברהם אבי אביו, ואח"כ מת אבי אביו, שאין יעקב נוטל פי שנים בנכסי אברהם, דהוו להו ראוי לגבי יצחק, דאי בעי אברהם יהיב להו לכולהו נכסיה לאיניש מעלמא ולא הוה ירית מיניהו לא יצחק ולא יעקב ולא מידי. אבל הכא בא"י, כיון דיהבה קב"ה לזרע אברהם יצחק ויעקב, תו לא הדר ביה, לא איש אל ויכזב ובן אדם ויתנחם ההוא אמר ולא יעשה ודבר ולא יקימנה (במדבר כ"ג, י"ט) ונהי דדרי דהוו מרגזי קמיה גזר עלייהו דלא ליתבה נהלייהו, מיהו כיון דלא סגיא דלא יהיב לה לזרעא דידהו, איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא זכו בה אבות, הוה כמאן דאקני ליה לאיניש קרקע מהיום ולאחר זמן פלוני, א"נ מהיום ולכשיהיו כך וכך ומת מקבל המתנה בתוך הזמן, דלכי מטי זימניה איגלאי מילתא למפרע דמההיא שעתא דאקני ליה קנייה מקבל מתנה לההוא קרקע ושקיל ביה בכור פי שנים.
תדע נמי דהא בין למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ ובין למ"ד לבאי הארץ נתחלקה הארץ, עיקר זכותא ליוצאי מצרים הואי, למ"ד ליוצאי מצרים כדאית להו, למ"ד לבאי הארץ נמי כיון דבעי אהדורי ליוצאי מצרים והדר ירתי מיניהו, עיקר זכותא ליוצאי מצרים היא. וש"מ דכל מידי דהוי מוחזק לגבי המת לאורותיה ליורשין דידיה ולא יכיל איניש לאברוחיה מיניהו, אע"ג דלא מטא ההוא מידעם לידא דמיתנא מחיים שקיל ביה בכור דידיה פי שנים. ולא תימא ה"מ היכא דמטא ההוא מידעם לידא דבכור מחיים, אלא אע"ג דלא מטא לידא דבנו בכור מחיים, ושבק ההוא בכור בן או בת או שאר יורשין, ירתי ליה לחלק בכורה דידיה. דהא הכא דהאי חלק בכורה דצלפחד בנכסי חפר בארץ ישראל לא מטא לידא דחפר ולא לידא דצלפחד מחיים, וקא שקלי בנות צלפחד חלק בכורה מחמת צלפחד בנכסי חפר. ולא תימא ה"מ היכא דמית סבא בחיי בריה בוכרא, אלא אפילו היכא דמית בוכרא בחיי אבוה ובתר הכי מית אבוה, שקלי בניה או בנתיה דבוכרא חלק בנכסי סבא. דהא הכא דמת צלפחד בחיי חפר ואח"כ מת חפר, כדמברר מסוגיא דגמרא לקמן, וקא ירתן בנתיה דצלפחד חלק בכורה דאבוהון בנכסי חפר.
ולא תימא ה"מ בא"י ומאי דדמי לה דא"י מוחזקת היא, ומההוא טעמא דהויא מוחזקת לגבי חפר בנכסי גלעד הויא נמי מוחזקת לגבי צלפחד בנכסי חפר אביו, דהא לא הוה יכיל איניש לאפקועה לירושה דחד מינייהו מיניה, אלא אפילו בשאר נכסים, כגון צלפחד בכור שמת בחיי חפר אביו ואח"כ מת אביו, שקלי בניה או בנתיה חלק בכורה בנכסי חפר אבוה דאבוהון, דאינהו במקום אבוהון קיימי. וכיון דאילו הוה אבוהון קיים הוה שקיל פי שנים, דהא מוחזקין הוו לגבי חפר אבוה דאבוהון, אינהו נמי במקום צלפחד אבוהון קיימי. ואע"ג דלגבי אבוהון לאו מוחזקין הוו לא איכפת לן בהכי, דהאי בכורה לאו למשקלה מחמת נפשייהו בנכסי אבוהון קאתו, כי היכי דליחזי אי הוו הני נכסי ראויין לאבוהון או מוחזקין, אלא למשקל חולקא דהוה חזי לצלפחד אבוהון בנכסי חפר אבוה, וכיון דאלו הוה אבוהון קיים הוה שקיל פי שנים בנכסי חפר דהא מוחזקין הוו לגבי חפר כגון מידי דמטא לידיה דחפר מחיים, השתא דליתיה לצלפחד נמי ירתי לה בנתיה לההיא זכותא דידיה, דלגביהי דידהי חלק בכורה דידיה כחלק פשוט דמי, דלא מחמת נפשיהי קאתין אלא מחמת אבוהון קא אתיאן, וכי היכי דירתי ליה לחלק פשוט דידיה אע"ג דהוה ראוי לגביה (הם) הכי נמי ירתן חלק בכורה דידיה אע"ג דהוה ראוי לגביה. דליכא לפלוגיה בבכור בין ראוי למוחזק (אבל) [אלא] באבוה דבכור גופיה דקא משתקלא בכורה מנכסיה, דאי הוו הנך נכסי מוחזקין לגביה שקיל בהו בכור פי שנים, בין דהוו מוחזקין לבכור בין דהוו ראויין. דכי כתיב בכל אשר ימצא דממעטינן מיניה ראוי, לאו גבי בכור דשקיל חלק בכורה כתיב אלא גביה אבוה דמשתקלא חלק בכורה מנכסיה כתיב. דכל היכא דהוי מוחזק לגביה דידיה, אע"ג דלגבי בכור לא הוי מוחזק ירתי ליה יורשין דידיה, דלגבי יורשי הבכור חלק בכורה דידיה כחלק פשוט דמי, וקי"ל דבן נוטל בראוי כבמוחזק, ואי לא הוו מוחזקין לאבוה דבוכרא לא שקיל בהו בכור פי שנים וא"צ לומר מאן דאתי מחמתיה.
אבל ודאי אילו הוה אית ליה לצלפחד ברא בוכרא דבעי למשקל חלק בכורה מנכסי צלפחד, לא הוה שקיל אלא ממה דזכא ביה צלפחד מחיים, אבל בנכסים שהניח חפר לאחר מיתת צלפחד לא הוה שקיל ולא מידי דהוה ליה ראוי לגבי צלפחד ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. וגרסינן בירושלמי [ה"ג] כיצד הבן נוטל כראוי כבמוחזק, מת אביו בחיי אבי אביו נוטל פי שנים מנכסי אביו ואינו נוטל פי שנים מנכסי אבי אביו. אם היה אביו בכור נוטל פי שנים הראוי לאביו בנכסי אבי אביו. וגרסינן נמי התם נאמר משפט לענין פשוטה ונאמר משפט לענין בכורה, מה משפט האמור לענין פשוטה אתה רואה את הבן כאילו אביו קיים ליטול פשיטותו, אף משפט האמור לענין בכורה אתה רואה את הבן כאילו אביו קיים ליטול בכורתו כלומר בנכסי אבי אביו. וכן הלכתא.
מיתיבי א"ר חידקא שמעון השקמוני היה לי חבר מתלמידי ר' עקיבא וכך אמר ר' שמעון השקמוני יודע היה משה רבינו שבנות צלפחד יורשות הן אבל לא היה יודע אם נוטלות חלק בכורה אם לאו. כלומר אם נוטלות חלק בכורה הראויה לצלפחד אביהן בנכסי חפר אביו ואם לאו, וראויה היתה פרשת נחלות שתכתב ע"י משה רבינו. כלומר קודם שיבוא הדבר לידי מעשה, כמו שנתנה כל התורה כולה על ידו, אלא שזכו בנות צלפחד לכתבה על ידן. ויודע היה משה רבינו שמקושש במיתה שנאמר מחלליה מות יומת אבל לא היה יודע באיזו מיתה הוא מת וראויה היתה פרשת מקושש שתכתב ע"י משה. כלומר ראויה היתה פרשת דין מחללי שבת במקושש וכיוצא בו, לידע באיזו מיתה הוא מת שתכתב ע"י משה רבנו, כשאר התורה כולה, עד שלא יבוא הדבר לידי מעשה, אלא שנתחייב מקושש ונכתבה על ידו ללמדך שמגלגלין זכות ע"י זכאי וחובה על ידי חייב. קתני מיהת אבל לא היה יודע אם נוטלות חלק בכורה ואם לאו, ואי ס"ד א"י מוחזקת היא מאי קא מסתפקא [ליה]. ופרקינן היא גופא קא מסתפקא ליה דכתיב ונתתי אותה לכם מורשה אני ה'. האי מורשה דאמר רחמנא ירושה היא לכם מאבותיכם דחזיא להו לדידהו בירושה מאבותיהם ולא מחמת עצמן, וכיון שנגזרה גזירה שלא יכנסו לארץ נמצאת ראויה להן, ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, או דילמא מאי ירושה שמורישין אותה לבניהם כשאר נכסיהם דהויא לה מוחזקת אבל הן אינן יורשין. ופשטו ליה דמוחזקת היא ומורישין ואינן יורשין והיינו דכתיב תביאמו ותטעמו בהר נחלתך תביאנו לא נאמר אלא תביאמו מלמד שמתנבאים ואינן יודעים מה מתנבאים.
<h2>דף קיט:</h2>
ותעמודנה לפני משה ולפני אלעזר הכהן ולפני הנשיאים וכל העדה איפשר עמדו לפני משה ולא אמר להם דבר הלכו ועמדו לפני הנשיאים וכל העדה אלא סרס את המקרא ודרשהו דברי ר' יאשיה אבא חנן אומר משום ר' אליעזר בבית המדרש היו חולקין כבוד לתלמיד במקום הרב ומר סבר אין חולקין והלכתא חולקין והלכתא אין חולקין קשיא הלכתא אהלכתא ל"ק הא דפליג ליה רביה יקרא חולקין לו כבוד במקום רבו, ואי לא פליג ליה רביה יקרא אין חולקין לו כבוד. וא"ת בנות צלפחד מפני מה עמדו לפני אלעזר הכהן ולפני הנשיאים וכל העדה מאחר שהיה משה רבינו מצוי, לפי שהיה משה רבינו חולק להן כבוד, שמינה את זה כהן גדול ואת אלו נשיאים ואת אלו סנהדרין, ובבית המדרש היו יושבין והלכו ועמדו לפני כולן, כרבי אליעזר.
אמר רב חסדא נשאת פחותה מבת עשרים שנה יולדת עד ששים נשאת בת עשרים יולדת עד ארבעים לא נשאת עד ארבעים שוב אינה יולדת. למאי נפקה מינה למפרש מינה משום פריה ורביה.
<h2>דף קכ.</h2>
להלן בפרשת נחלות מנאן הכתוב לבנות צלפחד דרך חכמתן וכאן בנישואיהן מנאן דרך גדולתן בשנים, מסייעא ליה לרבי אמי דא"ר אמי בישיבה הלך אחר חכמה במסיבה הלך אחר זקנה אמר רב אשי והוא דמופלג בחכמה והוא דמופלג בזקנה. אבל אם היה אחד מופלג מחבירו בזקנה ואין חבירו מופלג הימנו בחכמה אע"ג שהוא חכם ממנו בישיבה הלך אחר זקנה. וכן אם היה אחד מופלג מחבירו בחכמה ואין חבירו מופלג הימנו בזקנה אפי' במסיבה הלך אחר חכמה.
תניא אמור אליהן לאותן העומדין על הר סיני לדורותיכם אלו דורות הבאים אם נאמר אבות למה נאמר בנים ואם נאמר בנים למה נאמר אבות מפני שיש באבות מה שאין בבנים ויש בבנים מה שאין באבות באבות הוא אומר וכל בת יורשת נחלה ממטות לאחד ממשפחת מטה אביה תהיה לאשה. משא"כ בבנים שהותרו להנשא לכל השבטים. ויש בבנים מה שאין באבות. שהרבה מצות נצטוו בנים שנכנסו לארץ מה שלא נצטוו אבות, והן מצות שאינן תלויות אלא בארץ שלא נצטוו בם אלא באי הארץ, לכך הוצרך לומר אבות והוצרך לומר בנים. וש"מ שגזרה זו שנגזרה שלא יבואו שבטים זה בזה לא נגזרה אלא לאותו הדור. מה טעם, כדי שיזכה כל שבט בחלקו שהבטיחו המקום לתתו לו, ואח"כ אם רצו לבוא זה בזה ולהסב נחלה ממטה אל מטה הרשות בידו. ודוקא נמי לבר מבנות צלפחד שהותרו להנשא לכל השבטים שנאמר לטוב בעיניהם תהיינה לנשים. ומה אני מקיים אך למשפחת מטה אביהם, עצה טובה השיאן הכתוב שלא ינשאו אלא להגון להן. אמר מר באבות הוא אומר וכל בת יורשת נחלה ממטות בני ישראל כו' באבות אין בבנים לא מאי משמע אמר רבא דאמר קרא זה הדבר כו' דבר זה לא יהא נוהג אלא בדור זה.
א"ל רבא זוטי לרב אשי אלא מעתה זה הדבר דשחוטי חוץ הכי נמי דלא יהא נוהג אלא בדור זה א"ל שאני התם דכתיב לדורותיכם אלא מעתה זה הדבר דראשי המטות דכתיב גבי הפרת נדרים הכא נמי דלא יהא נוהג אלא בדור זה א"ל ההוא יליף זה זה מזה הדבר דשחוטי חוץ דכתיב ביה לדורותיכם. וכי תימא זה הדבר דהסיבה נמי לילף מהתם, האי מאי, בשלמא התם גבי ראשי המטות אצטריך זה הדבר לג"ש אחריתי כדלקמן, אלא הכא גבי הסיבה אי סלקא דעתך דנהיג לדורות למאי אצטריך זה הדבר, לשתוק קרא ואנא ידענא כיון דחובת הגוף הוא נהגא לדורות.
<h2>דף קכ:</h2>
מאי גזירה שוה נאמר כאן בשחוטי חוץ זה הדבר ונאמר להלן בהפרת נדרים זה הדבר מה כאן אהרן ובניו וכל ישראל חייבין על שחוטי חוץ, דכתיב דבר אל אהרן ואל בניו ואל כל בני ישראל כו', אף להלן אהרן ובניו וכל ישראל כשרין להפרת נדרים. ומה להלן בהפרת נדרים ראשי המטות אף כאן בשחוטי חוץ ראשי המטות כדמפרש לקמן.
אמר מר מה כאן אהרן ובניו וכל ישראל אף להלן בהפרת נדרים אהרן ובניו וכל ישראל למאי הלכתא אמר רב אחא בר יעקב לומר שהפרת נדרים כשרה בשלשה הדיוטות. דהא רבי רחמנא כל ישראל ולא סגיא דלית בהו הדיוטות דלא סמיכי. והא ראשי המטות כתיב כדאמר רב חסדא א"ר יוחנן ביחיד מומחה הכא נמי ביחיד מומחה. כלומר אימא לך הפרת נדרים בשלשה הדיוטות סגיא, דגמר משחוטי חוץ דכתיב בהו כל בני ישראל. ודוקא דג(י)מירי הלכות נדרים, דהא כולהו ישראל דהוו בימי משה רבינו כולהו הוו גמירי מיניה, וכי כתיב ראשי המטות דמשמע מומחין, דוקא ליחיד מומחה, דאי הוה יחיד לא מצי מפר אלא היכא דהוי מומחה סמוך בישיבה.
ומה להלן בהפרת נדרים ראשי המטות מפירין אף כאן בשחוטי חוץ דמיירי בקדשים ראשי המטות מפירין למאי הלכתא אמר רב ששת לומר שיש שאלה בהקדש. ודלא כב"ש דאמרי הקדש טע(י)ות הקדש.
ולב"ש דאמרי אין שאלה בהקדש דתנן ב"ש אומרים הקדש טע(י)ות הקדש וב"ה אומרים אינו הקדש הא זה וזה מאי עבדי ליה זה הדבר דשחוטי חוץ מיבעי ליה על השוחט הוא חייב ואינו חייב על המולק זה הדבר דראשי המטות בעל מפר ואין חכם מפר חכם מתיר ואין בעל מתיר. וכיון דתרויהו צריכי לגופיה ליכא למילף גזרה שוה אלא היכא דאיכא מימרא בחד מיניהו דמפני אפנויי. ומסתברא דב"ה נמי אית להו האי סברא, בין לגבי מליקה בין לגבי הפרת נדרים, ונפקא להו מגופיה דקרא, שלא חייב הכתוב בחוץ אלא בשוחט, וכן גבי הפרת נדרים כי כתיבא הפרה גבי בעל כתיבא, וכי דייקינן התרה גבי ראשי המטות דייקינן ולאו לגבי בעל. ושמעינן מינה על שוחט בחוץ הוא חייב ואינו חייב על המולק. ושמעינן נמי דחכם מתיר ואין בעל מתיר, בעל מפר ואין חכם מפר. נפקא מינה דאי אמר בעל מותר לך, או שאמר חכם מופר לך, לא אמר כלום, והרי הנדר קיים עד שיאמר בעל מופר לך או שיאמר חכם מותר לך. והדין נותן, לפי שהחכם עוקר את הנדר מעיקרו, דהא קאמר ליה אדעתא דהכי והכי מי נדרת, אי נמי דקאמר הנודר אלו הייתי יודע שהוא כן לא הייתי נודר, וכיון דאשתכח מילתא דלא נדר אדעתיה איגלאי מילתא למפרע דליתיה לנדרא כל עיקר, ואמטול הכי שייך ביה לשון התר, (באדם) [כאדם] שנשאל על חכם על דבר שהוא ספק אסור ואמר לו שהוא מותר, דלאו מהשתא קא שרי ליה נהליה אלא גלויי מילתא בעלמא הוא דמעיקרא מותר הוה, והאי נמי כי קא מתשיל אשבועתיה וקא שרי לה נהליה (דלויי) [גלויי] מילתא בעלמא הוא דמעיקרא לא איתסר מחמת האי שבועה כלל, דאי לאו הכי לאו כל כמיניה דחכם למישרי ליה, ואמטול הכי לא שייך ביה לשון הפרה. אבל בעל אינו עוקר את הנדר מעיקרו, אלא כאדם שמעכב על ידי חברו, כענין שנאמר (ישעיה ח', י') עצו עצה ותופר דברו דבר ולא יקום, ואמטול הכי לא שייך ביה לשון התרה אלא לשון הפרה.
<h2>דף קכא.</h2>
תניא וידבר משה את מועדי ה' אל בני ישראל רבי יוסי הגלילי אומר נאמרו מועדי ה' שבת בראשית לא נאמר בן עזאי אומר מועדי ה' נאמרו הפרת נדרים לא נאמרה. מאי מועדי ה' נאמרו שבת בראשית לא נאמרה אמר רב ששת מועדי ה' צריכין קידוש ב"ד שבת בראשית אינה צריכה קידוש ב"ד סד"א הואיל וכתיבא בעניינא דמועדות תיבעי קידוש בית דין כמועדות קמ"ל דלא. בן עזאי אומר מועדי ה' צריכין מומחין לעבר שנים ולקבוע חדשים ולקידוש החדש, כדי שיקבעו המועדות בזמנן, הפרת נדרים אינה צריכה מומחין אלא אפילו שלשה הדיוטות כשרין. והא ראשי המטות כתיב אמר רב חסדא א"ר יוחנן ביחיד מומחה. והיינו סמוך. אבל שלשה אפי' הדיוטות דלא סמיכי, והוא דגמירי הלכות נדרים.
תנן התם אמר רבן שמעון בן גמליאל לא היו ימים טובים לישראל כחמשה עשר באב וכיום הכפורים. בשלמא יום הכפרים יום מחילה וסליחה ויום שניתנו בו לוחות אחרונות אלא חמשה עשר באב מאי היא אמר רב יהודה אמר שמואל יום שהותרו שבטים לבא זה בזה מאי דרוש זה הדבר אשר צוה ה' דבר זה לא יהא נוהג אלא בדור הזה. רבה בר בר חנא א"ר יוחנן יום שהותר שבט בנימין לבא בקהל דכתיב ואיש ישראל נשבע (במשעה) [במצפה] לאמר איש ממנו לא יתן בתו לבנימין לאשה מאי דרוש ממנו ולא מבנינו.
<h2>דף קכא:</h2>
רב מתנה אמר יום שנתנו בו הרוגי ביתר לקבורה דאמר רב מתנה אותו היום שנתנו לקבורה הרוגי ביתר תקנו ביבנה הטוב והמטיב בברכת המזון, הטוב שלא הסריחו והמטיב לקבורה. רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו יום שפוסקין בו עצים למערכה מלכרות שאינן יבשין. דתניא רבי אליעזר הגדול אומר כיון שהגיע חמשה עשר באב תשש כחה של חמה ולא היו כורתין עצים למערכה מכאן ואילך דמוסיף מוסיף ודלא מוסיף יאסף מאי יאסף אמר רב יהודה תקבריה אימיה.
תנו רבנן שבעה קפלו העולם כלו ואלו הן מתושלח ראה את אדם הראשון שם ראה את מתושלח יעקב אבינו ראה את שם עמרם ראה את יעקב אבינו אחיה השילוני ראה את עמרם אליהו ראה את אחיה השלוני ועדיין ישנו לאליהו בעולם ואחיה השלוני ראה את עמרם והכתיב ולא נותר מהם איש כי אם כלב בן יפונה ויהושע בן נון אמר רב המנונא לא נגזרה גזרה על שבטו של לוי דכתיב במדבר הזה יפלו פגריכם לכל פקודיכם לכל מספרכם מבן עשרים שנה ומעלה מי שפקודיו מבן עשרים שנה ומעלה יצא שבטו של לוי שפקודיו מבן שלשים שנה רב [אחא בר] יעקב אמר לא נגזרה גזירה לא על פחות מבן עשרים ולא על יתר מבן ששים לא על פחות מבן עשרים דכתיב מבן עשרים שנה ומעלה ולא על יתר מבן ששים גמר ומעלה ומעלה (מעובין) [מערכין] מה להלן יתר מבן ששים כפחות מבן עשרים אף כאן יתר מבן ששים כפחות מבן עשרים. ואע"ג דגבי ערכין יתר מבן ששים לאו כפחות מבן עשרים הוא, דאלו יתר מבן ששים לזכר חמשה עשר ולנקבה עשרה, ואלו פחות מבן עשרים לית ביה ערך דהוי כי האי שיעורא, דאי מבן חדש ועד חמש שנים לזכר חמשה ולנקבה תלתא, ואי מבן חמש ועד עשרים לזכר עשרים ולנקבה עשרה. ואי משום נקבה שהשוה הכתוב ערך פחותה מבת עשרים ליתרה מבת ששים, אנן לזכרים קא ילפינן גזרה שוה ולא לנקבות. אלא מסתברא דהכי קאמר, מה להלן גבי ערכין כשפרט לך הכתוב ערך מבן עשרים ועד בן ששים, חמשים לזכר ושלשים לנקבה, כשם שהוציא פחות מבן עשרים מכלל ערך בן עשרים, אף כאן בגזירת מתי מדבר, כשם שהוציא הכתוב פחות מבן עשרים מכלל גזירה זו, כך הוציא יתר מבן ששים.
איבעיא להו ארץ ישראל לשבטים איפלוג או לקרקף גברי איפלוג. כלומר, לשבטים איפלוג, דעבדו לה לכלה ארץ ישראל שנים עשר חלקים שוין לשנים עשר שבטים, וכל שבט ושבט נחלק חלקו לבני שבטו. אי למאן דאמר ליוצאי מצרים, ליוצאי מצרים שבאותו השבט, בין שהיה השבט מרובה בין שהיה מועט. או דילמא לקרקף גברי איפלוג, למאן דאמר ליוצאי מצרים, למנין יוצאי מצרים, ונתנו חלק לכל אחד ואחד. ונמצא שבט שהיה מנין מרובה ביוצאי מצרים נטל חלקים הרבה לפי מניינו, ושבט שמניינו מועט נטל חלקים מועטים לפי מנינן. והוא הדין למאן דאמר לבאי הארץ, נמצא שחלקו את כל ארץ ישראל למספר באי הארץ שהיו מבן עשרים ומעלה, ונתנו חלק לכל אחד ואחד. תא שמע בין רב למעט. אי אמרת בשלמא לשבטים איפלג, היינו דכתיב בין רב למעט, בין שהיה השבט מרובה בין שהיה ממועט, לא נטל חלק אלא משנים עשר בארץ ישראל, אלא אי אמרת לקרקף גברי איפלג, מאי בין רב למעט, כל חד וחד מנינא קא שקיל, למאן דאמר ליוצאי מצרים כמנין יוצאי מצרים, למאן דאמר לבאי הארץ כמנין באי הארץ. ועוד דתניא עתידה ארץ ישראל שתתחלק (ליוצאי) [לשלושה] עשר שבטים שבתחלה לא נת(ת)חלקה אלא לשנים עשר שבטים ולא נתחלקה אלא בגורל שנאמר אך בגורל תחלק את הארץ ולא נתחלקה אלא באורים ותומים שנאמר ע"פ הגורל, ולהלן הוא אומר ושאל לו במשפט האורים על פיו יצאו ועל פיו יבואו, הא כיצד אלעזר מלובש אורים ותומים ויהושע וכל ישראל עומדים וקלפי של [שבטים וקלפי של] תחומין מונחין לפניו והיה מכוון ברוח הקדש ואומר אם זבולון עולה תחום עכו עולה טרף בקלפי של שבטים ועלה בידו זבולון טרף בקלפי של תחומין ועלה בידו תחום עכו וחוזר ומכוין ברוח הקודש ואומר אם נפתלי עולה תחום גנוסר עולה טרף בקלפי של שבטים ועלה בידו נפתלי טרף בקלפי של תחומין ועלה בידו תחום גינוסר וכן לכל שבט ושבט. ולא כחלוקה של עולם הזה חלוקת העולם הבא בימות המשיח אין לך כל א' ואחד מישראל שאין לו בהר ובשפלה ובעמק שנאמר שער ראובן אחד שער יהודה אחד שער לוי אחד. שאפילו ירושלים עצמה עתידה להתחלק לי"ב שבטים, וה"ה בשאר א"י. והקב"ה מחלקה להם על פי נביאיו שנאמר ואלה מחלקותם נאם ה' אלהים. והני מילי בימות המשיח, אבל העולם הבא שמשלמים בו שכר לצדיקים ונפרעין בו מן הרשעים, אין בו לא אכילה ולא שתייה, וא"כ מה לי הר מה לי שפלה מה לי עמק. קתני מיהת שבתחילה לא נתחלקה אלא לי"ב שבטים ש"מ לשבטים איפלג ש"מ. אמר מר עתידה א"י שתתחלק לי"ג שבטים אידך למאן. כלומר אידך חולקא יתירה דמיתר על שנים עשר חלקים למאן הוי. א"ר חסדא לנשיא דכתיב העובד העיר יעבדוהו מכל שבטי ישראל וכתיב והנותר לנשיא מזה ומזה לתרומת הקדש ולאחוזת העיר.
<h2>דף קכב.</h2>
תניא ולא נתחלקה ארץ ישראל אלא בכספים שנא' בין רב למעט למאי אילימא לשופרא וסוניא אטו בשופטני עסיקינן אלא לקורבא ורוחקא כתנאי ר' אליעזר אומר בכספים העלוה ר' יהושע אומר בקרקע העלוה. ולא נתחלקה אלא בגורל שנאמר אך בגורל. תאנא אך בגורל יצאו יהושע וכלב. שלא נטלו בגורל אלא על פי ה'. יהושע דכתיב (יהושע י"ט, נ') על פי ה' נתנו לו את העיר אשר שאל את תמנת סרח אשר בהר אפרים. כלב דכתיב (שם ט"ו, י"ג) ולכלב בן יפונה נתן חלק בתוך בני יהודה על פי ה' ליהושע את קרית ארבע אבי הענק היא חברון.
ומתמהינן חברון עיר מקלט הואי אמר אביי כי יהבו ליה פרואדהא יהבו ליה דכתיב את שדה העיר ואת חצריה נתנו לכלב בן יפונה באחוזתו.
<h2>דף קכב:</h2>
אחד הבן ואחד הבת בנחלה אלא שהבן נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם והבנות נזונות מנכסי האב ואינן ניזונות מנכסי האם. פרישנא למתני' הכי, אחד הבן ואחד הבת שוין בנכסי האם כנכסי האב, כלומר שאין בדינן חילוק בין נכסי האב לנכסי האם, אלא כשם שהן יורשין בנכסי האב כך הן יורשין בנכסי האם, וכשם שהבן קודם לבת בנכסי האב כך הוא קודם לבת בנכסי האם. ואין חילוק בין נכסי האב לנכסי האם אלא שהבן נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם, דכתיב (דברים כ"א, י"ז) בכל אשר ימצא לו ולא לה. והבנות ניזונות מנכסי האב ואינן ניזונות מנכסי האם, דמזונות מתנאי כתובה נינהו ואינהי בתנאי כתובה לא מיחייבא. ש"מ דלענין פרנסה שקלי מנכסי האם כנכסי האב, דהא פרנסה ומזונות תרויהו תקנתא דרבנן נינהי, ומדאפיק מזונות ולא אפיק פרנסה שמעינן מינה דגבי פרנסה לא שאני לן בין נכסי האב לנכסי האם. וטעמא מאי, לפי שהפרנסה אינה מתנאי כתובה ותקנתא דרבנן היא, דכתיב ואת בנותיכם תנו לאנשים, וכי היכי דמיפקד גברא הכי נמי מיפקדא איתתא.
והא תנן אחד הבן ואחד הבת לנחלה, דיקינן מאי אחד הבן ואחד הבת לנחלה. אמר רב נחמן בר יצחק הכי קאמר אחד הבן ואחד הבת נוטלין בראוי כבמוחזק. כלומר אחד הבן, ואחד הבת במקום שאין בן, אם מת האב בחיי אביו ואחר כך מת אביו, נוטלין חלק הראוי לאביהן בנכסי אבי אביהן. ואע"ג דהאי ירושה לגבי אבוהון ראויה הואי ולאו מוחזקת, דהא לא מטי לידא דאבוהון מחיים, אינהו במקום אבוהון קיימי, וכי היכי דאי הוה אבוהון קיים הוה ירית לה אינהו נמי ירתי לה. הא תנינא בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה חלק אביהם שהיה מיוצאי מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי חפר ועוד מאי אלא [אלא] אמר רב פפא הכי קאמר אחד הבן ואחד הבת נוטלין חלק בכורה. שאם היה אביהן בכור ומת ואחר כך מת אביו, נוטלין חלק בכורה בנכסי אבי אביהן. הא נמי תנינא ושהיה בכור ונטל שני חלקים. מיהא שמעינן דאחד הבן ואחד הבת נוטלין בראוי לאביהם בנכסי אביו כבמוחזק, דתנינא בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים בנחלה, ומיניהו חלק אביהן עם אחיו בנכסי חפר, אע"פ שמת צלפחד, ואעפ"כ נטלו בנותיו חלקו בנכסי חפר, ואפי' חלק (מה) בכורה, וש"מ דכ"א נוטל בראוי כבמוחזק במה שהיה ראוי לחפר אביו. אבל שהיה מוחזק לחפר אע"פ שהיה ראוי לו לצלפחד הרי בניו ובנותיו נוטלין חלק בכורה. דהאי בכורה לאו למשקלה מנכסי צלפחד כי היכי דנימא דהני נכסי דחפר ראויין הן לגבי צלפחד ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, אלא האי בכורה לצלפחד הוא למשקלה מנכסי חפר, וכיון דנכסי חפר מוחזקין הן לגבי חפר, דארץ ישראל מוחזקת היא, ואלו היה צלפחד קיים בעידן מיתת חפר אבוה הוה שקיל ליה לחלק בכורה דידיה מנכסי כי היכי דשקיל חלק פשוט, כי ליתיה נמי בנתיה במקום אבוהון קיימן ושקלן ליה לחלק בכורה דאבוהון בנכסי חפר כי היכי דשקלן ליה לחלק פשוט. אבל ודאי אילו הוה אית ליה לצלפחד בן בכור דבעי למשקל חלק בכורה מנכסי צלפחד, לא הוה שקיל חלק בכורה מהני נכסי דחפר אבוה, דכיון דמית ליה צלפחד מקמי דלירתיה לחפר אבוה הוו להו נכסי חפר אבוה לגבי דצלפחד ראויין ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק.
והא דתנן אחד הבן וא' הבת בנחלה אמר מר בר רב אשי הכי קאמר אחד הבן וא' הבת שוין בנכסי האם כנכסי האב. כדינן בנכסי האב כך דינן בנכסי האם, שכשם שהבן קודם לבת בנכסי האב, כך קודם לבת בנכסי האם, אלא שהבן נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם והבנות ניזונות מנכסי האב ואינן ניזונות מנכסי האם. ומדאיירי במזונות דתקנתא דרבנן נינהו ולא אפיק פרנסה, ש"מ דבמזונות הוא דאיכא לפלוגי בין נכסי האב לנכסי האם, הא לענין פרנסה זה וזה שוין, שכשם שמתפרנסות מנכסי האב כך מתפרנסות מנכסי האם, שפרנסה אינה מתנאי כתובה.
ת"ר לתת לו פי שנים באחד אתה אומר פי שנים באחד או אינו אלא פי שנים בנכסים ודין הוא חלקו עם אחד וחלקו עם חמשה מה חלקו עם אחד פי שנים כאחד אף חלקו עם חמשה פי שנים באחד או כלך לדרך זו מה חלקו עם אחד פי שנים בנכסים אף חלקו עם חמשה פי שנים בנכסים תלמוד לומר והיה ביום הנחילו את בניו התורה ריבתה נחלה אצל הבנים. והכין פירושה, לתת לו פי שנים, פי שנים באחד מן האחין, בין שהיו מועטין בין שהיו מרובין, שנמצאו חולקין את הנכסין חלקים שוין למנין כל האחין לאחר שהוסיפו אחד על המנין כנגד חלק בכורה, ונמצא הבכור נוטל מהן שני חלקים והשאר אחד אחד. אתה אומר פי שנים באחד מן האחין, או אינו אלא פי שנים בנכסים, שיהא חלקו של בכור מן הנכסים פי שנים בנותר, כענין שנאמר לעתיד (זכריה י"ג, ח') פי שנים בה יכרתו יגועו והשלישית יותר בה, שנמצא הבכור נוטל שני שלישין ושאר כל האחין שליש. ובדין הוא דליתני או אינו אלא פי שנים בכולן, דמשמע בכל האחין, אלא משום דסתם פי שנים לא משמע בחלקים מרובין אלא בחלק אחד, ואמטול הכי תלי ליה בנכסים כדפרשינן. וקא פשיט, ודין הוא שיהא פי שנים באחד, כשפרט לך הכתוב בבכור פי שנים לא חלק בין במועטין למרובין, ומסתמא יש לך להביא בין שבא לחלוק עם אחד בין שבא לחלוק עם חמשה, והרי אתה דן חלקו עם חמשה מחלקו עם אחד, מה חלקו פי שנים באחד מן האחין, דאפי' תימא נמי פי שנים בנכסים כי פליגי בהדי חד פי שנים באחד בלחוד הוא דקא מטי ליה, אף חלקו עם חמשה פי שנים באחד. והדר פריך או כלך לדרך זו, מה חלקו עם אחד פי שנים בנכסים, דאפי' תימא פי שנים באחד כי פליגי בהדי חד פי שנים בנכסים קא מטי ליה, שהבכור נוטל שני שלישין והפשוט שליש, אף חלקו עם חמשה נוטל פי שנים בנכסים. ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו, התורה ריבתה נחלה אצל הבנים הפשוטים, דמדכתיב בסופיה לא יוכל לבכר ש"מ דרישיה בפשוטין קאי, דעל כרחיך האי ביום הנחילו את בניו בנחלה שהיתה ראויה לפשוטים מן התורה קאי, אלא שביד האב לרבות לאחד ולמעט לאחד. דאי במאי דחזי ליה לבכור הא כתיב לא יוכל לבכר, שאינו רשאי למעט לבכור מן הראוי לו, אפילו לרבות לשאר אחין. ולמאי אצטריך, אי ללא יוכל לבכר בלחוד, לימא קרא לא יוכל לבכר ולא בעי ביום הנחילו את בניו, אלא לרבויי נחלה אצל הבנים הוא דאתא, ולפיכך תלא בהך עיקר הנחלה, לומר לך שפעמים שאתה מוצא שרוב הנחלה לבנים, כגון שהיו מארבעה ומעלה, שנמצא הבכור נוטל שני חומשין ושלשה אחיו הפשוטים שלשה חומשין, והא קמ"ל דפי שנים בבכור פי שנים באחד הוא, דאי אמרת פי שנים בנכסים נמצא הבכור זוכה לעולם ברוב הנכסים. וכי תימא האי ביום הנחילו את בניו מיבעי ליה לכדר' יוחנן בן ברוקא. דאמר (לקמן ק"ל, א') התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, ת"ש ובני ראובן בכור ישראל כי הוא הבכור ובחללו יצועי אביו נתנה בכורתו ליוסף. מה להלן פי שנים באחד אף כאן פי שנים באחד. וכי תימא בכורה מבכורתו לא ילפינן ת"ש והבכורה ליוסף. נאמרה בכורה ליוסף ונאמרה בכורה לדורות, מה בכורה האמורה ליוסף פי שנים באחד, אף בכורה האמורה לדורות פי שנים באחד. וכי תימא יוסף גופיה ממאי דפי שנים באחד הוה ת"ש ואני הנה נתתי לך שכם אחד על אחיך. וכי תימא דיקלא בעלמא אמר קרא אפרים ומנשה כראובן ושמעון יהיו לי. הא למדת שפי שנים האמור בבכור אינו אלא פי שנים באחד מאחיו.
<h2>דף קכג:</h2>
ת"ר הבכור נוטל פי שנים בזרוע ובלחיים ובקיבה ובמוקדשין הניח להם אביהם פרה מוחכרת [או] (מ)מושכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באפר וילדה בכור נוטל פי שנים אבל בנו בתים ונטעו כרמים אין הבכור נוטל פי שנים בשבחן. האי הזרוע והלחיים והקיבה היכי דמי אי דאתו לידיה דאבוה פשיטא ואי דלא אתו לידיה דאבוה אמאי נוטל, והא אכתי לא זכה בהון אבוהון מחיים כלל, ואפי' ראויין נמי לא הוו. הכא במאי עסיקינן במכרי כהונה ולויה והוא דאישתחיט בחיי אבוהון דאמר מר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיאן. וכיון דכמי שהורמו דמיאן הוו להו כפקדון גביה וברשותא דכהן קיימי, דכיון דמכרו הוא ולא היה בעל הבהמה משנה בהן ליתנן לכהן אחר, השתא נמי דמית כהן מקמי דמטו לידא דאבוהון מחיים דמו והוו להו מוחזקין גביה. וש"מ דאי לא אשתחיט בחיי אבוהון, אי נמי באיניש מעלמא דלא ממכרי כהונה ולויה ואע"ג דאשתחיט בחיי אבוהון, לא שקיל בהו בכור פי שנים כו'. והא דקתני ובמוקדשין, דיקינן עלה מוקדשין לאו דידיה הוא. ואוקימנא בקדשים קלים ואליבא דרבי יוסי הגלילי דאמר ממון בעלים נינהו דתניא ומעלה מעל בה' לרבות קדשים קלים שהן ממונו שחייבים עליהן קרבן שבועת הפקדון דברי ר"י הגלילי. וקי"ל כותיה, דסוגיין בפרק ארבע אבות נזיקין (ב"ק י"ב, ב') כותיה. אבל שאר מוקדשין אע"ג דאתא לידא דאבוה מחיים אין הבכור נוטל בהם פי שנים, דכהנים כי קא זכו משלחן גבוה קא זכו. מיהו הא דקתני הניח להם אביהם פרה מושכרת או מוחכרת ביד אחרים והם נוטלין שכרה, או שהיתה רועה באפר וילדה בכור נוטל פי שנים בולד, ליתה, דהא מוקים לקמן כר' ולית הלכתא כוותיה, דדיקינן קתני מושכרת או מוחכרת דומיא דרועה באפר, מה רועה באפר שבחא דממילא דלא חסרי בה מזוני, אף מוחכרת ומושכרת ביד אחרים שבחא דממילא דלא חסרי בה מזוני, ומני ר' היא, ולית הלכתא כותיה כדבעינן למימר קמן. היכי דמי מושכרת במעות, מוחכרת בפירות, כדאמרי' התם שהשוכר במעות והחוכר בפירות, ה"נ גבי פרה משכחת לה ששכרה במעות לעשות בה מלאכה או ליטול את עובריה, ומוחכרת שחכרה לחרוש בה ע"מ ליתן כו"כ פירות, א"נ שחכרה לולדותיה בכך וכך ולדות לשנה.
<h2>דף קכד.</h2>
מאי ר' ומאי רבנן דתניא אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים אחר מיתת אביהם ר' אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם ירשו שטר חוב בכור נוטל פי שנים יצא עליהם שטר חוב בכור נותן בו פי שנים ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי. ומסקאנא (להלן ע"ב) אסור לעשות כדברי ר' ואם עשה עשוי. וה"מ גבי שבח, מיהו הא דקתני ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים, ליתא כלל, דהא איפסיקא הלכתא בהדיא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה. אבל ודאי הא דקתני סופא יצא עליהן שט"ח בכור נותן בו פי שנים, הלכתא היא, דכיון דשקיל פי שנים במאי דשבק אבוה, דינא הוא דיהיב פי שנים במאי דמחייב ביה מחמתיה דאבוה. ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי. ושמעינן מיהא דקתני יצא עליהם שטר חוב, דמאן דאיכא עליה חוב אפילו בשטר ומית, שקיל בכור בנכסיה פי שנים. ולא דמי למאן דאיכא עליה כרגא, כדברירנא בפ' חזקת הבתים (לעיל נ"ה, א').
מאי טעמיהו דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קריה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה דנותן, דאי לאו הכי אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם ולא דבר שלא בא לרשותו, אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה דאב מחיים. ור' אמר לך אמר קרא פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אף ע"ג דלא מטיא לידיה דאב מחיים. ורבנן נמי הא כתיב פי שנים. ופרקינן ההוא למיתב ליה אחד מיצרא קאמר רחמנא, למימרא דתרויהו כחד חולקא דמו. ור' נמי הא כתיב לתת לו ההוא מיבעי ליה שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי. אף על גב דמקיש ר' חלק בכורה לחלק פשוט, לאו לכל מילי מקיש, למימר דכי היכי דפשוט נוטל בראוי כבמוחזק בכור נוטל בראוי כבמוחזק, דאם כן אפילו בשבח ששבחו יורשין לאחר מיתת אביהם נמי לישקול, ואלמה תניא לקמן (ע"ב) בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו יורשים לאחר מיתת אביהם, ואוקימנא כרבי. ועוד דגרסי' בפ' שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים (ב"ק מ"ב, ב') בעניין לא א"ר עקיבא אשה נזקיה ליורשיה ולא לבעלה אלא לעניין כופר הואיל ואין משתלם אלא לאחר מיתה דהוה ליה ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, ומקשינן ובנזיקין לא אמרינן והא תניא הכה את האשה ויצאו ילדיה נותן נזק וצער לאשה ודמי ולדות לבעל, אין הבעל נותן ליורשיו, אין האשה נותנת ליורשיה, אבל לבעל לא, ואוקמא הכא בגרושה, וכן אמר רב נחמן בגרושה, אבל מתה עד שלא נתגרשה זכי בהו בעל דלאו ראוי הוא. ומקשינן עלה ולוקמה למר בשגבו מעות ולמר בשגבו קרקע, ומפרקינן הני מילי לבני מערבא דסבירא להו כרבנן, כלומר דאיכא לפלוגי בין קרקע למעות לבני מערבא דסבירא להו כרבנן דאמרי אין הבכור נוטל פי שנים אלא במאי דמטא לידא דאבוהון מחיים וסבירא להו דמלוה כמאן דגביא דמיא, אבל בעלמא, כלומר היכא דליכא למעוטי אלא מידי דהוי ראוי כגון ירושת הבעל, כר' (ד)סבירא לן, דסבר כל מידי דזכה ביה אב מחיים אע"ג דלא מטא לידיה לאו ראוי הוא. וש"מ דטעמא דר' גבי שבח לאו משום דסבירא ליה דנוטל בראוי הוא, אלא משום דסבירא ליה דשבח מוחזק הוי. ודוק מינה לטעמיה דרבי, טעמא דקרייה רחמנא מתנה הוא דאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי, מכלל דגבי חלק פשוט דלא איקרי מתנה אם אמר איני נוטל ואיני נותן אינו רשאי, אלא היכא דירית מידי דמשתעבד לבעל חוב דאבוה מיחייב לאיטפולי ביה ולמשיימיה נהליה, משום דמצוה על היתומים לפרוע חובות אביהם דשבק להון אבוהון, וכיון דמצוה הוא לאו כל כמיניהו לסלוקי נפשיהו מנכסי דאבוהון אלא (מוחייב) [מחייבו] למישיימינהו לבעל חוב או למפירקינהו מיניה ולא מקשינן חלק פשוט לחלק בכורה, דאם כן לרבנן (דיורשי) [דדרשי] לתת לו עד דמטיא לידיה דאבוה, לקיש חלק פשוט לחלק בכורה ולא יהא הפשוט נוטל בראוי כבמוחזק. אלא לאו, ש"מ דלא מקשינן להו אלא למהוי כחד חולקא למיתבא ליה אחד מיצרא, אבל למילתא אחריתי לא. דיקא נמי דכי אקשינהו רחמנא גבי נתינה אקשינהו.
אמר רב פפא דיקלא ואלום ארעא ואסיק שירטון דכולי עלמא לא פליגי דשקיל ממילא, אי נמי שבק להון ארעא דלא הוה בה עפרא כולי האי לכסויי עיקרייהו דאילני דאית בה, ומקמי דפלגי אסקא ארעא שרטון, כגון דאתיא בידקא דמיא ואתי עפרא ושדא בה ואזלי להו מיא ואשתייר עפרא התם ואיכסו להו עיקרי האילנות, ושבחא דארעא בדמים כדאמרינן התם בפ' המוכר את הספינה (לעיל פ"ב, א') גבי העולה מן הגזע שלו דאמר רבי יוחנן הרואה פני חמה זהו מן הגזע דקס"ד דשביק ליה התם, מתקיף לה ר"נ וליחוש דילמא מסקא ארעא שירטון ומיחזי כתלתא אילני ואמר ליה תלתא אילני זבינת לי, אלא אמר רב נחמן יקוץ, ה"נ ארעא ואסיק שירטון דקאמרי' כהאי גוונא הוא. וטעמא דמילתא דשבחא דלא אשתני בשמה דאילני מידי הוא. וה"ה היכא דהוו בה בארעא נקעים ואסיק שרטון ואתמלו להו הנך נקעים עפרא, כיון דלא אשתני שמיה מחמת האי שבחא כמאן דהוה שכיח שבחא בשעת מיתת אבוהון דמו, דהאי ארעא והני אילני גופיהו והאי דיקלא גופיה שבק אבוהון ובכל אשר ימצא לו קרינא ביה. ואצ"ל היכא דאיקר ארעתא ממילא בדמים.
כי פלגי בחפירה והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי מר סבר שבחא דממילא ומר סבר אשתני. כגון דשבק אבוהון שחת של תבואה שעדיין לא נעשה שבלים כל עיקר ובתר הכי הוו שיבלי, אי נמי שבק להון דיקלא והוו ביה שלופפי דלא הוו עדיין תמרי, ולא כופרי, דאינון בוסר של תמרים כדמשמע לן בפ' הכונס צאן לדיר (ב"ק נ"ט, ב') (ואם) [דאם] כן לימא כופרי והוו תמרי, אלא ודאי ש"מ דהני שלופפי אכתי לא הוו כופרי כלל אלא ניצני בעלמא דלא כפיתו כופרי, דומיא דחפירה והוו שיבלי. רבי סבר כיון דשבחא ממילא הוא ולא מחמת אחין, כמאן דשכיח בשעת מיתת אבוהון דאמי. הילכך לא מיבעיא בחפירה והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי דעיקר גופא דהני שיבלי והני תמרי הוה שכיח בחיי אבוהון, אלא אפי' שבק ארעא דלא הוו בה צמחין כלל ובתר הכי עבדא פירי ממילא מקמי חלוקה, כיון דכי קא שבח ממילא קא שבח ולא מחמת אחין, האי שבחא מגופא דארעא חשיב ועל כרחיך האי ארעא גופה שבק אבוהון ובכל אשר ימצא לו קרינא ביה. ורבנן סברי לא מיבעיא היכא דלא הוו בה צמחים בחיי אבוהון דלא שקיל, אלא אפי' בחפירה והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי דעיקר גופא דהני שיבלי והני תמרי הוה שכיח ברשותא דאבוהון, כיון דאשתני גופיה לגמרי כגופא אחרינא דמי ופנים חדשות באו לכאן, ובעינא בכל אשר ימצא לו דמשמע מידי דשכיח בשעת מיתת אבוהון (דליכא) [וליכא]. ובדין הוא דלוקמא לפלוגתיהו בארעא גרידתא וקדחו בה אילני ממילא ועבדו פירי. והאי דאוקימנא לפלוגתיהו בחפירה והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי, להודיעך כחן דרבנן, דאפי' בהא דעיקר גופא דהני שיבלי והני תמרי הוה שכיח ברשותא דאבוהון, כיון דאשתני לאו בכל אשר ימצא לו קרינא ביה. ומסתברא דעד כאן לא פליגי אלא במידי דאשתני גופיה לגמרי, דומיא דחפירה והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי, אבל כופרי והוו תמרי דכולי עלמא שקיל ביה פי שנים, דהא לא אשתני גופיה לגמרי. דאי לא תימא הכי, אדקא מיפלגי בשלופפי והוו תמרי ליפלגו בכופרי והוו תמרי, אלא לאו שמע מינה כדקאמרינן.
ומנא תימרא דכי היכי דפליגי בחפירה והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי (הם) הכי נמי פליגי בארעא וקדחו בה תאלי, אי נמי בדיקלא דלא הוו אפי' שלופפי והדר אפיק שלופפי והוו תמרי. חדא מדנקיט טעמא לסבריה דרבי משום דשבחא דממילא, ואי אמרת טעמא דמילתא משום דהוה חפורא ושלופפי בחיי אבוהון, האי משום דהוה שכיח האי חפורא והני שלופפי בחיי אבוהון מיבעי ליה. אלא מדקא נקיט לה טעמא משום דשבחא דממילא ש"מ דכל היכא דשבחא ארעא ממילא ס"ל לר' דההוא שבחא מגופה דארעא חשיב, וכיון דהוה קימא ארעא ברשותא דאבוהון כמאן דהוה שכיח בה האי שבחא ברשותא דאבוהון דמי. תדע דהא הניח להם אביהם פרה מושכרת או מוחכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באגם וילדה בכור נוטל פי שנים, ואוקימנא כר' דאמר שבחא דאתי ממילא שקיל. ועוד מדלא קא ממעט ר' לקמן אלא שבח ששבחו יורשין לאחר מיתת אביהם, ש"מ דבשבח ששבחו נכסים לית בה אנפא לפלוגי לטעמיה דרבי דודאי שקיל כדבעינן למימר קמן. ומסקנא [ע"ב] אסור לעשות כדברי רבי ואם עשה עשוי. ודוקא בשבחא דממילא, אבל שבח ששבחו יורשין, לא שנא מחמת הוצאה ול"ש מחמת טירחא, אע"ג דלא אשתני נמי לא שקיל לדברי הכל, כדבענן למימר קמן.
<h2>דף קכד:</h2>
א"ר נחמן א"ר אסור לעשות כדברי ר' ואם עשה עשוי קסבר מטין איתמר. כלומר כי איתמר ולא מחביריו לאו הלכה כחביריו איתמר, דא"כ אם עשה כדברי רבי אינו עשוי, אלא מטין אתמר, כלומר מטין לדברי חכמים יתר מלדברי רבי, מכלל דאם עשה כדברי רבי עשוי. ודוקא היכא דפליגי עליה רבים, אבל היכא דפליג עליה יחיד דכולי עלמא הלכה כרבי מחבירו.
תאני ר"נ בשאר סיפרי דבי רב בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו יורשין לאחר מיתת אביהן אבל שבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן שקיל ומני רבי היא. נפקא מינה דאם עשה כדברי ר' עשוי. ודוק מינה, מדלא קא מפליג [אלא] בין שבח ששבחו נכסים ובין שבח ששבחו יורשים, ש"מ דהיכא דשבחו נכסים ליכא לפלוגי דודאי שקיל, לא שנא בארעא ועבדא פירי ולא שנא בחפורא והוו שיבלי שלופפי והוו תמרי. דאי לא תימא הכי, (לימא) [למה] ליה לר' לאוקומיה לקרא דבכל אשר ימצא לו למעוטי שבח ששבחו יורשין לאחר מיתת אביהם, לישמעינן בשבח ששבחו נכסים היכא דלא הוה שכיח גופיה דשבחא ברשותא דאבוהון דלא שקיל ואע"ג דשבח ממילא, וכל שכן שבח ששבחו יורשים לאחר מיתת אביהם. אלא לאו שמע מינה דכל היכא ששבחו נכסים ממילא לטעמיה דר' מוחזק הוי, ואע"ג דלא הוה שכיח עיקר גופיה דשבחא בחיי אבוהון, כיון דהוה שכיח עיקר ארעא בחיי אבוהון, כי סליק כח שבחא בתר הני ממילא מוחזקת הוי לטעמיה דר' כדברירנא לעיל. וכבר איפסיקא הילכתא דאסור לעשות כדברי רבי ואם עשה עשוי. ושמעינן נמי מינה דכי מקיש רבי חלק בכורה לחלק פשוט הני מילי למשקל במידי דהוי מוחזק ואע"ג דלא אתא לידא דאבוהון מחיים, כגון שבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם וכגון מלוה, אבל למשקל בראוי כבמוחזק כגון שמת אביו בחיי אבי אביו מודי רבי דלא שקיל, דנפקא ליה בכל אשר ימצא לו למעוטי ראוי דלא שקיל כדברירנא לעיל.
תאני רמי בר חמא בשאר סיפרי דבי רב בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם וכל שכן שבח ששבחו יורשין לאחר מיתת אביהם דלא שקיל ומני רבנן היא. נפקא מינה דלכתחילה עבדינן כוותיהו. מיהו הא דשלחו מתם בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית ואוקימנא לרבנן וקא סברי רבנן מלוה כמאן דגביא דמיא ואמר רב נחמן גבו מעות יש לו גבו קרקע אין לו. גבו מעות יש לו דכיון דזוזי הוה מסיק ביה אבוהון בלוה וזוזי קא גבו כמאן דגבו מחיים דמו, גבו קרקע אין לו דלאו קרקע הוה מסיק ולאו כמאן דגבו מחיים דמי. ורבא אמר גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו. גבו קרקע יש לו, דהאי קרקע הוה משתעבד לאבוהון מחיים, וכי גבו ליה השתא איגלאי מילתא למפרע דכמאן דגבייה אבוהון מחיים דמי, גבו מעות אין לו, דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי, היכא דאתברר דהני מעות גופיהו הוה איתינהו ברשותא דלוה בחיי אבוהון לא חייל שעבודא עליה לאפוקינהו לא מיורשין ולא מלקוחות, הילכך אע"ג דגבו להו יורשין של מלוה מיניה דלוה לאו כמאן דגבו להו מחיי אבוהון דמו. א"ל אביי לרבא לדידך קשיא לרב נחמן קשיא לדידך קשיא מ"ש מעות דלא דלאו הני מעות שבק אבוהון קרקע נמי לאו האי קרקע שבק אבוהון. דאע"ג דמשתעבד ליה לאבוהון מחיים, כיון דהוה יכיל לסלוקיה מיניה בזוזי לאו כמאן דגבייה מחיים דמי. ולר"נ נמי קשיא מ"ש קרקע דלאו האי קרקע שבק אבוהון מעות נמי לאו הני מעות שבק אבוהון. דאע"ג דמעות מסקי ביה ואינהו נמי מעות קא גבו, כיון דאי בעי פרע ליה ממעות אחריני, לאו הני מעות שבק אבוהון ולאו כמאן דגבו מחיי אבוהון דמו. א"ל לא לדילי קשיא ולא לר"נ קשיא, דאנן לטעמא דבני מערבא קאמרינן דס"ל כרבנן דאמרי בכור לא שקיל פי שנים אלא במאי דאתא לידא דאבוה מחיים וקא סבר מלוה כמאן דגביה דמיא, ולהאי סברא איכא לפלוגי בה בין גבי קרקע לגבי מעות, לכל חד וחד מינן כי טעמיה. מיהו לדילן לא סבירא לן אלא כרב יהודה אמר שמואל דאמר בכור אינו נוטל פי שנים במלוה ואוקימנא לרבנן, ואצטריך לאשמועינן דמלוה לאו כמאן דגבייה דמיא, הילכך בין גבו קרקע בין גבו מעות אין לו כדמסקינן בהדיא. וכן הלכתא.
<h2>דף קכה.</h2>
אמר רב נחמן אמר רבא בר אבוה יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בעל חוב חוזר וגובה אותה מהם, דכמאן דגביה אבוהון מחיים דמיא, וכמקרקעי הויא לגבי בעל חוב דאבוהון. והני מילי בבעל חוב, דכי האי גוונא לגבי בעל חוב מוחזק הוי, אבל בבכור לא שקיל. ולאו משום דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, דטעמיהו דרבנן גבי מלוה דלא שקיל בה בכור פי שנים לאו משום דראוי הוא, דאם כן אמאי ירית לה בעל, אלא טעמיהו דרבנן גבי מלוה משום מתנה קרייה רחמנא, מה מתנה עד דאתיא לידא דנותן דאשתכח דקיימא ברשותיה בעידן הקנאה, אף חלק בכורה עד דאתיא לידיה דאב, דאשתכח דקימא ברשותיה בשעת מיתה דהיא שעת ירושה. ומלוה אע"ג דמוחזקת היא, כיון דלא הוה קימא ברשותיה דאבוה בשעת מיתה, דלא הוה יכיל לאקנויי לכל מאן דבעי, לא קרינא בה לתת לו. ואע"ג דקימא לן שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני, ואע"ג דאין ראוי ליורשו, התם מדרבנן, אבל מדאורייתא לא מצי מקני באמירה בעלמא אלא למי שראוי ליורשו, ומלוה כיון דלא קיימא ברשותיה וליכא אנפא מדאורייתא לאקנויי למי שאין ראוי ליורשו לא קרינא ביה לגבי בכור לתת לו, דהא לא מצי יהיב לה במתנה. ואי משום דמצי יהיב לה למי שראוי לו ליורשו, ההיא ירושה מקריא ולא מתנה, דכתיב (דברים כ"א, ט"ז) והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל למי שירצה.
<h2>דף קכה:</h2>
ההוא דאמר להו נכסי לסבתא ובתרה לירתה הויא לה ברתא דהוה נסיבא ושכיבא בחיי סבתא בתר דשכיבא סבתא אתא בעל קא תבע אמר רב הונא לירתה ואפי' לירתי ירתה ורב ענן אמר לירתה ולא לירתי ירתה. ומשכחת לה כגון דלא שבקא סבתא זרעה כלל (וקתני) [וקאתי] בעל לאפוקי כוליה מחמת איתתיה משאר יורשין. אי נמי כגון דשבקא בנאתא אחרניאתא וקא תבע חולקא כחדא מיניהי. דאי שבקא סבתא ברא או זרעה דאתי מברה כי קא לא שכיבא ברתה נמי לית ליה לבעל ולא מידי, דבתרה לירתה אמר וברתא במקום ברא לא ירתה. על כרחיך לא משכחת לה לפלוגתיהו אלא כגון דלא שבקא בן ולא יוצאי ירכו של בן. רב הונא סבר לירתה ואפילו לירתי ירתה, ובעל כיון דיורש את אשתו ירתי ירתה הוא. ורב ענן אמר לירתה ולא לירתי ירתה ולית ליה לבעל ולא מידי. שלחו מתם הלכתא כותיה דרב ענן ולא מטעמיה. הלכתא כותיה, דבעל לא ירית כי האי גוונא, ולא מטעמיה, דאי אית לה להאי ברתא ברא הכי נמי דירית דסבירא לן לירתה ואפי' לירתי ירתה, אלא הכא היינו טעמא דלא ירית בעל משום דהוה ליה ראוי לגבי ברתה ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. ואין צריך לומר גבי בכור דכי האי גוונא ראוי הוא. ומתמהינן מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק. והא מתניתין בהדיא תנן בבכורות דלא שקיל. א"ר אלעזר דבר זה נפתח בגדולים ונסתם בקטנים כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי. כלומר מודי רב הונא דאין הבעל נוטל בראוי, והכא היינו טעמא דסבירא ליה דשקיל, (וקסבר) [דקסבר] כל האומר אחריך לפלוני כאומר אחריך מעכשיו לפלוני דמי, דלא יכיל ראשון לזבוני, ואי מזבין אתי שני לאחר מיתת ראשון ומפיק מלקוחות, ואשתכח דהוה ליה מוחזק לשני. ובני מערבא סברי אחריך לאו כמעכשיו דמי, ואי זאבין ראשון לא מצי שני למטרף לקוחות. הילכך אע"ג דלא זבין נמי הוה ליה ראוי לגבי שני, ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. ומאי דבר זה נפתח בגדולים, עיקר האי דינא דאפליגו ביה רב הונא ובני מערבא, לענין האומר נכסי לך ואחריך לפלוני אי כאומר מעכשיו דמי ואי לא, נפתח בגדולים, מחלוקת רבי ורשב"ג דאיפליגו בה בברייתא היכא דמוכר ראשון אי אתי שני וטריף ואי לא כדבעינן למימר קמן. ונסתם בקטנים, מחלוקת רב הונא ובני מערבא דאיפלגו בה בשמעתין בכל האומר אחריך אי כאומר מעכשיו דמי ואי לא כדפרישנא. אמר רבא מסתבר טעמיהו דבני מערבא דאמרי אחריך ראוי הוא, דהא אי קדים סבתא וזבינא זבינה זביני. ומפקעה להו לנכסי מברתה, דקימא לן כרשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון, הילכך הוו להו ראוי לגבי ברתה, ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. וכן הלכה. ושמעינן מינה דהילכתא כרשב"ג דאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ושמעינן נמי דאלו אמר נכסי לסבתא ובתרה מעכשיו לירתה, מוחזקין הוו וירית לה בעל. ממאי, מדאוקימנא לטעמיה דרב הונא משום דקסבר אחריך כמעכשיו דמי, ובני מערבא סברי דלאו מעכשיו דמי, מכלל דאי אמר מעכשיו דכולי עלמא מודו דמוחזקין הוו לגבי בעל. והוא הדין לגבי בכור. ואגב ארחיך ש"מ דאי זבין ראשון, אתי שני וטריף לקוחות, דכיון דאמר ליה מעכשיו קנא ליה גופא מעכשיו ופירא לאחר מיתת ראשון. ובהא אפילו רשב"ג מודי.
אמר רב פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות ובמלוה שעמו פלגי. כלומר פלגי לה אחוה בהדיה, דשקיל איהו פלגו חלק בכורה ואידך פלגא פלגי ליה כולהו בשוה. דכיון דישנה תחת ידו של בכור, מספקא לן אי שקיל בה פי שנים ואי לא. ואע"ג דמלוה לאו ראוי הוא גבי בכור מיהת מספקא לן, מי אמרינן טעמיהו דרבנן דאמרי אין הבכור נוטל פי שניים במלוה משום דחלק בכורה מתנה קרייה רחמנא, מה מתנה עד דמטיא לידיה דנותן, דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אף חלק בכורה לא שקיל חלק בכורה אלא במידי דמטא לידא דאבוה. וכיון דטעמיה משום הכי הוא, דוקא במלוה דאיתא גבי אחרינא, דלא מצי אבוה דהאי בכור לאקנוייה נהליה במתנה, דאלו מתנת שכיב מרע ירושה קרייה רחמנא כדפרשינן לעיל, תדע דלא קניא אלא לאחר מיתה, אבל מלוה שישנה תחת ידו של בכור, כיון דהוה יכיל לאבוה לממחליה לממונא גביה שקיל בה פי שנים, דלגביה דידיה לתת לו פי שנים קרינא ביה. או דילמא טעמיהו דרבנן גבי מלוה משום דכתיב בכל אשר ימצא לו, דמשמע מידי דשכיח גבי אבוהון בשעת מיתה, ומלוה לא שנא דאיתא גבי אחרינא ולא שנא גבי דהאי בכור כיון דלא הוה שכיחא ברשותיה דאבוהון בשעת מיתה לאו בכל אשר ימצא לו קרינא ביה. וכיון דספיקא הוא פלגי ליה לחלק בכורה דחזי ליה למשקל ממלוה שישנה תחת ידו בהדי אחוה בשוה, דשקיל איהו פלגא ושאר אחוה פלגא.
וכי תימא כיון דקימא ברשותיה היכי מפקינן פלגו חלק בכורה מיניה מספיקא, והא קימא לן דמספיקא לא מפקינן ממונא. לא תקשי לך, דכי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה ולהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה דמספיקא לא מפקינן ממונא, הני מילי היכא דלא הוה קאי האי ממונא בחזקתא דאחריני מעיקרא, אבל הכא האי ממונא בחזקתיה דמיתנא הוה והאי בכור והאי פשוט תרויהו מכח מיתאנא קאתו לית לך לאפוקי נכסי מחזקתיה דחד מיניהו אלא בראיה. ואע"ג דקאי ממונא ברשותיה דבכור, כיון דלא מצי למטען ביה טענת בריא דזכא ביה מחמת אבוה דידיע בודאי דהוה קאי ממונא בחזקתיה, בחזקתא דתרויהו קאי, והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. ואפי' רבנן דפליגי עליה דסומכוס בכי האי גוונא מודו. וכבר ברירנא לה להאי עניינא ביבמות [ל"ז ע"ב] גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתאנא. והאי דאיפסיקא הלכתא דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה, הני מילי גבי בכור, אבל לגבי בעל לא הוי ראוי, דאם כן הוה ליה למכלל דינא דבעל בהדי דינא דבכור, ומדפלגינהו מהדדי שמע מינה דלא דיינינן האי דינא אלא גבי חלק בכורה דקרייה רחמנא מתנה כדברירנא לעיל, אבל גבי בעל דלא כתיב האי מיעוטא שקיל במלוה, דלאו ראוי הוא, דמלוה כמאן דגביא דמיא, ואע"ג דלא שקיל בראוי שקיל במלוה דמוחזקת היא. וה"ה נמי לכתובת אשה, אע"ג דאינה נוטלת בראוי כבמוחזק, נוטלת במלוה, דלאו ראוי הוא.
תדע דגרסינן בפרק האשה שנפלו לה נכסים (כתובות פ"א, ב') הרי שהיה נושה בו אחיו מנה ומת והניח שומרת יבם, לא יאמר יבם הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וילקח בו קרקע והוא אוכל פירות, מ"ט לאו משום דאשתעבד מעיקרא לכתובת אשתו של אחיו שהיא יבמתו, ואי מלוה ראויה היא אמאי משתעבדא לכתובה. ואע"ג דהאי מתניאתא ר' מאיר היא דאמר מטלטלי לא משתעבדי לכתובה, מודה ר' מאיר דאין האשה נוטלת בראוי, ואם כן אמאי משתעבדא, ראוי הוא. אלא לאו ש"מ דמלוה לאו ראויה היא. ותו בהדיא תנן בפרק הכותב לאשתו (כתובות פ"ד, א') מי שמת והניח אשתו ובע"ח ויורשין והיה לה פקדון או מלוה ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן, ואיבעיא לן מאן כושל, ר' יוסי בר' חנינא אמר לכושל שבראיה, והיינו בעל חוב, ר' יוחנן אמר לכתובת אשה משום חנה, ואמאי הא אין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק, אלא לאו ש"מ דמלוה מוחזקת היא. ואפי' ר' עקיבא לא פליג עליה אלא משום דמטלטלי דיתמי לבע"ח ולכתובת אשה לא משתעבדי.
ועוד דגרסינן בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים (ב"ק מ"ב, ב') ת"ר והמית איש או אשה אלא לומר לך מה איש נזקיו ליורשיו אף אשה נזקיה ליורשיה, ומקשינן עלה וסבר רבי עקיבא ירושת הבעל לאו דאוריתא והתניא וירש אותה מלמד שהבעל יורש את אשתו דברי ר' עקיבא, ופריק רבה לא א"ר עקיבא אלא לענין כופר הואיל ואין משתלם אלא לאחר מיתה דהוה ליה ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. ואקשינן ובנזקין לא אמר והתניא הכה את האשה ויצאו ילדיה נותן נזק וצער לאשה ודמי וולדות לבעל אין הבעל נותן ליורשיו אין האשה נותנת ליורשיה אבל לבעל לא, ואוקמא רבא בגרושה, וכן א"ר נחמן בגרושה. אבל אם מתה והיא נשואה זכי בהו בעל דלאו ראוי הוא כדברירנא. וגרסי' נמי התם ולוקמה למר בשגבו מעות ולמר כשגבו קרקע. ומפרקי' הני מילי לבני מערבא דס"ל כרבנן, אבל בעלמא כר' סבירא לן. כלומר, כי איכא לפלוגי בין קרקע למעות, לבני מערבא דס"ל כרבנן דאמרי אין הבכור נוטל פי שנים אלא במאי דמטא לידיה דאב מחיים. ואם לא מטא לידיה, אע"ג דהוי מוחזק לא שקיל ביה פי שנים. וגבי מלוה סבירא להו דכמאן דגביה ומטא לידיה דמיא. ולטעמיהו הוא דאיכא לפלוגיה בין גבי קרקע לגבי מעות, אבל בעלמא בירושת הבעל דליכא למעוטי אלא מידי דלא הויא לה לאשה זכותא בגויה מחיים כלל, דומיא דירושה דנפלה לה כשהיא בקבר, כרבי סבירא לן דלית ליה ראוי אלא במאי דלא הויא לה לאב זכותא בגויה מחיים כלל, כגון שמת אבי אביו לאחר מיתת אביו, א"נ כופר דלא משתלם אלא לאחר מיתה וכגון מעשה דס(י)בתא דלא הויא לה לברתא זכייה מחיים בהנהו נכסי כלל. אבל מלוה דודאי ממונא למרה היא מוחזקת הויא וירית לה בעל כדילפינן מנזקין.
ולא תימא ה"מ במלוה דמטא זמניה למגבא מחיי מלוה, אבל לא מטא זמניה למיגבא מחיים הויא לה ראוי דומיא דכופר, אלא אע"ג דלא מטא זמנה למגבה מחיים נמי כיון דאשתעבד ליה מחיים מוחזקת הויא וירית לה בעל, מידי דהוה אנכסי לך ואחריך מחיים לפלוני דהוה ליה מוחזק לגבי שני וירית ליה בעל, כדברירנא גבי מעשה דסבתא, דכיון דקנא שני גופא מחיים מוחזק הוי, הכא נמי כיון דעיקר חיובא דהאי מלוה מחיים קא חייל, אע"ג דלא מטא זימניה למגבה מחיים מוחזקת הויא וירית לה בעל. ולא דמי לכופר, דאילו כופר כיון דמיתה היא דמיחיבא ליה כופר אשתכח דליכא חיובא מחיים כלל ואמטול הכי הוה ליה ראוי. אבל מלוה דאיחיב ביה מחיים אע"ג דלא מטא זימנא למגבא אלא לאחר מיתה מוחזקת הויא כדברירנא. [ו]לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה על פה, דהא מלוה על פה אע"ג דמטא זימנא מחיים נמי אי מזבין ליה נכסי לבתר דמטא זימניה (ו)לא מצי מלוה למטרף לקוחות, וא"כ מה לי מטא זימנא מחיים מה לי לא מטא זימנא מחיים, כיון דאידי ואידי (לא) ליכא שעבודא אידי ואידי חד דינא הוא, וכי היכי דכי מטא זימניה מחיים ירית לה בעל כדילפינן מנזקין דקתני אין האשה נותן ליורשיה ואוקימנא בגרושה, דש"מ דאי לאו גרושה היא ירית לה בעל, הוא הדין נמי אע"ג דלא מטא זמנה מחיים, דהא תרויהו לענין שעבודא חד דינא נינהו וירית להו בעל. וכי תימא שאני היכא דמטא זימנא מחיים, דכיון דאי הוה תבעה ליה מחיים הוה גביה דהא אכתי לא אברחינהו לנכסי מוחזקת הוי וירית ליה בעל, על כרחיך לאו משום שעבוד נכסים הוא אלא משום חיובא דרמי עילויה דלוה הוא דהויא מוחזקת, דש"מ דחיובא דרמי עליה דלוה כממונא דקנייה מלוה דמי לשוויי מוחזק, וכי היכי דגבי ממונא דקנייה מיתאנא מחיים אע"ג דלא מטא זימניה למגבייה מחיים כיון דקנא ביה דלא מצי איניש לאפקועה מיניה מוחזק הוי, כדחזינן מדינא דנכסי לך ואחריך מהיום לפלוני, הכי נמי לגבי חיובא דאית ליה גבי לוה אע"ג דלא מטא זימניה מחיים מוחזק הוי. וה"ה נמי לענין כתובה, מוחזקת הויא וגביא מינה, דהא דינא דבעל וכתובה לענין מלוה תרויהו חד דינא נינהו כדברירנא מהני מתניאתא ושמעתתא.
ואי קשיא לך הא דגרסינן בפרק מי שמת (לקמן קמ"ד, ב') גבי שושבינות הכא ביבם עסיקינן דהוה ליה ראוי ואין היבם נוטל כראוי כבמוחזק, ואיבעי תימא שאני שושבינות דאיפשר דלא אתיא לידי פרעון לעולם, והא אוקימנא בששמח עמו שבעת ימי המשתה ואח"כ מת דקימא לפירעון מקמי דלימות. שאני יבם דבכור קרייה רחמנא, וכי היכי דלענין בכור מלוה ראויה היא ולאו מוחזקת גבי יבם נמי ראויה היא ולא ירית לה. תדע דהא עיקר דינא דיבם דאינו נוטל בראוי מדקרייה רחמנא בכור הוא דנפקא לן, וכיון דמבכור הוא דאתיא לן על כרחיך כבכור דיינינן ליה. וכי תימא מכדי לא שנא בכור ולא שנא בעל לא שקלי בראוי כבמוחזק, וא"כ גבי מלוה מאי שנא דלגבי בכור הויא לה ראוי ומאי שנא גבי בעל דהויא מוחזק. משום דעיקר דינא דבעל דאינו נוטל בראוי כי אתיא לן באשה שמתה בחיי מורישיה הוא דאתיא לן, דלא הויא לה לאיתתא זכותא בהני נכסי מחיים כלל, הילכך ליכא למגמר מיניה אלא מידי דדמי ליה. אבל בכור דכתיבי ביה מיעוטי דבכל אשר ימצא לו ולתת לו פי שנים, איכא למעוטי כל מידי דלא הוה שכיח ברשותא דאבוהון בשעת מיתה, ואע"ג דהויא ליה זכותא בגויה, כגון מלוה וכיוצא בה, לא שקיל בה פי שנים.
נמצאת אומר חמשה אינן נוטלין בראוי כבמוחזק, ואלו הן בכור ויבם ובעל ובעל חוב וכתובת אשה, ודיניהם שלשה. בכור ויבם אינן נוטלין בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת מורישם היכא דאשתני גופא לגמרי, כגון ארעא וקדחו בה אילני, א"נ (חבורה) [חפורה] והוו בה שיבלי שלופפי והוו תמרי וכיוצא בהם כדברירנא בדוכתה. ולא במלוה, לא שנא מטא זימנא למגבא מחיים, לא שנא מלוה על פה ול"ש מלוה בשטר. ודוקא במלוה שאינה תחת ידו, אבל במלוה שהיא תחת ידו של בכור, פליג ליה לחלק בכורה דחזי ליה בגוה בהדי אחוה כדברירנא לעיל. ודוקא במלוה גרידתא, אבל משכנתא דלא מטא זימנא למיגבא מחיים, באתרא דלא מצי מארי ארעא לסלוקיה בזוזי עד משלם זימניה, הויא לה כקרקע ושקיל בה פי שנים. ואי מטא זימנא למגבא מחיים, באתרא דלא מצי מאריה ארעא לסלוקי בזוזי עד מישלם זימניה הו"ל כקרקע ושקיל בה פי שנים. ואי מטא זימנא למגבא מחיים, א"נ לא מטא זימניה והוי אתרא דמסלקא, כמלוה גרידתא דמיא ולא שקיל בה פי שנים. דגרסי' בפרק איזהו נשך (ב"מ ס"ז, ב') רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דאמרי תרויהו האי משכנתא באתרא דמסלקי אין הבכור נוטל בה פי שנים, באתרא דלא מסלקי עד מושלם זימניה בכור נוטל בה פי שנים. ואין צ"ל במידי דהוי ודאי ראוי, כגון מידי דלא הויא ליה זכותא לאבוה דהאי בכור ולאחוה דהאי יבם זכותא בגויה מחיים כלל, כגון שמת אביו של בכור ואחיו של יבם בחיי מורישיהם ואח"כ מתו מורישיהם, וכגון כופר דלא שייך ביה חיובא כלל אלא לאחר מיתה, וכגון מעשה דההוא סבתא דלא הוה לה לברתא מחיים זכותא בהנהו נכסי כלל, דכל כי האי גוונא לית ליה לבכור ולא ליבם זכותא אלא כאחד מן האחין.
ובעל בנכסי אשתו ובע"ח בנכסי לוה, שניהם אינן נוטלין בראוי כבמוחזק, דכל מידי דלא הויא לה לאשה זכותא מחיים בגויה כלל לא ירית ליה בעל, וב"ח נמי לא גבי ליה. בעל, כדאמרי' בפרקין דגבי קראי דשגוב ויאיר (לעיל קי"ב, א') וגבי מעשה דסבתא (קכ"ה, ב'), וכדאמרינן בב"ק (מ"ב, ב') לענין כופר. בע"ח נמי דתנן בפ' מי שמת (לקמן קנ"ז, א') נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח, יורשי האב אומרין הבן מת ראשון ואח"כ מת האב, וכדשמעת מינה דאלו אתברר דבן מת ראשון לית ליה לב"ח ולכתובת אשה ולא מידי, אבל מידי דזכה ביה לוה ואשה מחיים, אע"ג דלא הוה שכיח ברשותיהו בשעת מיתה, כגון מלוה וכיוצא בה ירית ליה בעל וגבי מיניה בע"ח. ואע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, נפקא מינה להיכא דאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי, א"נ ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם. וכ"ש האידנא דתקינו ליה רבנן בתראי לבעל חוב למגבא ממטלטלי דיתמי ושניהם נוטלין בשבח, לא שנא בשבחא דממילא ולא שנא בשבחא דאתי מחמת הוצאה, דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח. וכבר ברירנא דינא דבעל חוב לענין שבחא בפ' שנים אוחזין בטלית בירור יפה. וא"צ לומר בעל בנכסי אשתו דנוטל בשבח, דכיון דאיהו לחודיה הוא דירית להו לעיקר נכסי, כולהו נכסי דשבקת אתתיה דידהי נינהו, וכי שבחי בתר הכי על כרחיך ברשותיה דידיה קא שבחי, ועוד דאפילו זבינא איהי מחיים אתי איהו ומפיק בתקנת אושא. וכתובת אשה אינה נוטלת בראוי במידי דלא הויא ליה לבעל זכותא בגויה מחיים כלל, כדקתני בהדיא במתני' דבכורות (נ"ב, א') ובמתני' דנפל הבית עליו ועל אביו (לקמן קנ"ח, א'). ואינה נוטלת בשבח. ובהדיא קתני לה בבכורות ואסיקנא התם מקולי כתובה שאנו. ודינא לענין שבח כדינא דבכור לכל מילי. מיהו גבי מלוה כבע"ח דמיא, ואע"ג דהא קי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה ואפילו מחיים, נפק"מ להיכא דאקני לה מטלטלי אגב מקרקעי, וכ"ש השתא דתקינו רבנן לאגבויי אפי' ממטלטלי דיתמי בין לבע"ח בין לכתובה. וכולהו תנאי כתובה ככתובה דמו בין לענין ראוי בין לענין שבח בין לענין מלוה, כדקתני התם בבכורות ולא את הבנות במזונותיהן ואמרי' עלה מאי טעמא תנאי כתובה ככתובה דמו. וכן הילכתא.
<h2>דף קכו.</h2>
א"ר הונא אמר רב אמי בכור שמיחה מיחה. כלומר אם רצו האחים להשביח את הנכסים ומיחה הבכור מהן ואמר איני רוצה שישביחו הנכסים אלא על מנת שאטול פי שנים בשבח שישביחו נכסים אפי' מחמת הוצאה, הרי מיחה ונוטל פי שנים בשבח שהשביחו ברשות. אמר רבה מסתבר טעמיה דרב אשי בענבים ובצרום זיתים ומסקום דלא אשתנו, אבל דרכום לא. דמעיקרא עינבי והשתא חמרא. ורב יוסף אמר אפי' דרכום. ומתמהינן עלה דרכום מעיקרם עינבי והשתא חמרא. וכיון דאשתנו בהו לגמרי היכי שקיל בהו פי שנים, לא יהא אלא דגזלנוהו מיניה, הא קי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה. א"נ הכי קא קשיא ליה, מעיקרא עינבי והשתא חמרא, דלאו האי חמרא שבקי אבוהון, ובעינא בכל אשר ימצא לו וליכא. ופרקינן כדאמר רב עוקבא בר חמא ליתן לו דמי היזק ענביו הכא נמי ליתן לו דמי היזק ענביו. דכיון דאי הוו שבקי להו כדמעיקרא והוה שקיל פי שנים בענבים הוה עביד מיניה חמרא לנפשיה, השתא דדרכום מקמי חלוקה ואפקעוה לחלק בכורה מהאי חמרא נמצא שהזיקוהו בענבים כשיעור שבחו של יין, הילכך נותנין לו מדמי בכורתו בשבחו של יין כשיעור דמי היזק ענביו. והיכא איתמר דרב עוקבא בר חמא אהא דאמר ר"י אמר שמואל בכור ופשוט שהניח להן אביהם ענבים ובצרום זיתים ומסקום ואפי' דרכום בכור נוטל פי שנים. והכא כשבצרום ומסקום שלא מדעתו מיירי, דאי מדעתו, כיון דלא מיחה לא שקיל פי שנים בשבחן, כדרב אשי. ומתמהינן עלה דרכום מעיקרא עינבי והשתא חמרא. אמר רב עוקבא בר חמא ליתן לו דמי היזק ענביו. כדפרישנא. וקי"ל כותיה דרב יוסף, דהא רב יהודה אמר שמואל סבר לה כותיה, ורב עוקבא בר חמא נמי טרח לפרושי ממריה. וסלקא שמעתא בהכי. ואף על גב דפליגי עליה רבה, הא רבים פליגו עליה דרבה, וקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דסלקא שמעתא כותיה דרב יוסף. ושמעינן מיהא דרב אסי דהא דקאמרינן אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו יורשין לאחר מיתת אביהם, לא תימא הני מילי היכא דאשתני גופה, אלא אפילו היכא דלא אשתני כלל (א)לא שקיל. ובהא אפילו רבה מודי, דהא גבי זיתים ומסקום ענבים ובצרום דלא אשתנו, וטעמא דמיחה, הא לא מיחה לא שקיל. וכן הילכתא.
א"ר אשי בכור שנטל חלק דפשוט במקצת הנכסים ולא מיחה ויתר. חלק בכורתו. מאי ויתר רב פפי אמר משמיה דרבא ויתר בכל הנכסים כולן קסבר יש לו [ל]בכור קודם חלוקה. כלומר יש לו לבכור זכות בחלק בכורה קודם חלוקה, דאי בעי לזבוניה לחלוקיה לאחריני או למיתביה במתנה קודם חלוקה הרי זה מכור ונתון, הילכך לגבי חלוקה נמי כיון דויתר במקצת גלי אדעתיה דבכולהו נמי ויתר, וכי היכי דמצי לזבוניה שארא ואע"ג דלא מטא לידיה מצי נמי למימחליה לגבי אחים. רב פפא משמא דרבא אמר ויתר באותה שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה. ומאי דאתא לידיה אחיל, אידך לא אחיל, דאכתי לית ליה זכותא בגויה לזבוניה ולא למימחליה. ודוקא דלא מיחה, אבל מיחה אפילו במקצת נמי לא אחיל. והוא דלא אשתנו, כגון ענבים ובצרום זיתים ומסקום, אבל דרכום לא מהניא בהו מחאה קמיתא, הא למה זה דומה למי שמיחה בענבים ומחל בזיתים וכיוצא בהם. ברם צריך את למידע דלענין מכר ומתנה, עד כאן לא פליגי אלא בחלק בכורה דמתנה קרייה רחמנא, וכי היכי דבעינן עד דמטיא לידא דנותן דומיא דמתנה, ה"נ לא זכי בה זכייה גמורה לאקנויי לאחריני עד דמטיא לידיה או עד דזכי בה בחד מאנפי זכיה דמיקיימא בה חלוקה דומיא דמתנה. אבל בחלק פשיטות דלא קרייה רחמנא מתנה שהרי נוטל בראוי כבמוחזק, וכל שכן בשבח, כולי עלמא מודו דמצי לאקנויי למאן דבעי אפי' קודם חלוקה. וה"נ מסתברא, דאי לא תימא הכי היכא דלית ביה דין חלוקה, דקי"ל אית דינא דגוד או אגוד, היכי מצי חד מיניהו לאוגודיה ליה לחבריה, הא סוגייא למ"ד אין לו לבכור קודם חלוקה דאפי' לאחוה נמי לא מצי מחיל. ועוד דבהדיא תנן בנדרים בפרק השותפין שנדרו הנאה זה מזה (נדרים מ"ו, א') היה אחד מהם מודר מחברו הנאה לא יכנס לחצר וכופין את הנודר שימכור את חלקו, ואוקימנא התם בדאין בה דין חלוקה, ואי אמרת דכמה דלא פלגי לא מצי מזבין היכי כיפינן לזבוני מידי דלא מצי מזבין. וא"נ כיפינן ליה אנן מאן (בו) זבין מיניה. אלא לאו ש"מ דלא שייכא האי פלוגתא אלא בחלק בכורה, אבל בחלק פשוט וה"ה לשאר שותפי דכולי עלמא מצי מזבין. ואמרי' והא דרב פפי ודר' פפא לאו בפי' איתמר אלא מכללא אתמר. כלומר והא דרב פפי ודרב פפא דפליגי משמיה דרבא, כי אמרה כל חד מיניהו לשמעתיה משמיה דרבא, לאו ממימרא דשמיע ליה מרבא בפירוש אמרה, אלא מכלל מימריה דרבא אמרה, דההוא בכור דאזל זבין נכסי דידיה ודפשוט לבתר דמית פשוט, אתו יתמי דפשוט למיכל תמרי מחונהו לקוחות אמרי להו קרובים לא מסתייהו דזבינתינהו לנכסייהו בלא דינא אלא ממחא נמי מחיתו להו אתו לקמיה דרבא אמר להו לא עשה ולא כלום. ורב פפא ורב פפי כי פליגי בפירוש מימריה דרבא פליגי, מר סבר לא עשה ולא כלום דקאמר רבא בפלגא קאמר, ולא בפלגא ממש אלא חולקא דאחוה פשוט קרי פלגא, ודמיא לחצי קרקע דפ' חזקת (לעיל ל"ז, א'), אבל בחולקא דנפשיה לא שנא חלק פשיטותו ול"ש חלק בכורה מה שעשה עשוי, דיש לו לבכור קודם חלוקה. ומר סבר לא עשה ולא כלום דקאמר רבא בכולהו קאמר, כלומר בין בנכסי דאחוה פשוט בין בחולקא דנפשיה. ודוקא בחלק בכורתו מטעמא דאין לו לבכור קודם חלוקה, אבל בחלק פשיטותיה דכ"ע מה שעשה עשוי כדברירנא לעיל. ואידי דאשמועינן בדרב פפי בפלגא דהיינו חולקא דאחוה לחודיה, נקט בדרב פפא בכולהו, דמשמע דאפי' בדנפשיה נמי איכא מקצת דלא עשה ולא כלום, ומאי ניהו חלק בכורה. מאן דאמר בפלגא, דהא כי דאין להו רבא אהא דאתו לקמיה הוא דדן להו, וכי אתו לקמיה אחולקא דיתמי הוא דאתו לקמיה, ומ"ד בכולהו אפי' חלק בכורה דידיה, דאי אחולקא דפשוט צריכא למימר. ומ"ד בפלגא אמר לך על כרחיך כיון דנחות לקוחות לנכסי דיתמי ואצטריך קרובים למיתי קמיה דרבא אצטריך רבא למימר להו. ואם נפשך לומר דכולי עלמא אפי' אחולקא דיתמי אצטריך לאשמועינן, וקא מיירי כגון דלא זבין אלא לבתר דמית פשוט, כגון דהני יתמי הוו סמיכי גבי בוכרא דהוה אחוה דאבוהון, וס"ד אמינא כיון דסמיכי יתמי גביה וזאבין להנאת יתמי זביניה זביני, קא משמע לן. והני מילי במטלטלי, אבל ב[מ]קרקעי לא, כדברירנא בפרק הניזקין. וקימא לן כמאן דאמר בפלגא דהיינו חולקא דאחוה פשוט, אבל בדנפשיה ל"ש בחלק פשיטותיה ול"ש בחלק בכורותיה זביניה זביניה.
<h2>דף קכו:</h2>
שלחו מתם בכור שמכר חלק בכורתו קודם חלוקה לא עשה ולא כלום קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה. ואסיקנא והלכתא יש לו קודם חלוקה. הילכך אם מכר קודם חלוקה או שנתן קודם חלוקה הרי זה מכור ונתון, ואין צ"ל חלק פשיטותיה מקל וחומר. ואם ויתר במקצת ויתר בכל הנכסים כולן. ואי קשיא לך, הא דגרסינן בבכורות פרק יש בכור לנחלה (נ"ב א') גבי אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ולא בראוי כבמוחזק ולא הייבם קרייה רחמנא בכור, אמר אביי לא שאנו אלא שבח ששבחו נכסים בין מיתה לייבום אבל בין חלוקה לייבום שקיל, יקום על שם אחיו אמר רחמנא והרי קם, רבא אמר אפי' דבין ייבום לחלוקה נמי לא שקיל, מה טעמא (בבכור) [כבכור] מה בכור אין לו קודם חלוקה אף יבם נמי אין לו קודם חלוקה. דש"מ דאין לו לבכור קודם חלוקה. התם למזכיה בגופיה דממונא קנין גמור למהוי כמאן דפלגי ושקליה לחולקיה, כי היכי דלימא דכי שבחי נכסי בתר הכי ברשותיה אשבוח, דהא מיעט רחמנא בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו נכסים, אלמא לא זכי ליה רחמנא למשקל בשעת חלוקה פי שנים לא במאי דהוה שכיח ברשותיה דאב בשעת מיתה. דאי אמרת האי בכל אשר ימצא לו אשעת חלוקה קאי, לשתוק קרא מיניה, דאטו אנא לא ידענא דלא מצי שקיל אלא במאי דמשכח ואי לא משכח מהיכא שקיל, אלא על כרחיך למעוטי שבח ששבחו נכסים בין מיתה לחלוקה קאתי היכא דאשתני גופא לגמרי. והיינו דקאמרינן התם דאין לו לבכור קנין גמור בנכסים מחמת חלק בכורה עד דפליג ושקיל ליה לחולקיה. וכי קאמרינן הכא דיש לו לבכור קודם חלוקה, זכותא בעלמא קאמרינן, דההיא זכותא דזכי ליה רחמנא יכיל לזבונה ולמיתבה במתנה קודם חלוקה, ולעולם ההוא לוקח ומקבל מתנה לית להו זכותא בגוה טפי מיניה, (ואכתי) [דאכתי] לא זכו ביה בממונא זכייה גמורה אלא לאחר חלוקה, ואי אשבוח נכסי מקמי חלוקה לית ליה ללוקח ולמקבל מתנה זכותא בשבחא כל עיקר. ורבואתא מתרצי ליה להאי קושיא הכי, הכא בעיקר ממונא התם בשבחא. וקשיא לן עלה, דאי זכי בה בחולקיה מעיקר ממונא מקמי חלוקה קנין גמור, כי קא שבח מקמי חלוקה נמי חולקא דנפשיה קא שבח. אלא מחוורתא כדפרשינן מעיקרא.
מר זוטרא מדרישבא פלג בסנא דפלפלי בהדי אחוה בשוה אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה הואיל וויתרתא במקצת ויתרת' בכולה. וכן הלכה.
האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על הכתוב שבתורה. מה טעם, שהרי אמר הכתוב שיטול פי שנים בנכסים שהניח אביו ושיירש הבן בנכסי אביו, וזה הואיל ולא הקנה הנכסים לאחר והרי הן בחזקתו הרי ירושת הבן וחלק בכורה חלין על הנכסים בעל כרחו, ואע"פ שאמר לא יטול זה פי שנים אלא יירש זה עם אחיו לא אמר כלום.
המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להן את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין בסוף בין באמצע משום מתנה דבריו קיימין. מאי ריבה לאחד ומיעט לאחד, ריבה לאחד יותר מן הראוי לו בכח ירושה, ומיעט לאחד מכדי הראוי לו מכח ירושה. והשוה להן את הבכור, ליטול בחלק הראוי לפשוט. דבריו קיימין, והוא דאמר בלשון מתנה, דאע"ג דהשוה להן את הבכור וכתיב לא יוכל לבכר, הני מילי היכא דאמר בלשון ירושה, דכיון דתלי למילתא בירושה ולירושה דאוריתא שקיל בכור פי שנים לאו כל המיניה לאתנויי על הכתוב שבתורה. אבל היכא דאמר משום מתנה, כיון דלאו לירושה דאוריתא קא נחית, לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא. ואי אמר משום ירושה לא אמר כלום, דהוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה דכתיב לא יוכל לבכר. וקראי נמי דייקי, דכי כתב לא יוכל לבכר ביום הנחילו את בניו כתיב, דמשמע לשון ירושה, דאלו לשון מתנה דקתני באמירה בעלמא אפילו בראוי ליורשו מדרבנן בעלמא הוא כדבעינן למימר קמן. ומאי שנא על פיו דקתני, מילתא אגב אורחיה קמ"ל דמתנת שכיב מרע במחלק כל נכסיו אפילו בלשון מתנה למי שראוי ליורשו לא בעי קנין לדברי הכל, דלגבי מי שראוי ליורשו אפילו ר"א מודי כדמיברר מבריתא דאבא חנן אומר משום ר' אליעזר. אי נמי הא קמ"ל דאפי' על פיו בלשון מתנה דתקנתא דרבנן היא אלימא לאפקועי בכור. והא דקתני לא אמר כלום, לא תימא דוקא לגבי חלק בכור אבל לגבי פשוט דבריו קיימין, כרבי יוחנן בן ברוקה דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, [אלא] אכולהו קאי ואפי' אפשוט, ואפי' לרבי יוחנן בן ברוקה דאמר אם אמר על מי שראוי לו ליורשו דבריו קיימין, הכא כיון דהשוה להן את הבכור מודי דלא אמר כלום דרחמנא אמר לא יוכל לבכר.
ומנא תימרה דמתני' דהכא דברי הכל היא, ואפילו לרבי יוחנן בן ברוקא, דהא הכא דבבן בין הבנים מיירי, וכבר אוקימנא לפלוגתא דר' יוחנן בן ברוקה ורבנן ואליבא דתנא קמא דמתני' באחר במקום בת ובת במקום בן, אבל בבן בין הבנים ובת בין הבנות דברי הכל דבריו קיימין אליבא דת"ק דפליג עליה דר' ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה. וממילא שמעת דמתני' דהמחלק נכסיו לבניו דמיירי בבן בין הבנים דברי הכל היא. ולהאיך פירוקא בתרא דאמרינן איבעי תימא כולה ר' יוחנן בן ברוקה היא, על כרחיך רישא נמי דקתני המחלק נכסיו לבניו אפי' לר"י בן ברוקה היא, דאי לא תימא הכי קמא לה רישא רבנן וסופא ר"י בן ברוקה. וש"מ דבין לפירוקא קמא ובין לפירוקא בתרא הא מתני' דהמחלק נכסיו על פיו מודי בה ר"י בן ברוקה. וקתני ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להן את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום. ואמאי, נהי דלגבי בכור לא אמר כלום, אלא גבי ריבה לאחד ומיעט לאחד אמאי לא אמר כלום. וכי תימא כי קתני לא אמר כלום גבי בכור אבל גבי פשוטין לא שנא הכי ולא שנא הכי דבריו קימין, (ואי) [לא] ס"ד, חדא דסתמא קתני לא אמר כלום ומשמע אכולא מילתא. ועוד דאי ס"ד אבכור לחודיה קאי (לימא) [למה] לי למתני ריבה לאחד ומיעט, אי משום בבא דרישא דמיירי בלשון מתנה (לימא) [למה] לי, השתא אפי' בלשון ירושה אמרת דבריו קימין, בלשון מתנה מיבעיא. ועוד השתא לגבי איניש מעלמא כי אמר בלשון מתנה דבריו קימין, גבי בן בין הבנים מיבעיא. אי בעי למיתב כולהו נכסי במתנה למאן דבעי מי מעכב עילויה. ותו כיון דהאי בבא דלשון מתנה על כרחיך לא מיתוקם אלא בלשון מתנה דוקא משום סירכא דבכור לא ליירי הכא גבי פשוטין כלל, דהא אמרת דגבי פשוטין אפילו בלשון ירושה נמי דבריו קימין, אלא ליתני המחלק נכסיו על פיו והשוה להן את הבכור ותו לא.
אלא להכי איכפל לאירויי נמי גבי פשוטין, לאשמועינן דגבי פשוטין אם אמר משום ירושה לא אמר כלום, ואפילו לר' יוחנן בן ברוקה דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קימין, הני מילי היכא דליכא בכור אי נמי איכא בכור ולא השוה להן את הבכור, אבל הכא כיון דהשוה להן את הבכור וכל מאי דטפי ליה מהנך פשוטין איכא למימר דמחולקא דבכור טפי ליה ורחמנא אמר לא יוכל לבכר, הילכך בטלה לה כולה תפקדתא. ואפילו היכא דריבה לאחד ומיעט לאחד על חלקו יתר ממה שפיחת לבכור, דברירא מילתא דההוא טופיאנא כוליה לאו מחולקיה דבכור הוא, לא אמרי' מנכינן ליה מההוא טופיאנא שיעור מאי דנכי ליה לבכור ושאר טופיאנא דטפי ליה שבקינן ליה גביה, דודאי מדשאר פשוטין טפי ליה דקימא לן כרבי יוחנן בן ברוקא דאמר גבי בן בין הבנים דבריו קימין, אלא אפי' גבי שאר טופיאנא דטפי ליה מחולקא דפשוטין לא אמר כלום. דכיון דכל מאי דטפי ליה בבת אחת טפי ליה בלשון ירושה, מיגו דאבטיל ממריה גבי מאי דטפי ליה מחולקיה דבכור בטיל ליה גבי מאי דטפי ליה מחולקא דשאר פשוטין, דהא דינא דפשוט ובכור תרויהו מחד קרא נפקי לן דכתיב והיה ביום הנחילו את בניו, התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה וכתיב לא יוכל לבכר. כל היכא דקרינא ביה לא יוכל לבכר, כגון שלא השוה להן את הבכור, קרינא ביה גבי פשוטין והיה ביום הנחילו את בניו, וכל היכא דלא קרינא ביה לא יוכל לבכר, כגון שהשוה להן את הבכור או שמיעט מחלק בכורתו, לא קרינא ביה גבי פשוטין ביום הנחילו את בניו. ואיבעי תימא סברא נמי הוא, דכיון דתלי לה למילתא בלשון ירושה ולפום ירושה דאוריתא לית ליה רשותא לנכויי ליה לבכור ולטפויי ליה לפשוט, הוה ליה בעיקר ירושה מתנה על הכתוב שבתורה ותנאו בטל לגמרי, ואפי' לגבי פשוט, דהא תלייה להקנאה דידיה בירושה ואין זו ירושה שנתנה התורה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה דכתיב ביה לא יוכל לבכר והרי בכר זה.
ואפי' היכא דפריש דכי טפי ליה לחד מיניהו מחלק ירושה דהאיך פשוט טפי ליה ולא כלום הוא דהוה ליה כאיש פלוני לא יירש עם אחיו. דעד כאן לא אמר רבי יוחנן בן ברוקה אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין אלא היכא דאמר איש פלוני בני יירש כל נכסי ולא פירש איש פלוני לא יירש ולא קאמר נמי ראובן בני יירש חלק הראוי לאחיו שמעון. אבל היכא דאמר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, אי נמי לא יירש אלא כך וכך, אי נמי ראובן בני יירש חלקו וחלק שמעון אחיו, לא אמר כלום, דכי כתיב ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, הני מילי למימרא איש פלוני יירשני סתם אי נמי יירש כך וכך ופלוני יירש כו"כ דבדידיה קיימא, אבל היכא דתלייה לירושה דראובן בלא יירש שמעון כגון דאמר לא יירש שמעון אלא ראובן, ולא כלום הוא, דהא תליא לירושה [ד]ראובן בלא יירש שמעון דלא אמר כלום. וכ"ש היכא דאמר יירש ראובן חלקו וחלק שמעון אחיו דלאו כל כמיניה לאורותיה חולקה דאחריני דכמאן דאמר לא יירש שמעון דמי. כללו של דבר לא נתנה תורה רשות לאב אלא להנחיל לכל מי שירצה מיורשיו, אבל להעביר נחלה מאחד מיורשיו בפירוש לא. והני מילי היכא דתלי לה להנחלת ראובן בהעברת הנחלה משמעון כדאמרן, אבל אמר ראובן בני יירשני או יירש כל נכסי ולא יירש שמעון אחיו כלום, כיון דלא תלי ליה לירושת ראובן בלא יירש שמעון דבריו קימין, דכיון דאמר ראובן בני יירשני קנה, ודקאמר ושמעון לא יירש מילתא באפי נפשה היא וכמאן דליתיה דמי.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן דכי אמר בלשון ירושה ובטלה תפקדתיה במקצת בטלה בכולה, הני מילי היכא דבטלה מטעמא דלא יוכל לבכר, אבל היכא דלא בטיל ההוא מקצת אלא מטעמא אחרינא, כגון האומר לבן בין הבנים נכסי לך במתנה ואחריך יירש פלוני, דקימא לן דלגבי ההוא שיעורא דהוה חזי ליה לראשון מסתמה מכח ירושה דאוריתא זכה ביה (מכח ירושה דאוריתא) ולית ליה לאחריך בגויה כלום דירושה אין לה הפסק, ולגבי שארא דלא זכה ביה ראשון מכח ירושה אלא מכח מתנה דבריו קימין, כדבענן לברורי קמן. ולא אמרינן כיון דבטלה ירושת אחריך במקצת בטלה בכולה, דכי אמרינן הכין היכא דשייך בכור דרחמנא אמר לא יוכל לבכר וכיון דלא קרינא ביה לא יוכל לבכר לא קרינא ביה נמי והיה ביום הנחילו את בניו כדברירנא לעיל, אבל בעלמא לא, דקימא לן כרב נחמן דאמר (לקמן קמ"ג, א') את וחמור קנה מחצה, וה"ה למקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה כאת וחמור דמי, מדמותבינן עלה (שם) מבריתא דקישות וגבי קידושין נמי גבי מתניתין נמי דהרי כולכם מקודשות לי (קידושין נ', ב') את וחמור הוא דשמע מינה דדין הקונין והנקנין בהא מילתא חד דינא אית להו, דאם תמצי לומר גבי שני קונין אע"ג דחד לא קנה כלום אידך קנה מחצה, גבי שני ניקנין נמי אע"ג דחד מיניהו לא מיקני אידך מיהת מיקני. וכי תימא ולילף מהשוה להם את הבכור, איכא למפרך מה לבכור שכן יפה כחו אצל האחין ליטול פי שנים, תאמר בחלק פשוט שלא יפה כחו אצל האחין. ועוד מה לבכור שכן יפה כחו אצל לשון ירושה, תאמר בפשוט שהורע כחו אצל לשון ירושה כר"י בן ברוקה.
ואי קשיא לך אי ס"ד דכי אמר איש פלוני בכור הוא לא יטול פי שנים לא אמר כלום, א"כ יעקב אבינו נמי כי אמר ליה לראובן פחז כמים אל תותר (בראשית מ"ט, ד') מאי אהני ליה. ועוד מי מצי אמרת נמי לגבי אחר במקום בת ובת במקום בן לא אמר כלום, והא כתיב (בראשית מ"ח, ה') אפרים ומנשה כראובן ושמעון יהיו לי, והאי לישנא לשון ירושה משמע, דלהוו יורשין בנכסי יעקב כראובן ושמעון, דהא ראובן ושמעון לא מקבלי מתנות הוו אלא יורשין הוו, והא אפרים ומנשה בחיי יוסף אבוהון לגבי נכסי יעקב לאו בני ירושה נינהו, וכאחר במקום בת ובת כמקום בן דאמו, ואמאי אהני. וכי תימא כי אפקעיה יעקב אבינו לבכורה מראובן לאו בהאי קרא דפחז כמים אל תותר אפקעה מיניה, ודאקני לה ליוסף נמי לאו בקרא דאפרים ומנשה כראובן ושמעון יהיו לי בלחוד אקנייה נהליה, אלא כל חד מהני קראי למילתא אחריתי אצטריך, ואפקעתא דבכורה מראובן מקרא אחרינא נפיק, דכתיב (בראשית מ"ח, כ"ב) ואני הנה נתתי לך שכם אחד על אחיך, ולשון מתנה הוא דקי"ל דאם אמר משום מתנה אפי' למי שאין ראוי ליורשו דבריו קימין, וכל שכן למי שראוי ליורשו, מ"מ היכי מצי לאקנויי באמירה בעלמא, הא קי"ל דמתנת שכיב מרע באמירה בעלמא דקנייא אפי' במי שאין ראוי ליורשו א"נ במקום בכור מדרבנן בעלמא הוא, דאלו מדאוריתא חד מאנפי הקנאה בעי. אלא קודם מתן תורה שאני, ונתנה תורה ונתחדשה הלכה. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי יעקב גופיה במאי קניה לבכורה דעשו, דבר שלא בא לעולם הוא, ועוד הא קי"ל בסוף פרק מי שמת (לקמן קנ"ט, א') בכור שמכר חלק בחיי אביו ומת הבן בחיי אביו ואחר כך מת אביו בנו מוציא מיד הלקוחות, וכ"ש הוא דמצי מפיק. אלא מאי אית לך למימר קודם מתן תורה שאני, ה"נ קודם מתן תורה שאני. והא דקתני סופא כתב בין בתחלה בין בסוף בין באמצע משום מתנה דבריו קימין, הא קמ"ל דכיון דכולה חדא הקנאה הואי וכתב לשון מתנה במקצת, כמאן דכתב בכולה דמי וכולה לשון מתנה היא. ומסקנא דגמרא (לקמן קכ"ט, א') דאי אמר לשון מתנה לאחד ולשני לא אמר אלא בלשון ירושה, אי נמי איפכא, אם היתה הקנאתו של שני בתוך כדי דבור משל ראשון הרי זה כאילו אמר לשון מתנה בשניהם, ואם הפסיק ביניהם בשתיקה או בענין אחר שיעור כדי דיבור דהיינו שלום עליך רבי, לא קנה עד שיאמר לשון מתנה באותו אדם ובאותו שדה כדבענן לברורי לקמן. וההקנאה דיעקב אבינו כאדם אחד ושדה אחת הואי כדברירנא לעיל.
הם אמרו האומר איש פלוני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על הכתוב שבתורה, לימא מתניתין דלא כרבי יהודה דאי רבי יהודה האמר בדבר שבממון תנאו קיים דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים אפילו תימא רבי יהודה התם ידעה וקא מחלה הכא גבי בכור ופשוט לא קא מחיל. ש"מ דכל היכא דלא קא מחיל חבריה, אפילו בדבר שבממון תנאו בטל. אבל היכא דמחיל בעידנא דחזי למזכא בההוא מידי או מקמי הכין, תנאו קיים. ודוקא דידע וקא מחיל כדמיברר גבי עונה. ברם צריך את למידע דהא דמשנינן הכא לא קא מחיל, לאו למימרא דאי מחיל, דאמר מחילנא, אי נמי קנו מיניה דבן דמסתלק מירושת אביו בחיי אביו הויא מחילא, דהא גבי ירושת הבעל דאיכא למאן דאמר דרבנן היא, ואפי' תנא קמא דרשב"ג לא קאמר דכי מסליק נפשיה מיניה מסתלק אלא (ככותב) [בכותב] לה בעודה ארוסה, דאכתי לא חזי למירתה, דכי זכי בירושתה לא מכח אירוסין קא זכי אלא מכח נישואין הוא דקא זכי, וכיון דמקמי נישואין קא מתני דלא לירות, אשתכח דכי קא נסיב בתר הכי אדעתא דהכי קא נסיב ואמטול הכי תנאו קיים. אבל כתב לה בעודה נשואה לא מסתלק, כדאיתא בהדיא בריש פרק הכותב [כתובות פ"ג ע"א] ואפי' קנו מיניה נמי לא מסתלק, דדבר שלא בא לעולם הוא כדברירנא התם. וכ"ש גבי ירושת הבן דלא מסליק נפשיה. אלא הכי קאמרי' התם, גבי שאר וכסות הוא דקא משתעבד מכח קידושין הוא דמשתעבד, וכיון דבעידן קידושין ידעא וקא מחלה תנאו קיים, אבל הכא גבי ירושת הבן מאימת חזי לירושה, משעת לידה, ההיא שעתה לא קא מחיל, לא אדעתא דהאי תנאה קא מתיליד, ואמטול הכי אע"ג דמתנה השתא נמי לא הוי תנאה.
אמר רב יוסף אמר איש פלוני בכורי הוא נוטל פי שנים בכור הוא אינו נוטל פי שנים דילמא בוכרא דאימיה קאמר. ודוקא שלא היו מוחזקין בו שהוא בכור לאביו, אבל אם היו מוחזקין בו שהיה בכור לאביו, כגון שהיה אביו מוחזק שלא נולד לו בן ולא בת קודם לזה, אע"ג דלא אמר אבוה עילויה ולא מידי נמי שקיל פי שנים. ודיקינן לה להא מילתא מיהא דגרסינן לקמן [קכ"ז ע"ב] תנו רבנן היו מוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחד בכור הוא נאמן, כר' יהודה. האי מוחזקין בו היכי דאמי, אילימא דאמר אבוה מעיקרא עליה דידיה דבכור הוא, וחזר ואמר על אחר שהוא בכור, אמאי נאמן, נהי נמי דא"ר יהודה דאבא נאמן, לא יהא אלא שני עדים, (אי) [וכי] מהימני למהדר בהו בסהדותיהו, והא קימא לן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, דא"ר יוחנן בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן, לבר מבי מיכסא דמוכחא מילתא דמעיקרא כי קאמר בני הוא לאפטורי ממכסא קאמר. אלא על כרחיך האי מוחזקין בו דקתני, דלא אמר אבוה עילויה ולא מידי עסקינן, אלא חזקה בעלמא הוא דאית ליה מחמת נפשיה כדאמרן, ואמטול הכי כי קאמר אביו על אחר שהוא בכור נאמן. וטעמא דאמר אביו על אחר שהוא בכור, הא אשתיק ולא אמר ולא מידי על חד מיניהו ההוא דאתחזק הוא דשקיל פי שנים. והיכא דאמר בכור הוא דקאמרינן דילמא בוכרא דאימא קאמר ואינו נוטל פי שנים, לא אמרן אלא היכא דלא אתברר דלאו בוכרא דאימא (קאמר ואילו נוטל פ"ש לא אמרן אלא היכא דלא אתברר דלאו בוכרא דאימא) הוא, אבל אם נתברר שאינו בכור לאמו ודאי כי קאמר בכור הוא בכור לאביו קאמר.
ההוא דאתא לקמיה דרבא בר רב חנן אמר ליה מוחזקני בזה שהוא בכור אמר ליה מנא ידעת אמר ליה דהוה קרי ליה אבוהי בוכרא סיכלא אמר ליה דילמא בוכרא דאימא קאמר דכל בוכרא דאימא בוכרא סיכלא קרו ליה. והוא הדין היכא דאמר נמי בוכרא סתמא, לא שקיל פי שנים, דאימור בוכרא דאימא קאמר כדרב יוסף. והאי דנקט לה הכא טעמא משום דכל בוכרא דאימא בוכרא סיכלא קרו ליה, משום דמעשה שהיה כך היה, ולפום סהדותיה דסהדא קא מהדר ליה רבא בר רב חנן. ולא מיבעיא קאמר ליה, לא מיבעיא דראיה בהדי סהדותא ליכא לאחזוקיה בבוכרא דאבא, אלא ריעותא נמי איכא, (דמדכרי) [דמדקרי] ליה (בכור) [בוכרא] סיכלא ש"מ בוכרא דאימא קאמר.
ההוא דאתא לקמיה דרבי חנינא אמר מוחזקני בזה שהוא בכור א"ל מנא ידעת אמר ליה דכי הוו אתו אנשי לגבי אבוה למלחש להו הוה אמר להו זילו לגבי שכחת ברי דבוכרא הוא ומסי רוקיה. וקבלת רבי חנינא לסהדותיה. ומקשינן ודילמא בוכרא דאימא הוא. ומפרקינן גמירי לוחשי לחישות דבוכרא דאבא מסי רוקיה בוכרא דאימא לא מסי רוקיה. מיהא שמעינן [דהיכא] דאתו סהדי ואסהידו דשמע מפומה דאבוה דהאי בוכרא מילתא דשמע מינה דבוכרא דאבא הוא, אע"ג דלא אמר הכי בפירוש ואע"ג דלא אמר ליה אלא דרך שיחה בעלמא, שקיל פי שנים. ודוקא דאיכא תרי סהדי, דאע"ג דחד מסהיד בחדא מילתא ואידך מסהיד במילתא אחריתי, כיון דתרויהו מחזקי ליה (במילתא אחריתי כיון דתרויהו מחזקי ליה) בבכור מצטרפי. ואפי' לרבנן דפליגי עליה דר' יהושע בן קרחה, דגרסינן בסנהדרין פרק שלישי [ל' ע"ב] מודים חכמים לרבי יהושע בן קרחה בעדות בכור, ושמע מינה דגבי בכור היכא דאיתחזק מפומיה דאבוה תרי סהדי בעינן, דאי אמרת בחד סגיא למה לי אצטרופי ומאי מודים איכא. והאי דקאמרינן בהני עובדי ההוא דאתא לקמיה דרבי חנינא, סהדא אחרינא הוה איכא בהדיה דאסהיד עדות ברורה דבכור הוא, וכי אצטריך לאשמועינן סהדותיה באידך דאסהיד בה במילתא מכללא, למימרא דכי האי גוונא סהדותא הוא.
א"ר אמי טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים דאמר קרא והיה הבן הבכור לשניאה עד שיהא בן משעת הויה אמימר אמר אף אינו ממעט בחלק בכורה שנאמר וילדו לו בנים עד שיהא בן ודאי משעת לידה. והיינו סתמיה דאמימר, דקסבר כיון דכתיב [דברים כ"א, ט"ו] וילדו לו בנים, דמשמע שיהיו בנים ודאין בשעת לידה, וכתיב בבכור לתת לו פי שנים, וקימא לן פי שנים באחד, על כרחין פי שנים באחד מן הבנים שהיו בנים ודאין משעת לידה קאמר רחמנא, לאפוקי טומטום שנקרע ונמצא זכר דלא. ולמאי נפקא מינה, על כרחיך הכי קאמר רחמנא, דחזינא ליה לטומטום מעיקרא כמאן דליתיה ושקיל בכור חלק בכורה לפום מאי דהוה מטי ליה היכא דחשבינן ליה לטומטום כמאן דליתיה מעיקרא. דאי לא תימא הכי, מה לי שקיל פי שנים כאחד מן הודאין משעת לידה, מה לי פי שנים טומטום, אידי ואידי חד שיעורא. אלא [משום] הכי מעיט רחמנא טומטום שנקרע ונמצא זכר גבי פשוטין, לאשמועינן דלא ממעיט בחלק בכורה.
מיהו גבי חלק פשיטותיה דבכור איכא למידק מלישניה דאמימר מדקאמר אינו ממעט בחלק בכורה ולא קאמר בחלק של בכור, ש"מ בחלק בכורה הוא דאינו ממעט אבל בחלק פשוט ממעט. וכי תימא מה נפשך, אי האי פי שנים כאחד מן הודאין משעת לידה הוא, אפי' בחלק פשיטותיה נמי לא ממעט, דכי כתיב פי שנים אחלק בכור וחלק פשוט כתיב. ואי האי פי שנים כאחד מכל הבנים הוא, ואפי' טומטום, אפי' בחלק בכורה נמי למעיט. ועוד פי שנים אמר רחמנא, דמשמע דשוו אהדדי. לעולם אימא לך דהאי פי שנים דאמר רחמנא פי שנים כאחד מן הודאין משעת לידה הוא, ושאני חלק פשוט דכחלק אחד מן הפשוטין דמי, דמימעיט טומטום בחולקיהו. דכי היכי דחשבינן ליה כשאר פשוטין למשקל כראוי חשבינן ליה נמי כשאר פשוטין לענין טומטום. ואי משום היקישא דפי שנים, הא קימא לן דלאו לכל מילי איתקוש אלא למיתב ליה אחד מצרא הוא דאיתקוש. ועוד אפי' כשתמצי לומר דפי שניים דשוו בשיעורא להדדי משמע, כי היכי דמשמע דשוו להדדי הכי נמי משמע פי שנים כאחד. וכי היכי דלגבי פי שנים באחד לאו בתר שיעורא דמטי ליה השתא לודאי משעת לידה לא אזלינן אלא בתר שיעורא דהוה מטי ליה ולודאי היכא דחזינן ליה לטומטום כמאן דליתיה אזלינן דאע"ג דהשתא מיהת טפי מפי שנים כאחד מן הודאין קא שקיל, כיון דלא קא שקיל טפי מפ"ש במאי דהוה חזי ליה לאחד מן הודאין היכא דחזינן ליה לטומטום כמאן דליתיה פי שנים באחד קרינא ביה, גבי אשוויי פי שנים להדדי נמי, אע"ג דלפום מאי דיהבינן ליה השתא לא שוו להדדי כיון דכי חזינן ליה לטומטום כמאן דליתיה פי שנים דשוו להדדי הוה שקיל, השתא נמי פי שנים קרינא ביה.
וכי תימא ולאו ק"ו הוא, ומה חלק בכורה שהורע כחו שאינו נוטל כראוי כבמוחזק, יפה כחו במקום טומטום שלא יהא טומטום ממעט בו, חלק פשיטות שיפה כחו שנוטל כראוי כבמוחזק אינו דין שיפה כחו במקום טומטום שלא יהא טומטום ממעט בו. איכא למפרך, חלק שאר פשוטין יוכיח שיפה כחן ליטול כראוי כבמוחזק והורע כחן במקום טומטום למעט בחלקן, אף אתה אל תתמה על חלק פשיטותו שאע"פ שיפה כחו בראוי הורע כחו במקום טומטום למעט בחלקו. ודין הוא, ירושת הבכור עם הטומטום שנקרע ונמצא זכר במקום שאין אחין, וירושתו עם הטומטום במקום שיש אחין, מה ירושתו עם הטומטום במקום שאין אחין הטומטום ממעט בה, אף ירושתו עם הטומטום במקום שיש אחין הטומטום ממעט בה. ומנא תימרא דהיכא דלית ליה לבכור אלא אח אחד טומטום שנקרע ונמצא זכר, הטומטום ממעט בירושתו. חדא דלתת לו פי שנים אמר רחמנא, אלמא לאו אכולא ממונא יהבינן ליה אלא פי שנים בלחוד הוא דיהבינן ליה, ואי אמרת דאין הטומטום ממעט בירושתו נמצא הבכור נוטל את הכל, ועוד דקרא כתיב והיה ביום הנחילו את בניו ומשמע אפי' נקרע ונמצא זכר שקיל חולקא במקום שיש בכור. וכתיב נמי [במדבר כ"ז, ח'] איש כי ימות ובן אין לו, הא יש לו בן בנו יורשו, ואפי' טומטום שנקרע ונמצא זכר שקיל חולקא במקום שיש בכור, אלמא כבן דמי וירית כפשוט. ואי אמרת דלא ממעט בחלק פשיטותו של בכור, זימנין דליכא אחא אחרינא בהדיה ואשתכח דלא קא שקיל האי טומטום ולא מידי.
וכי תימא ולא לישקול דהא כתיב וילדו לו בנים, למימרא דלא ממעט בחלק בכורה אלא מי שהיה בן משעת לידה, לאפוקי טומטום שנקרע ונמצא זכר. נהי דמעטיה רחמנא מלמעוטי חלק בכורה, מלמעוטי בירושתו מי מ(מ)עטיה. אם כן פי שנים קרית ליה. ועוד דבעינן ביום הנחילו את בניו וליכא. ועוד אי אמרת דלא ממעט בחלקו של בכור כלל, אלמא חשבינן ליה לטומטום כמאן דליתיה, אשתכח דשקיל להו בכור לכלהו נכסי, א"כ מה ענין חלק בכורה בכאן, הא איהו קא ירית כוליה. אלא ודאי על כרחיך אית ליה לטומטום שנקרע ונמצא זכר למשקל חולקא בהדיה ולא מתמעט ליה לבכור מחלק בכורתו בהכין ולא מידי. אלא כי מיתמעיט ליה מחלק ירושתו הוא דמתמעיט ליה, דאע"ג דאי לאו האי טומטום הוה שקיל להו האי בוכרא לכלהו נכסי, לאו מחמת חלק בכורה הוה שקיל להו אלא מחמת דלא הוה ליה לאבוה ברא אחרינא, ואפילו לא הוי בוכרא נמי הכי הוה שקיל. ואשתכח דכי ליתיה לטומטום כלל לא הוה שקיל האי בכור מחמת בכורתו ולא מידי כי היכי דתימא דכי איתיה לטומטום וקא יהבינן ליה תולתא בחלק פשוט הוה ליה ממעט בחלק בכורה. דלא מיבעיא בחלק בכורתו דלא ממעט, אלא אפי' בחלק פשיטותו נמי לא ממעט, שאין קורין חלק אלא מקצת הדבר שנחלק לשנים או ליתר משנים, אבל הכא אי חשבת ליה להאי טומטום כמאן דליתיה אשתכח דבכור הוא דהוה ירית כוליה מכח ירושה בעלמא, ולאו מחמת חלק בכורה ולא מחמת חלק פשיטותו, אלא כמי שאין שם יורש אלא הוא. והשתא דאיתיה להאי טומטום אשתכח דלא קא ממעט ליה לבכור, לא בחלק בכורתו ולא בחלק פשיטותו ולא מידי, אלא בירושתו הוא דממעט דלא להוי כמי שאין לו יורש אלא הוא. אשתכח השתא דטומטום שנקרע ונמצא זכר במקום שיש שם בכור, אין הטומטום ממעט בחלק בכורתו של בכור אלא בחלק פשיטותו ממעט. כיצד עושין, רואין את הטומטום מתחלה כאילו אינו וחולקין את הנכסים לפי מניין שאר אחין, ונמצאו מוסיפין במספר החלקים חלק אחד על מניין האחים מפני חלקו של בכור שהוא פי שנים באחד. ונותנין לו לבכור מהם חלק אחד כנגד חלק בכורתו, ושאר כל האחים החלקים עם חלק פשיטותו של בכור מערבין אותן וחולקים אותן לפי מניין כל האחין והבכור והטומטום בכלל, וכל אחד מהם נוטל חלק אחד. נמצא הבכור נוטל שני חלקים, אחד מהם שוה לכל א' ואחד משאר החלקים, והוא חלק פשיטותו שהטומטום ממעט בו, והחלק הב' שהוא חלק בכורתו (מנובה) [מרובה] משאר (ו)חלקים לפי שאין הטומטום ממעט בו. ואם אין לבכור אח אחר זולתי טומטום זה שנקרע ונמצא זכר, הבכור נוטל שני שלישי הממון והטומטום נוטל שליש כדברירנא.
ולענין טומטום שנקרע ונמצא זכר אמר רב נחמן בר יצחק אף אינו נידון כבן סורר ומורה שנאמר כי יהיה לאיש בן סורר ומורה עד שיהא בן משעת הויה.
<h2>דף קכז.</h2>
רב שרביא אמר אף אין אמו טמאה לידה מאי טעמא אמר קרא אשה כי תזריע וילדה זכר וטמאה עד שיהא זכר משעת לידה. ולית הלכתא כרב שרביא. רב שיזבי אמר אף אינו נימול לשמונה, שאם חל שמיני שלו להיות בשבת אין מחללין עליו את השבת אלא ידחה למחר, שנאמר אשה כי תזריע וילדה זכר עד שיהא זכר משעת לידה. מיכדי מילה בשמיני דדחיא שבת מנין נפקא לן מדכתיב אשה כי תזריע וילדה זכר, וכתיב וביום השמיני ימול בשר ערלתו ביום ואפי' בשבת, כל היכא דקרינא ביה וילדה זכר דמשמע עד שיהא זכר משעת לידה קרינא ביה ביום ואפילו בשבת, וכל היכא דלא הוי זכר משעת לידה לא קרינא ביה ביום ואפילו בשבת. מיתיבי המפלת טומטום ואנדרוגינוס תשב לזכר ולנקבה תיובתא דרב שרביא דאמר טומטום אין אמו טמאה לידה עד שיהא זכר ודאי או נקבה ודאית משעת לידה, ותנא קתני תשב לזכר ולנקבה מספק, הכא לחומרא והכא לחומרא, דכיון דלא ידעינן אי זכר הוא אי נקבה היא דאכתי לא נקרע, רמינן עלה חומרא דנקבה, לאטמויי ארביסר, וחומרא דזכר, דלא יהבינן ליה דם טוהר טפי מתלתין ותלתא יומין, דל מינייהו שבעה יומי דעיילו להו בכלל ארביסר דיומי טומאה דרמינן עלה משום ספיקא דנקבה, פשו להו עשרים ושיתא יומי טוהר ותו לא. וסלקא לה בתיובתא.
ואמרי' לימא לרב שיזבי נמי תהוי תיובתיה, דהא קתני תשב לזכר ולנקבה מספק, משום דאכתי לא נקרע ולא ידעינן אי זכר הוא ואי נקבה היא, מכלל דהיכא דנקרע ונמצא זכר וילדה זכר קרינא ביה ותשב לזכר בלבד, ואע"ג דלא הוה קרינא ביה זכר משעת לידה כיון דנמצא זכר איגלאי מילתא למפרע דמשעת לידה וילדה זכר קרינא ביה, ומדלענין טומאה וילדה זכר קרינא ביה לענין מילה נמי וילדה זכר קרינא ביה ושמיני שלו דוחה את השבת, ותיובתיה דרב שיזבי. ופרקינן תנא ספוקי מספקא ליה ולחומרא. כלומר הא דקתני המפלת טומטום תשב לזכר ולנקבה לאו למימרא דפשיטא ליה לתנא דאי הוה מיקרע ונמצא זכר תשב לזכר ותו לא, ואי משתכח נקבה תשב לנקבה ותו לא, אלמא לידת טומטום שנקרע כלידה ודאית היא, אלא תנא לידת טומטום שנקרע ספוקי מספ(י)קא ליה אי כלידה ודאית מעיקרא היא ואי לא, וכיון דמספקא לן עבדינן הכא לחומרא והכא לחומרא. הילכך גבי מילה בשמיני למדחה שבת חיישינן דילמא לאו לידה היא ולא קרינא ביה וילדה זכר ולא דחיא שבת. גבי טומאה נמי עבדינן לחומרא דחיישינן דילמא לידה מיקרייא ואמו נטמאה לידה אי לזכר אי לנקבה. ובדין הוא דאילו נקרע ונתברר אי זכר הוא אי נקבה היא לא הוה רמינן עלה אלא חומרא דזכר או חומרא דנקבה, אלא כיון דעדיין לא נקרע ומספקא לן אי זכר הוא אי נקבה היא רמינן עלה חומרא דזכר וחומרא דנקבה.
חומרא דזכר מאי היא, דילמא לידה היא ואית לה ימי טוהר עד סוף ארבעים יום לחומרא, נפק"מ דאי חזיא דם ביום מ' ללידתה והדר חזיא ביום ששה וארבעים ללידתה, אי אמרת לאו לידה היא לית לה דם טוהר כלל וההוא דם דחזיא ביום מ' תחלת ימי נדות הוא, ואשתכח דההוא דם דחזיא ביום ארבעים וששה שהוא שביעי ליום מ' סוף ימי נדה הוא וטובלת לערב ליל שמיני שהוא ליל ארבעים ושבעה ללידתה והיא טהורה, דזבה הוא דבעיא שבעה ימי נקיים, אבל נדה לא בעיא (נדה) שבעה ימי נקיים דכתיב [ויקרא ט"ו, י"ט] שבעת ימים תהיה בנדתה. ואי סבירא לן דלידת טומטום שנקרע ונמצא זכר לידה היא, אית לה ימי טוהר והוה לה ההוא דם דחזיא ביום ארבעים וששה תחלת ימי נדות ובעיא למיתב שבעה ימים מיום ששה וארבעים ואילך. הילכך עבדינן לחומרא ואימור זכר הוא וילדה זכר קרינא ביה, וצריכא לישב שבעת ימי נדות מיום ארבעים וששה ואילך כדאמרינן. ורמינן עלה חומרא דנקבה לאיטמויי ארביסר. והוא הדין דאי חזיא ביום שמונים ללידתה וביום ששה ושמונים, אמרי' דילמא נקבה היא וההוא דם דחזיא ביום שמונים דם טוהר והאי דם דחזיא ביום שמונים וששה תחלת ימי נדות הוא, וצריכא למימני שבעת יומי מיום ששה ושמונים ואילך.
ומקשינן על הדין פירוקא דרב שיזבי דאמר לידת טומטום ספיקא היא אי מיקריא לידה ואי לא, אי הכי ליתני תשב לזכר ולנקבה ולנדה. לזכר ולנקבה דילמא לידה היא ורמינן עלה חומרא דטומאת לידת דנקבה למיתב ארביסר ולמיתב לה ימי טוהר לחומרא כדאמרן, ורמינן עלה ימי טוהר דזכר לחומרא למיתב שבעה ימי נדות מיום ארבעים וששה כדאמרן, ואימור לידת טומטום לאו לידה מיקריא ולא יהבינן לה דם טוהר כלל וכל דם דחזיא בין ביומי טוהר הראויין לזכר בין ביומי טוהר הראויין לנקבה דם נדות הוא, אלא מדלא קתני תשב לנדה ש"מ דלא מספקא ליה לתנא אי לידה היא אי לאו לידה היא אלא פשיטא ליה דלידה היא. והאי דקתני תשב לזכר ונקבה משום דלא ידעינן אי זכר הוא ואי נקבה היא, דהא אכתי לא נקרע, הילכך רמינן עלה חומרי לידת זכר וחומרי לידת נקבה, ולעולם יהבינן לה שיתא ועשרין יומין ימי טוהר דלית בהו ספיקא. דאי הוה ידעינן אי זכר הוא או נקבה היא הוה יהבינן לה כולהו ימי טוהר דחזו לה, אי לזכר אי לנקבה דפשיטא לן דלידת טומטום לידה היא כדברירנא, (דהוא) [והוא] הדין נמי דשמיני דידיה דחי שבת. וקשיא לרב שיזבי דאמר אינו נימול לשמונה. וסלקא בקשיא. ואפי' הכי לא אידחי מימריה בהכין דהא לא סלקא ליה בתיובתא. הילכך טומטום שנקרע ונמצא זכר בתוך שמונה ימים, אי חייל שמיני שלו בימות החול ממלינן ליה בשמיני מספיקא ואסור לשהוייה, ואי חייל בשבת או ביום הכפורים אי נמי ביום טוב דחינן ליה למחר. ולענין טומאת לידה, אי אתקרע ונמצא זכר רמינן עלה חומרא דיולדת זכר לכל מילי, מיהו לא יהבינן לה ימי טוהר, אלא כל דם דחזיא דם נדות הוא או דם זיבות. ואם נמצאת נקבה רמינן עלה חומרי דנקבה לכל מילי, מיהו לא יהבינן לה ימי טוהר, אלא כל דם דחזיא דם נידות הוא. וכי לא יהבינן לה דם טוהר הני מילי לקולא, אבל לחומרא יהבינן, דאי חזיא דם ביום ארבעים לזכר וביום ארבעים וששה אי נמי ביום שמונים לנקבה וביום שמונים וששה, בעיא למימני יומי נדות מיום ארבעים וששה לזכר ומיום שמונים וששה לנקבה כדברירנא לעיל. ואי אכתי לא נקרע, תשב לזכר ככולהו חומרי דיולדת זכר, ולנקבה ככולהו חומרי יולדת נקבה, ולנדה דלא יהבינן לה דם טוהר לקולא כלל אבל לחומרא יהבינן לה כדברירנא.
אמר רבא תניא כותיה דר' אמי דאמר טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים בן ולא טומטום בכור ולא ספק. בן ולא טומטום כדר' אמי. דאע"ג דנקרע ונמצא זכר לא שקיל פי שנים. בכור ולא ספק. שלא הוכר מעולם, ולאפוקי מדדרש רבא מעיקרא שתי נשים שילדו שני זכרים במחבוא ונתערבו כותבין הרשאה זה לזה. כגון שתי נשים של איש א' שילדו לו שני זכרים במחבוא בזו אחר זו, שנמצא שהיוצא ראשון הוא ניהו בכור לנחלה, דומיא דבכורת יעקב ועשו ובכורת פרץ וזרח, וקאמר רבא דאם נתערבו ולא הוכר איזה יצא ראשון כותבין הרשאה זה לזה. נפקא מינה דהיכא דאית להו אחא אחרינא דאזיל האי מורשה ומפיק מיניה חלק בכורא ממה נפשך, אי בכור אנא הב לי מחמת נפשאי, ואי האיך בכור הוא הב לי מחמתיה דידיה דכתב לי אורכתא. וקמ"ל האי תנא דכיון דלא הוכרו מעולם איזה מהם בכור, אין כאן בכורה כלל ולא מהניא להו הרשאה. הדר אוקי רבא אמורא עליה ודרש דברים שאמרתי לפניכם טעות הם בידי ברם כך אמרו משום רבי ינאי הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה. והוא הדין היכא דהני שתי נשים הוו ניסבן לתרי גברי וילדו שנים זכרים בכורים, זה בכור לאביו וזה בכור לאביו, ונתערבו ואחר כך נולדו אחים לזה ואחים לזה, אם הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה [ואם לא הוכרו קודם שיתערבו אין כותבין הרשאה זה לזה] אלא לענין חלק פשוט, אבל לענין חלק בכורה לא מהניא להו הרשאה כלל. מיהו מסתברא דתנא דבריתא דקתני בכור ולא ספק, לא איירי אלא כדאמרן, מדקתני בכור ולא ספק דמשמע בכור שהוא בכור ודאי ולא ספק בכור ספק פשוט, ואלו כי האי גוונא היכא דזה בכור לאביו וזה בכור לאביו כל חד מניהו ודאי בכור הוא, וליכא ספיקא אלא באבוה דלא ידעינן כל חד מיניה בריה דמאן ניהו. מיהו ודאי לענין דינא אידי ואידי חד דינא הוא לענין חלק בכורה כדברירנא.
שלחו ליה בני אקרא דאגמא לשמואל ילמדינו רבינו היו מוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחד בכור הוא מהו. שלח להו כותבין הרשאה זה לזה מה נפשך אי כרבנן סבירא ליה דאמרי אינו נאמן לשלח להו כרבנן ואי כרבי יהודה סבירא ליה לשלח להו כרבי יהודה. ומפרקינן מספקא ליה אי כרבנן ואי כרבי יהודה. ושמעינן מינה דאליבא דרבי יהודה אפילו מוחזק בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחד שהוא בכור האב נאמן. וקימא לן כרבי יאודה כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף קכז:</h2>
מאי רבי יהודה ומאי רבנן דתניא יכיר יכירנו לאחרים כלומר יכירנו האב לאחרים לומר שהוא בכור, מכאן א"ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה וחכמים אומרים אינו נאמן. במקום שמוחזק לנו באחד שהוא בכור. טעמיה דרבי יהודה גבי בן גרושה ובן חלוצה, דקא סבר כיון דמהימן לומר על הקטן שהוא בכור אע"פ שמוחזקין בגדול שהוא בכור, ש"מ דמהימן לשווייה לגדול ממזר ולא ירית ליה כלל, ואסור בבת ישראל. דאי ס"ד תרויהו בניה נינהו, היכי מהימן על הקטן שהוא בכור. אלא משום דמהימן לשוויי לגדול ממזר. ולא מיבעיא לשווייה ממזר, דאורעה לעיקר חזקה דידיה דהאמר דלאו בריה דידיה הוא, אלא אפילו היכא דאתחזק דבריה הוא ואית ליה חזקה דכשרות, ואי נמי מודי דבריה הוא, דלא אורעה לעיקר חזקה דידיה, מהימן למימר בן גרושה או בן חלוצה הוא ופסיל ליה מן הכהונה. תדע דטעמא דרבי יהודה גבי בכור משום דקסבר דמהימן לשוויה לגדול ממזר, דתנן בקידושין [ע"ח ע"ב] האומר בני זה ממזר אינו נאמן אפילו שניהם אומרים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינן נאמנין וחכמים אומרים נאמנין, ואמרינן עלה מאי טעמיה דרבי יהודה דתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן א"ר יאודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר בני זה בן גרושה ובן חלוצה, דשמעת מינה דהאי דמהימן לומר גבי בני זה ממזר מטעמא דבכור הוא דנפקא ליה. וקימא לן כרבי יהודה, כדשלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא [להלן קכ"ח ע"ב] ואיפסיקא הלכתא כותיה כדבעינן למימר קמן. מיהו עד כאן לא פליגי רבנן עליה דר' יהודה אלא היכא דמוחזקין באחד שהוא בכור, דלא מהימן למיפסלי ולאפסודיה לההוא דהוה מיתחזק בחזקת בכור, אבל אם לא היה אחד מוחזק שהוא בכור יותר מחבירו, אפי' רבנן [מודו] דכי אמר אבוהון אחד מיניהו שהוא בכור מהימן, כדבעינן לפרושי קמן לטעמא דרבנן. והיכא דמוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחר שהוא בכור דקאמרינן דמהימן כרבי יהודה, דשמעת מינה דמהימן לשוויה לגדול ממזר, מסתברא דהני מילי דברירא מילתא בסהדי דההוא דהיינו מוחזקין בו איתייליד מקמי האי דאמר אביו עילויה שהוא בכור, דכיון דאמר על הקטן שהוא בכור ממילא אסהיד עליה דהאיך דקשיש מיניה דלאו בריה הוא. אבל היכא דלא אתברר בסהדי הי מניהו קשיש מחבריה, אלא בחזקה בעלמא דהיו מוחזקין בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחר שהוא בכור, נאמן, ושניהם כשרין, דאימור האי דאמר אביו שהוא בכור הוא ניהו דקשיש מהאיך ותרוייהו בניה ניניהו, הילכך תרויהו ירתי ליה, מיהו האי דאמר אבוה עלויה דבוכרא הוא ניהו דשקיל פי שנים.
א"ל ר"נ בר' יצחק לרבא בשלמא לר' יהודה היינו דאיצטריך למכתב יכיר אלא לרבנן יכיר (לימא) [למה] לי. הא אמרת דאבוה לא מהימן. ופריק אצטריך למכתב יכיר בצריך היכירא. כגון שלא היה אחד מבניו מוחזק בבכורה יתר מחבירו, והרי הבכור מהם צריך היכירא, אמרה תורה יכיר יכירנו האב לאחרים, דכי אמר האב על חד מיניהו בכור הוא נאמן. אבל היכא דמוחזק לן בחד מיניהו דבכור הוא ואמר אבוה עילויה דלאו בכור הוא, אי נמי מוחזק לן בגויה דלאו בכור הוא ואמר אבוה עילויה דבכור הוא, לא מהימן אליבא דרבנן. ודיקינן למאי אי למיתב ליה פי שנים לא יהא אלא דקא בעי למיתבה ליה מתנה מי לא יהבי ליה. כלומר אי אמרת בשלמא כי אצטריך קרא לאשמועינן בשהיה אחד מוחזק שהוא בכור ואמר האב על אחר הקטן ממנו שהוא בכור, דמהימן לאחזוקי לגדול בממזר, ניחא, אלא אי אמרת כי אצטריך קרא לאשמועינן בצריך היכרא, כגון שאין ידוע איזה מהן גדול מחברו, וקאמר אבוהון על חד מנייהו דהוא ניהו בוכרא דמהימן, אשתכח דלא אהניא הכרת האב למפסליה לחד מיניהו אלא למיתב להאי פי שנים ותו לא, הא (לימא) [למה] לי קרא, לא יהא אלא דקא בעי למיתב ליה מתנה מי לא יהיב ליה, ומגו דאי בעי מיתב ליה הני פי שנים במתנה מצי יהיב, כי אמר בכור הוא למשקל פי שנים מהימן, דהא קימא לן דל"ש בממונא ול"ש באיסורא כל היכא דבידו לעשות אותו דבר שהוא מעיד עליו נאמן להעיד עליו. ואפי' יחידי ואפי' קרוב ואפי' אשה. גבי איסורא, כדאמרינן בפרק האשה רבה [יבמות פ"ח ע"א] טבל והקדש וכיוצא בהן משום דבידו לתקנו. גבי ממונא נמי כדאמרן בסנהדרין בפ' דיני ממונות בתרא [ל' ע"א] זה הכלל כל שבידו ליטלן דבריו קיימין וכל שאין בידו ליטלה לא אמר כלום. ואם כן הכא נמי לרבנן (לימא) [למה] לי קרא יכיר, לישתוק קרא מיניה ואנא ידענא דמגו דיכיל למיתב ליה במתנה, כי אמר בכור הוא מהימן למשקל פי שנים.
ופרקינן אצטריך יכיר למשקל פי שנים בנכסים שנפלו לו לאב לאחר מכאן. כלומר לאחר שהכירו לאחרים, דאי משום האי מיגו, כיון דאי הוה יהיב להו לכולהו נכסיה במתנה בההיא שעתא, דאמר עילויה דבוכרא הוא, לא הוה קני להו לנכסים שנפלו לו לאחר מכאן בהכי, דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, כי אמר נמי דבוכרא הוא לא שקיל פי שנים בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן, דלגבי הני נכסי מיהת ליתיה למיגו כלל. אצטריך יכיר להימוניה לאב למיתב ליה בנכסים פי שנים שנופלין לו לאחר מכאן. ומקשינן ולר' מאיר דאמר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. ולגבי בכורים ס"ל כרבנן, אשתכח דאפי' בנכסים הבאים לאחר מכאן הוה איכא להימוניה לאב משום מיגו, ואם כן (לימא) [למה] לי יכיר. ופריק אצטריך יכיר בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס. דלא הוה יכיל ההיא שעתא לאקנויי, דעד כאן לא קאמר ר' מאיר אדם מקנה לחברו דשב"ל אלא היכא דכי באו לעולם הוה יכיל לאקנויינהו נהליה, אבל היכא דכי באו לעולם לא הוה יכיל לאקנויינהו נהליה לא מהנייא בהו ההיא הקנאה קמייתא דאקני ליה עד שלא באו לעולם, וכיון דאיכא אנפא דלא מהניא ביה הקנאה, אצטריך יכיר למשקל, פי שנים בההוא מידי דלא מהניא ביה הקנאה.
ואע"ג דהני קושיי והני פירוקי כולהו אליבא דרבנן ור' מאיר נינהו ולית הלכתא כותיה, ש"מ דלרבי יהודה דס"ל דאפי' מוחזקין בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחד שהוא בכור נאמן, אי אמר על הקטן שהוא בכור הוה ליה הגדול ספק ממזר, דאי ס"ד לר' יהודה נמי כי אהני יכיר למיתב ליה פי שנים בלחוד הוא דאהני ליה, מ"ש דקשיא לן אליבא דרבנן, אפילו לר' יהודה נמי תיקשי ליה יכיר (לימא) [למה] לי, אי בעי למיתב ליה פי שנים מי לא יהיב ליה. אלא כי אצטריך יכיר למפסליה להאיך אחרינא הוא דאצטריך. ואפי"ה ספק ממזר הוי ממזר ודאי לא הוי. מאי טעמא, דאיכא למימר מישראל קא אתי והוה ליה ממזר, ואיכא למימר מגוי או מעבד קאתי וקימא לן דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש. הילכך הוה ליה ספק ממזר ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת. ושמעינן נמי מינה דאפילו לרבי מאיר דאמר אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, דוקא היכא דבא לעולם בשעתא דהוה יכיל האי מקנה לאקנויי נהליה לאחר שבא לעולם [אבל היכא דלא הוה יכיל לאקנויי נהליה לאחר שבא לעולם] מודי ר' מאיר דלא מהניא ההיא הקנאה קמייתא דאקני ליה עד שלא בא לעולם. ואע"ג דלית הלכתא כר' מאיר ואפילו היכא דבא לעולם בשעה שהיה יכול להקנות לו, נפקא מינה למוכר פירות דקל לחבירו דקי"ל דאי שמיט לוקח ואכיל להו לפירי מקמי דהדר ביה מוכר לא מפקינן מיניה. ושמעינן מיהא דאי שמיט לוקח ואכיל להו לפירי כשהמוכר גוסס אליבא דרבנן מפקינן מיניה. וסברא נמי הוא, מידי הוא טעמא התם אלא משום מחילה, כיון דגוסס הוא ליכא למימר דכי שתיק ליה משום דמחלינהו לפירי גביה הוא דשתיק ליה דאנן סהדי דלא הוה יכיל למחויי ביה. וכן כל כיוצא בזה.
ת"ר היו מוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחד שהוא בכור האב נאמן. ואוקימנא כרב יהודה, וקי"ל כותיה. היו מוחזקין בו שאינו בכור ואמר אביו בכור הוא אינו נאמן. ואוקימנא כרבנן דפליגי עליה דר"י, מכלל דלר"י האב נאמן. וקי"ל כר"י.
א"ר יוחנן בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן. דכי אמר מעיקרא עבדי הוא דמשמש לי כעבדא קאמר. כלומר דמשמש קדמיה כעבדא, דשמשא מיקרי נמי שמעא. ודוקא היכא דלא מתחזק כעבדא לכ"ע. וחלופיה אבית המכס דתניא היה עובר על בית המכס ואמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא נאמן עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן. מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, רישא דקתני אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא נאמן, דמעיקרא מוכחא מילתא דכי אמר בני הוא לאיפטורי ממכסא עילויה הוא דקאמר, ואמטול הכי כי הדר ואמר עבדי הוא, נאמן, סופא היכא דאמר בבית המכס עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן, דמעיקרא ודאי דוקא קאמר, דאם איתא דבנו הוא לא הוה אמר בבי מיכסא עבדי הוא לחיוביה נפשיה מיכסא עילויה, הילכך כי הדר ואמר בני הוא לא מהימן, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. מתיבי היה משמשו כבן ואמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן. היה משמשו כעבד ואמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן. ולא אמרינן מעיקרא כי אמר עבדי הוא לאו דוקא קאמר אלא (דמשמע) [דמשמש] ליה כעבדא קאמר, וקשיא לר' יוחנן. א"ר נחמן בר יצחק התם דקרו ליה עבדא מצר מאה. כלומר סופא דקתני היה משמשו כעבד ובא ואמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן. והיכא דהיה עובר על בית המכס נמי ואמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא דקאמרי' דמהימן, דוקא היכא דלא איתחזקא אימיה בבת ישראל, אבל היכא דמתחזקא אימיה בבת ישראל, לא מהימן למימר ליה עבדי הוא כלל. דכי המניה רחמנא אבניה, כגון דאמר בני זה ממזר, דאיכא למימר דאיהו אולדיה מחייבי כריתות, א"נ דידיע דבר איתתיה הוא וקאמר עילויה דלאו בריה דידיה הוא, דהוה ליה ממזר ממילא, אבל אעלמא לא הימניה רחמנא. והאי בן כיון דאיתחזק אימיה כבת ישראל לאו כל כמיניה דהאי לאחזוקה לאימיה בשפחה. מאי אמרת דילמא אבוה עבד הוה, לא מיבעיא איהו דלא מהימן לחודיה עילויה, אלא אפילו איכא סהדי בהכי הא קימא לן דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, בין בפנויה בין באשת איש. הילכך כל היכא דמוחזק האי ברא בכשרות, כגון דאית ליה חזקה דאימיה ואמר עליה האי גברא דעבדי הוה, לא מיבעיא דלא מהימן אלא שמותי נמי משמתינן ליה, דקימא לן הקורא לחבירו עבד יהא בנידוי, וכי קאמרינן הכא גבי בית המכס אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא נאמן היכא דלית ליה חזקה כלל.
שלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא עבדי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה רצונך השבע וטול נשבע ונוטל ואינו יכול לחזור בו. מדקתני נשבע ונוטל ואינו יכול לחזור בו, מכלל דמעיקרא לית ליה לתובע למשקל בשבועה. והאי דינא לא משכחת ליה אלא היכא דלית ליה לתובע ראיה דדיליה הוה, אי נמי אית ליה ואשתמש ביה נתבע שני חזקה. דכי אמרינן [לעיל ל"ו ע"א] הגודרות אין להם חזקה, לאלתר, אבל יש להם חזקה לאחר שלש שנים. הילכך טעמא דאמר ליה הנתבע לתובע רצונך השבע וטול, הא לאו הכי משתבע היסת דמזבן זבניה מיניה ומיפטר. ודייקינן מאי קמ"ל תנינא נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנין עלי שלשה רועי בקר רבי מאיר אומר יכול לחזור בו וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו. ומפרקינן הא קמ"ל דבאתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים. דהא הכא השבע וטול קאמר ליה, וקאמר דאינו יכול לחזור בו. ודוקא לאחר גמר דין, אבל קודם גמר דין דכולי עלמא יכול לחזור בו, כדאסיקנא בפרק דיני ממונות בתרא [סנהדרין כ"ד ע"ב]. וגמר דין דהכא מסתברא דלא הוי אלא לבתר דאשתבע תובע ואמרי ליה בי דינא לנתבע צא תן לו, אי נמי חייב אתה ליתן לו מיגמר דין הוי, כדתנן [סנהדרין כ"ט ע"א] גמרו את הדבר היו מכניסין אותן, גדול שבדיינין אומר איש פלוני אתה זכאי ואיש פלוני אתה חייב, אבל מקמי הכין לא הוי גמר דין. ואע"ג דאמרי ליה מקמיה שבועה תן לו לאחר שישבע לך אי נמי חייב אתה ליתן לו לכשיתבע לך, לא הוי גמר דין. דאם כן מה הפרש בין תחלת הדין לגמר דין, אפילו בתחילת דין נמי מצו בי דינא למימר ליה לבעל דין אייתי ראיה ושקול אי נמי אייתי ראיה ואיפטר. אלא ודאי לא מיקרי גמר דין אלא גמר דין שאינו תלוי בתנאי. תדע דהא דומיא דנאמן עלי אבא קתני, מה התם לא הוי גמר דין עד דאיתי אבא ואביך ומסהדי ואמרי ליה בי דינא חייב אתה ליתן ליה, הכא נמי לא הוי גמר דין עד דמשתבע תובע ואמרי ליה בי דינא לנתבע חייב אתה ליתן לו. והא דקתני נשבע ונוטל, הא קמ"ל דכל כמה דלא הדר ביה נתבע מזדקיקינן לתובע לאשבועי ואי אשתבע. כל כמה דלא הדר ביה נתבע אמרי' ליה צא תן לו ותו לא יכיל למהדר ביה. מיהו אי הדר ביה מקמי שבועה, אי נמי בין שבועה לגמר דין דצא תן לו או דחייב אתה ליתן לו, מצי הדר, וכי קתני ואינו יכול לחזור בו לבתר דנשבע ונזדכה בבית דין ליטול קתני. והוא הדין לדינא דדור לי בחיי ראשיך לא הוי גמר דין אלא בתר דנדר ואמרי ליה בי דינא צא תן לו או חייב אתה ליתן לו. והוא הדין במחול לך עד דאמרי ליה פטור אתה. וקי"ל כרבי אבא, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא לקמן כותיה.
<h2>דף קכח.</h2>
והאי דשלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא הלכה גובין מן העבדים, בבעל חוב שבא ליפרע מנכסי יתומים קאי, דקסבר עבדא כמקרקעי דמי, ורב נחמן אמר אין גובין דקסבר עבדא כמטלטלי דמי, ומטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי. ואסיקנא לקמן דהא דר' אבא אין גובין מן העבדים מתנינן לה, וכן אמר רב נחמן אין גובין, דלגבי בעל חוב כמטלטלי דמי כדבעינן לברורי לקמן. וכבר תקינו רבנן בתראי דמתיבתא לאגבויי ממטלטלי דיתמי בין לבעל חוב בין לכתובה.
שלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא הלכה שלישי בשני כשר לעדות רבא אמר אף בראשון מר בר רב [אשי] אכשר באבא דאבא ולית הלכתא כותיה. נקוט הדין כללא בידך, דכל שני קרובין שאין ביניהם הפסק בקורבתן, כגון אב ובנו ואח ואחיו, הן הן ראשון בראשון, כלומר קרוב ראשון. וכל שיש ביניהן הפסק, אם היה אחד בלבד מפסיק ביניהן, כגון האב לאחי אביו או לאבי אביו, הבן נקרא קרוב שני לאבי אביו ולאחי אביו מחמת אבי הבן שמפסיק בינתים בינו ובין אבי אביו ובין אחי אביו. ואבי האב ואחי האב נקרא לזה ראשון, לפי שמהם התחלנו למנות ראשון ושני ושלישי. וכיון שהבן לאחי אביו שני בראשון, נמצאו בני האחין זה לזה שני בשני, שזה שני לאביו של זה וזה שני לאביו של זה. ובן בנו של זה לבנו של זה, כגון חנוך בן בנו של יעקב לאליפז בן עשו שלישי בשני, לפי שעשיו ויעקב ראשון בראשון הן, ואליפז וראובן בניהם שני בשני, ונמצא חנוך בן ראובן לאליפז שלישי בשני. והיינו דשלח רבי אבא שלישי בשני כשר. רבא אמר אף בראשון כשר. כגון הבן לאחי אבי אביו ולאבי אבי אביו, דכיון דאב ובנו ואח ואחיו ראשון בראשון הוא כגון עשו ויעקב ואברהם ויצחק, נמצא ראובן לאברהם אבי אבי אביו שלישי בראשון, שהרי יצחק הוא קרוב ראשון לאברהם ויעקב קרוב שני וראובן קרוב שלישי. וכן ראובן לישמעאל, שהרי יצחק קרוב ראשון לישמעאל אחיו ויעקב שני וראובן שלישי. אמימר בר רב אשי אכשר באבא דאבא, דקסבר מר בר רב אשי דאב ובנו כיון דשני דורות נינהו שני בראשון, והוה ליה ברא לאבא דאבוה שלישי בראשון. ואסיקנא לית הלכתא כמר בר רב אשי. אלא אב ובנו כיון שאין אחר מפסיק ביניהם ראשון בראשון נינהו, והוה ליה ברא לאבא דאבא שני בראשון ופסול. ושמעינן מינה דשלישי בראשון כשר כדרבא, דאי לא תימא הכי לישמועינן דלית הלכתא כוותיה דרבא דאמר שלישי בראשון כשר ואנא ידענא דלית הלכתא כמר בר רב אשי דמכשר באבא דאבא. דהשתא היכא דודאי שלישי בראשון הוא פסול אבא דאבא דאיכא למימר שני בראשון הוא לא כל שכן. אלא מדאשמעינן לית הלכתא כמר בר רב אשי דמכשיר באבא דאבא, מכלל דאי הוי שלישי בראשון כשר כדרבא.
שלח ליה רבי אבא לרב יוסף היה יודע לו בעדות קרקע עד שלא נסתמא ונסתמא פסול. ולא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא במטלטלי דלא מצי מכוין, אלא אפילו בעדות קרקע דמצי מכוין מצרנהא, פסול. וסומא דפסול לעדות נפקא לן מדכתיב [ויקרא ה', א'] והוא עד או ראה או ידע. ואפילו בעדות המתקיימת ידיעה בלא ראיה, כלומר כל היכא דקרינא ביה או ראה קרינא ביה או ידע, וכל היכא דלא קרינא ביה או ראה לא קרינא ביה או ידע. ואע"ג דהאי או ראה או ידע בשעת ראיה וידיעה קא מיירי ולא בשעת הגדה בב"ד, דאמר קרא אם לא יגיד ונשא עונו, מקיש שעת הגדה לראיה וידיעה, מה ראיה וידיעה בכשרות אף הגדה בכשרות. ושמואל אמר כשר אפשר דמכוין מצרנהא, דלא מקיש (אגדה) [הגדה] לראיה, אבל גלימא לא. דבעינא והוא עד או ראה או ידע וליכא, דהא לא מצי מכוין. ורב ששת אמר אפשר דמכוין מדת ארכו ומדת רחבו אבל נסכא לא ורב פפא אמר אפשר דמכוין מדת משקלותיו.
מיתיבי היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו פקח ונתחרש פיתח ונסתמא שפוי (ונשתפא) [ונשתטה] פסול אבל היה [יודע] לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו ומתה בתו פתח ונסתמא וחזר ונסתמא וחזר ונתפתח פקח ונתחרש וחזר ונתפקח שפוי ונשתטה וחזר ונשתפה כשר זה הכלל כל שתחילתו וסופו בכשרות כשר וכל שתחילתו וסופו בפסלות פסול. כלומר וכל שתחילתו או סופו בפסלות פסול, אלמא ידיעה והגדה כהדדי נינהו, ותרויהו בכשרות בעינן. תיובתא דכולהו תיובתא. וש"מ דהלכתא כדשלח ליה ר' אבא לרב יוסף בר חמא.
<h2>דף קכח:</h2>
שלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן כרבי יהודה. ואע"פ שמוחזקין בו שאינו בכור. ואמטול הכי נקט תינוק בין הבנים ולא נקט בן בין הבנים, דאף על גב דאמר על תינוק בין הבנים במקום שיש בן גדול ממנו נאמן. ור' יוחנן אמר אינו נאמן כרבנן. וקימא לן כדשלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא, דהא איפסיקא הלכתא לקמן כוותיה לאפוקי מדרבי יוחנן.
שלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא האומר תיטול אשתו כאחד מן הבנים [נוטלת כאחד מן הבנים] אמר רבא ובנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מכאן. כלומר כי אמרי' נוטלת כאחד מן הבנים דוקא בנכסים של עכשיו, אבל נכסים שקנה לאחר מכאן לא קנה, דכיון דאינה ראויה ליורשו הויא לה מתנה ואין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. ודוקא נמי אחד מן הבנים, ואפילו בבנים הבאים לאחר מכאן, אפילו נולדו לאחר מיתתו, שאף הן ממעטין בחלקה. והוא הדין דאי מיית חד מהני דקיימי השתא בחיי אביו נתרבה חלקה. כללו של דבר, אין הלשון מוכיח אלא שתיטול בחלק המגיע לאחד מן הבנים העתידין ליורשו, בין שהיו מועטין ונתרבו בין שהיו מרובין ונתמעטו. ומסברא דאי אמר תטול כאחד מן בני אלו, ונולדו לו בנים לאחר מכאן, אין ממעטין בחלקה. וכי תימא כיון דלא אקני לה אלא כשיעור מאי דמטי לחד מהני דשכיחי השתא ואהנו הנך דאתו לאחר מכאן למעוטי בחולקא דידה דהא לית לה למשקל טפי מחד מהני, לא ס"ד, דא"כ גבי בכור דקי"ל דבן שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט מחלק בכורה, מאי טעמא וילדו לו אמר רחמנא וכי כתיב פי שנים דמשמע פי שנים באחד כאחד מן הנולדין בחיי האב כתיבי, ואמאי, כיון דההוא דאיתיליד לאחר מיתת האב על כרחיך ממעט בחולקא דכולהו פשוטין הנולדין בחיי האב, ובכור לא שקיל פי שנים אלא פי שנים באחד מן הנולדין, ממילא ממעיט נמי בחולקא דבכור. אלא מאי אית לך למימר, כיון דמעיט רחמנא וילדו לו אהני למעוטי בן הנולד לאחר מיתת האב דאינו ממעט בחלק בכורה, ה"נ כיון דאמר כאחד מבני לא אהני לאפוקי בנים הבאים לאחר מכאן דלא למעוטי בחולקא. ומנא תימרה דדייקינן לישנא דנותן בכה"ג כי היכי דדייקינן לישנא דקרא, דההוא דאמר לה לדביתהו נכסי לך ולבניך [לקמן קמ"ג ע"א] ואמר רב יוסף קנאי פלגא, וא"ר יוסף מנא אמינא לה דתניא רבי אומר והיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו. תדע נמי דהא קי"ל כר' עקיבא דדייק לישנא יתירא [לעיל ס"ד ע"א]. והכא מדהוה ליה למימר כאחד מבני ותו לא, ואיכפל למימר כאחד מבני אלו, לט(ו)פויי מילתא קאתי, ובחלק הראוי לאחד מאלו בזמן שאין שם יורש אלא הן קאמר, דלא לימעטו בנים הבאים לאחר מכאן בחלקן. והא דאמרי' הכא בבנים הבאים לאחר מכאן לא דמי לההוא דא"ל לדביתהו נכסי לבני דיהוון ליכי מינאי, הדר א"ל לבריה קשישא זיל קני כחד מיניהו, דאסיקנא בפ' מי שמת [לקמן קמ"ב ע"ב] דה"ל קני כחמור ולא קני, דאלו התם קא מקני להו מאי דלא מטי להו בירושה וכיון דליתינהו לא קנו, וכי היכי דאינהו לא קנו איהו נמי לא קני, אבל הכא לא קא מקני להו לבנים הבאים לאחר מכאן ולא מידי אלא ירושה ממילא קאתיא להו, וסיומי הוא דסיימיה לחולקא דקא מקני לה לאיתתיה דהוי כשיעור מאי דמטי לאחד מבניו בירושה ואמטול הכי קניא. וקי"ל כרבי אבא, לא שנא בבריא ולא שנא בשכיב מרע. מיהו בשכיב מרע כיון דאמר תיטול, באמירה בעלמא קניא, דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו. אבל בבריא לא קניא עד דקנו מיניה. וכי קנו מיניה מיהת קניא, דלאו קנין דברים בעלמא הוא, דהא ממונא חייב נפשיה כדברירנא בריש פרק השותפין [לעיל ג' ע"א].
שלח ליה ר' אבא לרב יוסף בר חמא המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידין שפרעו כלו נשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין. כלומר הרי הלוה נשבע שבועת התורה, לפי שהודה במקצת, ומלוה גובה מחצה מנכסים בני חורין, אבל מנכסים משועבדין לא, מ"ט דאמרי' לקוחות אנן אעדים סמכינן. דמסהדי דפרע כוליה, והודאת לוה לא מהניא במקום שחב לאחרים. ואפילו לר' עקיבא דאמר (וכל) [דכל] היכא דאיכא מאן דמסייע ליה לנתבע למכפר בכוליה וקא מודי במקצת משיב אבידה הוי ופטור משבועה, ה"מ היכא דליכא שטרא דמרע ליה אבל הכא דאיכא שטרא עילויה אירתותי מירתת למטען פרעתי כולו, דאי טעין הכי אמרי' ליה שטריך בידיה דמלוה מאי בעי. הילכך כי מודי במקצת על כרחיה מודי ולאו משיב אבידה הוא. מתקיף לה מר בר אשי אדרבה אפי' לרשב"א דאמר מודי במקצת טענה הוי הני מילי היכא דאילו כפר בכוליה ליכא עדים דמסייעי ליה אבל היכא דאיכא עדים דמסייעי ליה ודאי משיב אבידה הוי. וקי"ל כדשלח ליה ר' אבא לרב יוסף בר חמא, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא לקמן כותיה, ולאפוקיה מאתקפתיה דמר בר רב אשי.
ואי קשיא לך להא דאמרי' נשבע הלוה שפרע מחצה וגובה ה[מ]לוה מחצה, אמאי נשבע, הא איכא עדים דקא פטרי ליה. בשלמא לענין גובה מחצה לא קשיא לן, דאע"ג דאיכא סהדי דפרע כוליה, כיון דלוה מודי דלא פרע אלא פלגא, אהודאת לוה סמכינן, דקי"ל דפיו אינו בהכחשה והזמה [ב"מ ג' ע"ב]. אלא לגבי ההוא פלגא דקא טעין פרעתי, דלא קא מכחיש להו לסהדי, תהני ליה סהדותא דסהדי למפטריה משבועה. וכי תימא כיון דאסהידו סהדי דפרעיה כוליה ולוה קא מודי דלא פרע אלא מחצה, הא אודי דסהדי שקרי נינהו וממילא איפסילו להו לגביה לגמרי אפילו לההוא פלגא דמסייעי ליה, דלדבריו רשעים נינהו והתורה אמרה אל תשת רשע עד, א"כ לגבי מלוה לגבו ליה בשבועה, דהא סהדותא דהני סהדי לגבי האי מלוה ולוה כמאן דליתא דמיא.
שתי תשובות בדבר, חדא דכיון דכי ליכא סהדי כלל וקא טעין לוה פרעתי לא גאבי מלוה אלא בשבועה מדרב פפא, השתא דאיכא סהדי דפרע כוליה לא מסרינן ליה שבועה כלל, דאע"ג דסהדותא דהני סהדי לגבי האי לוה כמאן דליתה דמיא, דהא אודי דפסולין נינהו, סהדי גופיהו בין לבי דינא בין לכולי עלמא כשרין נינהו, ואם כן היכי משבעי בי דינא שבועה דאיכא סהדי כשרי דבשקרא קא משתבע, וכיון דהאי שטרא לא מהני ליה למלוה למגבא ביה בלא שבועה, ואיהו לא מצי משתבע, הויא לה כתביעה על פה, ואמטול הכי משתבע עילויה כדין כל מודה במקצת. ועוד, דאף על גב דסהדותא דהני סהדי לא מהניא למפטריה ללוה כלל לא מממון ולא משבועה כדברירנא, אהניא ליה לבטוליה לשטרא משום מיגו, דמיגו דיכיל למימר פרעתי כולו דהא איכא עדים דמסייעי ליה ולא הוה מהני ליה שטרא למלוה ולא מידי, כי אמר נמי פרעתי מחצה נמי מהימן, ולא מהני ליה האי שטרא למלוה ולא מידי. ונהי דאהני ליה מיגו למפטריה מממון, אבל משבועה לא מהני, (ולא) [דלא] אמרינן מיגו לאפטוריה משבועה, דא"כ מודה במקצת דאמר רחמנא ישבע היכי משכחת לה, לימא מגו דיכיל למימר אין לך בידי כלום פטור כי מודי במקצת נמי פטור. וכי תימא שאני התם דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ובעל כרחיה מודי, אבל הכא דאיכא עדים דמסייעי ליה מעיז ואיכא מיגו, ה"נ כיון דאיכא שטרא דמסייע ליה למלוה, דאמרינן ליה שטרך בידיה מאי בעי, על כרחיה מודי בפרוטה ודינא הוא דלא נהני האי מיגו למפטריה משבועה. ועוד דעל כרחיך אפי' היכא דאיכא מיגו לא מהני מיגו לאפטורי משבועה דא"כ שבועת עד אחד היכי משכחת לה, לימא מיגו דיכיל למימר פרעתי ומיפטר לגמרי, דהא אפילו אסהידו ביה תרי דלוה מדאוריתא מהימן לומר פרעתי בלא שבועה, כי טעין לא לויתי נמי ליפטריה משבועה.
אלא לאו שמע מינה לא אמרינן מיגו לאיפטוריה משבועה. ואע"ג דמשכחת לה בקובע זמן לחברו ולא עבר זמנו, דאי הוו תרי סהדי וטעין פרעתי לא מהימן, א"נ בעד אחד בשטר, א"נ דאסהיד ביה דאמר ליה אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני במקום ששנים מחייבים אותו, על כרחיך סוגיין בעלמא לאו הכין הוא, אלא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ואע"ג דאיכא למימר מיגו. דאי לא תימא הכין, גבי נסכא דר' אבא וגבי חד סהדא ותרתי שנין ולפירי [לעיל ל"ג ע"ב ל"ד ע"א], דקאמרינן דהוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ואי אמרת מיגו הא לא מחוייב שבועה הוא, דאי נמי הוה טעין לא אכלתי ולא חטפתי לא הוה מיחייב שבועה, מיגו דאי בעי טעין פרעתי א"נ לפירות ירדתי. אלא לאו, ש"מ דלא אמרי' מיגו לאיפטורי משבועה. ומסתברא כהדין טעמא בתרא דכתבינן דכי איבטיל האי שטרא משום מיגו הוא דאיבטיל ליה, דאי מטעמא דשבועה דרב פפא, הא קי"ל דהתם זיל שלים אמרינן ליה ולא מחייבינן ליה לתובע שבועה אלא היכא דטעין נתבע לישתבע לי, וא"כ אמאי פסיק הכא ואמר נשבע וגובה מחצה. אלא על כרחיך טעמא דמילתא משום מיגו הוא. ונפק"מ נמי דאפילו היכא דהימניה עילויה נמי אמרי' מיגו, דהא קי"ל דאי נמי הימניה עילויה כי אתו סהדי דפרעיה מהימניה, דנהי דהימניה טפי מנפשיה טפי מסהדי לא הימניה. אבל ודאי היכא דהימניה כבי תרי (בין) [כיון] דקימא לן דאע"ג דמייתי סהדי דפרעיה לא מהימני לאכחושי למלוה דקא טעין לא נפרעתי איעקר ליה מיגו מהאי דינא לגמרי, דהא א"נ הוה טעין פרעתי כולו לא הוה מהימן ולא הוו מהני ליה הני סהדי לאתכחושי למלוה, הילכך השתא נמי דטעין פרעתי מחצה לא מהימן וגבי ליה מלוה כוליה ממונא דשטרא בלא שבועה. וש"מ דכי אמרינן אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות היכא דודאי איכא שטרא דמגבו ביה בי דינא, אבל היכא דליכא שטרא, אע"ג דמודי נתבע דהוה איכא שטרא במקצת מאי דתבע ליה תובע אי נמי בכוליה וקא טעין קא פרעתי מחצה, כיון דהשתא מיהת ליכא שטרא בידיה וליכא סהדי דמסהדי ליה בההוא קנין, לאו כפירת שעבוד קרקעות היא אלא כפירת תביעה דעל פה ומשתבע עילוה. דהא הכא דקא תבע ליה מלוה ללוה בממונא דהאי שטרא וקא מודי ליה ללוה דאשתייר ליה גביה מהאי ממונא דהאי שטרא פלגא, דהויא לה הודאה וכפירה תרויהו בהאי שטרא, ואפילו הכי כיון דהאי שטרא נקיט בידיה לאו שטרא דמחייבין ביה בי דינא הוא דהא אסהידו סהדי עלויה דפריעה הוא, איחייב ליה שבועה אההוא פלגא דכפר, וכל שכן היכא דלא אודי לזה דהוה איכא עליה שטרא ולא קנין כלל.
דרש מר זוטרא משמיה דרב שימי בר אשי הלכתא ככל הני שמעתתא כדשלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא אמר ליה רב הונא למר זוטרא הא דרב נחמן דאמר אין גובין מן העבדים מאי אמר ליה אנן להא דשלח רבי אבא לרב יוסף בר חמא גובין מן העבדים אין גובין מתנינן לה וכן אמר רב נחמן אין גובין. ולאו למימרא דעבדא כמטלטלא דמי לכל מילי, דהא גבי גזל ואונאה ושבועה דחשבינן ליה כקרקע ורחמנא אקשיה לקרקע. אלא כל היכא דמיעט רחמנא קרקע דינא הוא למעוטי עבדים, דהא איתקש לקרקע, וגבי בעל חוב היינו טעמא דלא גבי מיניהו משום דלא סמכא דעתיה דבעל חוב עילויהו, דהא מצי לוה לאברוחינהו מיניה כי היכי דמברח להו לשאר מטלטלי דידיה. דשאני דינא דבעל חוב משאר מילי, דהא גבי ענבים העומדות ליבצר דסבירא להו לרבנן דלאו כבצורות דמיאן אלא הרי הן כקרקע לענין שבועה, ואלו גבי בעל חוב קימא לן דכמטלטלי דמו, דקאמרינן בכתובות בפ' נערה שנתפתתה [נ"א ע"א] סוף סוף כל העומד ליגדר כגדור דמי, מאי טעמא, על כרחיך משום דלא סמכא דעתיה דבעל חוב עילויה דהא מצי לוה למשקלינהו לנפשיה, הילכך אע"ג דלא שקלינהו כמאן דשקלינהו דמי. והוא הדין נמי לגבי עבדים דלא חשבינן להו כמטלטלי אלא לגבי בעל חוב. וכן הלכה.
<h2>דף קכט.</h2>
ודייקינן ואלא הילכתא דקאמר מר זוטרא לאפוקי ממאן אי לאפוקי מדרבא דאמר אף בראשון לא מצית למימר הכי, דרבא לא אתא לאפלוגי אדרבי אבא אלא מוסיף על דברי רבי אבא הוא. דרבי אבא קאמר שלישי בשני כשר וקאמר רבא אף בראשון ולא פליגי אהדדי. וליכא למימר דרבי אבא ס"ל דשלישי בראשון פסול, דאיכא למימר דכי אתא רבי אבא למעוטי לאו למעוטי שלישי בראשון, אלא למעוטי שני בשני הוא דאתא, וכל היכא דיכלת לאוקמי מיעוטא במילתא דלית בה פלוגתא לית לך לאוקמא במילתא דלהוי בה פלוגתא. ואי לאפוקי מדמר בר רב אשי דאכשר באבא דאבא, לא צריך, דהא אמרינן לעיל בהדיא דלית הילכתא כמר בר רב אשי. ואי לאפוקי מדשמואל ורב ששת ורב פפא דמכשרי בפיתח ונסתמא היכא דיכיל לכווני סהדותיה, הא איתותב ולא צריך לאפוקי מדידהו. א"ל לאפוקי מדר' יוחנן דאמר האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא אינו נאמן כרבנן, קמ"ל כדשלח ר' אבא דנאמן כר' יהודה, (ו)לאפוקיה נמי מאתקפתא דמר בר רב אשי גבי משיב אבדה, קמ"ל דהילכתא כדשלח ר' אבא דנשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין. מיהא שמעינן דאיתא לדרבא דאמר שלישי בראשון כשר. ואיתה לדר' יהודה דאמר היו מוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחד שהוא בכור נאמן. ואיתה לדר' אבא בכלהי הני שמעתתא, דהאי דאסיקנא דכי אצטריך הילכתא לאפוקי מדר' יוחנן ומדמר בר רב אשי, לאו למימר דבשארא לית הלכתא כותיה, דהא בהדיא אמרינן דבהנך נמי הילכתא כותיה, דהא שמואל ורב ששת ורב פפא דפליגי עליה הא איתותב, אלא על כרחיך הכי קאמר, דכי אצטריך למפסק הילכתא כוותיה בהני תרתי בלחוד הוא דאצטריך, דאלו בהנך כולהו לא צריך דהא ודאי פשיטא לן דהלכתא כותיה.
הרי אמרו כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין היכי דמי מתנה בתחלה היכי דמי באמצע היכי דמי בסוף. כי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן תנתן שדה פלונית לפלוני ויירשנה זו היא מתנה בתחילה יירשנה ותנתן לו זו היא מתנה בסוף יירשנה ותנתן לו וירשה זו היא מתנה באמצע. ודוקא באדם אחד ושדה אחת אבל באדם אחד ושתי שדות זו במתנה וזו בירושה, שדה אחת ושני בני אדם, לזה מתנה ולזה בירושה לא. אלא ההיא ארעא דכתב בה לשון מתנה הוא דמקניא לההוא גברא בלחוד, דכתבה נהליה בלשון מתנה, ולא מהני לשון מתנה דהאי שדה להאי שדה, ואע"ג דתרויהו לאדם אחד. ורבי אלעזר (ד)אמר אפילו אדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם. היכי דמי אדם אחד ושתי שדות, יירש פלוני שדה פלונית ותנתן לו שדה פלונית, אי נמי איפכא. והיכי דמי שדה אחת ושני בני אדם, כגון דאמר תנתן שדה פלונית לפלוני ויירשנה פלוני עמו. דקסבר ר' אליעזר כיון דאקנייה להאי שדה אחת לבתרי בהדי הדדי, כחדא הקנאה דמיא, וכיון דשייך לשון מתנה בהאי שדה גופה לחד מיניהו, כמאן דשייך בתרווייהו דמי, וכיון דיהבינהו להני שתי שדות בחד שטרא לאדם אחד כחדא הקנאה דמייא. וכיון דשייך לשון מתנה גבי האי מקבל מתנה בחדא מיניהי, כמאן דשייך בתרויהו דמי. כי אתא רבין אמר תנתן שדה פלונית לפלוני ויירש פלוני שדה פלונית ר' יוחנן אמר קנה ורבי אלעזר אמר לא קנה. וריש לקיש אמר לעולם לא קנה בשתי שדות ושני בני אדם, היכא דכתב לשון מתנה באמצע, עד שיאמר פלוני ופלוני ירשו שדה פלונית ופלונית שנתתים להם במתנה ויירשום. דהוה ליה לכל חד מיניהו לשון מתנה באמצע בין באדם בין בשדה הקנויה לו.
ומסתברא דהאי לישנא דאשמועינן ריש לקיש גבי שתי שדות ושני בני אדם, לאו כי האי גוונא אצטריך לאשמועינן, דהאי לאו שתי שדות ושני בני אדם הוא, אלא כאדם אחד ושדה אחת דמי, דהא כל חד מיניהו אית ליה חולקא בכל שדה ושדה מניהי. אלא כי אצטריך לאשמועינן היכא דאקני שדה פלונית לזה ושדה פלונית לזה, ולית ליה לחד מיניהו חולקא בדחבריה, כגון דאמר יירש פלוני שדה פלונית ויירש פלוני שדה פלונית שנתתים להם במתנה ויירשום. וגמרא הוא דלא קפיד בלישנא אלא לפרושי לן היכי דמי לשון מתנה באמצע, דבעיא למהוי כלישנא דכייל להו לכולהו שדות ולמקבלי מתנות בלשון מתנה. והוא הדין היכא דאמר יירש פלוני שדה פלונית ויירש פלוני שדה פלונית שנתתים להם במתנה דקני, והיינו מתנה בסוף, אי נמי היכא דאמר תנתן שדה פלונית לפלוני ותנתן שדה פלונית לפלוני ויירשום דקנו, דהיינו מתנה בתחלה. והאי דאיכפל ריש לקיש לפרושי לך מתנה באמצע ולא פריש מתנה בתחלה ולא מתנה בסוף, משום דכולהו בכלל לישנא דמתנה באמצע נינהו, דכי דלית לישנא קמא דירושה הוה ליה מתנה בתחלה וירושה בסוף, ואי דלית לישנא בתרא דירושה הוה ליה לשון ירושה בתחלה ומתנה בסוף. והאי סברא דריש לקיש סליק כלישנא קמא דרבי יוחנן דמוקים לה למתני' באדם אחד ושדה אחת, דשייך לשון מתנה בין באדם בין בשדה הקנויה לו. והוא הדין בעשר שדות ועשרה בני אדם היכא דשייך לשון מתנה בכל חד מיניהו כשדה הקנויה לאחד מהם, דאידי ואידי חד טעמא הוא ומה לי חד מה לי מאה. וקיימא לן כריש לקיש כדבעינן למימר קמן.
בפלוגאתא אמר רב המנונא לא שאנו אלא באדם אחד ושדה אחת אבל אדם אחד ושתי שדות זו במתנה וזה בירושה שדה אחת ושני בני אדם, לזה במתנה ולזה בירושה, לא. ורב נחמן אמר אפילו אדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם אבל שתי שדות ושני בני אדם, זו לזה במתנה והשנית לשני בירושה, לא. כלומר לא קני אלא בעל מתנה. ורב ששת אמר אפילו שתי שדות ושני בני אדם קנה, כלומר אפי' ההוא דאקני ליה בלשון ירושה קנה כדבעינן לברורי לקמן. ואותבינן להו לכולהו (להלן ע"ב] וסלקא להו בתיובתא, דאפי' בשתי שדות ושני בני אדם, כגון שכתב האחת לאחד מהן במתנה והשנית לשני בירושה, קנו שניהם. ודוקא דאקני ליה לבעל ירושה בתוך כדי דבור דבעל מתנה, אבל לאחר כדי דבור, כגון דאפסיק בין לשון מתנה ולשון ירושה בכדי דבור, לא שנא אמר לחד מיניהו לשון מתנה ושתיק כדי דבור והדר אמר לאידך לשון ירושה, אי נמי איפכא, ולא שנא לא שתיק ואפסיק ביניהו בענינא אחרינא דאית ביה כדי דבור, לא שנא בשתי שדות ושני בני אדם כדאמרן, ולא שנא באדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם, ההוא דשייך ביה לשון מתנה קני ליה לההיא שדה דשייך בה לדידיה לשון מתנה, ואידך דלא שייך ביה לשון מתנה לא קני מידי. ואפילו שייך ביה לשון מתנה בהאי שדה ולא שייך באידך, לא קני אלא ההיא שדה דשייך בה לדידיה לשון מתנה עד דמעריב להו לכולהו בלשון מתנה, בין באדם בין בשדה הקנויה לו, כי טעמיה דריש לקיש, בין שערבן (באמצע) [בתחילה] בין שערבן בסוף בין שערבן באמצע, כדקתני בהדיא כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין. אבל היכא דשייך לשון מתנה בחד מינייהו ולא שייך באידך אפילו בשדה אחת, אי נמי שייך בחד מיניהו בשדה אחת ולא שייך בשדה השניה הקנויה לו, לא קני אלא ההוא דשייך ביה לשון מתנה. ואפי' ההוא דשייך בה לשון מתנה נמי לא קני אלא ההיא שדה דשייך ביה לשון מתנה. תדע דהא טעמיה דריש לקיש דבעינן לשון מתנה בכל אדם מהן וכל שדה מהן, ואי סלקא דעתא לגבי שדה אחת ושני בני אדם לא בעי ריש לקיש לשון מתנה בכל חד מיניהו, הכא גבי שתי שדות ושני בני אדם (לימא) [למה] לי לשון מתנה בכל חדא מיניהי למימר שנתתיה להם. אלא משום דקסבר דאפילו באדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם היכא דאפסיק בין לשון מתנה ללשון ירושה בכדי דבור לא מקני ההוא דלשון ירושה אלא היכא דכתב ביה בגופיה לשון מתנה לההוא דיהביה ניהליה. וראיה נמי מדאותבינן להו לכולהו אמוראי דאמרי דשתי שדות ושני בני אדם לא קנה ולא אוקימנא לאחר כדי דבור כדאוקימנא לדריש לקיש כדבעינן לברורי לקמן. וכמה כדי דבור, כדי שאלת שלום התלמיד לרב שלום עליך רבי.
אמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא האומר תנו שקל לבני בשבת וראויין לתת להם סלע נותנין להם סלע ואם אמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל. ואסיקנא בפרק מציאת האשה [כתובות ס"ט ע"ב] הילכתא דהיכא דלא אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם, בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל נותנין להם כל צרכן. קתני מיהת סופא אם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם, בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל, והא הכא דכשתי שדות ושני בני אדם דמי, דמאי דאקני להו לקמאי לא אקני להו לבתראי, ולזה במתנה ולזה בירושה, וקתני דקנו תרויהו. הוא מותיב לה והוא מפרק לה בראוי ליורשו ורבי יוחנן בן ברוקה היא. כלומר כשהאחרים ראויין ליורשו, כגון שאר בניו. והכי קתני, האומר תנו שקל לבני פלוני ופלוני בשבת, ואם מתו יירשו בני האחרים תחתיהם, דהוה ליה בן בין הבנים דמהני ביה לשון ירושה כרבי יוחנן בן ברוקה. אבל היכא דאין ראויין ליורשו לא קני עד דכתיב בהו לשון מתנה בדידהו. והני מילי לטעמא למאן דאמר דבשתי שדות ושני בני אדם אע"ג דלא איפסיק בין לשון מתנה ללשון ירושה בכדי דבור לא קנה, וכבר אותבינן עליהו לקמן וסלקא להו בתיובתא. הילכך אפי' היכא דהני אחרים אין ראויין ליורשו, כיון דתוך כדי דבור הוא קנו. וכל שכן היכא דראויין ליורשו דאפילו אקנו להו בלשון ירושה לאחר כדי דבור מלשון מתנה דקמאי קנו לדברי הכל.
ושמעינן מינה דהאומר תנו שקל לבני בשבת ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם, אע"פ שראויין לתת להם סלע אין נותנין להם אלא שקל. ואי קשיא לך, וכיון דראשון ראוי ליורשו הא קימא לן דירושה אין לה הפסק. וכי תימא שאני הכא דלא אקני להו לקמאי בלשון ירושה ולא בלישנא דמשמע נמי לשון ירושה, אלא בלשון מתנה בהדיא הוא דאקני (הוא) להו, כדדייקינן מינה לעיל, וכל היכא דלא אקני ליה לראשון בלשון מתנה בפירוש לא שייך למימר ביה דירושה אין לה הפסק, כדבעינן לברורי קמן. ועוד דאפי' היכא דאקני להו לקמאי נמי בלשון ירושה, כגון דאמר יירשו בני מנכסיי שקל בכל שבת ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם, לא אמרינן בכי הא דירושה אין לה הפסק, דכיון דלא אקני להו לקמאי מנכסיה אלא שקל בשבת ושארא להנך אחרים הוא דאקנייה לבתר מיתת קמאי, הוה ליה כמאן דאמר איש פלוני בני יירשני לבדו משאר אחיו שדבריו קיימין, דהא אוקימנא להא דקתני יירשו אחרים תחתיהן בראויין ליורשו ורבי יוחנן בן ברוקא היא. ולרב ששת דמוקים לה אליבא דנפשיה בשאין ראויין ליורשו ובתוך כדי דבור דמתנה הוה ליה כמאן דיהיב להו לכלהו נכסיה לאחרים במתנה מעכשיו ולאחר מיתת בניו. ולא דמי לנכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו דקימא לן דאין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, דאילו התם כיון דאמר ליה לראשון נכסי לך כל נכסי משמע, וקננהו לנכסי בירושה דאורייתא דאין לה הפסק, וכי הדר ואמר ואחריך לפלוני הוה ליה מתנה על הכתוב שבתורה. אבל הכא לא יהבינהו לכולהו נכסי לקמאי כי היכי דלהוי כנכסי לך ולהוי אם מתו יירשו אחרים תחתיהם דאחריך לפלוני, אלא שקל בלבד הוא דיהיב להו לקמאי בשבת, הילכך מאי דמטי (לאו) [להו] לחשבון שקל בשבת הוא ניהו דיהיב להו, ושארא כיון דמיתו ולא זכו ביה איגלאי מילתא למפרע דלא אקנייה מעיקרא נהליהו, לא בלשון מתנה ולא בלשון ירושה, אלא להני יורשין אחריני הוא דאקנייה מהיום ולאחר מיתת קמאי, דקנו ליה כרבי יוחנן בן ברוקה דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין.
והוא הדין נמי היכא דהני בתראי אין ראויין ליורשו, כיון דלא אקני להו לקמאי אלא מאי דמטי להו לחשבון שקל בשבת איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא אקנייה לשארא להני בתראי בלשון מתנה, דכיון דבתוך כדי דבור דלשון מתנה הוא כלשון מתנה דאמי, ותנן [לקמן קל"ג ע"ב] הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי. הא ניחא למאן דאמר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, אלא [ל]מאי דקימא לן דהאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, אשתכח דלא אקני להו לבתראי לא גופא ולא פירא אלא לבתר מיתת קמא, וכבר חיילא ירושה דאורייתא ממילא אהני נכסי קמאי משעת מיתת האב וירושה אין לה הפסק. דהשתא היכא דאמר לחד יורש בין היורשין נכסי לך ואחריך לפלוני דאקני ליה לקמאי טפי ממאי דהוה חזי ליה בירושה דאורייתא, אע"ג דלא אקני ליה לההוא טופיאנא אלא מכח האי הקנאה דידיה, כי אמר אחריך לפלוני לאו כל כמיניה, דהוה ליה כמאן דקנייה לההוא טופיאנא בירושה דאורייתא וירושה אין לה הפסק, היכא דשבקה למילתא סתמא ולא אקני ליה לחד מיניהו תכף למיתתו ולא מידי דממילא חיילא ירושה דאורייתא אממוניה מסתמא וקני כל חד מינייהו מיניה מאי דחזי ליה לא כל שכן דלא מצי לאפסוקיה לההוא חולקא דזאכי ביה קמאי מכח ירושה לאקנוייה לאחרינא לבתר דזכי ביה קמאי. וכי תימא דילמא שאני הכא גבי תנו שקל לבני בשבת דלשון מתנה הוא כדדייקינן מינה לעיל, וכי אמרינן שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק גבי נכסי לך ואחריך לפלוני דמשמע לשון מתנה ומשמע נמי לשון ירושה, וכיון דלגבי מי שראוי ליורשו קאמר ליה קאמרינן שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק. אבל היכא דאקני ליה בהדיא לקמן בלשון מתנה לא אמרינן שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה. אלא כי קני קמא ההוא טופיאנא דאקני ליה מכח מתנה הוא דאקני ליה דמתנה יש לה הפסק כדבעינן לברורי לקמן. הא תינח היכא דאקני ליה בלשון מתנה טפי ממאי דהוה חזי ליה מכח ירושה דלגבי ההוא טופיאנא מיהת כיון דלא קני ליה אלא מכח מתנה מצי מפסיק ליה. אלא הכא מדקתני והן ראויים לתת להם סלע בדחזי להו טפי עסקינן, ואע"ג דאמר תנו שקל לבני בשבת כיון דלא אקנייה לממונא לאחריני משעת מיתתו ממילא חיילא עליה ירושה דאורייתא ואפי' הכי כי אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם דבריו קיימין, אלמא לא אמרינן כבר זכו ביה קמאי בחולקיהון מכח ירושה דאורייתא וירושה אין לה הפסק. אלא מסתברא דשאני הכא דכיון דלא אמר יירשו אחרים אחריהם אלא יירשו אחרים תחתיהם קאמר, כמאן דאמר מעכשיו דמי, דתחתיהן חלופיהן או במקומן משמע, כמאן דאמר אם מתו הראשונים לא יהו הם יורשים את נכסי אלא אלו האחרים יירשו במקומן. דכיון דאוקמינהו לבתראי בדוכתא דקמאי לירושה משעת מיתתו משמע ולא לאפסוקי ירושה הוא, אלא הוה ליה כמאן דאמר איש פלוני בני יירש כל נכסי לבד ממאי דמטי להו לאחוהי לחשבון שקל בשבת, דאשתכח דכי מקני להו לכלהו מעכשיו קא מקני להו והתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה. והאי דקאמר אם מתו תנאה הוי. ולא דמי לאם מתי דגיטין [ע"ב ע"א] דקי"ל התם דכי לא אמר מהיום לאחר מיתה משמע, דשאני הכא דכיון דאמר תחתיהם כמהיום משמע, דמכדי קמאי מאימת חזו למירת, משעת מיתת אביהן, כיון דאמר יירשו אחרים תחתיהם אוקמינהו לבתראי בדוכתיהו דקמאי, ומההיא שעתא דהוו חזו קמאי למירת קא מקני להו לבתראי, ואמטול הכי קנו.
הילכך לא שנא אמר תנו שקל לפלוני בני בשבת ואם מת יירשו אחרים תחתיו, ולא שנא אמר יירש פלוני בנו מנכסיו שקל בשבת ואם מת יירשו אחרים תחתיו, ולא שנא אמר כל נכסי לפלוני בני ואם מת יירשו אחרים תחתיו, הוה ליה כמאן דאמר אם מת פלוני בני יירשו אחיו מהיום כל נכסי. והוא הדין היכא דלא אקני ליה לקמא ולא מידי, אלא קאמר אם מת פלוני בנו יירש אחיו תחתיו, דכי מיית קמא קני להו בתרא לכלהו נכסי מעכשיו, ואם ירד הראשון ומכר הגוף ואכל השני מוציא מיד הלקוחות, דהא כמאן דאמר ליה לשני מעכשיו דיינינן ליה, דאי לאו הכי לא קני ולא מידי. ודוקא היכא דלא אקני ליה לקמא דבר קצוב הוא דלא אקני זכותא אלא בפירי, דאי אמר יירש פלוני כל נכסי ואם מת יירש פלוני תחתיו, כיון דכל נכסיה הוא דאקני ליה לקמא וכל נכסיה הוא דאקני ליה לבתרא מעכשיו, דהא תחתיו כמעכשיו משמע, על כרחיך גופא קא מקני ליה לבתרא ופירא לקמא עד שעת מיתתו, דהוה ליה כמאן דאמר יירש פלוני כל נכסי ואם מת יירשני פלוני מעכשיו ולאחר מיתת הראשון. ואי לא אקני ליה לקמא מידי בפירוש אלא קאמר לאחר מיתת ראובן בנו יירש שמעון אחיו תחתיו, ולית ליה ליעקב הנותן בר לבד מראובן ושמעון, קנה ליה שמעון גופא מהיום ופירא לאחר מיתת ראובן אחוה. ופירי דמשעת מיתת יעקב ועד מיתת ראובן, כיון דלא אקנינהו לחד מיניהו דאע"ג דאמר ליה לשני לישנא דמשמע מהיום, כיון דאמר ליה לאחר מיתת ראובן הוה ליה כמהיום ולאחר מיתה דלא קני פירא אלא לאחר מיתה, ולקמא נמי הא לא אקני מידי, הילכך דינא הוא דקנו להו ראובן מכח ירושה דאורייתא בשוה.
אבל היכא דאקני ליה לקמא דבר קצוב, כגון האומר תנו שקל לבני בשבת, כיון דאקני להו שקל בשבת מוכחא מילתא דמגופא הוא דאקני להו, דאי לא הוי בהו ההוא שקל בשבת מנא שקלי ליה. אלא על כרחיך מדפסיק להו שקל בשבת מכל מקום שמע מינה מגופא קאמר. והכי נמי מסתברא, דאי מפירא בלחוד, הא קימא לן אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, ואפילו בשכיב מרע, דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע, (לא) [אלא] על כרחיך מגופא קאמר. ואי כלי גופא ואיכא פירא דאתא מחמתיה, שקלי מפירא שקל בשבת, כיון דאקני להו גופא למשקל מיניה שקל בשבת כל שכן פירא דאתא מחמתיה. ומאי דפירש מגופא ומפירא טפי על חושבנא דשקל בשבת עד דמיתי להו קמאי, הוא נינהו דאקני להו לבתראי מעכשיו. ודוקא היכא דאמר ליה לבתרא לישנא דמשמע כמעכשיו כדברירנא, אבל היכא דלא אמר ליה לבתרא לישנא דמשמע מעכשיו, לא שנא אקני ליה לקמא דבר קצוב כגון האומר תנו שקל לפלוני בשבת ואחריו יירש פלוני כל נכסי, ולא שנא אמר נכסי לך ואחריך לפלוני, ולא שנא שבקה למילתיה דקמא סתמא וקאמר יירש פלוני כל נכסי לאחר מיתת פלוני אחיו, כיון דקימא לן דכל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, אשתכח דלא איכון לאקנויי ליה לבתרא לא גופא ולא פירא אלא לבתר מיתת קמא, וכבר זכה ליה קמא במאי דחזא ליה למזכא מכח ירושה או מכח צואת שכיב מרע בלשון ירושה למי שראוי ליורשו דהויא כירושה, ולית ליה לבתרא זכותא בגויה דירושה אין לה הפסק.
הילכך גבי נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו, בין שהשני ראוי ליורשו בין שאין ראוי ליורשו, אין לשני במקום ראשון כלום, שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק. ואם מת ראשון ינתנו ליורשיו. והוא הדין היכא דאמר נכסי לפלוני לאחר מיתת פלוני, וראשון דלא אתני ליה מיד ראוי לבדו ליורשו, ושני אין ראוי ליורשו, אין לשני במקום ראשון כלום, דלא אקני ליה לשני מידי אלא לאחר מיתת ראשון, ומשעת מיתת הנותן חיילא לה ירושה דאוריתא לראשון אהני נכסי וירושה אין לה הפסק. ואי תרויהו ראויין ליורשו ולית ליה יורש אחרינא ואמר ליה לחד מיניהו נכסי לך לאחר מיתת אחיך, כמאן דלא אקני ליה לבתרא מידי דמי וירתי תרויהו כהדדי. ואי אקני ליה לקמא דבר קצוב כגון דאמר יירש פלוני מנכסי כך וכך טפי ממאי דהוה חזי ליה למירת מסתמא, ואחריו יירש פלוני מאי דאקני לקמא בפירוש, כיון דראוי ליורשו זכי ביה זכיה גמורה כירושה דאין לה הפסק דרבי יוחנן בן ברוקה, ושארא דשבקיה סתמא חילא עליה ירושה דאורייתא לתרויהו בשוה. ואם מת ראשון לית ליה לשני במקום יורשי ראשון אלא כשיעור מאי דהוה ליה בחיי ראשון, דכבר זכה ליה ראשון בין במאי דאקני ליה מורישו בלשון ירושה בין בפלגא דשארא דזאכי ביה ממילא מכח ירושה זכייה גמורה כירושה דאורייתא וירושה אין לה הפסק. ודוקא היכא דאקני ליה לקמא בלשון ירושה אי נמי בלישנא סתמא דמשמע נמי לשון ירושה. אבל היכא דאקני ליה לקמא בלשון מתנה בהדיא כגון דאמר נכסי לך במתנה ואחריך לפלוני, אי נמי ינתנו נכסי לפלוני ואחריו לפלוני, אע"ג דראשון ראוי ליורשו לא קני להו בירושה אלא במתנה, דאם מת ראשון קנה שני, דהא לא קננהו ראשון בירושה כי היכי דלימא ירושה אין לה הפסק אלא במתנה הוא דקננהו ומצי נותן לאפסוקיה. תדע מדקאמר ר' יוחנן בן ברוקה שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה, דש"מ דאי אמר בלשון מתנה בהדיא כי קאמר אחריו לפלוני דבריו קיימין.
אלא מיהו דוקא לגבי ההוא טופייאנא דלא זכא ביה ראשון אלא מכח האי מתנתא, אבל לגבי מאי דהוה חזי ליה לראשון למזכא ביה מסתמא מכח ירושה זכא ביה מכח ירושה משעת מיתת מורישו וירושה אין לה הפסק. ואע"ג דאקנייה נהליה בלשון מתנה, דמתנה דיהבי ליה לאיניש לא מפקעא ירושה דידיה, דלא פקעה ירושת היורש אלא במתנה דיהבי ליה לחולקיה לאחריני, (אלא) [אבל] במתנה דיהבי ליה לדיליה לא פקעה. הילכך חזינן אי שני נמי ראוי ליורשו ואקני ליה כל נכסיו לראשון בלשון מתנה ואחריו לשני, פלגא דחזי ליה לראשון מכח ירושה קנייה מכח ירושה ולית ליה הפסק, ופלגא תנינא דלא קני ליה אלא מכח האי מתנתא קני ליה כל ימי חייו, ואי מיית אית ליה הפסק וקני ליה שני לאחר מיתת ראשון, אלא שאין לשני בו אלא מה ששייר ראשון כר"ש. ואם אין שני ראוי ליורשו, כיון דמסתמא הוו חזו הני נכסי כלהו לראשון מכח ירושה, השתא נמי זכי בהו מכח ירושה, וירושה אין לה הפסק, ואין לשני במקום יורשי ראשון כלום. ואי אית ליה לנותן יורש אחרינא, הדר הוה ליה דינא כמאן דשני ראוי ליורשו, דהא מסתמא לא הוה חזי ליה לראשון מכח האי ירושה טפי מפלגא, דהא איכא אחרינא בהדי דחזי לירושה, ואידך פלגא אחרינא לא זכי ביה אלא מכח מתנה. וכיון דאמר אחריך לפלוני אע"ג דאין שני ראוי ליורשו לגבי פלגא דמתנה הוא דבריו קיימין, וכי מייתא ראשון שקלי יורשין דידיה פלגא ואחריך פלגא, אלא שאין לשני אלא מה ששייר ראשון כדברירנא. וה"ה היכא דשבק נותן כמה יורשין, כל מאי דהוה חזי ליה להאי מקבל מתנה מסתמא מכח ירושה זכי ביה מכח ירושה ולית לה הפסק, ושארא לא זכי אלא מכח האי מתנתא ואית לה הפסק, דאי מית ראשון קני ליה שני, אלא שאין לשני בו אלא מה ששייר ראשון. ושאר יורשין לית להו ולא מידי, דאתאי מתנתא דראשון אפקעתא לירושה דידהו משעת מיתת נותן, ולאחר מיתת ראשון הא זכו בהו אחריך מחמת צואת נותן, הילכך לית להו לשאר יורשין ולא מידי. ואי לא אקני ליה לראשון אלא מקצת נכסיו במתנה, כל מאי דאקני ליה לראשון קני ליה מכח מתנה, ושארא חילא עילויה ירושה דאוריתא לכלהו יורשין בהדי האי מקבל מתנה קמא. חזינן מאי דמטא ליה להדין קמא בין מכח ירושה בין מכח מתנה כמה הוי, ומאי דהוה חזי ליה מסתמא מכח ירושה בלא האי מתנתא כמה הוי, ומאי דאיכא ביני ביני הוא ניהו שיעורא דלא זכא ביה אלא מכח מתנה, ודינא הוא דזאכי ביה אחריך, אלא שאין לשני בו אלא מה ששייר ראשון כרשב"ג. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד כל היכא דראוי ליורשו אע"ג דאקני בלשון מתנה בהדיא כלשון ירושה דמי וכלשון ירושה דינינן ליה, אם כן מתניתין דקתני המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין אם אמר משום ירושה לא אמר כלום, רישא דקתני דבריו קיימין אם אמר משום ירושה לא אמר כלום היכי משכחת לה, אי דאמר בלשון ירושה הא קתני לא אמר כלום, אי בלשון מתנה הא אמרת כל שראוי ליורשו אע"ג דאמר בלשון מתנה נמי כמאן דאמר בלשון ירושה דמי. ותו סופא דקתני כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין, אמאי דבריו קימין, הא אמרת לגבי מי שראוי ליורשו לשון מתנה נמי כלשון ירושה דמי. אלא לאו ש"מ דכי אמרינן שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה בלישנא דמשמע הכי ומשמע הכי, כגון נכסי לך ומאי דדמי ליה, דאי הוי ראוי ליורשו משמע לשון ירושה, ולגבי אחר משמע לשון מתנה. כי ההוא דהוה קא שכיב אמרו ליה נכסיה למאן דילמא לפלניא אמר ואלא למאן [לקמן קל"ג ע"א], ואסיקנא אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה, ופרישנא אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, נפק"מ לכדשלח רב אחא בר רב עויא לדברי ר"י בן ברוקה גבי נכסי לך ואחריך לפלוני דאי הוי ראשון ראוי ליורשו הוה ליה נכסי לך לגביה לשון ירושה וירושה אין לה הפסק.
<h2>דף קכט:</h2>
א"ר אשי תא שמע נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי ואם מת שני בחיי ראשון (ראשון) יחזרו נכסים ליורשי ראשון והא הכא דכשתי שדות ושני בני אדם דמי. והכא מאי בשתי שדות ושני בני אדם איכא, אילימא משום דקימא לן אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ואשתכח דמאי דאקני ליה לראשון לא אקני ליה לשני, אדרבא כיון דאין לשני אלא מה ששייר לראשון, דאלמא אי הוה מזבין ראשון כוליה זביניה זביני ואי הוה משייר כוליה הוה קני ליה אחריך לכוליה בתר מיתת ראשון, אשתכח דהקנאה דתרויהו שיכא בכולהו נכסיה. אלא כי אמרינן משום דבעידנא דקני להו האי לא קני להו האי, ובעידנא דקני להו האי לא קני להו האי, כשתי שדות דמיאן, דהא לא שייך חד מיניהו בהקנאה דחבריה. וקאמר ליה לראשון לשון מתנה, דנכסי לך, לגבי מי שאין ראוי ליורשו לשון מתנה הוא, ולשני בלשון ירושה, וקתני דקני שני. וכי תימא הכא נמי כשהיה השני ראוי ליורשו ור' יוחנן בן ברוקה היא אי הכי מת שני קנה שלישי, אמאי קנה שלישי, הא שלח רב אחא בריה דרב עויא לדברי רבי יוחנן בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק. אלא לאו כשאינו השני ראוי ליורשו וקתני דקנה, תיובתא דכלהו הני אמוראי דס"ל דבשתי שדות ושני בני אדם לא קנה עד דאמר לשון מתנה בכל חדא מיניהי, תיובתא. וש"מ דבשתי שדות ושני בני אדם, לזה במתנה ולזה בירושה דקימא לן דקני, לא תימא עד דאמר ליה לבעל מתנה לשון מתנה ממש, אלא כיון דאמר ליה נכסי לך ואינו ראוי ליורשו לשון מתנה משמע, וכי א"ל לחבריה בלשון ירושה נמי קני. ושמעינן נמי דשכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני ואחריו לפלוני, מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי. ואם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, דהא לא אקני ליה לשני מידי, לא גוף ולא פירות, אלא לאחר מיתת ראשון. מדקאמר ליה לראשון ואחריך יירש פלוני וקי"ל דאחריך לאו כאומר מעכשיו דמי וכי מיית ראשון (לא) הא ליתה לשני דליקני. ויורשי ב' נמי לית להו ולא מידי. דאפילו מת ראשון בחיי שני לא אקני ליה לשני מידי אלא כל כמא דאיתיה בחיי, אבל לאחר מיתתו לא, דהא קאמר ליה ואחריו יירש פלוני, וכיון דמית שני לית להו ליורשין דידיה ולא מידי. ושלישי נמי לית ליה ולא מידי, דהא לא אקני ליה מידי אלא לבתר דזכי בהו שני ומאית, מדקאמר ליה לראשון ואחריך יירש פלוני דהיינו שני, והדר קאמר ואחריך יירש פלוני, דמשמע דלא אקני ליה לשלישי מידי אלא לבתר דירית להו שני לנכסים ומיית, וכיון דלא ירית שני ולא מידי שלישי נמי לא ירית ולא מידי. הילכך יחזרו נכסים ליורשי ראשון, דהא לא אפסקה נותן למתנתא דראשון אלא על מנת דירתי להו שני גופיה לנכסים בתריה דראשון ואי לא בחזקת ראשון קימי. וכי אמרי' מת ראשון קנה ב' מת ב' קנה שלישי, הני מילי כשאין ראשון ולא השני ראויין ליורשו. אבל אם היה ראשון ראוי ליורשו בין שהיה השני ראוי ליורשו בין שאין ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק. והוא הדין אם אין הראשון ראוי ליורשו והיה השני ראוי ליורשו, בין שהיה השלישי ראוי ליורשו בין שלא היה ראוי ליורשו אין לג' במקום ב' כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק.
לימא תהוי נמי תיובתיה דריש לקיש. ומתמהינן אדוקיין ותסברה והא אמר רבא הילכתא כריש לקיש בהני תלת והא חדא מיניהו, אלא ל"ק כאן בתוך כדי דיבור כאן לאחר כדי דיבור. מיהא שמעינן דכל היכא דאקני ליה לראשון בלשון ירושה, ואקני ליה לאידך בתוך כדי דבור בלשון מתנה, א"נ אפיך מיפך, ואפילו בשתי שדות ושני בני אדם, קנו תרויהו. דלא מיבעיא היכא דאקדים מתנה לירושה, כיון דאמר תנתן שדה פלנית לפלוני ויירש פלוני שדה פלנית, דכיון דבתוך כדי דיבור קאמר ליה לבתרא הוה ליה כמאן דעירבה להקנאה דשני בהדי דראשון ואמר תנתן אתרויהו, אלא אפילו אמר לשון ירושה מעיקרא והדר אקני ליה לשני בלשון מתנה בתכ"ד, קנו תרויהו, דהוה ליה כמאן דאמר נמי לשון מתנה גבי ראשון, דהכי קאמר, יירש ותנתן לפלוני שדה פלנית ושדה פלנית לפלוני דמשמע דתרויהו בחדא הקנאה קא מקני להו, וכי היכי דהאי במתנה האי נמי במתנה. וכי תימא כלך לדרך זו ולימא תוך כדי דיבור כדיבור דמי, וכי היכי דהאי בירושה האי נמי בירושה ולא ליקני חד מיניהו, הא לא קשיא, דאפילו תימא הוה ליה כמ"ד נמי לשון ירושה גבי תרויהו על כרחיך כיון דאמר לשון מתנה וירושה לזה ולשון מתנה וירושה לזה דקנו תרויהו. מידי דהוה אאדם אחד ושדה אחת דלדברי הכל אם כתב לשון מתנה בתחלה וירושה בסוף ומתנה באמצע דקני, דכל לגבי עיקר הקנאה בתר לישנא דאלים טפי אזלינן ואידך כמאן דליתיה דמי. ואע"ג דלשון ירושה לגבי מי שאינו ראוי ליורשו לא מהני, נהי דאהנויי לא אהני וחשבינן ליה כמאן דליתיה, אבל לאורועי שאר לישני דמתנה לא מצי מרע.
והיכא דלזה בירושה ולזה במתנה דקאמרינן דקנו תרויהו, לא תימא הני מילי היכא דלא הוי לשון מתנה דהאי וגופא דהקנאה דאידך מרוחקין זה מזה בכדי דבור כלל, אבל היכא דהוו מרוחקין זה מזה בכדי דבור אפי' דבור דשייך בהקנאה דחד מיניהו מפסיק ולא קני אלא האיך דשייך ביה לשון מתנה בלחוד, אלא כל היכא דלא מרחקי מהדדי מחמת ענינא אחרינא דלא שייך בההיא הקנאה ולא נמי מחמת דשתיק ביני ביני כדי דבור, לא הוי הפסק וכתוך כדי דבור דמי. דהא גבי נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני, דדיקינן מינה דאפי' בשתי שדות ושני בני אדם לזה במתנה ולזה בירושה קאנו, אע"ג דמרחקא הקנאה דשלישי מלשון מתנה דראשון ביתר מכדי דבור, דהא ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני אית בהו יתר מכדי דבור, וקאמרינן דכי מת שני קנה שלישי. מאי טעמא, דכיון דחשבינן ליה לשני כמאן דכתיב ביה לשון מתנה בגופיה משום דסמיך לראשון בתוך כדי דבור, שלישי נמי חשבינן ליה כמאן דכתיב ביה לשון מתנה משום דסמיך לשני. וכל שכן היכא דאמר גבי הקנאה דקמא גופיה מילתא דשייכא בענין הקנאה דידיה דלא מפסקא בין לשון מתנה דידיה להקנאה דשני, דהשתא שני כהקנאה אחריתי באנפי נפשה היא ולא שיכא בהקנאה דראשון ולא בשלישי לא מפסקא בין ראשון לשלישי, הקנאה דשיכא בראשון גופיה לא כל שכן. הילכך ההיא דאמר רבין תנתן שדה פלנית לפלוני ויירש פלוני שדה פלנית רבי יוחנן אמר קנה היכא דלא אפסיק בין קמא לבתרא בכדי דיבור הילכתא היא, וכי קאמר ריש לקיש לא קנה לעולם עד שיאמר כו' היכא דאפסיק בין לשון מתנה ללשון ירושה או בין ירושה ללשון מתנה בכדי דבור קאמר, דהיכא דאיפסיק בין לשון ירושה ללשון מתנה בכדי דבור לא קנה עד שיאמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלנית ופלנית, דאע"ג דשתיק כדי דבור והדר אמר שנתתים להם במתנה כיון דכי אמר לשון מתנה אכולהו קאמר קנו, אבל היכא דלא ערבינהו בהדי הדדי אלא למר אקני בלשון ירושה ולהאיך בלשון מתנה ושהה בין מר למר כדי דבור לא קני, ואפי' באדם אחד ובשתי שדות שדה אחת ושני בני אדם, עד דאמר לשון מתנה באדם עצמו ובאותה שדה הקנויה לו. והכי נמי מסתברא, דאלת"ה מאי שנא דאוקימנא לדריש לקיש לאחר כדי דבור כי היכי דלא תהוי תיובתיה, ומאי שנא דלא אוקימנא לדר' אלעזר ולדרב המנונא ור"נ לאחר כדי דבור. אלא משום דכולהו הנך אמוראי דסלקא להו בתיובתא איירו באדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם דקנה ואיירו בשתי שדות ושני בני אדם דלא קנה, הילכך לא מיתוקם ממריהו לאחר כדי דיבור כלל דא"כ באדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם אמאי קנה, אלא לאו בתוך כדי דיבור, וממילא ש"מ דלאחר כדי דיבור אפי' באדם אחד ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם לא קנה אלא היכא דאמר לשון מתנה בכל חדא מיניהו. וכן הילכתא.
ואסיקנא והילכתא כל תוך כדי דיבור כדיבור דמי לבד מע"ז וקידושין. כלומר כל האומר דבר או שעושה מעשה בתוך כדי דיבור מדיבור אחר או ממעשה אחר, בין ששניהם שלו בין שהאחד שלו והשני של אחר, בין שהראשון שלו והאחרון של אחרים בין שהראשון של אחרים והאחרון שלו, אם היה האחרון בתוך כדי דיבור לראשון כתחלת דבור דמי ורואין את האחרון כאלו נאמר או נעשה עם הראשון בבת אחת או תכף לראשון בלא שהייה ובלא הפסק. נפקא מינה לכמה מילי, בין לענין איסורא בין לענין ממונא, ומיניהו לענין חזרה, כגון האומר הרי זו תמורת עולה ונמלך בתכ"ד ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת שלמים. וכן לענין הקנאה דיכיל למהדר ביה בתכ"ד. חוץ מע"ז וקידושין. ע"ז מאי, היא משכחת לה בין במתפיס דבר בע"ז, דאע"ג דהדר ביה בתכ"ד ולא כלום הוא ואסור בהנאה. אי נמי בעובד ע"ז בין על ידי מעשה בין ע"י דבור דקבליה עליה באלוה, אע"ג דהדר ביה בתוך כדי דבור לא מיפטר. קידושין מאי היא, דהיכא דקדיש איתתא מדעתה לא מצי חד מיניהו למיהדר ביה ולאוקומינהו למעות מתנה ואפי' בתוך כדי דבור. וה"ה גבי מגדף ומגרש, דהכי אסיקנא בפירקא בתרא דנדרים [פ"ז ע"א] חוץ ממגדף ועובד ע"ז ומקדש ומגרש, ואשמועינן הכא ע"ז וה"ה למגדף דתרויהו פושט ידו בעיקר נינהו, ואשמועינן קידושין והוא הדין לגירושין, דתרויהו איסור אשת איש נינהו.
<h2>דף קל.</h2>
האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על הכתוב שבתורה ר' יוחנן בן ברוקה אומר אם אמר על מי שראוי לו ליורשו דבריו קימין ועל מי שאינו ראוי ליורשו אין דבריו קימין. ומסקנא דגמרא לא נחלקו ר"י בן ברוקה וחכמים על אחר במקום בת ועל בת במקום בן שלא אמר כלום, ועל מה נחלקו על בן בין הבנים ועל בת בין הבנות, שר"י בן ברוקה אומר יירש וחכ"א לא יירש. וקי"ל כר"י בן ברוקה כדבעינן למימר קמן. ודוקא היכא דליכא בכור, אי נמי איכא בכור ולא מיעט לבכור ולא מידי. אבל היכא דאיכא בכור וריבה לפשוט ומיעט לבכור, לאו כל כמיניה, דכתיב לא יוכל לבכר. ודוקא היכא דלא אמר לשון מתנה, אבל אמר לשון מתנה, בין בתחלה בין באמצע בין בסוף, דבריו קיימין כדאמרי' לעיל ואפי' על אחר במקום בכור.
והא דתנן איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על הכתוב שבתורה, דיקינן עלה טעמא דאחר במקום בת ובת במקום בן הא בן בין הבנים ובת בין הבנות דבריו קימים. דאי לא תימא הכי, אדאשמועינן אחר במקום בת ובת במקום בן לא אמר כלום לישמעינן בן בין הבנים ובת בין הבנות דלא אמר כלום וכ"ש אחר במקום בת ובת במקום בן. אלא מדלא איירי אלא באחר במקום בת ובת במקום בן, שמע מינה דבן בין הבנים ובת בין הבנות מודי דדבריו קימין, אימא סופא ר"י בן ברוקה אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קימין היינו ת"ק. וכי תימא ר"י בן ברוקה אפי' אחר במקום בת ובת במקום בן קאמר. דבריו קימין, כגון אח או אב במקום בת, דכיון דאלו לא הויא ליה האי בת הוה ליה האי אח והאי אב ראוי ליורשו, ואלו לא הוה ליה בן הויא לה האי בת ראוי ליורשו, דבריו קימין. והתניא ר' ישמעאל בנו של ר"י בן ברוקה אומר לא נחלק[ו] אבא וחכמים על אחר במקום בת ועל בת במקום בן שלא אמר כלום על מה נחלקו על בן בין הבנים ועל בת בין הבנות שאבא אומר יירש וחכ"א לא יירש. איבעית אימא מדקאמר רבי ישמעאל לא נחלקו על אחר במקום בת ובת במקום בן, מכלל דת"ק סבר נחלקו. כלומר דאיכא ת"ק דסבר באחר במקום בת ובת במקום בן נחלקו, דרבנן סברי לא אמר כלום ור"י ב"ב סבר דבריו קיימין, אבל בבן בין הבנים ובת בין הבנות ד"ה דבריו קיימין. ותנא דמתני' דקתני האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום, ותאני עלה ר"י ב"ב אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קימין, סבר לה כת"ק דפליג עליו דר' ישמעאל דאמר באחר במקום בת ובת במקום בן פליגי כדפרישנא.
ואי בעי תימא, דרבי ישמעאל דאתא לפרושי פלוגתא דרבנן ור"י ב"ב ליכא תנא דפליג עליה בהכין, ודקא קשיא לן כיון דכי א"ר יוחנן בן ברוקה דבריו קימין בבן בין הבנים ובת בין הבנות בלחוד קאמר היינו ת"ק, דהא ת"ק נמי כי קתני לא אמר כלום באחר במקום בת ובת במקום בן קאמר אבל בבן בין הבנים ובת בין הבנות דבריו קימין כדברירנא, כולה רבי יוחנן ב"ב היא וחסורי מיחסרא והכי קתני האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על הכתוב שבתורה בד"א באחר במקום בת ובת במקום בן אבל בבן בין הבנים ובת בין הבנות דבריו קימין דברי ר"י ב"ב שר"י ב"ב אומר אם אמר על מי שראוי לו ליורשו דבריו קימין ועל מי שאין ראוי לו ליורשו אין דבריו קימין. מכלל דרבנן פליגי עליה וסבירא להו דאפילו בבן הבנים ובת בין הבנות לא אמר כלום. וקי"ל כי האי פירוקא בתרא, דסוגיין בכוליה תלמודין כלישנא בתרא. הילכך היכא דאמר על אחר במקום בת ובת במקום בן, דכולי עלמא אי אמר משום ירושה לא אמר כלום לא שנא אמר יירש כל נכסי ולא שנא אמר יירש כך וכך, כיון דאינו ראוי ליורשו כלל לא אמר כלום. כי פליגי בבן בין הבנים ובת בין הבנות, דרבנן סברי לא אמר כלום, ור"י ב"ב סבר כיון דראוי ליורשו מקצת כי אמר יירש כל נכסיי דבריו קימין. ואין צריך לומר היכא דאמר יירש יותר מן הראוי לו בחלקו.
א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כר"י ב"ב וכן אמר רב הלכה כר"י ב"ב (וכן) אמר רבה (הלכה) מאי טעמיה דר' יוחנן ב"ב אמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה. דאלת"ה מאי ביום הנחילו את בניו, אטו ירושה דאוריתא בדידיה תליא, כי לא מורית להו נמי לא סגיא דלא ירתי ואלא מאן (בו) לירות, אלא כי קא מיירי היכא דאתי לרבויי לחד ולמעוטי לחד, אי נמי למימר איש פלוני בני יירשני מכלל בני, ואמר קרא ביום הנחילו את בניו, אלמא אית ליה רשותא לאב למעבד הכי. א"ל אביי האי מלא יוכל לבכר נפקא. כלומר אי ס"ד והיה ביום הנחילו את בניו לאשמועינן דהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בלחוד הוא דאתא, למה לי הא, מלא יוכל לבכר נפקא, מדלא קפיד קרא אלא גבי חלק בכורה דלא יוכל לבכר את בן האהובה שאינו בכור על פני בן השנואה הבכור, מכלל דגבי חלק פשוט הדין עמו. והיה ביום הנחילו את בניו (לימא) [למה] לי. ופרקינן ההוא לא יוכל לבכר מיבעי ליה לכדתניא כו', כלומר אי מלא יוכל לבכר הוה אמינא ההוא לאו למידק מיניה דינא דפשוט אצטריך ליה, אלא לגופיה אצטריך, לאשמועינן דלא יוכל לבכר דלא יליף ק"ו מפשוט. ואי לאו והיה ביום הנחילו את בניו הוה אמינא כי אשמועינן רחמנא גבי בכור דלא יוכל לבכר לאו למעוטי פשוט אלא למילף מיניה פשוט מק"ו. כדתניא אבא חנן משום ר' אליעזר מה ת"ל לא יוכל לבכר לפי שנאמר והיה ביום הנחילו. כלומר שהייתי יכול לדון בכור מפשוט מק"ו שיוכל לבכר מי שירצה, והלא דין הוא ומה פשוט שיפה כוחו שנוטל בראוי כבמוחזק התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה. דכתיב והיה ביום הנחילו את בניו, בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כל שכן ת"ל לא יוכל לבכר. ומה ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו. כלומר השתא דכתיב לא יוכל לבכר, חלק בכור הוא דלא יוכל להנחיל לכל מי שירצה, הא חלק פשוט הרשות בידו, מה תלמוד לומר והיה ביום הנחילו את בניו. שיכול, כלומר אי מדוקיא דלא יוכל לבכר הוה אמינא ליתי פשוט בקל וחומר מבכור, והלא דין הוא ומה בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק [אמרה תורה לא יוכל לבכר פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק] לא כל שכן ת"ל והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה. ורבנן מיבעי להו לרבויי נחלה אצל הבנים, לומר לך שאין הבכור נוטל אלא פי שנים כאחד, אבל להעביר ירושה מן הראוי לה למי שאינו ראוי לה, לא שנא למי שראוי ליורשו ולא שנא למי שאינו ראוי ליורשו לית להו אלא מדרבנן. והוא דאמר בלשון מתנה, דאי בלשון ירושה, מתנה על הכתוב שבתורה הוא, שאין זו ירושה האמורה בתורה, ועוד דכיון דמפקינן ליה לקרא דביום הנחילו את בניו לדרשא אחרינא על כרחיך יליף פשוט מבכור בק"ו.
ושמעינן מינה דאפילו לרבי יוחנן בן ברוקה דסבירא ליה דהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, דוקא גבי פשוט, אבל גבי בכור לאו כל כמיניה לאפקועי מיניה חלק בכורה בתורת ירושה, דכתיב לא יוכל לבכר. ומנא תימרא דהא מתניתא אליבא דרבי יוחנן בן ברוקה היא, מדקא מפליג בין בכור לפשוט, דאי אליבא דרבנן דפליגי עליה דרבי יוחנן בן ברוקה, מאי אירייא חלק בכור, אפילו חלק פשוט נמי לאו כל כמיניה. אלא לאו רבי יוחנן בן ברוקה, וחלק פשוט הוא דהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, אבל חלק בכורה לא עד דאמר בלשון מתנה. ואפילו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור, לא אמרינן גבי בכור הוא דלא אמר כלום וגבי פשוט דבריו קיימין, ומקמצינן ליה לבכור מכולהו פשוטים כשיעור מאי דחזי ליה בחלק בכורה, והנך כולהו זכי כל חד מיניהו במאי דמשתייר ליה ממטו מנתיה לפום מאי דזכי ליה אבוה, אלא כיון דהשוה להם את הבכור אשתכח דההוא ממונא דמיעט ליה לבכור איכא מיניה פורתא במאי דזכי ליה לחד מיניהו וגבי כל חד מיניהו נמי קרינא ביה לא יוכל לבכר, ומגו דבטלה ההיא ירושה דזכי ליה לכל חד מיניהו גבי בכור, בטלה נמי גבי הדדי, דכתיב והיה ביום הנחילו את בניו לא יוכל לבכר, כל היכא דקרינא ביה לא יוכל לבכר קרינא ביה גבי פשוט ביום הנחילו את בניו, וכל היכא דלא קרינא ביה לא יוכל לבכר כגון שהשוה להם את הבכור, גבי פשוט נמי לא קרינא ביה ביום הנחילו את בניו. והיינו דתנן ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום. וכבר ברירנא במתני' דהאי לא אמר כלום אכולהו קאי ואפי' אפשוטין. וכבר ברירנא נמי דבין לפירוקא קמא בין לפירוקא בתרא ההיא מתני' מודי בה רבי יוחנן בן ברוקה. א"ר זריקא א"ר אמי א"ר חנינא א"ר הלכה כר' יוחנן בן ברוקא אמר ליה רבי אבא (הודה) [הורה] איתמר במאי קמפלגי מר סבר הלכה עדיפא ומר סבר מעשה רב.
<h2>דף קל:</h2>
תנו רבנן אין למדין הלכה לא מפי תלמוד ולא מפי משנה ולא מפי מעשה עד שיאמרו לו הלכה למעשה. שאלו ואמרו לו הלכה למעשה ילך ויעשה מעשה ובלבד שלא ידמה. מאי ולא מפי מעשה, שאם היתה קבלה בידם שנעשה מעשה כך אין סומכין עליה שמא הוראת שעה היתה, עד שיאמרו לו הלכה למעשה. ודוקא בתלמוד דידהו דהוה גרסי ליה על פה, אבל תלמוד דידן כי איכתיב הלכה למעשה איכתיב, ואפילו מסוגיא דשמעתא נמי ילפינן הלכה למעשה. ועוד, בשלמא בימי חכמי הוראה איפשר למיזל ולמיבעא מיניהו הלכה, אלא השתא אי לא סמכינן אסוגיא דגמרא אמאן נסמוך. וגרסינן בתחלת פאה בגמרא דבני מערבא [פ"ב ה"ד עיי"ש] רבי זעירא בשם רבי שמואל אמר אין למדין לא מהלכות ולא מאגדות ולא מתוספות ולא מן התלמוד, כלומר דברי אמוראין שנכתבו בתלמוד, שלא נכתבו אלא ללמוד מהן הלכה למעשה. וכדמעיינת בגמרא דילן בכולהו עובדי דעביד רבנן מעשה ומייתו ליה ראיה משמעתא גרידתא אע"ג דלא איתמר בה הלכה למעשה. וגרסינן נמי בפרק אחד דיני ממונות [סנהדרין ל"ג ע"א] טעה בדבר משנה חוזר בשיקול הדעת אינו חוזר, אלמא ילפינן הלכה מפי משנה ועבדינן בה מעשה. קשיאן אהדדי, אלא לאו שמע מינה דכל מתניתא דלא אידחיא בגמרא בהדיא, כי אכתיבא להלכה למעשה איכתיבא. ואפילו מסוגיא דגמרא נמי ילפינן, דאמרינן התם היכי דמי שיקול הדעת, כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אליבא דהדדי וסוגיין בעלמא כחד מינייהו ואזל איהו ועבד כאידך, היינו טעה בשיקול הדעת. טעמא דטעה ועבד כאידך, הא לכתחלה כהאי דסוגיין בעלמא כותיה עבדינן. ואע"ג דסוגייא דשמעתא לא שייך למימר ביה הלכה למעשה כלל סמכינן עליה, דכי איכתיב למילף מיניה הלכה למעשה איכתיב. אלא מיהו הני מילי בתלמיד חכם שהגיע להוראה וחזי למסמך אנפשיה, דכי משכחת מתניתין או שמעתתא או סוגיא בעלמא בגמרא ומתחזי ליה לפום סוגיא דגמרא דהלכתא היא אית ליה למסמך אנפשיה למעבד בה עובדא ולאגמורי מינה לאחריני הלכה למעשה. אבל תלמיד שלא הגיע להוראה, כיון דלית ליה רשותא למסמך אנפשיה כלל, וכל שכן לאורויי לאחריני, כדאמרינן התם [ע"ז י"ט ע"ב] כי רבים חללים הפילה ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שלא הגיע להוראה ומורה, לא מיבעי ליה למגמר הלכה לא מפי משנה ולא מפי תלמוד ולא מפי מעשה, ואפי' בתלמוד דידן, אלא עד דבעי ליה למילתא מרביה או מרבא אחרינא דחזי להוראה. ואפי' בתלמיד שהגיע להוראה היכא דאסתפק במילתא דלא ברירא ליה מילתא למסמך ביה אנפשיה, כיון דצריך למבעא ההיא מילתא מרביה, הויא לה מילתא לגבי כגמ' דמעיקרא דהוו גרסי ליה על פה דהא לא אייתי היכא לית ליה רשותא לדיליה בההיא מילתא למסמך אגמרא אלא אמימרא דרביה הוא דאית ליה. הלכך אע"ג דאמר ליה רביה הלכה נמי לית ליה רשותא למעבד מעשה עד דאמר ליה הלכה למעשה, דהא רבי אסי ראוי להוראה הוה ולא הוה יהיב ליה רבי יוחנן רשותא למעבד מעשה עד דאמר ליה הלכה למעשה כדבעינן למימר קמן.
סופא דברייתא שאל ואמרו לו הלכה למעשה ילך ויעשה מעשה ובלבד שלא ידמה. מאי ובלבד שלא ידמה והלא כל התורה כולה דומיאתא היא. אמר רב אשי ובלבד שלא ידמה בטרפות. שאין ללמוד טרפות האמורות באבר זה מטרפות האמורות באבר אחר, לפי שאין חיות האיברין דומין זה לזה, שיש כשר בזה ופסול בזה והפסול בזה כשר בזה, כדאמרינן גבי קנה וחלופיה בכבדא. וכן יש כשר בריאה ופסול בכוליא, פסול בריאה וכשר בכוליא. ואפי' בחד אבר נמי דתניא אין אומרים בטרפות זה דומה לזה ואל תתמה שהרי חותכה מכאן ומתה וחותכה מכאן ומתה. כגון היכא דניקב הטחול דאי אנקיב בקולשיה כשרה ואלו בסומכי טריפה. והוא הדין גבי בהמה שנחתכו רגליה למטה מן הארכובה, דאי נחתכו למעלה מצומת הגידין, אע"ג דאזל ליה צומת הגידין בהדי אבר הנחתך כשרה, ואילו היכא דנחתך במקום צומת הגידין טריפה, ואע"ג דמקל וחומר הוה לן למיסר תרויהו או לאכשורי תרויהו, הא קא חזינן דכי קא חתיך לה מכאן מתה ואי חתיך לה מכאן חיתה. ואמטול הכי בשאר הלכות נמי ליכא למילף חדא מחברתה כלל. אבל בשאר כל התורה כולה מדמינן, דלאו כולהו דיני וכולהו אנפי דאיסורא כתיבי בהדיא ואי מתרמי מידי דלא כתיב בהדיא, על כרחיך אית לן לדמויי לחד אנפא דדמי ליה מהנך אנפי דכתיבי בגמ' בהדיא. ורבנן דגמרא נמי קא חזינן בכולהי שמעתתא ועובדי ילפי להו מהדדי ומדמו מילתא למילתא.
אמר ליה רב אסי לרבי יוחנן כי אמר לן מר הלכה לעביד מעשה אמר ליה לא עד דאמינא לכו הלכה למעשה. והאי נמי בתלמוד דידהו קאי דהוו גמרי ליה על פה כדברירנא לעיל.
אמר להו רבא לרב פפא ולרב הונא בריה דרבי יהושע כי אתי פיסקא דדינא דידי קמיכו וחזיתו ביה פירכא לא תיקרעוה עד דאתיתו לקמאי דאי אית לי טעמא אמינא לכו ואי לא הדרנא בי לאחר מיתה לא מיקרע תקרעוניה ולא מגמר תגמרון מיניה מקרע לא תקרעוניה דאי הואי אנא קיים הוה אמינא לכו טעמא ומגמר לא תגמרון מיניה דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. הילכך דיינוה אתון לההוא דינא כדמחזי להו ופיסקא דידי לא תקרע, דילמא אתי מאן דאמר ביה טעמא לק(י)מיה ומהדר ליה לדינא.
<h2>דף קלא.</h2>
הרי אמרו שכיב מרע שאמר על בן בין הבנים ועל בת בין הבנות פלוני יירש כל נכסיי דבריו קימין, בעי רבא בבריא היאך. כי קאמר ר' יוחנן בן ברוקה בשכיב מרע אבל בבריא לא או דילמא אפילו בבריא. וקא מיבעיא לן היכא דאמר בלשון ירושה דומיא דשכיב מרע, מי אמרי' כי מהניא לשון ירושה בש"מ שהוא קרוב למיתה, דדמי לירושה דלא מיקני כלל אלא לאחר מיתה, אבל בבריא לא מהני לשון ירושה, וקרא נמי דביום הנחילו את בניו משמע דבש"מ קאי שהוא קרוב למיתה ורוצה להנחיל ממונו לבניו, אבל בבריא לא, או דילמא אפי' בבריא. א"ל רב משרשיא לרבא ת"ש דאמר ליה ר' נתן לרבי שניתם משנתכם כר"י ב"ב דתנן לא כתב ל(י)ה בנין דכרין דיהוון ליכי מינאי אינון ירתון ית כסף כתובתיך יתר על חולקהון דעם אחוהון חייב שהוא תנאי ב"ד. והא הכא דבן בין הבנים נינהו דקתני יתר על חולקהון דעם אחיהון ומהני ליה לשון ירושה. וכמאן, אי כרבנן הא אמרי לא אמר כלום, אלא לאו כר"י ב"ב. וא"ל רבי יסבון תנן. דהוי לשון מתנה ואמטול הכי קנו לדברי הכל. ואמר רבי ילדות הייתה בי והעזתי פני בנתן הבבלי. דאמרי ליה יסבון תנן. אלא דקי"ל דכתובת בנין דכרין לא טרפא ממשעבדא אי ס"ד יסבון תנן אמאי לא טרפא ממשעבדי, אלא לאו ש"מ ירתון תנן מאן שמעת ליה דאית ליה האי סברא, דבן בין הבנים מהני ביה לשון ירושה, רבי יוחנן בן ברוקה שמע מינה אפילו בבריא אמר, דהא הכא דכי קא מתני בעידן נישואין קא מתני וההיא שעתא ברי הוא וקאמר דחייב שמע מינה.
וש"מ לפום פשטא דשמעתא, דאפי' בבריא נמי היכא דקנו מיניה בהאי לישנא דיסבון מהני. וה"ה היכא דאמר יטול. ואפי' לרבי דסבר לדחויה ולאוקומא לדברי הכל לא קאמר אלא יסבון תנן, דש"מ דלישנא דיסבון מהני בבריא אפילו היכא דליכא תנאי ב"ד. דאי מטעמא דתנאי ב"ד מאי דוחקיה לשנויי מתני' ולמימר ליה יסבון תנן. אי לאוקומא לדברי הכל, כיון דבבריא קאי וסוף סוף לא מצי לאוקומה לד"ה אלא בטעמא דתנאי ב"ד שאני, לשבקה כדאיתא ולישני ליה תנאי ב"ד שאני, דהאמרת דבעלמא בבריא היכא דליכא תנאי ב"ד ל"ש ירתון ול"ש יסבון לא מהני וכי מהני הכא בתנאי ב"ד הוא דמהני. אלא לאו ש"מ דאפילו היכא דליכא תנאי ב"ד נמי מהני לישנא דיסבון אפילו בבריא, ולאו קנין דברים הוא.
הדין הוא מחוורתא דדינא בהאי ענינא לפום פשטא דשמעתין. מיהו חזינא להו לרבואתא דס"ל דלישנא דיטול ומאי דדמי ליה לא מהני אלא בשכיב מרע, אבל בבריא דקנין דברים הוא דחשבי ליה. ולפום הדין סברא כי קא"ל רבי לר' נתן יסבון תנן לאו משום דהאי לישנא גופיה מהני בעלמא בבריא, דרבי ור' נתן לאו לישנא דירתון ויסבון דוקא קא דייקי אלא לשון ירושה ולשון מתנה בעלמא קא דייקי. והכי קאמר ליה, מי סברת ירתון תנן דמשמע לשון ירושה דלא משכחת לה דמהני בעלמא כלל אלא לר"י ב"ב, לא יסבון תנן דשייך ביה לשון מתנה, דכיון דלשון מתנה גמורה מהני בבריא לדברי הכל ולשון יסבון שייך ביה לשון מתנה, אע"ג דבבריא לא לשון מתנה גמורה הוא אהני תנאי ב"ד למהוי כלשון מתנה גמורה דמהניא בבריא. דהא אפילו לישנא דיהוון יתבון בביתי דלא מהניא בעלמא אפילו בש"מ דהיינו ידור פלוני בבית זה מהני בבריא בתנאי ב"ד, וכ"ש יסבון דמהני בש"מ אפילו בעלמא דמהני ביה תנאי ב"ד למהוי לשון מתנה אפילו בבריא. והיינו טעמא דלא שאני ליה לעולם ירתון תנן ותנאי ב"ד שאני, דכל היכא דמשכח תנא לישנא דאית ביה ענינא אחרינא דמהני בעלמא לא נקט לישנא דלית ביה ענינא דמהני בעלמא. והיינו טעמיה דאביי דדייק מדמפיק ליה בלשון ירתון, ומהאי טעמא גופיה הוא דהדר ביה אביי מינה לקמן וקא מסיק טעמא משום דלזה במתנה ולזה בירושה וכל לזה במתנה ולזה בירושה אפי' רבנן מודו דקני בש"מ, וכיון דלישנא דמהני בש"מ הוא נקיט ליה תנא בתנאי ב"ד ואפילו בבריא אבל בעלמא דלאו תנאי ב"ד אליבא דרבנן לא מהני לשון מתנה דחד לשוויה ללשון ירושה דהאיך לשון מתנה דגבי בריא לישנא דמוכח בעינן. ואף על פי דפשטא דשמעתא כפירושא קמא דייקא, כיון דאיפשר לפרושה נמי אליבא דהאי סברא, ליכא למדחי סברא דרבואתא אלא בראיה.
א"ל רב פפא לאביי בין למ"ד יסבון בין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם ואפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה לחבירו דשב"ל הני מילי למי שישנו בעולם אבל למי שאינו בעולם לא אלא מאי אית לך למימר תנאי ב"ד שאני דחיל אפילו בדבר שלא בא לעולם ולמי שאינו בעולם הכא נמי תנאי ב"ד שאני. כלומר אפילו תימא רבנן, הכא היינו טעמא דקני משום דתנאי ב"ד שאני. ורב פפא לאו לדחויי סוגיין דקא פשיט מינה דאר"י ב"ב אפילו בבריא קתני, דאפילו כשתמצי לומר דמתני' דברי הכל היא על כרחיך איכא למפשט מינה דאמר ר' יוחנן ב"ב אפי' בבריא דאי לאו הכי לא הוה סלקא דעתייהו דר' ור' נתן לאוקמה למתני' כר"י ב"ב. אלא רב פפא לאקשויי עליה דרבי ור' נתן דדחקי לאוקומי מתני' דירתון כר"י ב"ב לחודיה קאתי, ולאוקומה אפילו לרבנן מטעמא דתנאי ב"ד שאני, ואמטול הכי קא קשיא ליה בין למ"ד ירתון בין למ"ד יסבון, למ"ד ירתון אמאי דחיק לאוקומה כר"י ב"ב, וה"ה דקשיא נמי למ"ד יסבון אמאי דחיק לשנויי מתניתין, אי לאוקומה לד"ה כי תנן נמי ירתון מיתוקמא לדברי הכל מטעמא דתנאי ב"ד שאני. וא"ל אביי משום דמפיק לה בלשון ירתון. כלומר אי ס"ד רבנן היא והכא היינו טעמא דקני משום תנאי ב"ד שאני, אי הכי למה לי לאפוקה בלשון ירתון דלא מהני בעלמא, ליפקה בלשון יסבון דמהני בעלמא, דכל היכא דמשכח לישנא דמהני בעלמא לא נקיט לישנא דלא מהני בעלמא, אלא היכא דנפיש בעלמא דמהני טפי, כגון לישנא דיהוין יתבון בביתי, דאע"ג דלא מהני בעלמא דהוה ליה כידור פלוני בבית זה, כיון דאיבעי למימר לישנא דמהני בעלמא כגון תנו בית זה לפלוני וידור בו נפיש לישנא טפי נקיט לישנא קלילא. אבל ירתון ויסבון כהדדי נינהו, אי ס"ד ירתון בעלמא לא מהני לימא יסבון. אלא לאו מדמסיק לה בלשון ירתון ש"מ דירתון נמי מהני בעלמא ור"י ב"ב היא.
הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דסיעתינהו לרבי ור' נתן דאוקמינה לה למתניתין כר"י ב"ב לחודיה, דתנן בנן נוקבן דיהוין ליכי מינאי יהויין יתבן בביתי ומתזנן מנכסיי עד דתלקחן לגברי חייב הוה לזה במתנה ולזה בירושה. דלשון מתזנן לגבי מי שאינו ראוי ליורשו לשון מתנה הוא ואשתכח דאקני להו לבנים בירושה ולבנות במתנה, וכל לזה במתנה ולזה בירושה אפילו רבנן מודו דקני בש"מ, וכיון דלישנא דמהני בעלמא הוא נקיט ליה תנא גבי תנאי ב"ד אפי' בבריא. א"ל ר"נ בר מניומי ואמרי לה רב חיננא בר מניומי לאביי ממאי דבחד בי דינא איתקון דילמא בי תרי בי דיני אתקון. כלומר ממאי דהאי תקנתא דבנין דכרין דאיתקון בלשון ירושה והאי תקנת[א] דבנן נוקבן דאיתקון בלשון מתנה תרויהו בחד בי דינא איתקון, כי היכי דתימא להכי אפקיה בלשון ירושה משום דהוה ליה לזה במתנה ולזה בירושה בהדי הדדי וכה"ג בעלמא גבי מוריש ונותן אפילו רבנן מודו דמהני, ודילמא בי תרי בי דינא איתקון, ובי דינא דתקון תקנת כתובת בנין דכרין בלשון ירושה לא תקון תקנת בנן נוקבן בלשון מתנה וכה"ג בעלמא גבי נותן לא מהני אלא אליבא דר"י ב"ב. ואהדר ליה אביי לא ס"ד דקתני רישא זה מדרש דרש ראב"ע לפני חכמים בכרם ביבנה בנים יירשו והבנות יזונו מה הבנים אינן יורשין אלא לאחר מיתת אביהם [אף בנות לא יזונו אלא לאחר מיתת אביהן]. ועל כרחיך האי ירושה דבנים דקתני הכא אכתובת בנין דכרין קאי, דאי ירושה דאורייתא היכי מקיש תקנתא דרבנן לירושה דאורייתא, אלא לאו אכתובת בנין דכרין דתקנתא דרבנן היא, וקא יליף תקנתא מתקנתא, אי אמרת בשלמא בחד בי דינא איתקון היינו דילפינן תקנתא מתקנתא, אלא אי אמרת בתרי בי דיני איתקון היכי ילפינן תקנתא מתקנתא.
ודחינן ממאי דילמא לעולם אימא לך בתרי בי דינא איתקון ומסתמא בי דינא בתרא תקין כבי דינא קמא כי היכא דלא תפלוג תקנתא. ואידחייא לה הא סייעתא דאביי דסבר לאישתמעי מהאי דרשא, ולא איפשיטא אי בחד דינא איתקון אי בתרי בי דינא איתקון. והא מילתא פליגי בה רבואתא, איכא מאן דמוקים ליה לעיקר בעיא דבבריא היאך, כגון דאמר בלשון ירושה וקנו מיניה, וקא מסיק בה דבעיין בבריא לא איפשיט ואפילו קנו מיניה נמי כי אמר בלשון ירושה לא אמר כלום, דס"ל דעיקר מפשט בעיין בהני תקנתא הוא דתלי, דאי ס"ל דבחד בי דינא איתקון הוה ליה לזה בירושה ולזה במתנה ואיתוקמה לה מתני' דכתובת בנין דכרין לדברי הכל וליכא למפשט מינה דאר"י ב"ב אפילו בבריא. ואי סבירא לן דבתרי בי דיני אתקון ממילא מיתוקמא מתניתין כר"י ב"ב ומיפשיט בעיין דאר"י ב"ב אפי' בבריא. וכיון דלא איפשיטא לן אי בחד בי דינא איתקון ואי בתרי בי דיני איתקון, ממילא שמעת דבעיין בבריא לא איפשיט. ואיכא מינייהו מאן דלא אוקמיה לבעיין בדקנו מיניה אלא כפשטיה דומיא דשכיב מרע דמשמע דלא קנו מיניה, וס"ל דבעיין בבריא איפשיט ופסק הילכתא כר"י ב"ב אפילו בבריא ואע"ג דלא קנו מיניה. מיהו לענין הילכתא לית הלכתא כותיה אלא בשכיב מרע, אבל בבריא לא קני עד דאמר לשון מתנה, והוא דמקני בחד מאנפי הקנאה דקנו בבריא ולאו משום דלא איפשיט בעיין, דעיקר מפשט בעיין לא בהני תקנתא תלי אלא במימריה דרבי ור' נתן הוא דתלי. ואע"ג דלא איפשיטא אי בחד בי דינא איתקון אי בתרי בי דינא איתקון אית לן למפשט מינה דר"י ב"ב היא וממילא ש"מ דר"י ב"ב אפי' בבריא נמי אמר. דאביי הוא דקא דחי ודילמא משום דהוה ליה לזה בירושה ולזה במתנה ומקשינן עלה ודילמא בתרי בי דיני איתקון דלא שייך לשון מתנה גבי בנים ואפ"ה קנו ואפי' בבריא, וש"מ דאפי' בדילמא בעלמא היכא דאיכא למימר דבי תרי בי דיני איתקון איכא למפשט מינה בבריא אליבא דר"י ב"ב. (דאילו) [דאי לא] תימא הכי הא דקא דחי ליה ר"נ בר מניומי לאביי דילמא בתרי בי דיני איתקון מאי קושיא, והא ר"נ בר מניומי לא מצי למיתי ראיה למילתיה דבי תרי בי דיני איתקון אלא משום דמימריה דאביי דקא אתי לאקשויי עליה דרבי ור' נתן דמוקמי ליה למתני' כר"י ב"ב ודלא כרבנן לא מיתוקם אלא לבתר דמתברר דהני תקנתא בחד בי דינא איתקון.
מיהו מסתמא ליכא למימר הכין, דלא דחינן מימרא דר' ור' נתן מספיקא דאינהו הוו בקיאי בסבריה דריב"ב טפי מינן ואי לאו דקים להו דאריב"ב אפי' בבריא לא הוו מוקמי לה למתני' כתובת בנין דיכרין כריב"ב. ואפי' למאן דדייק תקנתא דמתני' מהדדי אינהו הוו בקיאי בתקנתא דמתני' טפי מינן ואי לאו דקיים להו לדידהו דבתרי בי דיני איתקון לא הוו מוקמי לה למתני' כר"י ב"ב. וכיון דסבר אביי לאיתויי ראיה למילתיה ממדרש כתובה למימרא דבחד בי דינא איתקון ואידחייא ליה סייעתיה וקמא לה כי טעמא קמא דאביי דאמר משום דמפיק לה בלשון ירתון, שמע מינה דאיפשיטא לן דמתני' ר"י ב"ב היא, וממילא איפשיט בעיין דאר"י ב"ב ואפי' בבריא. ותו בר מכל דין ומכל דין הא מדאמר ליה ר' נתן לר' שניתם משנתכם כר"י ב"ב ואודי ליה רבי לבסוף ש"מ דר"י ב"ב היא ואפילו בבריא נמי אמר ולא דחינן מימריה דר' ור' נתן בדילמא. ועוד דהא בהדיא קא מסיק בה סוגיא דגמרא ש"מ אר"י ב"ב אפילו בבריא ש"מ, וליכא למדחא מסקנא דגמרא אלא בראיה. וכ"ש דהא ברירנא דלרב פפא וה"ה לאביי לאו למדחא סוגיין קמא קא אתו אלא לאוקומיה מתני' לד"ה וסוגין כדקאי קאי.
והשתא דאתברר דאר"י ב"ב אפי' בבריא צריכינן לברורי טעמיה כי היכי לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא. דכד מעיינת בה שפיר לר"י ב"ב כי היכי דשכיב מרע לא בעי קנין, ודוקא היכא דאמר בלשון ירושה למי שראוי ליורשו, דלר"י ב"ב לא שנא בשכיב מרע ולא שנא בבריא דאורייתא היא, דגבי מי שאינו ראוי ליורשו דתקנתא דרבנן הוא דלא תקינו רבנן אלא בש"מ שמא תטרף דעתו עליו, אבל בבריא דליכא למיחש ביה בהכין לא תקינו רבנן. אבל בראוי ליורשו היכא דאמר בלשון ירושה כיון דמדאורייתא היא לא שנא שכיב מרע ולא שנא בריא קנו באמירה ולא בעו קנין, דכי קא מיבעיא ליה לרבא בבריא היאך ודקא פשיט גמרא נמי דאר"י ב"ב ואפילו בבריא, דומיא דשכיב מרע קמיבעיא ליה ודומיא דש"מ קא פשיט דקני באמירה בעלמא. ועוד דעל כרחיך כי קא מיבעיא לן בלשון ירושה קא מיבעיא לן, ולשון ירושה לא משמע דמקני לא גופא ולא פירא אלא לאחר מיתה, דומיא דירושה דלא קני מידי אלא לאחר מיתה, שלא מצינו ירושה בחיי המוריש, ואי נמי אקני ליה מחיים בלשון ירושה הוה ליה כמו שאמר על אחד במקום בן יירש (על) [כל] נכסי דלא אמר כלום לפי שתלה ההקנאה בירושה והוה ליה מתנה על הכתוב שבתורה שאין זו ירושה האמורה בתורה הכא נמי לא שנא.
תדע דאי מקני לה גופא מחיים אשתכח דאישעבד האב אחי הבן לאחר מיתת האב ומפיק, ואם כן כתובת בנין דכרין דקיימא לן דלא טרפא ממשעבדי משום דירתון תנן אמאי לא טרפא, נהי נמי דירתון תנן הא אמרת דאפילו בלשון ירושה נמי שייך שעבודא מחיים. אלא ודאי שמע מינה דלשון ירושה לא שייכא ביה הקנאה ולא שעבודא מחיים כלל וכל אימת דבעי מוריש מצי הדר ביה, וכיון דלא מקני מידי מחיים לא שייך לאצרוכיה קנין. דלא אשכחן דאצריכו רבנן קנין אלא היכא דבעי לאקנויי מידי עכשיו אי לגופא אי לפירא וקנו מיניה כי היכי דלא להדר ביה, כגון מתנת בריא כדאמרינן בפירקין בהקנאה ל"צ מהיום דשמע מינה דסתם קנין כמאן דפריש מהיום דמי. והוא הדין למתנת ש"מ במקצת היכא דמקני בלשון מתנה, לא שנא למי שראוי ליורשו ול"ש למי שאין ראוי ליורשו אפי' היכא דלא בעי לאקנויי מידי אלא לאחר מיתה כגון מתנת ש"מ בכותב כל נכסיו, א"נ דמצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר לא בעו קנין. וא"כ כיון דאמרת דאפי' בבריא כי אמר על בן בין הבנים יירש כל נכסי דבריו קיימין ולא קני מידי אלא לאחר מיתה, למה לי קנין, הא לא קני מידי מחיים.
תדע נמי דעיקר דעתיה דר"י בן ברוקה מביום הנחילו את בניו נפקא, ולשון ירושה משמע, ועל כרחיך כשתמצא לומר דאמר רבי יוחנן בן ברוקה ואפי' בבריא מהיכא דנפקא ליה שכיב מרע מהתם הוא דנפקא ליה בריא, הילכך על כרחיך לרבי יוחנן ב"ב תרוייהו חד דינא אית להו, ולא שנא בבריא ולא שנא בשכיב מרע היכא דאמר על מי שראוי ליורשו יירש כל נכסי או כך וכך בכולהו באמירה בעלמא סגיא. והוא דאמר בלשון ירושה אי נמי דאמר נכסי לפלוני סתמא דלגבי מי שראוי ליורשו לשון ירושה משמע. וקיימא לן כרבי יוחנן בן ברוקה בשכיב מרע דפשטיה דקרא דוהיה ביום הנחילו את בניו דילפינן מיניה את אשר יהיה לו כתיב ביה דמשמע בשכיב מרע שמצוה מחמת מיתה וכיוצא בו שמחלק כל נכסיו לבניו והוא הדין למצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר מקצת דתרוייהו חד טעמא נינהו. דאילו בריא לאו אורחיה למפלגינהו לכולהו נכסיה. ואע"ג דאפסיקא הילכתא כוותיה ופשטינן דאפי' בבריא נמי אמר, לאו למימרא דסבירא לן כותיה אפי' בבריא, אלא כי קא מיבעיא לן לטעמיה דרבי יוחנן בן ברוקה קא מיבעיא לן, וכי קא פשטינן לטעמיה הוא דקא פשטינן, מיהו כי איפסיקא הילכתא כרבי יוחנן בשכיב מרע אבל בבריא לא איפסיקא הלכתא כוותיה.
ודייקא נמי מדשבקינן מסקנא דגמרא לבעיא דבריא היאך לבתר ממרי דאמוראי דפסקי הלכתא כרבי יוחנן בן ברוקה, לאשמועינן דכל מאי דאיירינן ביה עד השתא אליבא דר' יוחנן ב"ב בשכיב מרע קאי וכי אפסיקא הלכתא כותיה בשכיב מרע איפסיקא, דאי סלקא דעתא אפילו בבריא לשבקיה לפיסקא דהלכתא לבתר שמעתא דבבריא והדר לימא הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה דמשמע אפי' בבריא וכל שכן בשכיב מרע. ואי משום דתנן מתניתין דכתובת בנין דכרין כוותיה, הא קיימא לן דאין סדר למשנה ודילמא סתם ואחר כך מחלוקת הוא. הילכך לא עבדינן בה עובדא בבריא אלא היכא דאמר בלשון מתנה וקנו מיניה, דאי אמר בלשון ירושה אף ע"ג דקנו מיניה נמי לא קני דבריא אליבא דרבנן לא מצי מקני אלא הקנאה דשייכא מחיים ולשון ירושה לא שייכא מחיים כלל דאם כן הוה ליה מתנה על הכתוב שבתורה. ולא דמי ללישנא דלאחר מיתה דקיימא לן לדברי הכל דבהקנאה לא צריך מהיום דשאני התם דאמר לשון מתנה אי נמי סתמא דמסתמא לשון מתנה קא נחית ואימור מהיום ולאחר מיתה קאמר ליה דהא מתנה שייך בה מהיום ולאחר מיתה אבל היכא דפריש לשון ירושה כיון דירושה לא שייך בה מהיום כלל לא קני, דאי לאחר מיתה קאמר לא מהני ביה קנין כדברירנא גבי הכותב נכסיו לבניו לאחר מותו, דלכ"ע היכא דמוכחא מילתא דלא אקני ליה מודי. אלא לאחר מיתה אף ע"ג דמטי שטרא לידיה מחיים לא קני, דהא לא אקני ליה מידי אלא לאחר מיתה וכבר זכו בהן היורשין. והוא הדין בקנין ושאר הקנאות, דאי מהיום קא מהני כיון דאמר לשון ירושה כיון דאין ירושה מחיים מתנה על הכתוב שבתורה הוא. וכל שכן דההיא דהכותב נכסיו לבנו לאחר מותו לא כר' יוחנן בן ברוקה דיקא כדברירנא בדוכתא. ומעשה דאימיה דרב נחמן חסידא דהוה לה מלוגמא דשטרי [לקמן קנ"א ע"א] כי קא שכבה אמרה להוו לעמרם ברי ואמר רב נחמן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו, דשמעת מינה דבבריא כי הא גוונא לא קני, ואע"ג דראוי ליורשו, הכי דיקא כדברירנא התם.
ושמע מינה דכתובת בנין דכרין הלכתא פסיקתא היא דלא טרפא ממשעבדי. ממאי מדדייקינן אלא דקימא לן כתובת בנין דכרין לא טרפא ממשעבדי כו'. ושמע מינה דאפילו לרבי מאיר דאמר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, הני מילי למי שישנו בעולם, אבל למי שאינו בעולם לא. וש"מ דכל לזה במתנה ולזה בירושה, אפי' בשתי שדות ושני בני אדם, היכא דלא הוי בין עניינא לעניינא כדי דבור, אפילו רבנן מודו דקנו. ושמע מינה דהא דתנן זה מדרש דרש רבי אלעזר בן עזריא הבנים יירשו והבנות יזונו מה הבנים אינן יורשין אלא לאחר מיתת אביהם, האי ירושה דקתני כתובת בנין דכרין היא, ואפילו תימא בתרי בי דיני איתקון, בי דינא בתרא תקין בבי דינא קמא כי היכי דלא תיפלוג תקנתא אתקנתא.
<h2>דף קלא:</h2>
אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא. פשיטא בנו גדול לא עשאו אלא איפיטרופא בנו קטן מאי אמר רב חנילאי בר אידי אמר שמואל אפילו קטן המוטל בעריסה. דניחא לאבוה דלכי גדיל פורתא להוי איפיטרופא. ודוקא היכא דאמר נכסי לך או לפלוני בני או לאשתי, לא שנא בכותב ולא שנא באומר, דלא מוכחא מילתא אי לשם הקנאה גמורה איכוון ואי לשם אפטרופוסתא קא מיכוון. דאע"ג דלגבי שאר אינשי קאמרינן דאם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה, התם גבי אחר הוא דלא איכפת ליה ביקריה דלשתמען מיליה, וכי איכוון להקנאה גמורה איכוון מחמת ממונא דהוה ליה גביה. אבל הכא גבי בנו ואשתו לא עשאן אלא אפטרפוסתא בעלמא דכיון דניחא ליה דלשתמען מיליהו אימור לשם איפטרפוסתא בעלמא הוא דאיכוון. ובדין הוא דהאי לישנא כי היכי דמשמע גבי אחר לשון הקנאה, גבי בנו ואשתו נמי מיבעי למהוי לשון הקנאה, אלא גמרא גמירי ליה ושויא כהלכתא בלא טעמא. אבל היכא דפריש בהדיא לשון ירושה או לשון מתנה, אפילו גבי בנו ואשתו נמי קנו. דבהדיא תנן [לעיל ק"ל ע"א] רבי יוחנן בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, ואוקימנא בבן בין הבנים ובת בין הבנות, טעמא דמילתא דכיון דאמר יירשני מוכחא מילתא דלהקנאה גמורה הוא דאיכוון, והוא הדין היכא דאמר בהדיא בלשון מתנה. וההיא דאמר רב הונא לקמן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, התם באח בין האחים, והוא הדין לשאר יורשין הרחוקין. אבל בנו לא עשאו אלא אפיטורופא, אלא היכא דגלי אדעתיה דלהקנאה קא מיכוון קנה כדברירנא.
הדין הוא סברא דרבנן בתראי. וחזינא להו למקצת רבואתא קמאי דקאמרי אנו אין לנו אלא כפשוטן של דברים, גבי רב יהודה אמר שמואל נקט הכותב ומתני' דקתני האומר, ומחויא מילתא דשני לן בין אומר לכותב, דאלו אומר לא שנא אמר בלשון ירושה ולא שנא בלשון מתנה ולא שנא נכסי לפלוני סתם קני, ואלו הכותב אפילו פריש בהדיא לשון ירושה או לשון מתנה גבי בנו ואשתו לא עשאן אלא אפיטרופא. דמדאיכפל למכתב שמע מינה לאפיטרפוסותא קא מיכוון, להכי טרח למכתב לפרסומה למילתא בכתיבה כי היכי לאיומיה אשאר יורשין ולישתמען מיליה דהאי איפוטרופא גבייהו וליקבלו מיניה. וההיא דרב הונא לא תיקשי לן, דאיכא לאוקמה בשאר יורשין כגון אח בין האחין וכדפרישנא לעיל. ומסתייע הדין סברא מדאסיקנא דאפילו קטן המוטל בעריסה לא עשאו אלא אפטרופיא, והא קטן דאף על גב דמוכחא מילתא דלאו לאפטרופוסתא קא מכוון, ואפילו הכי אמור רבנן לא עשאו אלא אפיטרופא. והוא הדין (נאי) [נמי] היכא דאמר בלשון ירושה או בלשון מתנה, אע"ג דמוכח מילתא דלאו לאפטרופוסתא קא מיכווין לא עשאו אלא איפיטרופא. ועוד מדאתינן למפשט ממתניתא דכתב כל נכסיו לאשתו דבבריא קניא, ודחקינן לאוקמא בשאר נשים דקנו, ולא אוקימנא בדכתב לה לשון מתנה, ש"מ דאפי' בלשון מתנה סבירא לן דלא עשאה אלא איפיטרופיא. ומילתא צריכא עיונא.
פשיטא בנו ואחר לאחר במתנה ובנו אפיטרופוס אשתו ואחר לאחר במתנה ואשתו אפיטרופיא אשתו ארוסה ואשתו גרושה דברי הכל קנו. דיש לי לומר היכא דכתב כל נכסיו לאחד מבניו ולאחר באחת סתמא ולא גלי אדעתיה אי לשם הקנאה גמורה קא מיכוון, לאחר במתנה ובנו איפיטרופיסא, דקני ההוא אחר פלגא ואידך פלגא הוי ליורשים ובנו עליו איפיטרופוס, דכיון דקני ההוא אחר פלגא אשתכח דלא פש ליה לנותן לגבי בנו ככותב כל נכסיו לבנו דלא עשאו אלא איפיטרופוס. ומאי טעמא קני ההוא אחר מידי, לא מיבעיא למאן דאמר את וחמור קנה מחצה, הכא נמי אע"ג דהאי לישנא לגבי בנו ספיקא הוא אי לשון הקנאה הוא ואי לאו לשון הקנאה הוא ולא קני אידך אחר מיהת כיון דאלו אקני ליה לחודיה בהאי לישנא הוה קני, השתא נמי קני מידי דהוה אאת וחמור, דאע"ג דחמור לא קנה אידך מיהת קנה. והיינו טעמא דלא קני ליה האי אחר לכוליה ממונא, דאע"ג דבנו לא קני מעוטי מיהת ממעיט בהקנאה דאידך, מידי דהוה אאת וחמור דאע"ג דחמור לא קני מידי ממעט בהקנאה דאידך.
אלא אפילו למאן דאמר את וחמור לא קנה כלום, דלהכי אקני להו בהדי הדדי דלא ניקנו אלא בהדדי, וכיון דחמור לא קנה בר דעת נמי לא קנה, התם הוא דברירא לן דחמור לאו בר מיקנא הוא, אבל הכא בנו בר מיקנא הוא, וספוקי דמספקא לן גביה אי האי לישנא גביה לשון הקנאה הוא ואי לישנא דאפוטרופסתא הוא, ואיכא למימר דהאי נותן לא שנא גבי בנו ולא שנא גבי אחר להקנאה גמורה הוא דאיכוון. וכיון דאלו אתברר דגבי תרויהו להקנאה גמורה איכוון הוה קני מר פלגא ומר פלגא, השתא נמי דלא אתברר גבי בנו דשייך ספיקא לא קני אלא כי דיניה למהוי עליה איפיטרופוס, ואחר דלא שייך ביה ספיקא קני כי דיניה קנין גמור. ולא אמרינן כי היכי דבנו לא קני אחר נמי לא קנה, דגבי תרויהו לאפטרופוסתא קא מיכוין, דאדרבה זיל לאידך גיסא, דכי היכי דאחר קנה בנו נמי ליקני, דגבי תרויהו לקנין גמור הוא דאיכוון, ונהי דמהני ספיקא דבנו לאפסודיה לנפשיה אבל לאפסודיה לאחר לא מהני.
וכן אם כתב כל נכסיו לאשתו ולאחר, לאחר במתנה ואשתו אפטרופא, כי דינא [ד]בנו ואחר. אשתו ארוסה ואשתו גרושה, דברי הכל קנו דכאחר דמו. ואי קשיא לן ההיא דגרסינן בפרק מי שמת [לקמן קמ"ג ע"א] ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי ליך ולבניך ואמר רב יוסף קנאי פלגא. בשלמא בנים לא קשיא לן דיכלינן לאוקמה כגון דלא הוו ליה בני אחריני וכיון דלכולהו בניו קא יהיב להקנאה גמורה קא מיכוון, דכי אמרינן לא עשאו אלא אפוטרופא היכא דיהיב לחד מבניו או למקצת בניו ושביק להו להנך, דאימור אפוטרופא שוייה עליוהו, אבל היכא דיהיב לכולהו לא אמרינן. אלא אשתו קשיא, תהוי כאשתו ואחר דקימא לן לאחר במתנה ואשתו איפיטרופיא. יכילנא לאוקמא באשתו גרושה, מיהו שינויי דחיקי לא משנינא לך, דלישנא דביתהו דקימא תותיה משמע. אלא אפילו תימא דקימא תותיה וכי אמרי' לא עשאה אלא אפיטרופיא היכא דלא אקני להו ליורשין מידי, אבל היכא דאקני להו ליורשין מידי ודאי לאקנאה גמורה קא מיכוון. וכן הילכתא.
ואיכא דגרסי הכא בנו ואשתו לאשתו במתנה ובנו אפוטרופוס, ומשכחת לה כגון דאית ליה בן אחר, דאי כתב כל נכסיו לאשתו ולאחד מבניו ולא כתב לשאר הבנים כלום, קנתה אשתו חצי כל הנכסים במתנה, דהא לא כתב לה כל נכסיו, ובנו אפיטרופוס על שאר הנכסים, דלגבי בנו ודאי כותב כל נכסיו הוא ולא עשאו אלא איפיטרופוס, אבל אשתו קנה מחצה ממה נפשך. אי מאי דכתב לבנו לשם הקנאה גמורה כתביה, כיון דכתב לאחד מן הבנים במקום אשתו כלום איגלאי מילתא דלגבי אשתו לאו לאפוטרופסתא קא נחית כדברירנא לעיל, ואי מאי דכתב לבנו לאו לשם הקנאה איכוון הוה ליה שאר לגבי אשתו וקניא.
איבעיא להו בת אצל הבנים ואשתו אצל האחים ואשה אצל בני הבעל מהו. מי ניחא ליה דלישמען מילייהו גבי הני ולא עשאן אלא איפיטרופיא, או דילמא לא עבד בת אפיטרופיא אבנים ולא למנויי אשתו אפטרופיא אאחים דידיה ולא אבנים דאית ליה מאיתתא אחריתי, ולהקנאה גמורה הוא דאיכוון, מידי דהוה אאחר כדפרישנא לעיל. אמר רבינא משמיה דרבא בכולהי לא קנו לבר מאשתו ארוסה ואשתו גרושה. דהני כאחר דמיאן. ומדלא אפיק רבינא אלא אשתו ארוסה ואשתו גרושה, אבל אשתו נשואה אצל שאר יורשין לא, שמע מינה דאשתו נשואה ליכא לפלוגי בה כלל. אלא אפי' אצל שאר כל היורשין לא עשאה אלא אפטרופיא. וכן בת אצל הבנים, ואין צריך לומר בין הבנות. ורב עוירא משמיה דרבא אמר בכולהי קני לבד מאשה אצל הבנים. כלומר אצל בניה, ואשה אצל בני הבעל. אבל אצל הבנים, והוא הדין בין הבנות, ואשה אצל האחין, וכל שכן אצל שאר יורשין, קנו. וקימא לן כרבינא דבתרא הוא, ועוד דקא מקל איורשין דקאי ממונא בחזקתיהו, וקימא לן כל ספיקא דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. ושמעינן מינה דאשתו לא שנא אצל הבנים ולא שנא אצל היורשין, אם כתב לה כל נכסיו לא עשאה אלא אפטרופיא, לבד מאשתו ארוסה ואשתו גרושה דקנו. ולא שנא בן בין הבנות ולא שנא בן בין הבנים וכל שכן בת בין הבנות, לא עשאה אלא אפטרופין. אבל בן בין הבנות, היכא דהוה חזיאן למשקל מזוני וכתב כל נכסיו לבנו, אע"ג דקני נמי לא מפקע בנות מזונות דידיה, דמתנת שכיב מרע לא שנא למי שראוי ליורשו ולא שנא למי שאין ראוי ליורשו כירושה דמיא, ואלמנתו ובניו ניזונות מנכסיו. כדאמרינן בפירקין [לקמן קל"ג ע"א] בהדיא סבר רב אדא בר אהבה למימר אם ראוי ליורשו אלמנתו ניזונת מנכסיו ואם לאו אין אלמנתו ניזונת מנכסיו, ומתמהינן עלה מיגרע גרע, דאלמא אידי ואידי אלמנתו ניזונת מנכסיו, והוא הדין לבנות, דכולהו תנאי כתובה נינהו. והוא הדין לגבי פרנסה דכירושה דמיא, כי היכי דמתפרנסה מן היורשין הכי נמי מתפרנסה ממתנת שכיב מרע, אלא היכא דפריש בהדיא דלא ליתפרנסן בנתיה מיניה, דקימא לן אל יתפרנסו בנותיו שומעין לו שהפרנסה אינה מתנאי כתובה. וכי תימא אם כן מאי אהני ליה למיתב ליה כולהו נכסי, איכא למימר דילמא לאפקועי ברא אחרינא דאית ליה במדינת הים קאתי ולא לאפקועי פרנסת הבנות קאתי.
<h2>דף קלב.</h2>
בעי רבא בריא היאך בשכיב מרע הוא דניחא ליה דלשמעינן מיליה לאחר מיתה משום דחייש דילמא מזלזלי ביה אבל בבריא הא קאי איהו. ולא חייש לזילותא, וכי איכוון להקנאה גמורה איכוון, או דילמא בריא נמי ניחא ליה דלישמען מיליה דבנו או דאשתו מהשתא. ולא איפשיטא. הילכך לא עבדינן בה עובדא בבריא אלא מוקמינן להו לנכסי בחזקת מריהו ואידך הוי עליהו איפיטרופוס. ואי בעי מריהו לבטולה לאפיטרופוסתיה מחיים הרשות בידו, דכשליחות בעלמא דמיא ומצי מרה דשליחותיה לבטולה.
ת"ש הכותב פירות נכסיו לאשתו גובה כתובתה מן הקרקע למחצה לשליש ולרביע גובה כתובתה מן השאר כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב רבי אליעזר אומר תקרע מתנתה ותעמוד על כתובתה וחכמים אומרים תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן א"ר יהודה הנחתום מעשה שאירע הדבר בבת אחותי כלה ובא מעשה לפני חכמים ואמרו תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן. היכי דמי הכותב פירות נכסיו לאשתו, כגון פירות המחוברין לקרקע דמצי לאקנוייניהו נהלה באנפי נפשיהו דדבר שבא לעולם הוא. ואם תימצא לומר היכא דלא באו לעולם, משכחת לה כגון דאקני לה גוף הנכסים לאכול פירותיהן, כי ההיא דאמרינן [לקמן קמ"ז ע"ב] תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. והיינו (פירותיו) טעמא דגובה כתובתה מן הקרקע, דכיון דשייר גוף הנכסים לנפשיה לאו כותב כל נכסיו לאשתו הוא כי היכי דלימא לא עשאה אלא איפיטרופיא אי נמי כי היכי דלימא איבדה כתובתה, אלא ההוא פרי דאקני לה קניא ושארא גביא כתובתה מיניה. ואם כתב לה גופו של קרקע למחצה לשליש ולרביע, כלומר שהקנה לה מחצה בגוף הקרקע או שלישו או רביע ושייר השאר לעצמו, גובה כתובתה מן השאר. כתב כל נכסיו לאשתו ולא שייר כלום לעצמו, ויצא עליו שטר חוב שזמנו קודם לשטר המתנה ומאוחר לזמן כתובתה, רבי אליעזר אומר תקרע מתנתה ותעמוד על כתובתה, וטעמא מאי תקרע מתנתה, דאי הדר קני נכסי אחריני לא תיגבי מיניהו, דהא שקלתינהו להני נכסי בכתובתה, ואי לא מיקרעא מתנתה אמרה קמאי במתנתה הוא דשקלתינהו והני אחריני גבינא להו בכתובתי. וחכמים אומרים תקרע כתובתה, דהא אחילתה מחמת מתנה דכתב לה, ותעמוד על מתנתה, היינו טעמא דקרעינן לה לכתובתה, והיינו דאחילתה לגמרי אחילתה ולית לה למגבה בה.
ולא דמי לכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא, דאע"ג דאבדה כתובתה מהני נכסי אי הדר קני נכסי אחריני גביא מיניהו, דהתם לאו מחמת דאחילתה לכתובתה הוא דאיבדה כתובתה אלא ממאי דכתב להון אבוהון, אבל לגביה בעל לא אחילתה לכתובתה. ואלו הכא על כרחיך אחילתה לכתובתה גבי בעל לגמרי, דאי לא תימא הכי, גבי מאן אחילתיה לשעבודא ואמאי לא תהדר ותגבי כתובתה. אי לגבי בעל חוב מאי עבד לה דמחלה גביה, ואי לגבי בעל מי מס[ת]לק איניש מנכסים ידועים ולא מחיל ליה לעיקר ממונא, אבל לגמרי לא מסתלק אלא למרי הנהו נכסי דמסתלק מיניהו ואיהי לא אחילתיה לשעבודה לגביה אלא לבתר דיהבינהו לנכסי נהלה במתנה, וההיא שעתא כי אחילה שעבודא מהני נכסי כנכסי דידיה הוו ואי אחילה שיעבודא מיניהו לנפשה אחילה וא"כ מאי אית ליה לבעל חוב גבה. אלא ודאי היינו טעמא דלא גביא כתובתה מהני נכסי משום דאחילתה לכתובתה לגבי בעלה מחמת האי מתנה דיהיב לה, וכיון דיצא עליו שטר חוב תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה כי היכי דלא כבשיה לשטר מתנה ותפקיה לשטר כתובה ותטרוף ביה מבעל חוב. ואי קני בעל נכסי אחריני נמי לא תיגבי מיניהו. והיינו טעמיהו דרבנן דאמרי תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן, קרחת מכתובתה קרחת ממתנתה, דהא אחילתה מחמת מתנתה וקרחת ממתנתה דאתי בעל חוב דקדים זימניה וטריף לה.
דייקינן מינה טעמא דיצא עליו שטר חוב הא לא יצא עליו שטר חוב קניא במאי אילימא בשכיב מרע הא אמרת לא עשאה אלא איפיטרופא אלא לאו בבריא. ושמע מינה בבריא קניא. ואסיקנא לעולם בשכיב מרע ורב עוירא מוקים לה בכולהו לבר מאשה אצל הבנים ואשה אצל בני הבעל, ואשתכח דמוקים לה באשה אצל האחין ואשה אצל שאר היורשין הרחוקים מן האחים, וכל שכן באשתו ארוסה ואשתו גרושה, ורבינא מוקים לה באשתו ארוסה (ואחותו) [ואשתו] גרושה. ותו לא. וקי"ל כרבינא, הילכך האי מתנתא לא משכחת לה אלא באשתו ארוסה ואשתו גרושה דקנו לדברי הכל ואפי' בש"מ, וא"צ לומר בבריא, אבל בשארא אימא לך לא קנו ואפילו בבריא, ואע"ג דלא יצא עליו שט"ח נמי תעמוד על כתובתה דהא לא אקני לה מידי כי היכי דתיחלה לכתובתה, נמצא חומרה קולה. והני מילי היכא דלא כתב לה לשון מתנה בפירוש, אבל כתב לה לשון מתנה בפירוש דגלי אדעתיה דלאקנאה גמורה איכוון, בכולהו קניא. ואם יצא עליו שט"ח תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן. והיינו טעמא דלא אוקימנא להאי מתניתא בהכין משום דכתב כל נכסיו סתמא קתני ולא ניחא ליה לאפוקי מתני' מפשטה. ולסברא דקמאי דס"ל כל בכותב אפי' כתב בלשון מתנה בפירוש נמי לא עשאה אלא אפיטרופא ניחא לן טפי, דעל כרחין צריך לשנויי כדשנין אי כרבינא ואי כרב עוירא. ואי קשיא לך במאי אוקימתא להא מתניאתא, בשכיב מרע ובאשתו ארוסה ואשתו גרושה, אשתו ארוסה אמאי קניא, אפי' שייר נמי לא תיקני, דהא קימא לן כרבי אלעזר בן עזריא שלא כתב לה אלא על מנת שהוא כונסה והכא לא כנסה, דהא אוקימנא במתנת ש"מ דלא קניא אלא בדאיפטר מגו מרעיה, שאני שכיב מרע דכי יהיב אדעתא דמיית מגו מרעיה הוא דיהיב, גלי אדעתיה דלאו על מנת שהוא כונסה קא יהיב ואמטול הכי קניא.
א"ר יוסף בר מניומי א"ר נחמן הלכה תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן. ודוקא דכתבינהו מדעתה נהלה, דאזלינן בתר אומדן דעתה, דכיון דאירצי לה למיכתב לה כל נכסיו אחילתה לכתובתה לגביה. אבל היכא דלא כתבינהו נהלה מדעתה לא איבדה כתובתה. מדדייקינן עלה למימרא דלא אזיל ר"נ בתר אומדנא, כלומר דכי אירצאי בהאי מתנה אדעתה דתיקום בידה, אבל אדעתא דתהוי קרחת מכאן ומכאן לא, וש"מ דהכא בדאירצאי איהי בהאי מתנה עסיקינן. אבל היכא דכתבינהו נהלה מדעתא דנפשיה שלא מדעתה לא פקעה כתובתה בהכין, דא"כ נמצא כל אחד כותב שטר חוב על עצמו לאחד וחוזר וכותב כל נכסיו לאשתו, ונמצאת קרחת מכאן ומכאן. ועוד דלא עדיף האי דינא מדין הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע, דקימא לן דכל היכא דלא חילק לפניה והיא שותקת לא איבדה כתובתה.
ודיקינן למימרא דלא אזיל ר"נ בתר אומדנא והא תניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים אח"כ בא בנו מתנתו מתנה ר"ש בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן וא"ר נחמן הלכה כר"ש בן מנסיא. אלמא אזיל ר"נ בתר אומדנא, ה"נ אמאי תקרע כתובתה, הא אומדן הוא דאי הוה ידעא דאתי בע"ח וטריף לה למתנתה לא הוה מחלה אכתובתה. ופרקינן ה"נ הכותב כל נכסיו לאשתו בתר אומדן דעתא קא אזיל, דניחא לה דתחלה לכתובתה ולכתבינהו נהלה לכולה ניכסה כי היכי דליפוק לה קלא דלכתבינהו נהלה ואע"ג דאתי בעל וטריף להו כדאמרי אינשי נשתי חד יומא במאן יקר ולתבר. וש"מ דהני מילי מדעתא, אבל היכא דכתבינהו נהלה שלא מדעתה לא פקעא כתובתה בהכין דמאי אומדן דעתא איכא דניחא לה.
תנן התם הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה. ומתמהינן עלה ומשום דכתב לה קרקע כל שהוא אבדה כתובתה אמר רב במזכה להן על ידיה. אע"ג דלא קבלה עליה בפירוש מה שכתב להן. ושמואל אמר במחלק לפניה והיא שותקת. ר"י בר' חנינא אמר באומר לה טלי קרקע זה בכתובתיך ושתקה ומקולי כתובה שנו כאן. ואותבינן עליהו מיהא דקתני סופא ר' יוסי אומר אם קבלה עליה אע"פ שלא כתב לה איבדה כתובתה מכלל דת"ק כתיבה וקבלה באעי. וכי תימא כולה ר' יוסי הוא וחסורי מיחסרא והכי קתני, בד"א בשלא קבלה עליה אבל אם קבלה עליה אע"פ שלא כתב לה איבדה כתובתה דברי ר' יוסי שר' יוסי אומר אם קבלה עליה אע"פ שלא כתב לה איבדה כתובתה, והא תניא א"ר יהודה בד"א שהיתה שם וקבלה עליה אבל היתה שם ולא קיבלה עליה, (דילמא) [דלא] אמרה רוצה אני, קבלה עליה ולא היתה שם לא איבדה כתובתה. דקי"ל בכל מקום ששנה ר' יהודה אימתי ובמה אינו אלא לפרש דברי חכמים [סנהדרין כ"ה ע"א]. אי אמרת בשלמא סופא דמתני' ר' יוסי רישא לאו ר' יוסי, היינו דאתא ר' יהודה לפרושיה מימריה דת"ק דפליג עליה דר' יוסי דבעי כתיבה וקבלה, והוא שהיתה שם בשעת כתיבה וקבלה עליה, אלא אי אמרת כולה ר' יוסי היא, אלמא תנן דמתני' בכתיבה ולא קבלה סגיא לה, היכי מצי ר' יהודה לפרושי מימריה דלא סגיא ליה בלא קבלה. ולא תימא הני מילי למ"ד [שם] כל מקום ששנה רבי יהודה אימתי ובמה אינו בא אלא לפרש דברי חכמים, אלא אפי' למ"ד אימתי לפרש ובמה לחלוק, כי שייך למימר בד"א היכא דאיירי ת"ק סתמא וקתני ר' יהודה לפלוגיה בההיא מילתא דסתמיה ת"ק, אבל הכא אי אמרת דמתני' כולה רבי יוסי היא, אשתכח דאשמועינן תנא דמתני' בהדיא דלא שנא כתב לה ולא קבלה עליה לא שנא קיבלה עליה ולא כתב לה איבדה כתובתה, ואם כן היכי שייך ליה לר' יהודה למתני עלה בד"א, דמשמע דת"ק סתמא איירי, האי הכי איבעי ליה למתני, ר' יהודה אומר לעולם לא איבדה כתובתה אלא א"כ היתה שם וקבלה עליה. אלא מדקתני בד"א שמע מינה דאמימריה דת"ק קאי דאיירי סתמא, וש"מ סופא ר' יוסי רישא לאו רבי יוסי אלא רבנן הוא דסבירא להו דכתיבה וקבלה בעינן, ואתא ר' יהודה דבריתא לפרושי מימרייהו. ואפי' למ"ד במה לחלוק איכא ביניהו דאע"ג דסבירא להו לרבנן דבעינן כתיבה וקבלה מודו דאי כתב לה וקבלה עליה אע"ג דלא היתה שם בשעת כתיבה איבדה כתובתה, ור' יהודה סבר קבלה עליה ולא היתה שם לא איבדה כתובתה, תיובתא דכולהו דפרישו טעמא דתנא קמא דלא בעי קיבלה תיובתא.
ברם צריך את למידע דלא סלקא להו בתיובתא אלא לטעמיה דת"ק דפליגי אליביה, אבל לעיקר דינא לא סלקא להו בתיובתא. דאיכא למימר דאינהו כר' יוסי סבירא להו דסבירא ליה דלא שנא קיבלה עליה ולא כתב לה ולא שנא כתב לה ולא קיבלה עליה אלא בשתיקה בעלמא איבדה כתובתה. ואמטול הכי א"ל רבא לר"נ הא רב והא שמואל והא ר"י בר' חנינא מר כמאן ס"ל א"ל שאני אומר כיון שעשאה שותף בין הבנים איבדה כתובתה. אלמא כשמואל ס"ל דאמר במחלק לפניה והיא שותקת וכ"ש הנך, וסבר לה כר' יוסי, והכי קאמר, שאני אומר כון שעשאה שותף בין הבנים שחלק לבניו לפניה ונתן לה חלק בתוכם והיא שותקת, איבדה כתובתה, וא"צ לזכות להן על ידיה ולא לומר לה טלי קרקע זה בכתובתיך ולא לקבל עליה. ואם קיבלה עליה אע"פ שאין שם אחת מכל אלו איבדה כתובתה כר' יוסי. דאי לא תימא הכי, רב נחמן דאמר כמאן, לא כת"ק ולא כר' יוסי. ומסתברא דהיכא דקבלה עליה לא בעיא קנין, דלאו מידי קא מקניא ליה לבעל ולבניה מדידה, אלא נכסי בחזקת מרייהו קיימי ושעבודא בעלמא הוא דאית לה עילויהו ובמחילה גרידתא סגיא. וכיון דקבלה עילויה מאי דעבד בעלה כמחילה דמיא, ל"ש במחלק לפניה ול"ש שלא בפניה, דלא אשכחן מאן דאית ליה האי סברא דבעי קיבלה עליה והיתה שם אלא רבי יהודה ולית הלכתא כותיה. ואת"ל ר' יהודה לפרש דברי חכמים קא אתי הא ר' יוסי פליג עליהו, וכבר ברירנא דר"נ כר' יוסי ס"ל ודלא כרבנן ור' יהודה, ואת"ל לאפלוגי אדרבנן קאתי אשתכח דבין לרבנן בין לר' יוסי לית להו דרבי יהודה דקבלה עליה והיתה שם הילכך לית הלכתא כוותיהו. ואי קשיא לך וכי קבלה עליה מאי הוי, ואפי' קנו מינה נמי מאי הוי, תימא נחת רוח עשיתי לבעלי, מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל, אלמא יכלה למימר נחת רוח עשיתי לבעלי ואוקימנא באותן שלש שדות אחת שנתן לה בכתובתה ואחד שייחד לה בכתובתה ואחת שהכניס לה שום משלו, וכ"ש בשאר נכסים דבעל, כדאסיקנא בהדיא בפרק חזקת [לעיל מ"ט ע"ב], אלמא יכלה למימר נחת רוח עשיתי לבעלי ה"נ תימא נחת רוח עשיתי לבעלי. שאני הכא דכתב כל נכסיו לבניו וגלי אדעתיה דלא שביק ליה מידי לאשתעבודי לכתובתה ואי לאו דאחילתה לכתובתה לא הוה שתקה אי נמי לא הוה מקבלה עילוה מתנתא דבעל. ודוקא דלא הדר קני נכסי אחריני גביא כתובתה מיניהו, ואפי' בש"מ, וכ"ש בבריא כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף קלב:</h2>
בעי רבא בבריא היאך. בריא שכתב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא, איבדה כתובתה או לא. היכא דהדר קני נכסי אחריני לא תיבעי לך, דודאי אית לה שעבודא בגויהו כדמיברר לקמן מדרב כהנא, כי תיבעי לך היכא דלא הדר קני נכסי אחריני אי אבדה כתובתה מהני נכסי או לא, מי אמרינן בש"מ הוא דידעא דלא הוו ליה תו נכסי אחריני וקא מחלה אמאי דכתב לבניו, אבל בבריא סברא הדר קני ואדעתא דהכי קא מחלה, וכיון דלא הדר קני איגלאי מילתא למפרע דמחילה בטעות הואי דאדעתא דהכי לא מחלא או דילמא כיון דהשתא מיהת לית ליה לאו אדעתא דהדר קני קא מחלה, אלא כי קא מחלה שעבוד כתובתה מהני נכסי לגמרי קא מחלה. ועלתה בתיקו. וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, הילכך לא הויא מחילה. מאי טעמא, אוקי שטר כתובה אחזקתיה, דכל ספיקא דממונא כדמעיקרא מוקמינן לה ואיכא מ"ד חומרא לתובע וקולא לנתבע ולית לה.
ההוא דאמר להו פלגא לברת ופלגא לברת ותולתא לאיתת בפירי. ושכיב מרע הוה דמצי לאקנויי באמירה בעלמא. ובדאיתינהו לפירי בההיא שעתא בעולם עסיקינן. איקלע ר"נ לסורא עאל לגביה רב חסדא א"ל כי האי גונא מאי א"ל הכי אמר שמואל אפי' לא הקנה לה אלא דקל אחד לפירותיו איבדה כתובתה. ודחינן מי דמי התם אקני ליה זכותא בגופא דארעא הכא פירא לחוד הוא וכמטלטלי בעלמא דמו. א"ל מטלטלי קאמרת מטלטלי ודאי לא קאמינא. אשתכח השתא דהא דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה, דוקא היכא דכתב לאשתו קרקע אפילו כל שהוא איבדה כתובתה, א"נ קרקע לפירותיו, ואפי' לא הקנה לה אלא דקל אחד לפירותיו איבדה כתובתה, דכיון דאית לה זכותא בגופא דארעא כמאן דאקני לה קרקע דמי ואיבדה כתובתה, אבל אם לא הקנה לה אלא מטלטלין לא איבדה כתובה. ולא תימא הני מילי מטלטלין ממש, אלא אפי' הקנה לה פירות המחוברין לקרקע, כיון דלתלישה אקנינהו נהלה כמאן דתלישי דמו ומטלטלי בעלמא הוא דכתב לה ולא איבדה כתובתה הואיל ולא עשאה שותף בין הבנים בדבר המשועבד לכתובתה. וה"מ בתמרי דלא צריכי לדיקלא, דכל העומד ליתלש כתלוש דמי, אבל בתמרי דצריכי לדיקלא כקרקע דמו, כדאמרי' בפ' נערה שנתפתתה [כתובות נ' ע"ב] הבו לה מתמרי דעל בודיא, ואסיקנא דחזיא לבודיא קאמינא, ואקשינן עלה סוף סוף העומד ליגדר כגדור דמי, ואסיקנא דצריכא לדיקלא קאמינא, אלמא כל היכא דצריכי לארעא כקרקע דמו וגביא מיניהו. הילכך השתא נמי דאקני לה חולקא בגויהו כמאן דאקני לה בגופא דארעא דמי, דהא דאמרינן התם אקני ליה זכותא בגופא דארעא הכא פירא הוא, נוסחא אחרינא הכא לא אקני לה זכותא בגופא דארעא לא איבדה כתובתה, אין הכי נמי, וכל היכא דאקני לה פירות המחוברין הצריכין לקרקע כמאן דאקני לה בגופא דארעא דמי. אלא מיהו מסתברא דה"מ לדינא דגמרא דלא הוו משתעבדי מטלטלי לכתובה, הילכך אי כתב קרקע כל שהוא נמצא שעשאה שותף בין הבנים במידי דמשתעבד לכתובתה, וכיון דיהיב לה חולקא בהדיהו בגויה מחלה להו אשארא, ואי לא קני לה חולקא בקרקע אשתכח דקרקע דהוה משתעבד לה לכתובתה לא עשאה בו שותף בין הבנים כי היכי דתמחול להו אשאר קרקע ואמטול הכי לא איבדה כתובתה. אבל השתא דתקינו רבנן בתראי לאגבויי כתובה ממטלטלי אפי' כתב לה מטלטלי כל דהו נמי איבדה כתובתה. ושמעינן נמי דהא דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה, לא תימא דוקא בכותב, אלא אפילו באומר נמי, כגון שכיב מרע דמקני באמירה בעלמא, איבדה כתובתה, דהא הכא דבאמירה בעלמא הוא דאקני להו, וטעמא דלא אקני לה לאתתיה זכותא בארעא, הא לאו הכי איבדה כתובתה.
ההוא דא"ל תולתא לברת ותולתא להך ברת ותולתא לאיתת. ובמחלק לפניה והיא שותקת עסקינן. שכיבה חד מבנתיה בחיי דידיה והדר שכיב איהו. סבר רב פפי למימר לא שקלא אתתיה אלא תולתא. דהא סליקא זכותא משארא, והאי תולתא דירית ליה האב נמי כבר סליקא זכותא מיניה לגבי ברתיה, דבעל במקום ברתיה קאי. א"ל רב כהנא אלו הדר קני נכסי אחריני מי לא שקלא, והא לא סליקא זכותא אלא מהני נכסי, השתא נמי דשכיבא חדא מבנתיה בחייה וירית לה איהו כמאן דקני נכסי אחריני דמי ושקלא מיניהו כתובתה, דכי סליקא זכותא מהני נכסי לגבי בנים, אבל גבי בעל לא סליקא זכותא מיניהו, דכיון דהדר קננהו בעל הדר חייל שעבודה עיליוהו. והאי מעשה נמי בשכיב מרע הוה דמקני באמירה בעלמא. ושמע מינה דאפי' בשכיב מרע דידעא דלא הדר קני אי הדר קני נכסי אחריני גביא כתובתה מיניהו, וכ"ש בבריא דסברה הדר קני ולא אחילתה לכתובתה לגמרי. וה"נ מסתברא, דאי ס"ד בבריא הוה, מנא ליה לרב פפי דלא שקלא אלא תולתא. ואפילו רב כהנא לא פליג עליה אלא לגבי מאי דהדר קני, אבל בשארא מודי ליה, והא מיבעיא בעי לה רבא ולא איפשיט. אלא לא מיתוקם הא מעשה אלא בשכיב מרע וכדפרישנא.
<h2>דף קלג.</h2>
ההוא דפלגינהו לנכסיה לבניו ולאתתיה ושייר חד דיקלא סבר רבינא למימר ליה לה אלא דיקלא. כלומר לית לה אלא יתר על חולקא דכתב לה אלא ההוא דיקלא דלא מחלה לה עילויה. א"ל רב יימר לרבינא אי לית ל(י)ה דיקלא נמי לית לה אלא מגו דנחתא לדיקלא נחתא נמי לכלהו נכסי. כלומר אי לית לה זכותא בשאר נכסי דכתב לבניה דיקלא נמי לית לה, דהא לא פקעה זכותא משאר נכסי אלא היכא דמשוינן ליה ככותב כל נכסיו דמחלה אכולהו, דכי היכי דמחלה לגבי בניה מאי דכתב להו ה"נ מח(י)לה לגביהו האי דיקלא דזכו ביה בתורת ירושה. אלא מגו דנחתא לדיקלא דלא מחלה עילויה דהא מודית דאית לה דיקלא מטעמא דלא פקע שיעבודא ממאי דלא כתב הבעל לבניו, נחתא נמי לכולהו נכסי, דבעינן כותב כל נכסיו לבניו, והא שייר דיקלא. דכי אמרינן כיון שעשאה שותף בין הבנים איבדה כתובתה היכא דלא שייר מידי, דאיכא למימר דמחלה אכולהו, אבל הכא דשייר ליכא למימר דמחלה ההוא שיורא, ומיגו דלא מחלה אשארא אכולהי נמי לא מחלה.
א"ר הונא שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה אמר ליה רב נחמן גנבא גנובי (לימא) [למה] לך אי ס"ל כר' יוחנן בן ברוקא אימא הלכה כר"י ב"ב דשמעתין כר"י ב"ב אזלא דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, דהא ס"ד דרב הונא הכי קאמר, אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, דאפי' אמר בלשון ירושה נמי דבריו קימין כר"י ב"ב. ואם אין ראוי ליורשו נוטלן משום מתנה, הילכך אם אמר משום מתנה דבריו קיימין, ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום, ובהא אפי' רבי יוחנן ב"ב מודי. והיינו דקאמר ליה ר"נ אי סבירא לך כרבי יוחנן אימא הלכה כר' יוחנן בן ברוקה דשמעתין כרבי יוחנן בן ברוקה אזלא. וליכא למימר נמי דכי אצטריך לאשמועינן כגון דאמר בהדיא נכסי לך סתמא ולא פריש לשון מתנה ולא לשון ירושה, ואשמועי' דהאי לישנא מהני בין במי שראוי ליורשו בין במי שאין ראוי ליורשו, דהא נמי פשיטא, נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני, היכי דמי, אילימא דראשון ראוי ליורשו מת ראשון קנה שני הא קימא לן דירושה אין לה הפסק, אלא לאו דאין ראוי ליורשו, אלמא לישנא דנכסי לך לגבי מי שאין ראוי ליורשו לשון מתנה נמי משמע. אלא דילמא כי הא קאמרת דההוא דהוה קא שכיב אמרו ליה נכסך למאן דילמא לפלניא אמר להו ואלא למאן ואמרת לן עלה אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה. דאע"ג דלא אמר בהדיא נכסי לפלוני, אלא מכללא קא משמע לן, דלגבי יורש משמע לשון ירושה ולגבי מי שאינו יורש משמע לשון מתנה. והא מילתא למאן דלא שני ליה בין כותב לאומר לא משכחת לה אלא בבת בין הבנות ובאח בין האחים. והוא הדין לשאר קרובים שרחוקים יותר מן האחים. אבל בבן בין הבנים ובת בין הבנות, ואין צריך לומר בת בין הבנות, הא קי"ל דלא עשאן אלא אפיטרופא, עד דאמר לשון הקנאה בודאי.
הרי אמרו אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה למאי נפקא מינה סבר רב אדא בר אהבה למימר שאם ראוי ליורשו אלמנתו ניזונת מנכסיו דכירושה דמיא ואם אין ראוי ליורשו אין אלמנתו ניזונת מנכסיו. דהויא לה כמתנה, ותנן [גיטין מ"ח ע"ב] אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח הקרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסים משועבדים. אמר ליה רבא מגרע גרע הכא בירושה דאוריתא אמרת אלמנתו נזונת מנכסיו במתנת שכיב מרע דמדרבנן בעלמא היא, דקניא באמירה שמא תטרף דעתו עליו, לא כל שכן שתהא אלמנתו ניזונת מנכסיו, אלא לא שנא משום ירושה ולא שנא משום מתנה אלמנתו ניזונת מנכסיו. ואם תאמר משנתינו, התם במשעבדי מחיים כגון מתנת בריא ומכירה, הוא הדין למתנת שכיב מרע במקצת, בין דאתיאן מכח הבעל בין דאתיאן מכח יורשין, דכי היכי דלא גביאן ממשעבדי דשעבוד יורשין כדאמרינן (בפ') [בכתובות] [ס"ט ע"א] האחים ששעבדו מהו, ואסיקנא דמוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות, והוא הדין למזונות האשה דחד דינא נינהו. ועוד דבהדיא אמרינן בסוף פירקין [לקמן קל"ט ע"א] מי שמת והניח אלמנה ובת ונשאת הבת אלמנתו נזונת מנכסיו מתה הבת אלמנתו ניזונת מנכסיו, וקאמרינן טעמא התם שויוה רבנן לבעל כיורש משום פסידא דאלמנתו, ודוק מינה טעמא דשויוה כיורש דאי בלוקח אין אלמנתו ניזונת (מוכסיוד) [מנכסיו] וכל שכן מלוקח גופיה, והוא הדין למתנת בריא ולמתנת שכיב מרע במקצת דכולהו משעבדי נינהו, ומזונות האשה והבנות מבני חרי איתקון ממשעבדי לא איתקון. אבל מתנת שכיב מרע בכותב כל נכסיו, אי נמי במקצת במצוה מחמת מיתה, דקימא לן דלא קנו אלא לאחר גמר מיתה כדאסיקנא לקמן בפרקין, כיון דקימא לן דכירושה שויוה רבנן כדאיתא בהדיא בפרק מי שמת [לקמן קמ"ט ע"א] גבי מעשה דאיסור, דקאמרינן התם מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה וכל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה, הוא הדין למזונות האשה והבנות, דכל היכא דגבו מירושה גבו ממתנת שכיב מרע, בין בכותב כל נכסיו בין במסוכן וחבריו. ואף ע"ג דשיירו דסתמיהו מצוה מחמת מיתה דכולהו נינהו, וכל שכן במפרש מחמת מיתה דכולהו כהדדי נינהו. ולא שנא אלמנתו ולא שנא בנותיו ניזונות מהם כתקנת חכמים. והשתא דאמרת כירושה דמיא, וכל היכא דגבי מן היורשין גבי ממתנת שכיב מרע, אפי' מלוה ע"פ נמי גבי מינה. ואפי' ממטלטלי, הוו מטלטלי ללוה ויהבינהו במתנת שכיב מרע, אתי מלוה וגבי מיניהו, כתקנתא דרבנן בתראי, כי היכי דגבי להו מן היורשין, אלימא תקנתא דרבנן מירושה דאורייתא. וכן הילכתא.
אלא למאי נפק"מ לפלוגי בין היכא דנוטלן משום ירושה ובין היכא דנוטלן משום מתנה, אמר רבא נפק"מ לכדשלח רב אחא בר רב עויא לדברי ר' יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק. והיינו דאיכא בין היכא דנוטלן משום ירושה ובין היכא דנוטלן משום מתנה, דאלו היכא דראוי ליורשו כיון דנוטלן משום ירושה אין לה הפסק ואע"ג דאמר אחריך לפלוני אין לשני במקום ראשון כלום, ואלו היכא דאין ראוי ליורשו כיון דנוטלן משום מתנה כי אמר ליה אחריך לפלוני קנה שני.
א"ל רבא לר"נ נהי נמי דירושה אין לה הפסק והא אפסקה איהו. אמר ליה איהו סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק. ודוקא באח בין האחים וכיוצא בו, אבל בבן בין הבנים ובת בין הבנות, אי נמי בין הבנים למאן דלא שני ליה בין כותב לאומר, הא קימא לן לא עשאו אלא איפיטרופיא כדפרישנא לעיל.
<h2>דף קלג:</h2>
ההוא דא"ל לחבריה נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו כגון אח בין האחים וכיוצא בו שכיב ראשון אתא שני קא תבע. ואסקא רבא דהיינו דשלח רב אחא בר רב עויא. דאין לשני במקום ראשון כלום, וכן הלכתא. אלא מיהו הני מילי היכא דא"ל לראשון נכסי לך סתמא, ולא פירש ליה לשון מתנה בהדיא, דאיכא למימר דלישנא דנכסי לך למי שראוי ליורשו לשון ירושה משמע, וכמ"ד כלשון ירושה דמי וירושה אין לה הפסק, אבל היכא דאקני ליה לראשון בהדיא בלשון מתנה וא"ל אחריך לפלוני לא קני להו ראשון לנכסים אלא משום מתנה ואם מת ראשון קני שני כדברירנא בפירקין לעיל.
הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אבל אין רוח חכמים נוחה הימנו רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגים בו כשורה זכור לטוב. ולית הלכתא כוותיה. והאי דקתני רישא הכותב נכסיו לאחרים, דוקא דלא אמר בלשון ירושה אלא דאמר נכסי לפלוני סתם, דקי"ל אם אינו ראוי ליורשו נוטלן משום מתנה, כדבעינן למימר קמן, וכל שכן היכא דאמר בלשון מתנה, אבל אם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום כדאמרן לעיל.
והא דתנן הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגין בו כשורה זכור לטוב, איבעיא להו מי פליגי רבנן עליה דרשב"ג או [לא]. ומסקנא ת"ש דא"ל שמואל לרב יהודה שיננא לא תהוי בי עבורי אחסנתא אפי' מברא בישא לברא טבא וכ"ש מברא לברתא. דלא ידעת מיהו מיניהו נפיק זרעא מעליא. וכן הלכתא.
ההוא דאשכח מרגליתא אמרה ליה דביתהו לא תמטיה לבי מלכא דשקלי לה מינך בדמי זילי אמטייה לבי גזברין, ולא תימא להו ולא מידי, דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, גיזברין הימוני מהימני מפסק פסקי לך בשויה. וש"מ דמי שהוליך חפץ אצל גזברין למכרו ושמו המוכר בדמים מועטין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ולא מצי למהדר ביה. אבל מקנא לא קני ליה הקדיש למיקם ברשותיה דהקדש לזולא ולאונסיה עד דשקיל מוכר דמי, והינו דתנן [קידושין כ"ח ע"ב] רשות הגבוה בכסף ורשות ההדיוט בחזקה.
ת"ר ומעשה באדם אחד שלא היו בניו נוהגין בו כשורה והדירן הנאה מנכסיו ונתנן ליונתן בן עוזיאל מה עשה יונתן בן עוזיאל מכר שליש ונטל הדמים לעצמו והקדיש שליש והחזיר לבניו שליש. בא עליו שמאי הזקן במקלו ובתרמילו להוציא מבניו מה שהחזיר להן לפי שהדירן אביהן הנאה מנכסיו. אמר לו שמאי אם אתה יכול להוציא מה שמכרתי ומה שהקדשתי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי ואם לאו אי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי. אמר הטיח עלי בן עוזיאל. ושמאי מאי קסבר משום מעשה דבית חורון. דחיישינן דילמא כי אקנינהו אבוהון ליונתן בן עוזיאל אדעתא דיהיב מיניהו לבניו הוא דאקני ליה, וכבר הדירן אביהם מנכסיו, דומיא דמעשה דבית חורון דמהדרי החצר והסעודה נתונים לך במתנה והן (בשרך) [בפניך] על מנת שיבוא אביו ויאכל עמנו בסעודה, ואסרי רבנן. ויונתן ב"ע סבר כיון דאקני ליה קנין גמור דהא יכיל לזבוני ולאקדושי ולא מצי איניש למטרף מלקוחות ולא מהקדש, ממילא שמעת דכי אקני ליה אבוהון קנין גמור הוא דאקני ליה, ומאי דאהדר להו לבניה מדנפשיה הוא דאהדר להו ולא מיתסר בהנאה עילויהו. ואם נפשך לומר דטעמיה דשמאי דסבר דכי אקניה ליה אבוהון נכסי ליונתן בן עוזיאל לאו אדעתא למהדר להו לבניו קא מקני ליה דהא אדרינהו הנאה ולאברוחינהו מיניהו קא מיכוין, והשתא דאהדר להו יונתן בן עוזיאל מיניה תולתא בטלה לה מתנתיה מעיקרא, דאדעתא דהכי לא אקני ליה, וקמו להו נכסי בחזקת אבוהון, וכבר הדירן אביהן מנכסיו. והא דמיא למעשה דבית חורון, דכי היכי דאמרינן התם הוכיח סופו על תחלתו ואדעתא דאקדושינהו לא יהיב ליה, ה"נ אמרינן הכא אדעתא דאהדורינהו לבניה לא יהיב ליה. ויונתן ב"ע סבר, מי דמי, התם הוכיח סופו על תחלתו דקא"ל לא נתתי לך את שלי אלא שתקדישם לשמים, הכא לא מוכחא מילתא ולא מידי, וכי היכי דאי בעי מזבין ומקדיש כל כמיניה כי מהדר להו לבניה דנותן נמי כל כמיניה. וקי"ל כיונתן בן עוזיאל. ומאי מעשה דבית חורון, דתנן [נדרים מ"ח ע"א] מעשה בבית חורון באחד שהיה אביו מודר הימנו הנאה והיה משיא את בנו אמר לחבירו הרי החצר והסעודה נתונין לך במתנה והן בפניך כדי שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה, אמר לו אם שלי הם הרי מוקדשים לשמים אמר לו לא נתתי לך את שלי אלא שתקדישם לשמים אמר לו לא נתת לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלים ושותין ומתרצין זה לזה ויהא עון תלוי בראשי. אמרו חכמים כל מתנה שאינה שאם הקדישה מוקדשת אינה מתנה. הילכך אע"ג דאמר ליה הרי הן בפניך עד שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה, דמשמע דלא אקנינהו נהליה אלא כל זמן הסעודה, כיון דלא יכיל לאקדושיה לההיא שעתא לא מתנה היא ואפי' לפי שעה.
<h2>דף קלד.</h2>
ת"ר שמונים תלמידים היו לו להלל הזקן שלשים מהם היו ראויין שתשרה עליהן שכינה בדורן כמשה רבינו שלשים מהם ראויין שתעמוד להם חמה כיהושע בן נון עשרים בנוניים גדול שבכולן יונתן בן עוזיאל קטן שבכולן ר"י בן זכאי אמרו עליו על ר"י בן זכאי שלא הניח מקרא ומשנה תלמוד הלכות והגדות דקדוקי תורה ודקדוקי סופרים קלין וחמורין גזרות שוות ותקופות וגמטריאות וממשלות כובסים וממשלות שועלים ושיחת שדים ושיחת דקלים ושיחת מלאכי השרת דבר גדול ודבר קטן דבר גדול מעשה מרכבה ודבר קטן הוייא דאביי ורבא לקיים מה שנאמר להנחיל אוהבי יש ואוצרותיהם אמלא ומאחר דקטן שבכולן הכי גדול היכי אמרו עליו על יונתן בן עוזיאל בשעה שיושב ועוסק בתורה כל עוף שפורח עליו באויר נשרף.
האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו מת יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירש אחיו עמו. האומר זה בני נאמן, למאי הלכתא, ליורשו ולפטור את אשתו מן הייבום. ליורשו מאי טעמא, הואיל ובידו ליתן לו כל נכסיו במתנה. ולפטור את אשתו מן היבום נמי אע"ג דמוחזק לן דאית ליה אחי, הואיל ובידו לגרשה. זה אחי, אינו נאמן להורישו עם שאר אחיו בנכסי אביו, אבל נוטל עמו בחלקו כדי המגיע לו מחלקו. כיצד, היו חמשה אחים וזה ששי, ואמר אחד מהם שהוא אחיו, הוא נוטל שתות כפי מה שמגיע לו אלו היו ששה אחים, וזה הספק נוטל שתות חומש כפי מה שמגיע לו מחלקו של זה, ושאר האחים שלא הודו לו כל אחד מהם נוטל חומש. ואם מת הספק יחזרו הנכסים למקומן לאח שהודה לו ונתן לו מחלקו, דהשתא נמי לא קא שקיל טפי ממאי דשקלי שאר אחוה מעיקרא. ועוד דמה נפשך, אי אחוהון הוא אשתכח דהוה ליה זכותא בחולקא דכל חד מיניהו כשיעור מאי דשקל בחולקיה דהאי, והשתא נמי כי מיית אשתכח דקא ירית לה כל חד מיניהו לההיא זכותא דהויא ליה למיתנא בנכסיה, וסוף סוף לא קא מטי ליה מנכסיה להאי אחא דמודי ליה טפי ממאי דמטי לכל חד מהנך אחי דלא אודו ליה. ואי לאו אחוהון הוא לית להו זכותא בנכסיה כלל.
ואם נפלו לו לאח הספק נכסים ממקום אחר ומת, יירשו אחיו שלא הודו לו עם זה האח שהודה לו. ואוקימנא כגון דאמרי מעיקרא אין אנו יודעין אי אחונא הוא ואם לא, דמעיקרא כי אתי האי ספק למירת בהדיהו, כיון דאמרי אין אנו יודעין לא מצי לאפוקי מיניהו, דמספיקא לא מפקינן ממונא. והשתא דנפלו לו לספק נכסים ממקום אחר ומת, וקאתו אחין (דאמרי) [ואמרי] אין אנו יודעין למירתיה בהדיה האי אחא דאודי ליה, כיון דהאי אחא דהוי ודאי בירושה מודי להו להני דאחוהון הוא ואינהו לא קא מפקעי לה לאודיתיה לגמרי אלא אין אנו יודעין קאמרי, דינא הוא דירתי בהדי[ה], דהודאת בעל דין כמאה עדים. מיהו ודאי היכא דנטל הספק עם האח שהודה לו בחלקו וקנה נכסים ממקום אחר ומת ולא הניח אלא הנכסים שקנה ממקום אחר, דינא הוא דשקיל האי אחא דאודי ליה מהני נכסי כשיעור מאי דשקיל מרי נכסי מיניה בחולקיה, ושארא פליג ליה בהדי שאר אחים בשוה. מאי טעמא, משום דאתי עליהו ממה נפשך, אי אחוכון הוא הוה ליה למשקל בהדיכו, וההוא חולקא דהוה ליה למשקל בהדיכו גביכו הוא ודינא הוא דיריתנא ליה לחולקא דפש ליה גביכו בהדיכו, כי היכי דירתיתו בהדאי הני נכסי דנפלו ליה ממקום אחר, אהדרוה לחולקיה ונפלגינהו לכולהו נכסי בשוה. ואי לאו אחוכון הוא, לית לכו חולקא בהני נכסי דנפלו ליה ממקום אחר.
הילכך דינא הוא דשקיל (בהדיה) האי אחא דאודי ליה לספק מכלל נכסיה ברישא כשיעור מאי דשקל הספק מיניה בחולקיה, ושאר אחים לית להו זכותא בהאי שיעורא, דהא כל אחד מיניהו הא קא נקיט מחולקיה דספק מהאי שיעורא ממאי דהוה מיחייב כל חד מיניהו למיתב ליה מחולקיה ולא יהיב ליה ושארא פלגי ליה כולהו אחים בשוה, ואשתכח דכל חד מינייהו בין מהני נכסי דנפלו ליה ממקום אחר בין מחולקא דפיש ליה לספק גבי הני אחין בהדי הדדי הוא דמטי להו. הילכך היכא דשבק האי ספק נכסים לא שנא שביק הנהו נכסי גופיהו דשקל מהאי אחא דאודי ליה ולא שנא דנפלו ליה ממקום אחר, ולא שנא דשבק פשיטותיה מאי דשקל מהאי ולא שנא טפי מהכין, דינא הוא דשקיל האי אחא דאודי ליה לההוא ממונא דשבק, ומאי דבצר ליה מחולקיה פסיד ליה, ולית ליה לאפוקי מהנך אחין ולא מידי, דהא אמרי אין אנו יודעין ודילמא לאו אחון הוא ואת הוא דאפסידת אנפשך דיהבת ליה מדידך.
וה"מ היכא דלא אתניס ממונא דירתי אחים מאבוהון בידא דאחין, אבל היכא דאיתנסי כוליה ממונא גבי אחין, דאשתכח דאיתניס חולקיה דהאי ספק בכלל, ברשותא דמריה איתניס ולא קיימי עליה אחין בגזלן כי היכי דליחייבו עלה באונסין, דהא לא הוו ידעי דאחוכון הוא, והשתא נמי דמית ההוא ספק אשתכח דליכא גבי אחין מחולקא דספק ולא מידי. הילכך דינא הוא דאי איתיה לההוא ממונא דהא אחא דאודי ליה בעיניה גבי האי ספק א"נ ממונא דאתי מחמתיה, הדר למריה ושארא פלגי ליה כולהו בשוה, ואי ליתיה לההוא ממונא דהאי אחא דאודי ליה בעיניה גבי האי ספק ולא ממונא דידיע דאתא מחמתיה, פלגי ליה כולהו אחין לכוליה ממונא דשבק ספק בשוה. ודוקא דקאמרי מעיקרא אין אנו יודעין, אבל אמרי אחון הוא, אפילו נפלו לו נכסים ממקום אחר ומת כולהו (דהא) [כהא] אחא דאודי ליה נינהו כדבעינן למימר קמן.
הרי אמרו האומר זה בני נאמן למאי הילכתא א"ר יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור את אשתו מן היבום ליורשו פשיטא אי בעי מיתב כולהו נכסי במתנה מאן מעכיב עלויה. לפטור את אשתו מן היבום אצטריכא ליה הא נמי מאי קמ"ל תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן התם דלא מוחזק לן דאית ליה אחי הכא אע"ג דמוחזק לן דאית ליה אחי. וש"מ דמי שאמר בשעת מיתתו על אחד שהוא בנו או שאמר יש לי בן נאמן לפטור את אשתו מן הייבום, ואין צ"ל בבריא, ואע"ג דמוחזק לן דאית ליה אחי. ואפי' חליצה נמי לא בעיא, דאי ס"ד בעיא חליצה מאי רבותא דאשמועינן אע"ג דמוחזק לן דאית אחי, מאי אהנייא לן, אלא על כרחיך הא קמ"ל דאע"ג דמוחזק לן דאית ליה אחי לא נטרינן להו אלא משתריא לשוק בלא חליצה. וכל שכן היכא דלא מוחזק לן דאית ליה אחי, דאיכא תרתי, חדא דלא מוחזק לן דאית ליה אחי, ועוד דאפילו תימא ליחוש לה מספיקא, דהא לא מוחזק לן נמי דלית ליה אחי, הא קאמר יש לו בנים. ואם אין לו בנים ואמר יש לי אחים, אינו נאמן להזקיק את אשתו לייבום. ודוקא היכא דמוחזק לן דלית ליה אחי, ולא נפק קלא דאיכא עדים אפילו במדינת הים דידעי דאית ליה אחי, דכי האי גוונא ודאי כי אמר יש לי אחים אינו נאמן. אבל היכא דנפק קלא דאית אחין חיישינן, ואף על גב דאמר איהו דלית ליה אחי לא מהימן כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף קלד:</h2>
א"ר יוסף א"ר יהודה אמר שמואל מפני מה אמרו זה בני נאמן לפטרה מן הייבום, ואע"ג דמוחזק לן דאית ליה אחי, הואיל ובידו לגרשה.
כי אתא רב יצחק בר יוסף אמר ר' יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן ולא אמרי' הואיל ובידו לגרשה. איני והאמר רבי חייא בר אבין אר"י בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן לא קשיא כאן למפרע כאן להבא. שאם קלקלה היום ואמר אתמול גרשתיה, לא מהימן לשוויה פנויה למפרע, דהא אין בידו לגרשה למפרע, דאי יהיב לה השתא גיטא מהשתא הוא דמיגרשה. וכאן להבא נאמן, הואיל ובידו לגרשה מכאן ולהבא, ואם מת פטורה מן החליצה ומן הייבום, וא"צ לומר שאם קלקלה בחייו שהיא פטורה. ולית הלכתא כהכין, אלא אפי' אמר להבא נמי לא מיפטרא מן החליצה, אלא רמינן עלה חומרי גרושה וחומרי אשת איש ואם מת חולצת ולא מתייבמת כדבעינן למימר קמן. אלא ודאי אם קלקלה בחייו אזלינן לקולא ופטרינן לה דחששא בעלמא הוא ולא קטלינן ולא (אנסינן) [ענשינן] מספיקא. ולא תימא הני מילי היכא דאמר להבא דאיכא למימר הואיל, אלא אפי' קלקלה ובא בעלה ואמר קודם לכן גרשתיה, אע"ג דלא מהימנינן ליה למפרע, אי איתרמי ואיפטרא לה מאנפיא אחרינא, כגון שהוזמו עדיה או שהוכחשו ובתר הכי קלקלה, פלגינן דיבורא. ואע"ג דבעל כי אתא למפטרה למפרע הוא דאתא ולא מהימן עלה למפרע, מהימן להבא ופטרינן לה. ואהני נמי דמהימן להבא, דאם מת מחלץ חלצא יבומי לא מיבמא, כדבעינן למימר קמן דאיבעיא להו אמר למפרע מהו להימוניה להבא. כלומר אמר גירשתי את אשתי לאחזוקה בגרושה מכאן ולהבא. מי פלגינן דיבורא או לא. מי אמרינן כיון דהאי גברא לאסהודי עלה למפרע קא מיכוין כי היכי דלא מהימן למפרע (א)לא מהימן להבא דלא פלגינן דיבורא, או דילמא פלגינן דיבורא ולמפרע הוא דלא מהימן דהא אין בידו לגרשה למפרע, אבל להבא מהימן הואיל ובידו לגרשה מכאן ולהבא. פליגי בה רב מארי ורב זביד חד אמר פלגינן דיבורא וחד אמר לא פלגינן דיבורא. ואסיקנא והילכתא פלגינן דיבורא, ואע"ג דלא מהימן להבא. אלא מיהו ה"מ למיפטרה, דאי חזרה וקלקלה לבתר דאסהיד בעל עילוה לא מיקטלה, אבל לענין חליצה וייבום ספיקא הוא ואם מת חולצת ולא מתייבמת. מאי טעמא, דאע"ג דאיכא להימוניה לבעל משום מיגו, כיון דאפשר לה לאיפטורי בחליצה אחמירו עלה רבנן. והני מילי היכא דאכתי לא אינסיבא, אבל אי אינסיבא מקמי חליצה, אי איתיה ליבם בהדן חליץ לה, ואי ליתיה בהדן אי נמי איתיה בהדן ואינסיבא לכהן, לא מפקינן לה מתותי גברא מספיקא. וכ"ש הכא דאיכא להימוניה לבעל. וההיא דאסיקנא לקמן אמר ליה רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לן מהאי טעמא הוא דמספ(י)קא לן, לא מפקינן יבמה לשוק. וכי איפסיקא הילכתא הכא דאי אמר למפרע מהימן להבא, לאו למיפטרה מחליצה קאמרי' אלא למפטרה מקטלא קאמרינן. דיקא נמי דנקיט להבא דומיא דלמפרע, מה למפרע למפטרה מקטלה להבא נמי למפטרה מקטלה.
ולמאן דאמר לא פלגינן דבורא מאי שנא מדרבא דאמר רבא פלוני בא על אשתו הוא ואחר מצטרפין להרגו אבל לא להרגה התם בתרי גופי פלגינן דבורא הכא בחד גופא לא פלגינן דבורא. וכיון דאיפסיקא הילכתא דפלגינן דיבורא, ש"מ דאפילו בחד גופא נמי פלגינן. דלא תימא באיש פלוני בא על אשתו הוא דפלגינן דיבורא, משום דהוו להו תרי גופי, ואף ע"ג דלא מהימן אאשתו מהימן אבועל, אלא אפילו בחד גופא פלגינן דיבורא. ואע"ג דלא מהימן אפלגא מהימן אאידך פלגא. הילכך ההיא דגרסינן בגמרא דבני מערבא [מכות פ"א ה"ז] כתב כל נכסיו לשני בני אדם והעדים קרובים לזה ורחוקים לזה פסול ליתא, אלא פלגינן דיבורא ואע"ג דלא מהימן להאי מהימן לאידך.
<h2>דף קלה.</h2>
ההוא דהוה קא שכיב אמרי ליה איתתיה למאן אמר להו חזיא לכהנא רבא. כלומר קידושי טעות היו לי בה, שקידשתיה על תנאי ולא נתקיים התנאי, הילכך כי מאית ההוא גברא לאו אלמנה היא למיסרה אכהן גדול, ואין צריך לומר שאינה זקוקה ליבום. ומסתברא דהאי מעשה בארוסה הוה, דאלו נשואה הא קימא לן אין תנאי בנישואין. ודוקא נמי מדקאמר חזיא לכהנא רבא, ואי בנשואה הויא לה בחזקת בעולה ולא חזיא לכהנא רבא. אמר רבא למאי ניחוש לה האמר רב חייא בר אבין א"ר יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן. ודוקא למפטרה מזיקת יבם וכיוצא בה הואיל ובידו לגרשה, הוא הדין היכא דאמר קידושי טעות דמהימן למיפטרה מזיקת יבום מהאי טעמא גופיה. אמר ליה אביי והא כי אתא רב יצחק בר יוסף אמר רבי יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן אמר ליה לא שנינהי כאן למפרע כאן להבא אמר ליה ואנן אשינויי ניקום ונסמוך א"ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה, ואצרכה חליצה מספק. ושמעינן מינה דבעל דאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן לפטרה מן החליצה, אבל נאמן לאסרה לייבום, ואם מת חולצת ולא מתייבמת. ואי קשיא לך, מכדי לא שנא גבי האומר יש לי בנים ולא שנא גבי האומר גרשתי את אשתי, כי מהימנינן ליה מטעמא דהואיל בידו לגרשה הוא דמהימנינן ליה, כדמברר מדרב יאודה אמר שמואל ומדשקלא וטריא דשמעתין, ואם כן מאי שנא גבי האומר זה בני דנאמן לפטרה מן החליצה ומן היבום, ומאי שנא גבי גרשתי את אשתי דלא מהימן לא למסרה אלא לייבום ומצריכינן לה חליצה. שאני גרשתי את אשתי דריע מגו דאמרינן אם איתא (לגרשה) [דנתגרשה] תחוי גיטה או תייתי עדי מסירה, ומדליכא גיטא גבה ולית לה נמי עידי מסירה איכא (למימר) [למיסר] לה ואמטול הכי חולצת ולא מתיבמת. ומדלא חזיא לייבום ש"מ ספיקא הוא, הילכך אי זנאי בתר הכי בחיי בעלה לא קטלינן לה מספק, דספק נפשות להקל, ועוד דרחמנא אמר [במדבר ל"ה, כ"ד] ושפטו העדה והצילו העדה, ואנן היכי ניקום וניקטול מספקא. ועוד דבהדיא איפסיקא הילכתא דאע"ג דלא איכוון למימר אלא למפרע מהימן להבא דפלגינן דיבורא, ואי אמרת לא מהימן למיפטרא להבא קשיא הילכתא אהילכתא. אלא לאו ש"מ דלגבי יבמה הוא דאחמירו רבנן לאצרוכה חליצה מספק, אבל לענין קטלא ודאי מהימן להבא למיפטרה. וכן הילכתא.
ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי ואמר איהו נמי בשעת מיתה דלית ליה אחי אמר ליה אביי והא איכא קלא דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי אמר רב יוסף השתא מיהת ליתינהו גבן לאו היינו דרבי חנינא דא"ר חנינא עדיה בצד אשתן והיא תאסר אמר ליה אביי אם הקלנו בשבוייה דמנוולה נפשה לגבי שביה נקל באשת איש. ויבמה הזקוקה ליבם הרי אשת איש, אי נמי משום דאתחזקא מעיקרא בחזקת אשת איש דמחזקה לה השתא ייבום. אמר ליה רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה. והצריכה להמתין עד שתחלוץ או עד שיתברר שאין לה יבם, כגון דבדקי בי דינא בתר קלא ואשתכח דלאו דסמכא הוא או מאנפא אחרינא דלא שרינן לה מספק. וכן הלכה.
הרי אמרו זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו מת יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו (אמו) [עמו], דייקינן בגמרא ואינך אחין מאי קאמרי אי דקאמרי אחון הוא אמאי נוטל עמו בחלקו ותו לא אלא דקאמרי לאו אחון הוא אימא סופא נפלו נכסים ממקום אחר יירשו אחים עמו, ואמאי הא קאמרי לאו אחון הוא. לא צריכא דקאמרי אין אנו יודעין. אשתכח השתא דהיכא דמודו כולהו דאחוהון הוא נוטל חלק עם כולן. ואי אמר חד מיניהו אחון הוא ואינך קאמרי (להו) [לאו] אחון הוא, אינו ממעט אלא בחלק האח שהודה לו. וכי היכי דאינו נוטל חלק אלא עם האח שהודה לו (הם) הכי נמי אם נפלו לו לאח הספק נכסים ממקום אחר ומת, אין לשאר האחים בהם כלום, אלא הרי הם כולם לאחר שהודה לו. ואי קאמרי הנך מעיקרא אין אנו יודעין אם אחינו הוא ואם לאו, אינו נוטל חלק [אלא] עם האח שהודה לו. ולאו דפליג ליה לחולקא בהדיה, אלא דפלגינן להו לנכסי למנין האחין הודאין ויהבינן לכל [חד] מיניהו חולקא משלהם, אלא לפום חושבנא דהוי מטי ליה היכא דפלגינן להו לנכסים לפום מנינא דכולהו והספק בכלל, ומאי דפייש ליה מחולקיה ממאי דמטי ליה מעיקרא לפום חושבנא קמא יהבינן ליה לספק כדברירנא במתניתין. ואם מת הספק יחזרו נכסים למקומן, לאח שהודה לו, דמחולקיה הוא דשקלה כדברירנא. ואם נפלו לו לאח הספק נכסים ממקום אחר, יירשו אחיו של זה עמו, דהא לא אודו ליה הנך דלאו אחוהון הוא, אלא אין אנו יודעים קאמרי. הילכך אינהו דלא ידעי לא מפקינן מיניהו מספקא למעוטי בחולקיהו, האיך דמודי להו דאחוהון הוא, דינא הוא דכי מאית ה(ו)אי ספק דירתי ליה בהדי כדברירנא טעמא במתני'.
מיהא שמעינן דמאן דטעין אחבריה מילתא דאית בה השתא חובתא דלחבריה ואפשר דאתי לה מינא זכותא לאחר זמן, וכפר בה נתבע השתא לגמרי, כי אתיא ההיא זכותא לאחר זמן אע"ג דתובע אודי ליה מעיקרא, כיון דנתבע כפר בה פקעא לה זכותא דההוא דכפר בה מיניה. והני מילי היכא דכפר בה לגמרי, אבל היכא דאמר איני יודע, אית ליה חולקא בההוא זכותא דאית בה, ולא מיחייב מצד חובה דאית ביה ולא מידי. והני מילי היכא דלא מצי חבריה למיתי עלה ממה נפשך דומיא דהכא, דכי איתא לצד זכותא ליתא לצד חובה, דאימתי קא ירתי ליה אחים לספק, לאחר מיתה, לא מצי האיך דאודי ליה למימר להו כי היכי דיריתיהו ליה הבו ליה חולקא בהדיהו, דהשתא ליתיה בעולם דליתיה ליה חולקא, ואי נמי הוו יהבין ליה חולקא מעיקרא כיון דמית אינהו הוו ירתי ליה מיניה כי היכי דירית ליה האיך לחולקא דיהיב ליה. אבל היכא דאפשר למיתי עליה ממה נפשך, כגון דלא שבק האי ספק נכסי אלא ממאי דנפלו לו ממקום אחר, דאתי עליהו האי אחא דאודי לספק ממה נפשך, אי אחוהון הוא ההוא חולקא דידיה דפייש גביכו השתא דכולהו אחים הוא ואית לי לדילי נמי זכותא בגויה, ואי לאו אחוכון הוא לית לכו זכותא בהני נכסים דנפלו לו ממקום אחר. הילכך דינא הוא דשקיל מיניהו האי אחא דאודי ליה כשיעור מאי דיהיב ליה איהו מחולקיה, ובתר הכי פלגי ליה כולהו אחים לשארא בשוה, כדברירנא במתניתין.
והוא הדין היכא דשבקינהו לנכסי דיהיב ליה האי אחא דאודי ליה לבר מנכסים שנפלו לו ממקום אחר ומית, דשקיל מקבל מתנה ההוא פלגא דאקני ליה לבד מחולקא דהדר ליה מדנפשיה, ואידך פלגא דאשתייר כי אתו אחיה דאמרי אין אנו יודעין למירת בהדיה מצי אמר להו מה נפשך, אי אחון הוה הבו לי פלגא דחולקא דהוה חזי ליה למשקל בהדיכו דהא פלגו כולהו נכסי אקני, ואי לאו אחוכון הוא לית לכו למירת מידי מיניה. הילכך דינא הוא דחזינן ליה להאי ממונא דחזי להו למירת מיניה מנכסי דנפלו ליה לספק ממקום אחר, אי הוי טפי מההוא חולקא דהוה מיחייבי למיתב ליה ממטו מנתיהו מגבינן להו מהאי ממונא דשבק ספק כשיעור מאי דהוה ליה למשקל ממטו מנתייהו ושארא ירתי ליה כולהו בשוה, ואי לא נפיש ממונא דשבק ספק דנפל ליה ממקום אחר טפי מההוא חולקא דהוה מיחייבי למיתב ליה לא שקלי ולא שקלינן מיניהו. וכן כל כיוצא בזה.
אמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אביי אמר בעלמא אימא לך דחייב ושאני הכא דכי מנה לאחר בידך דמי. דההוא ספק גופיה לא קא טעין טענת בריא דאחוהון הוא, אלא חד מן האחים הוא דמודי ליה דאחוהון הוא, וקאמר להו לאחים הבו ליה מנאתא בהדייכו דאחוכון הוא. דכיון דהאי דאתי בטענת בריא לא קא טעין מידי לנפשיה ליכא למימר בכי הא בריא ושמא בריא עדיף, דאמרי ליה זיל לאו בעל דברים דידן את. וכבר אסיקנא בכתובות [י"ב ע"ב] דאפילו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור.
<h2>דף קלה:</h2>
הרי אמרו מת האח הספק יחזרו נכסים שנטל מחלקו של זה שהודה לו למקומן, בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאיליהן מהו. ואנכסים שנטל מחלקו של זה שהודה לו קא מיבעיא לן, היכא דשבחו נכסים ביד הספק מאיליהן ומת, למאן הדר. גופא לא תיבעי לך, דהא קתני יחזרו נכסים למקומן, כי תיבעי לך שבחייהו מאי. ובשבח המגיע לכתפיים, דאינון ענבים שהגיעו להבצר ולהנטל על הכתף לא תיבעי לך. דכל העומד ליתלש כתלוש דמי, וכמאן דנפלו לו נכסים ממקום אחר דמי. ויירשו אחיו עמו, כי תיבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפיים. והם ענבים שלא הגיעו להבצר ולהנטל על הכתף דאכ(י)תי צריכי לארעא, מאי. ועלתה בתיקו. והילכך לא יירשו אחיו עמו, דקימא לן כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וקרקע בחזקת בעליה קיימת. ועוד דכיון דפירי בארעא דהאי אחא קיימי בחזקתיה קיימי, ואחין דאתו לאפוקי מיניהו עלייהו רמיא לאיתויי ראיה. ועוד דכיון דבריא לן דאית ליה להאי אחא זכותא בהאי שבחא וספיקא גבי אחין קאי, הוה ליה איהו ודאי ואינהו ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ומדלא קא מיבעיא ליה בשבח ששבחו נכסים מאיליהן שמע מינה דשבחא דאתי מחמת הוצאה פשיטא ליה דאפי' אין מגיע לכתפיים כמאן דנפלו ליה נכסים ממקום אחר דמי.
מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו הרי זה אינה כלום זיכה בה לאחד בין מן היורשין בין שאינו מן היורשין דבריו קימין. מאי דייתיקי, דא תהא למיקם ולהיות לאחר מיתה. ובצוואת שכיב מרע קאי. ומה טעם אינה כלום, שאני אומר כתובה היתה ונמלך עליה שלא ליתנה. והאי מתני' לא מיתוקמא אלא בשטר שאין בו קנין, דלא קני עד דמטי שטרא לידיה, לא שנא כתב הנותן בכתב ידו ולא שנא אמר לעדים כתבו ותנו מנה לפלוני. ולא מיבעיא במתנת בריא, אי נמי במתנת שכיב מרע במקצת דלא קני באמירה בעלמא אלא בחד מאנפי הקנאות, והכא ליכא אלא שטרא, וכיון דלא מטא שטרא לידיה דמקבל מחיי נותן לא קני, אלא אפי' בכותב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה דמקנו באמירה בעלמא, הכא לא קני, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכיון דלא מטא שטרא לידיה מחיים לא קנה.
ודוקא כשאין מיפה את כחו, אי נמי במיפה את כחו וליתינהו לעידי חתימה דלישילינהו, ואמטול הכי קא פסיק ותני אינה כלום, אלא היכא דזיכה בה ע"י אחר כגון דמסריה לשטרא לאחד וא"ל זכי ביה לפלניא, דכה"ג דבריו קיימין, דמכי זכה ביה ההוא אחד למריה (כיון) [כמאן] דמטא שטרא לידא דמקבל מתנה דמי, דקימא לן זכין לאדם שלא בפניו. אבל במיפה כוחו, היכא דאיתינהו לעידי חתימה דלישיילינהו, משיילינן להו אי פקיד קמייהו על תנאי ואי לא, אי אמרי על תנאי אמרינן ליה למקבל קיים תנאיך וקום בנכסייך, ואי אמרי שלא על תנאי יהבינן ליה לשטרא למקבל ומוקמינן ליה בנכסיה.
והאי דאצטריך לאשמועינן בין מן היורשין בין שלא מן היורשין, הא קמ"ל דזכייה מהנייא אפילו באחר דלא יורש, דמתנה היא ומהניא בין ביורש בין במי שאינו יורש (דמתנה).
אבל בשטר שיש בו קנין איכא לפלוגי, דאי כותב כל נכסיו הוא דסתמיה מחמת מיתה, ואין צריך לומר במצוה מחמת מיתה בפירוש דיכלי לאקנויי באמירה בעלמא, כי קנו מידו נמי כל שכן דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, וכל היכא דלא מטא שטרא לידיה מחיים ולא זכי ליה על ידי אחר לא קני אלא היכא דגלי אדעתיה דמיפה את כחו הוה כדבעינן למימר קמן. ואי מתנת שכיב מרע במקצת היא, אי נמי מתנת בריא דבעו קנין ומכי קנו מיניה קנה ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה, בהא כיון דלא נפיק שטרא אלא מתותי ידיה דנותן חיישינן דילמא כי קנו מיניה על תנאי הוא דקנו מיניה ואכתי לא איקיים תנאיה. הילכך אי איתנהו לסהדי דחתימי אשטרא משיילינן להו, אי מסהדי דכי קנו מיניה סתמא הוא דקנו מיניה ולא אתני מידי דלא כתיב ביה בשטרא קני דמעידנא דקנו מיניה גמר ומשעבד נפשיה ושטרא לראיה בעלמא הוא, לא יהא אלא שזיכה בה על ידי אחר הא אמרינן דבריו קימין. ואי ליתנהו לסהדי דשטרא דלישיילינהו, אי נמי אייתינהו ולא דכירי אי קנו מיניה על תנאי ואי לא, חיישינן דילמא על תנאי הוא דקנו מיניה ולא איקיים תנאיה ולא קני.
ואפילו היכא דכתיב ביה הנפק נמי לא קני. ולא דמי לסימפון היוצא מתחת ידי מלוה, דקימא לן אם יש עליו עידי קיום כשר, כדאיתיה בסוף פרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ כ"א ע"א] דשאני התם דשטר חוב לפירעון קאי ואמטול הכי חיישינן ליה, אבל הכא אימור כתב ליתן על תנאי ולא נתקיים התנאי הוה. ואי משום דחתימי עליה סהדי בלא תנאי לאו ראיה היא, דכיון דקימא לן דעדים שאמרו תנאי היו דברינו כי אין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין דלאו עולה הוא, מסתמא נמי כי נפיק שטרא מתחת יד נותן ואמר על תנאי הוה מהימן. וכיון דאילו הוה איתיה לנותן מחיים והוה טעין דעל תנאי קנו מיניה וכתביה ולא איקיים תנאיה הוה מהימן מגו דאי בעי קלייה, כי מית נמי טענינן להו ליתמי מאי דהוה יכיל אבוהון למטען. ולא דמי לסימפון שיש עליו עדים וקיום דאי לאו דפרע שטרא לא הוה מקיים ליה לסימפון.
והני מילי בשטרא דאשתכח ברשותיה דנותן, דאיכא טעמא דטענינן להו ליתמי מאי דהוה יכיל אבוהון למטען. ועוד מדאשתכח ברשותיה מוכחא מילתא דכתב ליתן ולא נתן הוה אי נמי על תנאי הוה. אבל המוצא שטר מתנה בשוק, אי אית ביה קנין אי נמי כתוב ביה הנפק, יחזירנו לבעלים, דעד כאן לא קאמר רבי יוחנן [ב"מ ט"ז ע"ב] לא יחזיר אלא בשטרי הודאות והלואות דאיכא למיחש לפירעון ולקנוניא, אבל בשטרי מכר ומתנה דלאו בני פירעון נינהו מודי.
וכי תימא וממאי דאלו איתיה לנותן ואמר על תנאי יהבתה נהליה ולא איקיים תנאיה דמהימן מגו דאי בעי קלייה, אימור דשמעינן הכי גבי טענת פירעון, דשטרא לפירעון קאי, אבל גבי תנאי דקא עקר ליה לשטרא לא שמעינן. שתי תשובות בדבר, חדא דכיון דמשום מיגו דאי בעי קלייה הוא דמהימן, מה לי גבי טענת פירעון מה לי גבי שטר טענתא דעקרן ליה לשטרא, אטו אלו קלייה מי לא הוה מיעקר שטרא לגמרי. ועוד הא גבי עדים שאמרו תנאי היו דברינו דכי אין כתב ידן יוצא ממקום אחר מיגו דאי בעי אמר תנאי היו דברינו מהימני, וכל שכן הכא דאי בעי קלייה.
הרי אמרו מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על ירכו הרי זו אינה כלום ת"ר איזו היא דייתיקי דא תהא למיקם ולהיות. כלומר שצוה בה מה יעשה בנכסיו לאחר מותו. ובמתנת שכיב מרע קאי כדברירנא במתני'. [ואיזה הוא] מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה אלא מעתה מהיום ולאחר מיתה הוא דהויא מתנה מחיים לא הויא מתנה. אמר אביי הכי קתני איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה. דלא קני קנין גמור אלא לאחר מיתה, דאע"ג דקני גופא מהיום, לית ליה רשותא לאשתמושי ולא למשלט בגופה ולא בפירא אלא לאחר מיתה.
שלח רבין משמא דר' אבהו היו יודעין ששלח רבי אליעזר לגולה משום רבינו שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני אין כותבין ונותנין, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. כלומר ואין שטר קונה לאחר מיתה, דהא נפלו להו נכסי קמי יתמי מקמי הכין. ורבי יוחנן אמר תבדק מאי תבדק כי אתא רב דימי אמר דייתיקי מבטלת דייתיקי ושכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת רואין אם במיפה את כחו כותבין ונותנין ואם לאו אין כותבין ונותנין. מדקמיבעיא לן מאי תיבדק ואמרי' עלה כי אתא רב דימי אמר, ולא קאמרינן כי הא דכי אתא רב דימי אמר, שמע מינה דרב דימי גופיה לפרושי מימריה דרבי יוחנן קאתי, וכוליה מימריה דרב דימי כי אצטריך לפרושי מימריה דרבי יוחנן אצטריך, והאי דקאמר רב דימי שכיב מרע שאמר כו' לאו מילתא באנפי נפשה קאמר אלא דוקיא דקא דייק מרישא דמילתיה קאמר. והכי קאמר, דייתיקי אחרונה מבטלת דייתיקי שלפניה, דמתנת שכיב מרע בכותב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה קמיתא ובתריתא בתריתא זכיא. לפיכך שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת רואין אם במיפה כחו נתכוון כותבין ונותנין, כלומר דאי אתברר דכתב דייתיקי אחריתי בכל נכסיו לאחרינא מקמי הכין מוכחא מילתא דלא אמר להו דלכתבוה להאי בתריתא אלא ליפות את כחה כדי שיתברר מתוך הזמן הכתוב בה שהיא אחרונה ותבטל הראשונה. ואם לאו אין כותבין ונותנין, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה.
וקימא לן כרבי יוחנן, ואליבא דרב דימי. והני מילי היכא דלא גלי אדעתיה דליפות כחו קא מכוין, כגון דאמר כתבו ותנו סתמא, אבל היכא דגלי אדעתא דליפות כחו הוא דקאמר, כגון דקאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, אע"ג דלא כתב דייתיקי אחריתי לאחרינא מקמי הכין נמי כותבין ונותנין כדבעינן למימר קמן, ובהא לא איירי רב דימי הכא כלל. והיכא דאין מיפה את כחו כלל נמי לא אמרן דלא קנה אלא היכא דמת מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל מתנה, אבל היכא דמטא שטרא לידי[ה] מחיי נותן קנה. חדא דהא מת קתני, דמשמע דוקא מת דאין שטר לאחר מיתה, הא מחיים כותבין ונותנין. ועוד מדקא נקיט טעמא משום דאין שטר לאחר מיתה, הא מחיים כותבין ונותנין. ועוד מדקא נקיט טעמא משום דאין שטר לאחר מיתה, שמע מינה דוקא מת דאיתיה להאי טעמא הא מחיים דליתיה להאי טעמא כותבין ונותנין. ועוד דבהדיא גרסינן בגיטין בפרקא קמא [ט' ע"א] ת"ר בשלשה דרכים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים [וכו'] ותו ליכא והא איכא האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה, ופריך כי קתני מילתא דליתא בשטרות מילתא דאיתא בשטרות לא קתני, דשלח רבין משמא דרבי אבהו הוו יודעין ששלח רבי אליעזר לגולה משום רבנו שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין לו שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, דשמעת מינה דהאי דינא דשכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת כדינא דהאומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי דמי. כי היכי דגבי גיטי נשים ושחרורי עבדים לאחר מיתה הוא דאין נותנין הא מחיים נותנין כדקתני בהדיא ומת לא יתנו לאחר מיתה הא מחיים נותנין. וכל שכן דבהדיא דייקינן לה התם הכי בסוף ההיא פירקא [שם י"ג ע"ב] אפיסקא דההיא מתני' (הם) הכי נמי גבי שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת דקאמרינן אין כותבין ונותנין דוקא לאחר מיתה אבל מחיים כותבין ונותנין.
ותנן נמי [ב"מ י"ח ע"א] מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנות ושוברין הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן. טעמא דנמלך עליהן, הא אמר תנו נותנין, כדדיקינן מינה בגמרא בהדיא. ואוקימנא התם בשכיב מרע גופיה. וכי תימא דילמא התם במיפה את כחו, לא ס"ד, חדא דהא דומיא דגיטי נשים ושחרורי עבדים קתני, דלא קני עד דמטי שטרא לידיה, (ודוקא) [ודיקא] נמי דקתני שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן. ועוד דמתני' דמי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו נמי הכי דיקא, דקתני סופא זכה בה לאחר בין מן היורשין בין מי שאינו מן היורשין דבריו קיימין, דכמאן דמטיא לידא דמקבל מתנה גופיה דמי, ואמאי, לימא אין שטר לאחר מיתה. וכי תימא הכא נמי במיפה את כחו, אי הכי רישא דלא זיכה אמאי אינה כלום, ליקני בהו אפומא דעידי השטר ולהדריה לשטרא אפומיהו. וכי תימא דליתינהו לסהדי, אי הכי רישא דלא זיכה אמאי אינה כלום, ליקני בהו אפומא דעידי השטר ולהדריה לשטרא אפומיהו. וכי תימא דליתינהו לסהדי, אי הכי אדמיפלגי בין זיכה ללא זיכה הוה ליה לפלוגיה בין היכא דאיתינהו להיכא דליתינהו לסהדי. ועוד אמאי פסיק ותאני אינה כלום, ליתני תתקיים בחותמיה, דמשילינן להו לסהדי אי סתמא יהיב ואי על תנאי יהיב, כדאמרי' בסוף פ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ כ"א ע"א] גבי סמפון היוצא מתחת ידי לוה יתקיים בחותמיו דמשילינן לסהדי אי פריע אי לא פריע. אלא מדפסיק ותני הרי זו אינה כלום שמע מינה דלאו במיפה את כחו קאי, ואפי"ה היכא דזכה בה דבריו קימין כמאן דמטי שטרא לידיה דמקבל גופיה, וכ"ש היכא דמטי לידיה.
וכי תימא ואי לא גמר להקנותו אלא בשטר אפי' כתבי ויהבי ליה מחיים נמי לא ליקני, דמנא מטלטלא הוא ומטלטלי לא מיקנו בשטרא כדאיתא בהדיא בפירקא קמא דקידושין. לא תיקשי לך, דהיכא דמטי שטרא לידיה מחיים, כי קאני לאו בשטרא קא קני, אלא בתקנתא דרבנן דתקינו ליה למקני באמירה בעלמא הוא דקני. דאע"ג דלא גמר להקנותו אלא בשטר, לאו למעקרה לתקנתא דרבנן לגמרי קא מיכוין דלא ליקני באמירה כל עיקר אלא בשטרא לחודיה, דהא לא איפשר למקני בשטרא בלא אמירה לגלויי דעתיה דניחא ליה דליקני, ואי לאו דאמר כתבו ותנו מאן הוה כתיב ליה שטרא, אלא גרועיה גרעיה לקנינא דאמירה במקצת דלא תקני אלא בהדי שטרא, דאשתכח דכי קני באמירה הוא דקני בתקנתא דרבנן ושטר כתנאה בעלמא דמי, כמאן דאתני דלא ליקני עד דמטי שטרא לידיה, דכיון דלא גמר להקנותו אלא בשטר שוייה לשטרא כחד מאנפי הקנאות דלא קני עד דגמר ההוא מעשה דקני בגויה. הילכך אי מטי שטרא לידיה דמקבל מחיי נותן, אהני למקני לאחר מיתה דומיא דאמירה גרידתא, דהא כי קני מכח אמירה גרידתא הוא דקני, והאי שטרא לאו לאלומיה לקנינו אהני אלא למגרעיה לקנינו הוא דאהני, דאי לא מטי שטרא לידיה מחיי נותן אע"ג דמטי לידיה לאחר מיתה לא קני, דהא לא ניחא ליה דליקני אלא לבתר דמטי שטרא לידיה וכבר חיילא אממונא ירושה דאורייתא לאחר מיתה מקמי דלימטי שטרא לידיה.
והא מילתא לא משכחת לה אלא במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו, דכיון דקני באמירה וקאמר כתבו חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. אבל מתנת שכיב מרע במקצת היכא דלא הוי מצוה מחמת מיתה הא קי"ל דבעייא קנין, והכא כיון דמנה קא מקני ליה, אע"ג דקנו מיניה נמי לא קני עד דמקני ליה אגב ארעא, דקי"ל אין מטבע נקנה בחליפין. אבל (איכא) [היכא] דלא אקני ליה אגב ארעא, לא שנא אמר תנו ולא שנא אמר כתבו ולא שנא אמר כתבו ותנו, לא שנא כתבו ונתנו מחיים ולא שנא לאחר מיתה, לא קני. אבל ודאי אי קנו מיניה אגב ארעא ואמר כתבו ותנו מנה, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, וכיון דאקנייה אגב ארעא וקאמר כתבו שמע מינה דלא גמר להקנותו אלא בשטר. ודוקא דלא אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה כדבעינן למימר קמן. והשתא דאמרת דאפילו במצוה מחמת מיתה כי אמרינן אין כותבין ונותנין לאחר מיתה אבל מחיים כותבין ונותנין, ההוא דגרסינן בפרק מי שמת [לקמן קנ"ב ע"ב] מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, על כרחיך ההיא נמי כשמת הנותן קודם מסירת השטר עסקינן, דאי מחיים הא אמרת כותבין ונותנין. דיקא נמי מדקא נקיט טעמא נמי התם משום דאין שטר לאחר מיתה.
וכי תימא מאי שנא הכא דקפיד לאשמועינן דבשמת קאי, ומאי שנא התם דלא קא קפיד לאשמועינן דבשמת קאי. התם דנקט מתנת שכיב מרע שכתב בה קנין, דמשמע דכתיבא וקיימא, מסתמא לאחר מיתה משמע, דסתם מתנת שכיב מרע לא מיכתבא אלא לאחר מיתה, דהא צריך למכתב בה ומגו מרעיה איפטר לבית עולמיה, דאי לא כתיב בה הכי צריך מקבל מתנה לאייתויי סהדי דמגו מרעיה איפטר, ואי לא חיישינן דילמא עמד בנתיים ואיבטילא ליה מתנתיה. ואלו הכא לא קא מיירי במתנת שכיב מרע דבעינא וקיימא כי אורחא, אלא דינא דשכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני קמ"ל אם כותבין ונותנין ואם לאו, וכיון דבהא קא מיירי על כרחיך אצטריך לאשמועינן דכי קאמר אין כותבין ונותנין לאחר מיתה קאמר אבל מחיים כותבין ונותנין. ואע"ג דצריך למכתב בה מגו מרעיה אתפטר לבית עולמיא, ההוא לרוחא דמילתא הוא דצריך למכתב בה הכי, דלא ליצטריך מקבל מתנה לאיתויי סהדי דלא עמד בנתיים. מיהו אי קא ניחא ליה למקבל מתנה למיכתב ליה שטרא מחיים, כתבינן ביה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתבינן ביה מגו מרעיה איתפטר לבית עולמיה, ולכי מתפטר נותן לבית עולמיה צריך מקבל מתנה לאייתויי סהדיה דמיגו מרעיה אתפטר. ומסתברא דכי כתבו ונתנו לאחר מיתה ואין שם עדים שאמר להם כתבו ותנו, הרי השטר כשר. דדייקינן טעמא דאמר כתבו ותנו, הא לא אמר כתבו ותנו כותבין ונותנין ואפילו לאחר מיתה, דכיון דלא אמר כתבו הרי לא נתכוון להקנותו בשטר אלא באמירה בעלמא, ושטרא דכתבין סהדי לאחר מיתה לאו למקנא ביה קא כתבי ליה אלא לראיה בעלמא קא כתבי ליה. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד דכל היכא דכותבין לאחר מיתה ולא כלום הוא, הכא אמאי אין כותבין, ומאי פסידא אית להו ליורשין בהכי. אלא לאו משום היכא דכתבין לאחר מיתה איכא למימר דכי כתבי בדין כתבי ועל היורשין להביא ראיה דאמר מיתנא לסהדי כתובו כי היכי לבטוליה לשטרא. ועוד דאי אמרת דאע"ג דלא אמר להו כתובו נמי לית להו למכתב לאחר מיתה אם כן מתנת שכיב מרע דצריך למיכתב מגו מרעיה איתפטר לבית עולמיה היכי משכחת לה. אלא ודאי שמע מינה דכל היכא דלא אמר כתובו אי נמי אמר כתובו במיפה כחו כותבין ונותנין אפי' לאחר מיתה.
מתיב רבי אבא בר ממל בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין. בריא הוא דלא מיקני באמירה, הא שכיב מרע מיקני באמירה, במצוה מחמת מיתה אי נמי במחלק כל נכסיו, כותבין ונותנין. אפילו לאחר מיתה. הוא מותיב לה והוא מפרק לה במיפה את כחו. וצריכינן לברורי דהאי תיובתא דרבי אבא בר ממל לאו לטעמיה דרבי אלעזר דאמר אין כותבין ונותנין בלחוד הוא, אלא לרבי יוחנן נמי קא מותיב. וכי תימא אי לרבי יוחנן דאמר תיבדק מאי תיובתא, דילמא דבריא הוא דאין כותבין כלל, הא דשכיב מרע תיבדק, דזימנין כותבין וזימנין אין כותבין, הכי קא מותיב, אי ס"ד בשכיב מרע נמי איכא אנפא דאין כותבין ונותנין, אדאשמעינן בבריא דלא מיקני באמירה, בשכיב מרע גופיה הוה ליה לפלוגי, ומאי איריא דנקט בריא. הוא מותיב לה והוא מפרק לה, במיפה את כחו, ובריא הוא דאין כותבין הא שכיב מרע כותבין ונותנין. והאי פירוקא לא שייך אלא לטעמיה דרבי יוחנן דאמר תיבדק וסבירא ליה דכל היכא דאיכא למימר דליפות כחו הוא דאיכוון כותבין ונותנין, דאי לרבי אלעזר לא שנא הכי ולא שנא הכי חיישינן, דאי סלקא דעתך מודי רבי אלעזר במיפה את כחו, אם כן הא דגרסינן לקמן [בסמוך] אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין ואוקימנא בפרק מי שמת [לקמן קנ"ב ע"א] במיפה את כחו וקאמר הלכה מכלל דפליגי, ש"מ ר' אלעזר אפילו במיפה את כחו פליג, והא אמרת מודה רבי אלעזר במיפה את כחו. אלא ודאי אפילו במיפה את כחו פליגי, וכי קא מפריק לה במיפה את כחו אליבא דר"י בלחוד קא מפריק.
ואם תמצי לומר דכי קא מפריק לה במיפה את כחו אפי' לר"א קא מפריק, דהיכא דמיפה את כחו אפילו רבי אלעזר מודי דכותבין ונותנין, דעד כאן לא פליג רבי אלעזר אדר' יוחנן דאמר תיבדק אלא היכא דלא גלי אדעתיה בהדיא דליפות כחו הוא דאיכוון, דאע"ג דאתברר דכתב מעיקרא דיתיקי אחריתי לאחרינא לא אמרינן דכי אמר ליה לשני כתובו ליפות כחו הוא דאכוון, דאיכא למימר ליפות את כחו ואיכא למימר לא גמר להקנותו אלא בשטר ויד בעל השטר על התחתונה. ורבי יוחנן אמר כיון דכתב מעיקרא דיתיקי אחריתי לאחרינא מוכחא מילתא דכי אמר גבי שני כתבו ליפות כחו הוא דאכוון וכמאן דגלי אדעתיה דליפות כחו הוא דכתב ליה, אפילו רבי אלעזר מודי דכותבין ונותנין. והא דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין ואוקימנא במיפה את כחו, דשמעת מינה דאפילו במיפה את כחו פליגי, דילמא רבי אבא בר ממל ורב יאודה אמר שמואל פליגי בהא מילתא. רבי אבא בר ממל סבר במיפה את כחו כולי עלמא לא פליגי, ורב יהודה אמר שמואל סבר אפילו במיפה את כחו נמי (כי) פליגי. היכי דמי מיפה את כחו, דאמר להו לסהדי אף כתובו וחתומו והבו ליה דגלי אדעתיה דלא בשטרא קא מיכוון לאקנויי ליה, דאם כן מאי אף כתובו דקאמר דמשמע מילתא יתירתא. אלא ודאי כי קא מיכוון לאקנויי ליה באמירה קא מיכוון, והדר אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, כמאן דאמר עיבידו ליה מילתא יתירתא דלא הוה צריך לה, וליפות כחו הוא דקאמר. ולא תימא דוקא היכא דלא אתברר אי כתב דיתיקי אחריתי לאחרינא מקמי הכין ואי לא דאיכא למימר דילמא מעיקרא כתב דיתיקי אחריתי לאחרינא בכולהו נכסי והשתא קא בעי למיתני מיניהו מקצת להאי בתרא במצוה מחמת מיתה, ואמטול הכי קאמר להו דלכתבוה להאי בתריתא כי היכי לברורי דבתריתא היא ותיבטל קמיתא כדרב דימי, אלא אפילו היכא דאסהידו סהדי דהוו שכיחי גביה מכי אתמרע ועד דפקיד למכתבה להא מתנתא, ואסהידו דלא פקיד תפקדתא אחריני מכי אתמרע ועד השתא, כיון דאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, על כרחיך הא גלי אדעתיה דלאו בהאי שטרא קא מיכוין לאקנויי ליה, דאם כן מאי אף כתובו דקאמר, אלא ליפות כחו הוא דקא מיכוון דלכתבוה לתפקדתיה דלא לנשייוה ולראיה בעלמא קא מיכוון, ואמטול הכי כותבין ונותנין.
והני מילי במצוה מחמת מיתה, אי נמי בכותב כל נכסיו. אבל מתנת שכיב מרע במקצת היכא דלא פקיד מחמת מיתה, והוא הדין למתנת בריא, לא שנא אמר כתובו ותנו מנה לפלוני ולא שנא אמר תנו ולא אמר כתובו, לא שנא מחיים ולא שנא לאחר מיתה, אין כותבין ונותנין, דלא קני אלא במשיכה, אי נמי אגב ארעא. והא דתניא בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין, לא למימרא דמחיים כותבין ונותנין, דהא בריא הוא ולא קני באמירה ולא בכתיבה כי האי גוונא, אלא רבותא קמ"ל, דלא מיבעיא מחיים דלא דהא לא מקני באמירה, ועוד דמטלטלי נינהו ולא מיקנו בשטרא, אלא אפילו מת נמי, סד"א כיון דאמר כתובו גלי אדעתיה דבדעת שלימה קא מפקיד ומצוה לקיים דברי המת, אין כותבין ונותנין, דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה לממונא בידא דשליש. והני מילי היכא דאמר כתובו ותנו מנה לפלוני, אבל אמר כתבו ותנו שדה פלונית לפלוני, אפילו בבריא נמי איכא לפלוגי, דאי מחיים כותבין ונותנין, והוא דלא הדר ביה נותן מקמי דמטי שטרא לידיה דמקבל, והוא דאמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריתא וכתובו ליה. אבל לאחר מיתה אין כותבין ונותנין ולא תימא הכא חיישינן שמא לא נתכוון להקנותו אלא בשטר, אלא אימא ודאי לא נתכוון להקנותו אלא בשטר דאי לא קני ליה בשטרא במאי (בו) אקני ליה, וכיון דמית מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל לא קני דאין שטר לאחר מיתה. ואע"ג דאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה נמי אין כותבין ונותנין לאחר מיתה, דכי מהני האי לישנא גבי שכיב מרע דמקני באמירה, וכי אמר אף כתובו משמע דמילתא יתירתא קאמר ליה, אבל בריא דלא מצי לאקנויי באמירה אע"ג דאמר אף כתובו וחתומו נמי על כרחיך לאו למילתא יתירתא איכוון אלא לאקנויי ליה בהאי שטרא הוא דאיכוון דאי לא במאי (בו) אקני ליה.
והשתא דאתית להכי איכא למימר דבריתא דקתני בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין, אפי' תימא דתרתי אתא לאשמועינן, בריא הוא דאין כותבין ונותנין אפי' במיפה את כחו, הא שכיב מרע כותבין ונותנין במיפה את כחו. ואפילו בריא לאחר מיתה הוא דאין כותבין ונותנין, הא מחיים כותבין ונותנין. ומשכחת לה במקרקעי, ומאי מנה, קרקע שוה מנה. וה"מ דלא קני מיניה, אבל ודאי אי קנו מיניה מקמי הכין ואמר להו כתובו, לא שנא אמר כתובו סתמא ולא שנא אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, כותבין ונותנין אפי' לאחר מיתה, דכיון דקנו מיניה מעיקרא קני, וכי אמר להו כתובו ודאי ליפות את כחו הוא דאיכוון. ולא אמרינן בהא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דאפילו בשכיב מרע דמקני באמירה בעלמא היכא דמוכחא דמילתא דליפות כחו הוא דאיכוון, כגון דכתב מעיקרא דיתיקי אחריתי לאיניש אחרינא קאמר רבי יוחנן כותבין ונותנין, וכל שכן בבריא דאיכא [למימר] דליפות כחו הוא דאיכוון, דאי מצריך ויזיף זוזיה בתר הכי מאחרינא בשטרא אי נמי מקביל עילויה אחריות לאיניש אחרינא, אהני ליה להאי מקבל מתנה למכתב ליה שטרא לברורי דהיא ניהי קמיתא, דכי נפקי תרי שטרי קמא ובתרא קמא זכי. תדא דהא גבי האומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, ואמאי, לימא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכל כמה דלא מטי שטרא לידיה יכול לחזור בין בשטר בין בשדה. אלא לאו ש"מ דגבי בריא, כיוון דאהניא ליה כתיבת השטר לדין קדימה לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, אלא ודאי ליפות כחו הוא דאיכוון. ועוד דשאני דינא דשכיב מרע מדינא דבריא בהאי עניינא, דאלו שכיב מרע כיון דלא אקני ליה אלא באמירה ובשטרא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, והאי דאקני ליה באמירה משום דלא איפשר לאקנויי בשטר ולא באנפא אחרינא אלא על ידי אמירה, אבל בבריא דלא מקני דרך מתנה באמירה גרידתא כי קנו מיניה והדר אמר כתובו ליכא למיחש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דאם כן (לימא) [למה] ליה למקנא מיניה ליקני ליה בשטרא גרידא. אלא לאו שמע מינה דמכי קנו מיניה גמר ואקני ליה ושטר לראיה בעלמא הוא דאצטריך ליה.
<h2>דף קלו.</h2>
איתמר אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין וכן אמר רבא אמר רב נחמן הלכה כותבין ונותנין. ודוקא בש"מ דמצוה מחמת מיתה, ובמיפה את כחו, לא שנא דאמר בהדיא אף כתובו וחתומו והבו ליה ולא שנא דאמר כתובו סתמא. והוא דמוכחא מילתא דליפות כחו הוא דאיכוון כדרב דימי, אבל היכא דאמר כתובו סתמא ולא מוכחא מילתא דליפות כחו [הוא] דאיכוון אין כותבין ונותנין לאחר מיתה, דהא [ד]א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין הא אוקימנא בהדיא בפ' מי שמת [לקמן קנ"ב ע"א] במיפה את כחו. ורבא א"ר נחמן נמי אמימריה דא"ר יהודה אמר שמואל קאי, דהא וכן קאמר, דש"מ דתרויהו חד סברא [אית] להו. וכן הילכתא.
הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו צריך שיכתוב לו מהיום ולאחר מיתה דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר אינו צריך. אוקימנא למתני' בשטר שאין בו קנין ויש בו זמן. והוא דזכה ביה בשטרא מחיי(ם) נותן, רבי יהודה סבר צריך מהיום ואי לא אשתכח דלא אקני ליה ולא מידי אלא לאחר מיתה וכבר זכו בהן היורשין, ורבי יוסי סבר זמנו של שטר מוכיח עליו וכמאן דכתיב ביה מהיום דמי כדבעינן לברורי טעמא לקמן. ואי בשכיב מרע כולי עלמא לא פליגי דקני, דהא עיקר מתנת שכיב מרע לא קניא אלא לאחר מיתה, הילכך אע"ג דלא כתיב ביה זמן נמי קני. כי פליגי בבריא וכיוצא בו, כגון מתנת שכיב מרע במקצת. ואי דקנו מיניה נמי דכולי עלמא לא פליגי דקני, דסתם קנין מהיום משמע. כי פליגי דלא קנו מיניה, רבי יהודה סבר לא קני, ורבי יוסי סבר קני. וקימא לן כר' יוסי כדבעינן למימר קמן. והני מילי דאית בה זמן, אבל היכא דלית בה זמן ולית בה קניין, אי מתנת שכיב מרע בכותב כל נכסיו היא, אי נמי במצוה מחמת מיתה ואפי' במקצת, דברי הכל קני כדאמרינן טעמא לעיל. ואי מתנת בריא, אי נמי מתנת שכיב מרע במקצת דלאו מצוה מחמת מיתה, אי כתיב בה סתמא ומטי שטרא לידא דמקבל מתנה מחיי נותן קני. ואי כתיב בה לאחר מיתה אע"ג דמטא שטרא לידיה מחיים כיון דלא קני ליה מידי מחיים לא קני. והא מתני' בדמטי שטרא לידיה מחיי נותן קיימא, דאי לא מטא ליה לידי מחיי נותן כי כתיב ביה מהיום נמי אמאי קני, אלא לאו דמטא שטרא לידיה מחיי נותן. וטעמא דכתיב ביה זמן, דשייך ביה טעמא דזמנו של שטר מוכיח עליו, הא לאו הכי לא קני. ומאי שנא משכיב מרע, התם דעיקר הקנאה דיליה לאחר מיתה היא, אפילו היכא דלא נתכוון להקנותו אלא בשטר, לא גרע האי שטרא דבעי לאקנויי ביה מאמירה בעלמא דמקני בה מעיקר דינא, דכי היכי דמהניא אמירה מחיים למקנא ביה לאחר מיתה. אבל בריא דלא מצי לאקנויי אלא מחיים, כל היכא דלא אקני ליה מחיים אע"ג דמסר ליה שטרא מחיים נמי לא קני. והוא הדין היכא דפריש ליה דלא אקני ליה מחיים דלא מהני ביה קניין, דכי אמרינן בהקנאה לא צריך דסתם קניין דמהיום משמע, אבל היכא דפריש דלא אקני ליה מידי מהיום לא קני. ושמע מינה דכל בבריא לא סבירא לן כרבי יוחנן בן ברוקה, דהא הכא דבכותב נכסיו לבנו קאי, וטעמא דזמנו של שטר מוכיח עליו דמהיום קא מקני ליה, הא לאו הכי אפילו רבי יוסי מודה דלא קני, ואי לר' יוחנן בן ברוקא אמאי לא קני, אטו משום דכתב ליה שטרא מגרע גרע. וכי תימא שאני הכא דאקני ליה בלשון מתנה, וכי קאמר רבי יוחנן בן ברוקא בלשון ירושה דקרא [ד]ילפינן מיניה בלשון ירושה כתיב. שתי תשובות בדבר, חדא דמתני' הכותב סתמא קתני, וכל לשון הקנאה סתמא לגבי מי שראוי ליורשו לשון ירושה משמע, ועוד דאי ס"ד אית ליה פסידא לחד מיניהו אלא לאו ש"מ דבבריא לית ליה תקנתא אלא היכא דמיכוין לאקנויי מחיים. וכן הלכתא.
הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכור מפני שהן כתובין לבן והבן אינו יכול למכור מפני שהן ברשות האב מכר האב מכורין עד שימות מכר הבן אין ללוקח בהן כלום עד שימות האב האב תולש ומאכיל לכל מי שירצה ומה שהניח תלוש הרי הוא של יורשין. מתני' דברי הכל היא, וכגון דכתב ליה מהיום, וכגון דאית בה קנין, אי נמי דאית ביה זמן, ואליבא דרבי יוסי דקי"ל כותיה. וטעמא דמילתא, דכיון דקניה הבן לגופא מהיום, קם ליה גופא לבן ופירא לאב כל ימי חיי דאב. הילכך האב אינו יכול למכור מכירה גמורה מפני שהן כתובין לבן ואין לאב בהן זכות אלא לפירות, והבן אינו יכול למכור מכירה גמורה מפני שהן ברשות האב לפירות. מכר האב מכירה גמורה לא אמרינן מידי דלאו דידיה זאבין ולא קני לוקח ולא מידי, אלא הרי [הן] מכורין לפירות עד שימות האב. מכר הבן אין ללוקח כלום עד שימות האב. האב תולש ומאכיל מן הפירות לכל מי שירצה, ומה שהניח תלוש הרי הוא של יורשין, ואין לבן בו אלא חלקו עם אחיו.
הרי אמרו הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דברי רבי יהודה רבי יוסי אומר אינו צריך. דכ"ע מיהת היכא דכתב ליה מהיום ולאחר מיתה קני, וכי כתיב ליה מהיום ולאחר מיתה מאי הוי והא תנן גט ואינו גט ואם מת חולצת ולא מתייבמת. ופרקינן התם מספקא לן אי תנאה הוי, כמהיום אם מתי, ואי חזרה הוי, הכא נמי ממונא הכי קא"ל גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה. אבל התם פירא גבי גט (לימא) [למה] לי, איכא למימר תנאה הוי, ואיכא למימר מהדר קא הדר ביה, ומשום הכי גט ואינו גט ואם מת חולצת ולא מתייבמת. וכי תימא מכדי לא שנא גט ולא שנא מתנה בכל חד מיניהו איכא לספוקי, דכי היכי דמספקא לן גבי גט בין תנאה לחזרה, גבי מתנה נמי איכא לספוקי בין פירא לחזרה, ואם כן מאי שנא גבי גט דחיישינן לחזרה ומאי שנא גבי מתנה דלא חיישינן לחזרה. וכי תימא גבי גט דאיסורא הוא עבדינן לחומרא וגבי מתנה דממונא הוא עבדינן לקולא. ב' תשובות בדבר, חדא דסוגיא דגמרא לאו משום דשאני לן בין איסורא לממונא קא משני, אלא משום דגבי גט איכא לספוקי וגבי מתנה ליכא ספיקא. ועוד גבי ממונא נהי נמי דשדינן ליה לספיקיה לקולא גבי נתבע לאוקומי ממונא בחזקת מריה, אבל למעבד קולא לתובע לאפוקי ממונא מספיקא לא עבדינן. אלא מסתברא דהיינו טעמא דגבי גט מספקא לן טפי, משום דלית ביה אנפא לאכשוריה אלא היכא דאיכא למימר דתנאה הוא, ואלו האי לישנא דלאחר מיתה לא משמע לן תנאה, דלא אשכחן לישנא דתנאה אלא באם או בעל מנת. והאי דמספ(י)קא לן בגויה תנאה משום דאמר מעיקרא מהיום והדר ואמר ולאחר מיתה, הילכך מספקא לן אי תנאה הוי מדאמר מהיום ולאחר מיתה בו"ו מוסיף על ענין ראשון, דאי חזרה הוא למה ליה מוסף, ואי חזרה הוי מדלא אמר לישנא דתנאה. אבל גבי מתנה ליכא ספיקא דלישנא, דולאחר מיתה גבי פירא לישנא מעליא הוי, ואמטול הכי סמכינן עליה, ולא חיישינן לחזרה דאם כן לא הוה אמר ולאחר בו"ו, אלא מדקאמר ולאחר בו"ו שמע מינה ו"ו מוסיף על ענין ראשון ולתרויהו איכוון, מהיום לגופא ולאחר מיתה לפירא וליכא ספיקא.
רבי יוסי אומר א"צ מהיום א"ר הונא לר"נ בעי מיניה מרבא בר אבוה הלכה כר' יוסי או אין הלכה כר' יוסי. בעא מינה אמר ליה הכי אמר רב הלכה כר' יוסי. ודוקא בממונא, אבל בגיטין צריך מהיום לרוחא דמילתא. והיינו דאמרי' התם [גיטין פ"ה ע"ב עיי"ש] אתקין רב בגיטי נשים מן יומא דנן ולעלם, מן יומא דנן לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו, דשמע מינה דאע"ג דגבי ממונא ס"ל כרבי יוסי, אצטריך גבי גיטי לתקוני מהיום לרוחא דמילתא, משום דאיסורא הוא ואיכא למעבד ביה לחומרא. והכי נמי מסתברא דבעלמא כרבי יוסי סבירא לן, דאי לא תימא הכי קשיא דרב אדרב. ועוד אמאי אצטריך רב לתקוני תקנתא גבי גיטין. אלא משום דמעיקר דינא לא צריך מהיום שמע מינה. איכא למימר דגבי גיטין היינו טעמא דלא סבירא לן כרבי יוסי, דאיכא למימר דכי כתיב ביה זמן לאו לגרושי מזימניה דגיטא הוא, אלא למימני ליה משעת כתיבה, כדאיפסיקא הילכתא בפרק המביא גט תנינא. ואע"ג דרב דהוא מארה דהאי תקנתא משעת נתינה ס"ל, אנן אליבא דהילכתא קאמרינן. ואפי' לרב נמי אהני זמן למיסרה בייחוד משעת כתיבה, שאם נתייחד עמה מאחר שכתבו לה הוה ליה גט ישן. וכיון דאהני למילתא אחריתי לית ביה ראיה למהוי כמהיום. וכי אצטריך רב לתקוני בגיטי דעלמא אצטריך דלא מתיהבי על תנאי כלל, דאע"ג דלא צריכי מהיום אצטריך לתקוני בהו מהיום אטו הנך דמתיהבי על תנאי וצריכי מהיום. והכא גבי ממונא טעמא מאי, אמר רב הונא קסבר רבי יוסי זמנו של שטר מוכיח עליו. דאי ס"ד לאו לאקנויי ליה גופא מהיום קא מיכוין, אלא לא שנא גופא ול"ש פירא לאחר מיתה בלחוד קא מיכוין לאקנויי ליה, (לימא) [למה] לי למכתב זימנא בשטרא, אי לברורי זמן הקנאה מיתה מבררת זמנה. אלא על כרחיך כי כתביה לזמן בשטרא לאקנויי ליה מההוא זימנא הוא דכתביה. ור' יהודה, דילמא זמן לטופסא בעלמא הוא דאיכתיב ולאו מדעתיה דנותן איכתיב, והוה ליה זמן ספק ולאחר מיתה ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי, וכ"ש הכא דממונא בחזקת נותן קאי והממע"ה.
תניא נמי הכי ר' יוסי אומר א"צ הואיל וזמנו של שטר מוכיח עליו. ולא תימא הני מילי בשכיב מרע אבל בבריא לא, דעל כרחיך פלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי בבריא היא, דאי בשכיב מרע מודי רבי יהודה דלא צריך מהיום דקי"ל דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו. ועוד דאיהי גופא לא קניא אלא לאחר מיתה כדמיברר לקמן. הילכך לא שייך בה לישנא דמהיום, דהא לאו מהשתא קא קני, אלא כי פליגי בבריא פליגי. וקי"ל כר' יוסי. וה"מ בכותב נכסיו לאחר מותו, דעל כרחיך כי כתביה לזמן בשטרא לאקנויי ליה, אלא לאחר מיתה (לימא) [למה] לי זמן הרי מיתה מבררת זמן הזכייה, אלא להכי כתביה לזמן לאקנויי ליה גופה מההוא זימנא דכתיב בשטר. אבל הכותב נכסיו לבנו או לאחר לאחר שלשים או לאחר שנים עשר חדש ומת בתוך ל' יום או בתוך י"ב חדש לא קנה, דהא לא אקני ליה מידי אלא לאחר ל' יום, וכיון דמת בתוך ל' נפלו להו נכסי קמי יתמי והקנאה דלאחר ל' יום ולא כלום היא. ואע"ג דכתיב ביה זימנא בשטרא לא אמרי' זמנו של שטר מוכיח עליו, דבשלמא גבי כותב כל נכסיו לבנו לאחר מותו, כיון דמיתה מבררת זמנה ול"צ לברורה מזימניה דשטרא, דעל כרחיך כי כתביה לזמן בשטרא לאקנויי ליה מההוא זימנא הוא דכתביה, אבל הכא דצריך זימניה דשטרא לברורי הני ל' יום והני י"ב חדש מאימת מתחיל מניניהו ליכא למימר דזמנו של שטר מוכיח עליו, דהא מיבעי ליה למילתא אחריתי. ואי קשיא לך הא דתנן [גיטין ע"ו ע"א] זה גיטיך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש ומת בתוך י"ב אינו גט, ותאני עלה ורבותינו התירוה לינשא סברי לה כרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו, ואמאי, לימא דילמא כי כתיב ביה זמן לברורי הני י"ב חדש מאימת מתחיל מניניהו הוא דכתיב ביה זמן. שאני התם, דהאי תנאה די"ב חדש לא כתיב בגויה דגיטא אלא על פה הוא דמתני בשעת נתינה, וליכא למימר דכתיב זימנא דשטרא לברורי מיניה מילתא דלא מיבררא מגופיה דשטרא. אלא כי היכי דסמיך אסמוך אסהדי גופיה לאסהודי ביה בתנאה על פה הכי סמיך עליהו לברורי הני י"ב חדש מאימת מתחיל מניניהו.
וכי תימא ואכתי דילמא כי כתיב ביה זמן לאו לגרושי מהיום אלא למימני ליה ג' חדשים מזימנא דגיטא, דהא קי"ל מאימת מונין לגט משעת כתיבה, הא נמי לא קשיא, דר' יוסי סבר לה כאידך תנא דסבירא ליה משעת נתינה, דאיתה לפלוגתא דתנאי בגיטין בפירקא תניאנא [י"ז ע"ב]. ומשום גט ישן ליכא למימר, דהא אם לא באתי קא מתני וכל היכא דלא נתייחד ואמטול הכי לית הלכתא כרבי יוסי כדברירנא לעיל. ועד כאן לא פליג רבי יוסי בכה"ג אלא גבי גט דאית ביה כי הני טעמי דאמרן, אבל גבי מתנה היכא דאקני לאחר י"ב חדש דלא שייך ביה הדין טעמא, אפי' רבי יוסי מודי דאי מת נותן בתוך י"ב חדש לא קני כדברירנא טעמא לעיל. וה"ה היכא דמית מקבל מתנה בתוך הני י"ב חדש או בתוך הני שלשים יום לא קני בקבר להנחיל ליורשיו. וה"ה היכא דאקנינהו נותן לנכסי לאחריני ביני ביני קנה בתרא מהאי טעמא דכתבינן. כללא דמילתא בבריא, ההוא דמטי זמן קניתו מקמיה חבריה איהו הוא דקני. אבל ודאי היכא דמטו תלתין (תלתין) יומין ולא מית חד מיניהו ולא אקנינהו נותן לאחריני קני ולא צריך להקנאה אחריתי. דדיקינן טעמא דכתבינהו לאחר מותו דרמו נכסי קמי יתמי ולית ביה מידי לאקנויי, הא לאחר ל' יום ולאחר י"ב חדש ואיתינהו לתרויהו בחיי ולא אקנינהו נותן לנפשי אחריני ביני ביני כי מטי זימניה קנה, ובהא אפילו רבנן מודו. ובהדיא גרסינן בכתובות בפ' האומר לחבירו [פ"ו ע"ב] משוך פרה זו ולא תיקני לך אלא לאחר שלשים יום קנה ואפי' עומדת באגם כדברירנא התם. וגבי קידושין תנן [נ"ח ע"ב] האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום ובא אחר וקדשה בתוך ל' יום מקודשת לשני, ואיבעיא לן לא בא אחר וקדשה בתוך ל' יום וחזרה בה בתוך ל' יום מהו, ופליגי בה ר' יוחנן וריש לקיש, חד אמר חוזרת אתי דיבור ומבטל דיבור וחד אמר אינה חוזרת לא אתי דיבור ומבטל דיבור. עד כאן לא פליגי אלא בשחזרה בה בתוך ל' יום, הא לא בא אחר וקדשה ולא חזרה בה בתוך ל' יום דכ"ע מודו דמקודשת לראשון. וה"ה נמי בכותב נכסיו לאחר שלשים יום. וכולהי נמי לא אמרן דלא קנה אלא בשטר שאין בו קנין כדבעינן למימר קמן, אבל שיש בו קניין מעידנא דקני מיניה גמר ומשעבד נפשיה ולא צריך מהיום, אלא אפי' ר' יהודה מודי דזמנו של שטר מוכיח עליו כדבענן למימר קמן.
בעא מיניה רבא מרב נחמן בהקנאה מהו. כלומר שטר שיש בו קנין מהו, כלומר מי פליג ר' יהודה עליה דר' יוסי אפי' בשטר שיש בו קנין או לא א"ל בהקנאה אינו צריך. כיון דקרקע נקנית בשטר וטרח למעבד מילתא יתירתא למקנא מיניה, שמע מינה לאקנויי ליה גופא מהיום קאתי. וכי תימא הא תינח קרקע דהוה סגיא לה בשטרא, אלא מטלטלי דלא סגיא להו בשטרא, במאי קני להו, וכיון דצריך קנין למקני מטלטלי אשתכח דקנין גופיה לאו מילתא יתירתא הוא דמיבעי ליה לאקנויי ביה מטלטלי. לא ס"ד, דעל כרחיך הא אוקימנא בשטר שאין בו קנין, אלמא באנפא דסגיא ליה בשטרא גרידא עסיקינן. דאי לא תימא הכי לרבי יוסי דאמר אינו צריך מטלטלי במאי קני להו. ותו אפי' לרבי יהודה נמי טעמא דלא כתיב בה מהיום הא כתיב מהיום קני. הא תינח קרקע אלא מטלטלי מאי איכא למימר. אלא משכחת לה דאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי דסגיא ליה בשטרא גרידא, וכיון דאיכפל למקנא מיניה מילתא יתירתא קא עביד ליה ולאלומיה לקניניה קא מיכוין לאקנויי ליה גופא מהיום. ואסקה רב הונא בריה דרב יהושע בין אקנייה וקנינא מיניה בין קנינא מיניה ואקנייה לא צריך מהיום בדוכרן פתגמי דהוו באנפנא פליגי. כלומר לא מיבעיא היכא דכתיב ביה בשטרא אקנייה פלניא לפלניא נכסיה לאחר מיתה, והדר כתיב בסוף שטרא וקנינא מיניה על כל מאי דכתיב לעילא במנא דכשר למקנייא ביה דלא צריך מהיום, דכיון דכתיב ליה מעיקרא אקנייה פלניא נכסיה לפלניא בהכי הוה סגיא ליה למקנינהו בהאי שטרא, דקרקע נקנית בשטר, וכי איכפל לבסוף למקנא מיניה לטפויי מילתא קאתי לאקנויי ליה גופא מהיום, אלא אפילו כתב ליה מעיקרא קנינא מיניה במנא דכשר למקניא ואקנייה לפלניא נכסיה, דאיכא למימר מדאקדמי לקנין מקמי הקנאת הנכסים שמע מינה דעיקר הקנאת הנכסים בהאי קנין הוא (ואקני) [דאקני] ליה ולא בשטרא ושטר לראיה בעלמא הוא, ואשתכח דכי קנו מיניה לאו מילתא יתירתא עבד, אפילו הכי כיון דהוה סגיא ליה בשטר בלא קנין וכתב ביה קנין, לטפויי מילתא קאתי ולאקנויי ליה גופא מהשתא קא מיכוון. וכי פליגי ר' יהודה ורבי יוסי בדוכרן פתגמי דהוו באנפנא פליגי, כלומר בשטר שאין כתוב בו אלא זכרון דברים שהיו לפנינו, כלומר זכרון ולא זכרון קנין. אבל בשטר שיש בו קנין דכולי עלמא לא צריך מהיום אלא זמנו של שטר מוכיח עליו. רב זביד מתני הכי אמר רבא אמר רב נחמן בין אקנייה וקנינא מיניה בין קנינא מיניה ואקנייה לא צריך מהיום בדוכרן פתגמי דהוו באנפנא פליגי. דר' יהודה סבר צריך מהיום ור' יוסי סבר לא צריך מהיום דזמנו של שטר מוכיח עליו. וכבר איפסיקא הילכתא כרבי יוסי. וכולהו נמי לא אמרן אלא דכתיב ביה זמן בשטרא, אבל שטר שאין בו זמן אע"ג דכתיב ביה קנין נמי צריך מהיום. ואע"ג דכתיב ביה מהיום נמי לא קני אלא מעידנא דאייתי ראיה דקנו ביה מיניה, אי נמי מעידנא דמטא שטרא לידיה. וכן הילכתא.
הרי אמרו הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכור ממכר עולם מפני שהן כתובין לבן והבן אינו יכול למכור מפני שהן ברשות האב מכר האב מכורין עד שימות מכר הבן אין ללוקח בהן כלום עד שימות האב, איתמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב רבי יוחנן אמר לא קנה לוקח קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. דאע"ג דכתב ליה האב לבן מהיום ולאחר מיתה, וקי"ל דהכי קאמר ליה גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה ולא מצי האב לאפקועיה מיניה דבן, כדקתני בהדיא מכר האב מכורין עד שימות דמשמע עד שימות ותו לא, אפילו הכי כל זמן שהגוף משועבד לאב לפירותיו הרי הוא כאילו קנוי לו קנין גמור כל זמן שהפירות שלו, וכל כמה דלא אקני להו הבן לפירי לא קני ליה לגופא קנין גמור דהא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ולא אהני ליה לבן קנין הגוף אלא למקני זכותא בעלמא בגויה, דלא יכיל האב לאפקועיה לגופא מיניה מהשתא ולא לאפקועיה פירא מיניה לאחר מיתה. מיהו על כרחיך ההיא זכותא בפירי דלאחר מיתה ליתה אלא היכא דאיתיה לבן לאחר מיתת האב, דהא לבן הוא דמקני להו לפירי לאחר מיתת האב, ודינא הוא דלא קני אלא היכא דאיתיה למקבל מתנה מחיים בעידנא דגמר קניינו. הילכך היכא דמכר הבן בחיי האב, אי איתיה לבן לאחר מיתת האב למקני פירא קנין גמור, איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא קנייה הבן לההיא זכותא דאקני ליה האב בגויהו קנין גמור, בין למקנא גופא מחיי האב בין למקנא פירי לאחר מיתת האב, וכי זבנה הבן לההיא זכותא ללוקח בחיי האב שפיר זבין ליה, דהא כל זכותא דאית ליה בגויה זבין ליה. והיינו דקתני מכר הבן אין ללוקח בהם כלום עד שימות האב, ולכי מיית האב מיהת קנה לוקח. ואי ליתיה לבן לאחר מיתת האב, אשתכח דלא קננהו הבן לפירות, דהא ליתיה לאחר מיתת האב דהיא שעת קניית הפירות דליקנינהו, ונהי דזבין ליה הבן ללוקח ההיא זכותא דקנה הבן מחיים, וכיון דזכותא דפירי לא גמר קנינא אלא לאחר מיתת האב כדברירנא וליתיה למקבל מתנה בשעה דגמר קניינו דליקני, איגלאי מילתא למפרע דלא קנייה הבן לההיא זכותא מחיים כלל, וכי זבין ליה ללוקח מידי דלא דיליה זבין ליה. וכיון דלא קני הלוקח זכותא בפירי לא מהניא ליה ההיא זכותא דקנה בגוף, דהא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, וכיון דמת האב ולא קננהו הלוקח לפירות לאחר מיתת האב תו לא קני להו, וממילא קיימי להו נכסי בחזקת יורשי האב לעולם בין לגוף בין לפירות, דכיון דקננהו לפירות לעולם ממילא קניוה לגוף לעולם דקנין פירות כקנין הגוף דמי כדברירנא לעיל לטעמיה דר' יוחנן.
ולא מיבעיא לוקח דלא קני, אלא אפילו אית ליה לבן יורש לבר מאחוהי, לא ירית להו להני נכסי מחמתיה, דכיון דמת הבן בחיי האב וכי מת האב ליתיה לבן דליקני איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא לא קנה בפירות ולא מידי, ויחזרו נכסים ליורשי האב דהוה קני להו לפירות. דהכי אשכחן דדייק רבי יוחנן לקמן מברייתא, דקתני אם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, ואי ס"ד קניין פירות לראשון לאו כקנין הגוף דמי, ליורשי נותן מיבעי ליה, דש"מ דסבירא ליה לרבי יוחנן דכל היכא דפירא לראשון וגופא לשני או לשלישי ולית ליה לשני זכותא בפירות אלא לאחר מיתת ראשון, אם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון. וה"ה הכא גבי מת הבן בחיי האב, דתרויהו חד טעמא נינהו. וריש לקיש אמר קנה לוקח, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ואף ע"ג דלא קננהו הבן לפירות מעולם, כיון דקנייה לגוף מחיים ממילא קננהו הבן לנכסי מחיים בין לגופא בין לפירי דידהו דאתו לאחר מיתת האב דבר שלא בא לעולם נינהו ולא הוו בחיי הבן דליקנינהו דהא מת הבן בחיי האב, כיון דסבירא לן דקנין פירות לאב לאו כקנין הגוף דמי אשתכח דמעיקרא קנייה הבן לגוף קנין גמור ולא שייר האב זכותא לנפשיה בגויה אלא למיכל פירי עד שעת מיתתו, ופירי דלאחר מיתה בתר גופא אזלי, וכיון דקנייה הבן לגוף מחיים קנין גמור כמאן דקננהו לפירי מחיים דמי בין להורישן לבניו בין לאוקומינהו בידא דלוקח. וזכותא דהוה ליה לאב בפירות משעת מיתתו הוא דפקעה לה ממילא בין לגבי הבן בין לגבי מאן דאתי מכח הבן, לא שנא יורש ולא שנא לוקח דמשעת לקיחה קנייה לוקח לגוף כי היכי דקנייה הבן. וכי היכי דכי מאית בחיי הבן קננהו בן (הם) הכי נמי מת הבן בחיי האב ואחר כך מת האב קנה לוקח דלוקח במקום בן קאי. וקימא לן כרבי שמעון בן לקיש בתלת, והא חדא מינייהו.
<h2>דף קלו:</h2>
איתמר המוכר שדהו לפירות ר' יוחנן אמר לוקח מביא וקורא. כלומר לוקח מביא ממנה ביכורים וקורא עליהן, קנין פירות ללוקח כקנין הגוף דמי. ואשר תביא מארצך קרינא בהו, ור"ל אמר מביא ואינו קורא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. ולא מארצך קרינא בהו, ורבנן הוא דאחמירו עליה לאיתויי. וקימא לן כריש לקיש.
איתיביה ר' יוחנן לריש לקיש נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי. ואם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון. ואוקימנא בפירקין [לעיל קכ"ט ע"ב] להא דקתני מת ראשון קנה שני כשאין הראשון ראוי ליורשו. והא דקתני מת שני קנה שלישי בשאין השני ראוי ליורשו. קתני מיהת ואם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, ואי איתא דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ליורשי נותן מבעי ליה. דכיון דלא אקני ליה מידי לראשון אלא כל ימי (חייה) [חייו] ואחריו לפלוני, אשתכח דפירי בלחוד הוא דאקני ליה לראשון, ופירא לשני לאחר מיתת ראשון, וגופא לשלישי מעכשיו ופירא לאחר מיתת שני לבתר דזכי בהו שני, דקא ס"ד אחריך כמעכשיו דמי. וכיון דמת שני בחיי ראשון לא קני שני דהא לא אקני ליה לשני מידי אלא לאחר מיתת ראשון, ולאחר מיתת ראשון הא ליתיה לשני דלקני. ושלישי נמי לא קני, דאע"ג דאקני ליה גופא מעכשיו למאי דס"ד דאחריך כמעכשיו דמי, אפילו הכי כיון דאמר ואחריו יירש פלוני גלי אדעתיה דלא ניחא ליה דליזכי בהו שלישי אלא לבתר דזכי בהו שני, וכיון דשני לא זכי שלישי נמי לא זכי. ויורשי ראשון נמי לא קנו, דהא לא אקני ליה לראשון אלא אכילת פירות כל ימי חייו. ולדידך דאמרת קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי כיון דמית ראשון פקעא לה זכותיה וא"כ יחזרו נכסים ליורשי נותן מיבעי ליה. אלא מדקתני יחזרו נכסים ליורשי ראשון ש"מ קנין פירות לראשון כקנין הגוף דמי, וכמאן דאקני ליה גופא לראשון דמי, ואחריו לשני וכיון דליתיה לשני דלקני יחזרו נכסים ליורשי ראשון.
אמר ליה על דא הא סמיך כבר תרגמה רב הושעיא בבבל אחריך שאני. כלומר לעולם אימא לך דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, והכא היינו טעמא דיחזרו נכסים ליורשי ראשון משום דאחריך שאני, דלאו כמעכשיו דמי, שנמצא שאין לשני ולא לשלישי לא גוף ולא פירות בחיי ראשון. ואמטול הכי כי מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, דגופא ופירא דידיה הוה, ולא אקני ליה נותן לשני מידי אלא לאחר מיתת הראשון, וכיון דמית שני בחיי ראשון פקעה לה זכותיה דשני לגמרי אפי' לאחר מיתת ראשון דהא ליתיה לשני דליקני. ושלישי נמי לית ליה ולא מידי דהא לא אקני ליה לשלישי מידי אלא לאחר זכייתו של שני, וכיון דלא זכי בהו שני יחזרו נכסים ליורשי ראשון, דמעיקרא גופא ופירא דידיה הוא, וההיא זכותא דהויא להו לשני ולשלישי בהני נכסי אתנאי הואי וכיון דלא איקיים תנאה בטלה לה זכותיהו מעיקרא. וקי"ל כי האי טעמא דריש לקיש. חדא דהא איפסיקא הילכתא בעיקר שמעתא דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי כותיה, וכיון דהילכתא הכין על כרחיך לא מיתוקמא הא מתניתא דנכסי לך אלא כי טעמיה דריש לקיש. ועוד דסוגיין [קכ"ה ע"ב] במעשה דנכסי לסבתא ובתרה לירתה כי האי טעמא סליק, דאמרינן התם הלכתא כרב ענן דבעל לא ירית משום דהוה ליה ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, ואקשינן מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק, ואסיקנא התם דטעמיה דרב הונא משום דקסבר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי והוה ליה מוחזק לשם. ודוק מינה מכלל דבני מערבא סבירא להו האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי. וכיון דאיפסיקא הלכתא כבני מערבא על כרחיך כותיהו עבדינן. דהיכא דא"ל נכסי לך ואחריך לפלוני לית ליה לשני לא גוף ולא פירות בחיי הראשון כלל. ואמרינן נמי התם אמר רבא מסתבר טעמיהו דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבין זבינה זביני, אלמא הא דבני מערבא הלכה למעשה היא, וסלקא נמי כרשב"ג דאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון. וכבר איפסיקא הילכתא כותיה כדבעינן למימר קמן.
והא דתניא יחזרו נכסים ליורשי נותן קסבר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, וקסבר נמי קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, דאלו א"ל נכסי לך ואחריך לפלוני ותו לא מידי, בדין הוא דאפילו מת שני בחיי ראשון כי מאית ראשון יחזרו נכסים ליורשי שני, דהא אמרת האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, ואשתכח דמההיא שעתא אקני ליה פירא לראשון וגופא לשני. וכיון דסבירא לן דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, אע"ג דמת שני בחיי ראשון נמי זאכו ביה יורשין דידיה בגופא דהני נכסי כי היכי דזאכי ביה איהו גופיה, ולכי מאית ראשון זכו יורשי שני בכולהו נכסי בין בגופא בין בפירא דאתי מהשתא. ואע"ג דליתיה לשני השתא דלקנייה לפירא, כיון דקנא ליה גופא מעיקרא ממילא קני פירא, דהא לא אקני ליה נותן פירא לראשון אלא כל ימי חייו בלבד, וכיון דמית ראשון איסתלקא לה זכותא ונתרוקנו הנכסים לבעל הגוף. אלא הכא כיון דתלתא נינהו ואקני ליה לשלישי לאחר מיתת שני, וסבירא ליה להאי תנא דכל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, אשתכח דמשעת הקנאה קני ליה שלישי לגופא מעכשיו ולאחר מיתת השני. והוא דזכה בהו שני מקמי הכין, ולית להו לראשון ולשני זכותא אלא בפירא בלחוד. הילכך כיון דמית שני בחיי ראשון ואחר כך מת ראשון יחזרו נכסים ליורשי נותן, דהא לית ליה לראשון ולשני זכותא אלא בפירא. ושלישי נמי לא קני גופא אלא על מנת דזכי בהו שני בנכסי מקמי הכין, וכיון דמת שני בחיי ראשון ופקעה זכותיה דשני מעיקרא איגלאי מילתא למפרע דלא אקני ליה לשלישי ולא מידי ונכסי בחזקתיה דנותן קיימי. וכיון דאיפסיקא הילכתא דכל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, ממילא שמעת דהא דתניא יחזרו נכסים ליורשי נותן ליתה, דהא אסיקנא כרבי דאמר אחריך נמי כמעכשיו דמי כדבעינן למימר קמן, ולית הלכתא כותיה.
מיהו ש"מ דהיכא דא"ל נכסי לך ואחריך מהיום לפלוני, ומת שני בחיי ראשון, יחזרו נכסים ליורשי שני, דהא אקני ליה גופא לשני מהיום ולאחר מיתת ראשון, וכיון דמית ראשון ופקעא ליה זכותיה מפירי ממילא קמו להו נכסי בחזקת שני למפרע וזכו בהו יורשין דידיה מחמתיה. ואי הוו תלתא וא"ל לראשון נכסי לך ואחריך מהיום לפלוני ואחריו מהיום לפלוני, אשתכח דראשון ושני פירא בלחוד הוא דקני ושלישי הוא דקני גופא מהיום ופירא לאחר מיתת שני. והוא דזכה בהו שני מקמי הכין. לפיכך אם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי נותן, דעד כאן לא פליגי הני תנאי אלא היכא דלא א"ל לבתרא מהיום, דמר סבר אחריך כמעכשיו דמי ויחזרו נכסים ליורשי נותן, ומר סבר לאו כמעכשיו דמי ויחזרו נכסים ליורשי נותן ראשון כדברירנא, מכלל דהיכא דא"ל לבתרא מהיום דכולי עלמא לא פליגי דאם מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי נותן.
<h2>דף קלז.</h2>
ואסיקנא אלא אחריך נמי אי כמעכשיו דמי ואי לא תנאי היא דתניא נכסי לך ואחריך לפלוני וירד ראשון ומכר ואכל את הדמים השני מוציא מיד הלקוחות דברי רבי רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר (ל)ראשון. במאי קא מיפלגי, ודכ"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ר' סבר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, ואשתכח דמעיקרא קני להו ראשון לפירות ושני לגוף ולית ליה לראשון אלא אכילת פירות בלבד, וכיון דמכר את הגוף השני מוציא מיד הלקוחות דקנין פירות לראשון לאו כקנין הגוף דמי. ורבן שמעון בן גמליאל סבר כל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, ואשתכח דלית ליה לשני זכותא בהני נכסי בחיי ראשון לא בגופא ולא בפירא, הילכך אין לשני אלא מה ששייר ראשון. והיינו דאמרינן במעשה דנכסי לסבתא [לעיל קכ"ה ע"ב] דבר זה נפתח בגדולים ונסתם בקטנים, כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, נפתח בגדולים, רבי ורשב"ג דאיפליגו ביה הכא, נסתם בקטנים רב הונא ורב ענן, דשמעת מינה דרבי ורשב"ג בכל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי קא מיפלגי. הילכך הא דתניא יחזרו נכסים ליורשי נותן רבי היא דסבר אחריך כמעכשיו דמי, והא דתניא ליורשי ראשון רשב"ג היא דקסבר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי. וקיימא לן כרשב"ג. ולא תימא משום דפסק רבי יוחנן הילכתא כוותיה לקמן, דאי משום הא איכא למימר דרבי יוחנן לטעמיה דסבירא ליה דקנין פירות כקנין הגוף דמי, ומוקים לה לפלוגתא דר' ורשב"ג דכ"ע כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, ובקנין פירות כקנין הגוף דמי פליגי, דר' סבר לאו כקנין הגוף דמי ורשב"ג סבר כקנין הגוף דמי. אלא כי פסקינן הילכתא כרשב"ג משום דאיפסיקא הלכתא בהדיא דכל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי. ואביי ורבא נמי תרוייהו הכי סבירא להו, דגרסינן לקמן אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג, דאלמא היכא דמכר הוי דינא כרשב"ג, דאי לא תימא הכי מאי רשע ערום איכא, האי רשע טיפש הוא. ורבא נמי הכי סבירא ליה, דאמר [לעיל קכ"ה ע"ב] מסתבר טעמיהו דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבינא זבינה זביני, וש"מ דאין לשני אלא מה ששייר לראשון. וגרסינן בפרק מי שהיה נשוי [כתובות צ"ה ע"ב] אמר אביי נכסי ליך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כלום, כמאן כי האי תנא דתניא נכסי לך כו', דשמעתא מינה דכרשב"ג סבירא ליה. וגרסינן נמי התם אמר אביי נכסי ליך ואחריך לפלוני ומכרה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ואחריך מיד בעל ולוקח מיד אחריך ומוקמינן להו בידא דלוקח, דשמעת מינה דאין לאחריך במקום לוקח כלום דאין לשני אלא מה ששייר ראשון. והני מילי דאי עבד אבל לכתחילה אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד, דאפילו זבוני ארעא לפירי נמי לא כדבעינן למימר קמן. אבל אי זבין אפילו לגופא זביניה זביני.
ורמי דרבי אדרבי ורמי דרשב"ג ארשב"ג דתניא נכסי לך ואחריך לפלוני ראשון מוכר ואוכל דברי רבי רשב"ג אומר אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד קשיא דר' אר' קשיא דרשב"ג ארשב"ג. דרבי ארבי לא קשיא הא לגופא הא לפירא דרשב"ג ארשב"ג נמי לא קשיא הא לכתחילה הא דיעבד. אשתכח השתא דהא דקתני רשב"ג אומר אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד לכתחילה קאי, כגון היכא דבעי לזבוני ארעא לפירא, דלכתחילה לאו כל כמיניה לזבוני. ורבי (יוסי) סבר יורד ואוכל. וההיא דקתני אין לשני אלא מה ששייר ראשון בלבד, בדיעבד, ואפילו לגופא. ורבי סבר השני מוציא מיד הלקוחות, ודוקא לאחר מיתה דראשון ולגופא. וקימא לן כרשב"ג, ובתרויהו, דכד מעיינת בה שפיר משכחת לה דאזדא (ר') [רשב"ג] לטעמיה, דכיון דסבירא ליה לרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון, אי מזבין להו ראשון לנכסים אפילו לפירי אית ליה פסידא לשני, דהא קננהו לוקח לעולם לפירות, וכי מיית ראשון לא מצי שני לאפוקינהו מלוקח. אי נמי לא זבנינהו אלא לחדא שתא, אפשר דמיית מוכר מקמי דתליש להו לוקח לפירות (ומית) [ואית] ליה פסידא לשני דאי לאו דזבניה ראשון לקרקע לפירא, וכיון דמית ראשון מקמי דתליש להו לוקח לפירות הוה אתי שני ואכיל להו, השתא דזבניה ראשון לקרקע לחדא שתא או לטפי מן הכין לית ליה לשני זכותא לא בגופא ולא בפירא עד דשלים זימנא דזאבין ליה ראשון ללוקח כרשב"ג דאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואית ליה פסידא לשני דלא מצי לאפוקינהו להנהו פירי מלוקח. ורבי דאמר יורד ראשון ומוכר לפירות לטעמיה דסבירא ליה דלית ליה לראשון זכותא אלא בפירות, ואי מזבין לה לארעא לא שנא לגופא ולא שנא לפירא לית ליה ללוקח זכותא בגוה אלא בחיי ראשון, וכי מאית ראשון אתי שני ומפיק. הילכך כי מזבין לה ראשון לארעא אפילו לגופא לית לה לשני פסידא בהכין דהא מצי לאפוקה מלוקח. וכיון דהני תרי ממריה דרשב"ג שייכי בהדדי ואיפסיקא הילכתא כותיה בחדא מינייהו הילכתא כותיה בתרויהו. והני מילי לזבונינהו לנכסי סתמא לפירות, ואפילו לזמן קצוב, דחיישינן דילמא מאית ראשון מקמי מושלם דמכירה ואית לה פסידא לשני. אבל היכא דזבינינהו לכל ימי חייו של ראשון אפילו לכתחילה שפיר דמי דהא [לית] ליה לשני פסידא בהכין. ושמעינן מיהא דרבי דכל היכא דפירא לחד וגופא לחד אית ליה רשותא למארי פירא לזבונה לארעא לפירא דידיה, דעד כאן לא פליג רשב"ג עליה דרבי אלא היכא דסבירא לן דאין לשני אלא מה ששייר ראשון, דאפי' כי מזבין לה ראשון לארעא לפירות נמי אית ליה פסידא לשני, אבל היכא דלית ליה פסידא לשני לא פליג עליה. הילכך כל היכא דלית ליה פסידא למרי גופא כרבי עבדינן. וכן הילכתא.
אמר אביי איזה הוא רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג. ושמע מינה דהלכתא כרשב"ג. כי אתא רבין א"ר יוחנן ואמרי לה אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ומודה רשב"ג שאם נתנן הראשון במתנת שכיב מרע לאחרים לא עשה כלום. מאי טעמא אמר אביי מתנת שכיב מרע לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך.
ומי [אמר] אביי (אמר) הכי והא אתמר מתנת שכיב מרע מאימתי קונה אביי אמר עם גמר מיתה היא קונה רבא אמר לאחר גמר מיתה היא קונה. הדר ביה אביי מההיא. וקם בשיטתיה דרבא. וכן הילכתא. חדא דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם. ועוד דאביי גופיה הדר ביה לגביה דרבא. ודייקינן וממאי דמהא הדר ביה ודילמא מההיא הדר ביה, דמעיקרא סבר לה כרבא ובתר הכי הדר ביה. ומהדרינן לא סלקא דעתך דתנן זה גיטך אם מתי מחולי זה זה גיטך לאחר מיתתי לא אמר כלום ואמר אביי [גיטין ע"ב ע"א] אם מתי שתי לשונות משמע משמע מעכשיו ומשמע לאחר מיתה אמר מהיום כמאן דאמר מעכשיו דמי לא אמר מהיום כמאן דאמר לאחר מיתה דמי. וש"מ דמתנת שכיב מרע לא קניא אלא לאחר מיתה, דהא מתנת שכיב מרע היכא דלא אמר מהיום כאם מתי דמי, דמשמע לאחר מיתה. ושמעינן מינה דמתנת שכיב מרע לא מיבעיא דלא צריך למימר בה מעכשיו או מהיום, אלא אפילו אמר תנו מנה לפלוני לאחר מיתה נותנין, דהא בסתמא נמי לא קנה אלא לאחר מיתה. ודוקא במצוה מחמת מיתה, ואע"ג דשייר, אי נמי בשכיב מרע שכתב כל נכסיו, ואפילו בסתמא, דלא פריש מחמת מיתה. ושמעינן נמי מינה דכל היכא דאמר מהיום כמאן דאמר מעכשיו דמי וקני מההיא שעתא. נפקא מינה להיכא דמית חד מיניהו בתר הכי מקמי דשלים ההוא יומא, אי נמי דזאבין מקנה הנהו נכסי לאחריני ביני ביני דלא הוו זביניה זביני.
א"ר זירא אר"י הלכה כרשב"ג ואפי' היו בהם עבדים והוציאן לחירות מהו דתימא מצי אמר ליה למיעבד ביה איסורא לא יהבי לך קמ"ל. וא"ר אסי א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ואפי' עשאן תכריכין למת פשיטא מהו דתימא אמר ליה לשוויינהו איסורי הנאה לא אקני ליה קמ"ל.
דרש רב נחמן בר רב חסדא אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני נטלו ראשון ויצא בו באנו למחלוקת ר' ורשב"ג. לרבי דאמר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי הוה ליה פירא לראשון וגופא לשני, וקנין פירות לאו כקנין הגוף דאמי, ולא נפיק ביה ראשון דבעינן ולקחתם לכם משלכם וליכא. לרשב"ג דאמר אחריך (ב)לאו כמעכשיו דמי, גופא ופירא דראשון הוא ונפיק ביה. מתקיף לה רב נחמן בר יצחק עד כאן לא פליגי (ר"י) [רבי] ורשב"ג התם אלא דמר סבר קנין פירות כקנין הגוף דמי ומר סבר לאו כקנין הגוף דמי אלא הכא (מי) [אי] מיפק לא נפיק ביה למאי (בו) יהביה נהליה אלא מיפק דכולי עלמא לא פליגי דנפיק ביה ואפי' ביום ראשון מכרו ודאי או אכלו באנו למחלוקת ר' ורשב"ג. לרבי השני מוציא(ין) מיד הלקוחות, והוא הדין גבי אכלו מיחייב ראשון לשלומי ליה דמיו לשני. לרשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ושמעינן מינה דאפילו במטלטלי פליג רשב"ג. וקיימא לן כוותיה. אלא מיהו הא דקא מסיק רב נחמן בר יצחק פלוגתא דרבי ורשב"ג בקנין פירות כקנין הגוף דמי ליתא, דסבר לה כרב הונא דאמר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, דהוה ליה פירא לחד וגופא לחד, וכבר אידחייא לה ממעשה דההוא סבתא. אי נמי איכא למימר דרב נחמן בר יצחק בנכסי לך ואחריך לפלוני קאמר בלחוד, דרבי סבר קנין פירות לראשון לאו כקנין הגוף דמי דאחריך כמעכשיו דמי, והוה ליה פירא בלחוד לראשון וגופא לשני, ורשב"ג סבר קנין פירות לראשון כקנין הגוף דאמי, דאחריך שאני דלאו כאומר מעכשיו דמי ואין לשני אלא מה ששייר ראשון. אבל היכא דאמר ליה ואחריך מעכשיו לפלוני דכולי עלמא מודו דשני מוציא מיד הלקוחות. ואם תמצא לומר דקסבר רב נחמן בר יצחק דבין לרבי בין לרשב"ג אחריך לאו כמעכשיו דמי, וכי פליגי בקנין פירות כקנין הגוף דמי פליגי, דסבר לה כרבי יוחנן ומסיק לה לדרשב"ג כרבי יוחנן, לית הלכתא בהא כרב נחמן בר יצחק, דהא איפסיקא הלכתא כריש לקיש, ואיפסיקא נמי כרשב"ג, ואי מוקמת ליה לטעמא דרשב"ג כר' יוחנן קשיא הלכתא אהילכתא. אלא על כרחיך באחריך כמעכשיו פליגי ותו לא מידי.
<h2>דף קלז:</h2>
אמר רבה בר רב הונא האחים שקנו אתרוג מתפוסת הבית ונטלו אחד מהם ויצא בו אם יכול לאכלו יצא ואם לאו לא יצא. כלומר האחין השותפין שעדיין לא חלקו בממון בית אביהם, וקנו אתרוג משל אמצע, ונטלו אחד מהן ביום טוב הראשון של חג ויצא בו ידי מצוה, אם יכול לאכלו ואין האחים יכולים למחות בידו, דידיה הוא ונפיק ביה ידי חובתו, ולקחתם לכם קרינא ביה, ואם לאו לא יצא דבעינא לכם משלכם וליכא. מאי אם יכול לאכלו, דאי איכא אחרניאתא דמטיה מיניהי לכל חד מיניהו חדא חדא דיכיל למימר להו אנא שקלי חדא אתו נמי שקולו חדא חדא יצא, ואם לאו לא יצא. ודוקא דאיכא אתרוג לכל חד מיניהו אבל פריש או רימון אע"ג דשוו כי האי אתרוג דשקיל האי לא. ומסתברא דה"ה היכא דאיכא אתרוג לכל חד מיניהו, מיהו לא חשיבי כי האי קמא דשקיל להאי, לא יצא, דהא לאו יכול לאכלו הוא, וכי אצטריך גמרא למעוטי פריש או רימון אע"ג דשוו בדמי הוא דאצטריך, דאי איכא אתרוג לכל חד מיניהו כי האי גוונא ודאי יכול לאכלו היא. ודוקא ביום ראשון, אבל מיום שני ואילך יצא ואפילו בגזול, דכי כתב לכם ביום הראשון כתב כדאסיקנא בהדיא בפרק לולב הגזול [סוכה כ"ט ע"ב], ואפילו למאן דפליג התם בגזול בשאול מודי. אמר רבא אתרוג זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי נטלו ויצא בו ביום טוב הראשון של חג והחזירו יצא לא החזירו לא יצא מאי קמ"ל דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה.
ההיא איתתא דהוה לה דיקלא בארעא דרב (דימי) [ביבי] בר אביי כל אימת דהוה אזלא למגזריה הוה קפיד עילוה אמר לה קא דישת לה לארעאי אקניתיה נהליה כל ימי חייה אזל איהו אקנייה לבנו קטן אמר רב פפי משום דאתו ממולאי אמריתו מילי ממוליאתא אפילו רשב"ג לא קאמר דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא היכא דאקנינהו בתריה דראשון לאחר, כגון דאמר נכסי לך [ואחריך] לפלוני, דאפקינהו נותן לנכסיה מחזקתיה לגמרי ויהבינהו לראשון ואחריו דראשון לשני, וכיון דלא הויא ליה לשני מעיקרא זכותא בהני נכסי אלא מחמת האי הקנאה דאקני ליה נותן אחריו דראשון, ובהאי הקנאה לא אקני ליה מידי לא גוף ולא פירות אלא לאחר מיתת ראשון, אשתכח דלא אקני ליה לשני מידי בחיי ראשון, ואמטול הכי אין לשני אלא מה ששייר ראשון, דכי זבין ראשון דידה זבין, אבל היכא דשיירינהו בתריה דראשון לעצמו, כגון דאמר (ר') נכסי לך ואחריך לעצמי כי האי מעשה דרב ביבי, דלא אקניתיה לדיקלא נהליה אלא כל ימי חייו ובתריה שיירתיה לנפשיה, כיון דמעיקרא נכסי בחזקתיה דנותן קיימי, כי אמר ליה נכסי לך ואחריך לעצמי אשתכח דמתחלה ועד סוף גופא בחזקת אחריך קיימי, דהיינו בחזקת נותן גופיה, ומאי דאקני למקבל מתנה קני ומאי דלא אקני ליה בחזקת נותן קאי. ובהא מודי רשב"ג דאכתי נכסי בחזקת מריהו קיימי ולית ליה למקבל מתנה אלא אכילת פירות בלבד. ושמעינן מינה דהלכתא כרשב"ג, דאי לא תימא הכי, לטעמיה דרב ביבי דלא הוה שני ליה בין לעצמו בין לאחר, מאי אהניא ליה לאקנוייה לבנו קטן, אלא משום דשני לן בין היכא דאקניניהו נותן בתריה דראשון לאחר ובין היכא דשיירינהו נותן בתריה דראשון לעצמו.
אמר רבא אמר רב נחמן שור זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי הקדישו והחזירו הרי זה מקודש ומוחזר אמר ליה רבא לרב נחמן מאי אהדר ליה אמר ליה ומאי חסריה אלא אמר רב אשי חזינן אי אמר על מנת שתחזירהו סתמא הא אהדריה ואי אמר על מנת שתחזירהו לי מידי דחזי ליה קאמר ליה. והאי לאו מידי דחזי ליה הוא, וכיון דלא קיימיה לתנאיה מעיקרא לא הויא מתנה, וכיון דלא הויא מתנה לא הוי הקדש, דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. וכי תימא אדרבא כיון דלא הוי הקדש הויא מתנה, וכיון דהויא מתנה הוי הקדש, לא סלקא דעתא, דכיון דעיקר טעמא דהוי הקדש, הילכך אע"ג דהויא מתנה לא הוי הקדש, דכי יהיב ליה על מנת דלא מקדיש ליה הוא דיהיב ליה.
אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאחר ואמר הלה אי איפשי בהן קנה ואפילו עמד וצווח. נפקא מינה דאי מיית מקבל מתנה זכו בהו יורשין דידיה, אי נמי דאי הדר מקבל וקא ניחא ליה לא מצי נותן למהדר ביה דמעיקרא קננהו. ור' יוחנן אמר לא קנה. (ואין) [דאין] אדם מקנה לחבירו דבר על כרחו. א"ר אבא בר ממל ולא פליגי כאן בצווח מעיקרו. לא קנה, וכאן בשותק ולבסוף צווח קנה, והוא דלא צווח בתוך כדי דיבור וצווח מעיקרו דקאמרינן דלא קנה, ממילא הדרי לנותן או ליורשיו, ולא אמרינן כל המחזיק בהן זכה. וההיא דגרסי' בכריתות פרק המביא אשם [כ"ד ע"א] אמר ריש לקיש הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה בה, אם תמצא לומר אצווח מעיקרא קאי, וטעמא דמילתא דכי אקני ליה נותן אדעתא דלא הדרה ליה אקני, הילכך מקבל לא קני דהא אמר אי איפשי בהם, נותן נמי לא הדרי ליה דהא אסתלק מיניהו לגמרי, וממילא הוה להו הפקר, ודלא כרשב"ג דקאמר לקמן כיון שאמר הלה אי איפשי בהן כבר זכו בהן היורשין, ליתא לדריש לקיש, דהא רבי יוחנן פליג עליה דריש לקיש בהא מילתא, דאמר רבי יוחנן צוח מעיקרו כולי עלמא לא פליגי, אלמא מודו ליה רבנן לר"ש ב"ג דזכו בהן יורשי נותן, וקימא לן ריש לקיש ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. ועוד דקימא לן דהפקר כי האי גוונא אפילו לגבי ההוא דאפקריה לא הוי הפקר עד דמפקר אדעתא דכולי עלמא, דתנן [פאה פ"ו מ"א] ב"ש אומר הפקר לעניים הפקר וב"ה אומר אינו הפקר עד שיפקיר אף לעשירים כשמטה. וקימא לן ב"ש במקום ב"ה אינה משנה. וכ"ש הכא דסוגיין כב"ה כמעשה דר' ישמעאל ברבי יוסי דפרק אלו מציאות [ב"מ ל' ע"ב] וכמעשה דרב פפא בפרק הגוזל בתרא, דהא דייקינן התם נהי דאפקריה לחמריה אדעתא דכולי עלמא לא אפקריה. ועוד דאפי' ב"ש נמי לא קאמרי אלא דלהוי הפקר לגבי ההוא דאפקריה אדעתא דידיה, אבל למהוי הפקר למאן דלא אפקריה אדעתא דידיה לא קאמרינן.
ואם תמצא לומר דההיא דריש לקיש אשתק ולבסוף צווח קימא, דקימא לן דקנה, וכיון דקאמר בתר הכי אי איפשי בה כמאן דאפקריה דמי, הא שמואל ורבי יוחנן פליגי עליה בהדיא, דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאחר ואמר הלה אי איפשי בהם קנה ואפי' עומד וצווח. אלא אפילו לבתר דאמר אי איפשי בה נמי קנה. וכיון דקנה בה ודאי לא הוי הפקר. ורבי יוחנן נמי מודי בה, דהא אסיקנא דלא פליגי. וברייתא נמי אליבא דרבנן בהכי סלקא, דאוקימנא בשתק ולבסוף צווח, וקאמרי רבנן אם היה רבן שני כהן הרי אלו אוכלין בתרומה, והא קימא לן המפקיר עבדו יצא לחירות. וכי תימא כיון דמעוכב גט שחרור אכיל בתרומה, אי הכי הא דאיבעיא לן מעוכב גט שחרור אי אכיל בתרומה ואי לא ולא איפשיט, דתפשוט מיהא מתניתא דאכיל, אלא ודאי מדלא פשיט לה מהכא ש"מ דלא הוו הפקר כלל ודלא כריש לקיש. ונהי דבריתא לריש לקיש לא קשיא, דיכיל לתרוצה כי טעמא דמאן דאמר מעוכב גט שחרור אוכל בתרומה, מיהו סוגיא דגמרא דלא פשיט לה מיהא מתניתא דאכיל ודאי לית ליה דריש לקיש. הילכך לית הילכתא כריש לקיש.
אמר רב נחמן בר יצחק זיכה לו על ידי אחר ושתק ולבסוף צווח באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן דתניא הכותב נכסיו לאחר והיו בהם עבדים ואמר הלה אי איפשי בהם אם היה רבן שני כהן הרי אלו אוכלין בתרומה רשב"ג אומר כיון שאמר הלה אי איפשי זכו בהן היורשין של ראשון ואמר רבא ואי תימא רבי יוחנן הכל מודים בצווח מעיקרו דלא קני שתק ולבסוף צווח דכ"ע לא פליגי דקני כי פליגי שזיכה לו על ידי אחר ושתק ולבסוף צווח ת"ק סבר מדאישתיק מינח ניחא ליה והאי דקא צווח מהדר הדר ביה ורשב"ג סבר הוכיח סופו על תחילתו והאי דלא צווח עד השתא דסבר כי לא מטו לידיה מאי [א]צווח. וקי"ל כת"ק. ודוקא היכא דכי אתו לידיה צווח מיד ואמר אי איפשי בהן, אבל שתיק לבתר דאתו לידיה ולאחר כדי דבור צווח, אפילו רבנן מודו דקנה, דהא ליתיה לטעמא דכי לא מטו לידיה מאי אצווח. והני מילי בשכיב מרע דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו. דיקא נמי דתני עלה כבר זכו בהן היורשין ולא קתני ברשותא דנותן קיימי. אבל בבריא לא קני עד דמטי שטרא לידיה, אי נמי דקנו מיניה. וה"ה היכא דזיכה לו על ידי אחר, דכמאן דמטא שטרא לידיה דמי. והני מילי במתנה, אבל במקח וממכר כיון דמחייבינן ליה למיתב דמי לא קני בשתיקה לאיחיובי בדמים עד דמגלי אדעתיה בשעת הקנאה דניחא ליה.
<h2>דף קלח.</h2>
ת"ר שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני ושלש מאות לפלוני וארבע מאות לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליו שט"ח גובה מכולם אבל אמר תנו מאתים זוז לפלוני ואחריו שלש מאות לפלוני ואחריו ארבע מאות לפלוני אומרין כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליו שט"ח גובה מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו. הא דקתני רישא אין אומרין כל הקודם זכה, הא קמ"ל דאי לא משתכח ליה לנותן ממונא כשיעור מאי דאקני להו לכולהו אין אומרין כל הקודם בשטר זכה לגבות ראשון, ואי איכא טופיאנא גבי מיניה שני ואי איכא טופיאנא אמאי דהוי לשני גבי מיניה שלישי, ואי לא האחרון האחרון נפסד, אלא כולן שוין בקדימה, דכי אקדמיה לחד מיניהו אחבריה לאו לאקדומיה בגבייה איכוון אלא לפי שאי איפשר לאדם להוציא שני דברים כאחד בדבור אחד אלא בזה אחר זה ולא הוה סגיא ליה דלא לאקדומיה חד מיניהו אחבריה, לפיכך אין כאן דין קדימה אלא כל אחד מהן גובה מן הממון המצוי לפי חלקו כדבעינן לברורי בשמעתין. ומאי לפיכך, הואיל ואין כאן דין קדימה לפיכך יצא עליו שט"ח גובה מכולם, כלומר דמהיכא דניחא ליה שקיל. אי נמי הא קמ"ל דאפי' היכא דגבי כוליה מחד הדרי ומשתלמי מהדדי כדבעינן לברורי לקמן. אבל אמר תנו מאתים זוז לפלוני ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני אומרין כל הקודם בשטר זכה, לפיכך יצא עליו שט"ח אינו גובה אלא מן האחרון, דכיון דלגבי הדדי אית בהו דין קדימה דראשון ראשון, יכיל למימר ליה לבעל חוב הנחתי לך מקום לגבות ממנו. ואע"ג דכולהו כי קנו במתנת ש"מ הוא דקנו, דלא קניא אלא לאחר גמר מיתה, ואשתכח דכי חייל קנינהו בהדי הדדי הוא דחייל, אפי"ה כיון דלא אקני ליה נותן לשני מידי אלא במאי דמשתייר מממונא לבתר דגבי ראשון הוה ליה לבעל חוב כמי שהקנה לזה היום ולשני למחר, דאידי ואידי שייך ביה טעמא דהנחתי לך מקום לגבות ממנו. אין לו באחרון כדי חובו, גובה השאר משלפניו, אין לו גובה משלפני פניו.
והא דאמרינן רישא אין אומרין כל הקודם בשטר זכה, דאי לא משתכח בממונא אלא כדי מה שצוה לראשון לא יהבינן ליה כוליה לראשון, קמ"ל הא דפלגינן ליה לממון המצוי לפום אומדן דעתיה דנותן. היכי עבדינן, חשבינן סך ממונא דיהיב לכולהו כמה הוי, תשע מאות זוז, והדר חזינא מאי דיהיב לראשון כמה הוי מכלל כוליה ממונא דיהיב לכלהו, תרי חולקיה מתשעה, ודיהיב לשני כמה הוי מכלל כוליה ממונא דכלהו, תולתא, ודיהיב לשלישי כמה הוי, ארבעה חולקי מתשעה. הילכך פלגינן ליה לההוא ממונא דאשתכח למיתאנא לתשעה חולקי, וכל חד מיניהו שקיל מיניה לפום חושבנא דמנתיה מכלל ממונא דכלהו. וה"ה היכא דנפיק עליהו שט"ח, שקיל מיניהו לפום הדין חושבנא. ואע"ג דבעל חוב אי בעי למטרף כוליה מחד מיניהו מצי טריף כדקי"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה, וגבי האחין שחלקו נמי אמרינן ובא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהם, אלמא מצי למיטרף, הא איפסיקא הילכתא התם דבטלה מחלוקת והדרי ופלגי מרישא, ה"נ אע"ג דיגבי בעל חוב כוליה מחד מיניהו הדר איהו ומשתלים מהנך מעות מכל חד מיניהו לפום מטו מנתיה, דהכא ודאי ליכא למימר דיורשין הוו אלא לקוחות הוו ולית להו אלא מעות. וכי תימא מכדי מטלטלי נינהו ומטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי, הכא במאי עסקינן דגבו קרקעות בזוזיהו. וכבר ברירנא ליה להאי דינא בפ' הנזקין [גיטין נ' ע"ב] בירור יפה. והכין דינא בכל שטרי מתנות היכא דלית להו דין קדימה ולא אתברר דזכי להו לתרויהו חד ממונא ולא אשתכח ליה ממונא דמספיק להו לפום הדין חושבנא הוא דפלגי. אבל בעלי חובות היכא דלית בהו דין קדימה ולא שוו חובות דידהו להדדי וליכא בנכסיה דלוה אלא כשיעור מאי דחזי לחד מיניהו (א)לא פלגי לפום ממונא אלא לפום שעבודא כדמיברר בכתובות בפ' מי שהיה נשוי.
ברם צריכינן לברורי דרישא דקתני אין אומר' כל הקודם בשטר זכה, לא תימא הני מילי היכא דלא שוו שיעורי אהדדי דלא הוה איפשר לברורי שיעורא דאקני ליה לכל חד מיניהו בבת אחת, דאי הוה אמר תנו תשע מאות זוז לפלוני ולפלוני ולפלוני, הוה אמינא דכי יהיב להו בשוה יהיב להו, ואמטול הכי אצטריך למפלגינהו ולאדכורינהו בפרט בזה אחר זה לברורי שיעור מאי דיהיב ליה לכל חד מיניהו, אלא אפי' היכא (דהוו) [דשוו] שיעורי להדדי, כגון דאמר תנו מאתים זוז לפלוני ומאתים לפלוני ומאתים לפלוני, דסד"א מדהוה יכיל למיתב להו לכלהו בכלל ולמימר תנו שש מאות זוז לפלוני ולפלוני ולפלוני דהוה משמע נמי דפלגי להו בשוה והוה מטי ליה לכל חד מיניהו מאתים זוז ותו לא כי דעתיה דנותן, וכי פליג להו בפרט לאקדומיה ראשון ראשון קא מיכוין, אלא אפי' בכה"ג נמי לית בהו דין קדימה, דאם כן אדאשמועינן סיפא גבי ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני, אלא מדאיכפל לאשמועינן דין קדימה היכא דפריש ואחריו, מכלל דכל היכא דלא פריש כה"ג לית ביה דין קדימה. וטעמא דמילתא, דאע"ג דשוו שיעורי להדדי נמי איכא למימר דלאו לאקדומיה ראשון ראשון קא מיכוין, אלא דלא להוו כולהו כחדא מתנה אלא להוי דכל חד מיניהו מתנה בפני עצמה. ונפק"מ דאי מגבינן להו קרקע בזוזיהו, אי הויא כולה חדא מתנה כי שימינן ליה לקרקע נהליהו בהדי הדדי הוא דשימינן להו, דיהבינן להו לכלהו קרקע שוה שש מאות זוז, ואע"ג דכי פלגי ליה איהו לא שויא מנתא דכל חד מיניהו מאתים זוז, לא יהבינן להו טפי ואית להו פסידא. וכי פלגינהו בפרט ויהיב להו מאתים זוז לכל חד מיניהו באפי נפשיה, כי מגבינן להו קרקע זוזיהו לא בהדי הדדי מגבינן להו אלא יהבינן לכל חד מיניהו באפי נפשיה קרקע שוה מאתים זוז דלית ליה פסידא לכל חד מיניהו.
וכי תימא א"כ תנא גופיה דאיירי רישא דליכא דין קדימה בדלא שוו שיעורי להדדי, לשמעינן היכא דשוו שיעורי להדדי דלית בהו דין קדימה, וכ"ש בדלא שוו שיעורי להדדי. כדמעיינת בה שפיר היכא דלא שוו שיעורי בשויה עדיפא ליה לאשמועינן, דכיון דמתניתא בדליכא שיעור לאשתלומי כולהו מיניה קיימא, דא"כ דין קדימה (לימא) [למה] להו היכא דליכא שוו שיעורי להדדי עדיפא ליה לאשמועינן כגון דליכא בכוליה ממונא אלא מאתים זוז, דאי אשמעינן בדשוו שיעורי להדדי דאקני ליה לכל חד מיניהו מאתים ותו לא, הוה אמינא התם הוא דיד כולן שוה דכיון דכל חד מיניהו לחודיה הוה יכיל לאשתלומי כולה מנתיה מהאי ממונא דשכיח ליכא חד מיניהו דמוחזק בהאי ממונא דשכיח טפי מחבריה, כי היכי דלימא דלדידיה הוא דאיכוון לאקנויי למיגבא מיניה ולאינך ממעות טמונים דאית ליה, דהא לכלהו חזי כהדדי ודין קדימה ליכא כדברירנא טעמא לעיל, ואמטול הכי יד כולן שוה. אבל היכא דלא שוו שיעורי להדדי, כגון היכא דאקני ליה לראשון מאתים ולשני שלש מאות ולשלישי ארבע מאות, ואין שם אלא מאתים, מוכחא מילתא דכי אקני ליה לאחרון ארבע מאות ושלפניו שלש מאות לאו למיגבא מהאי ממונא דשכיח אקני להו, דהא ליכא חד מיניהו דיכיל לאשתלומי מכולה מנתיה מהאי ממונא אלא ראשון, מוכחא מילתא דכי אקדמיה לראשון דוקא אקדמיה למיגבא ברישא, ש"מ כולה מנתיה מהאי ממונא דשכיח ולאינך אחריני למגבא ממעות טמונים דאית ליה. דאפילו למאן דלא חייש למנה קבור הני מילי היכא דאיכא מנה מצוי לאשתלומי מיניה תפקדתיה דנותן דלא תלינן תפקדתיה במנה קבור, אבל היכא דליכא ממונא לאשתלומי מיניה תפקדתיה סד"א דחיישינן למנה קבור.
וה"ה דהיכא דאין שם אלא חמש מאות, דכיון דליכא למימר דכי אקני ליה לבעל ארבע מאות זוז למגבא מהאי ממונא אקני ליה ולקמאי ממעות טמונים דאית ליה, דא"כ לדידיה הוה ליה לאקדומיה, אלא מדשבקיה לבסוף ש"מ הני לקמאי אקני אקנינהו ולבתרא ממעות טמונים דאית ליה, מאי אמרת דילמא כי אקני להו לכולהו למגבא מהאי ממונא דשכיח ליה הוא דאקני להו כל אחד ואחד לפום מטו מנתיה, כיון דראשון לית ביה ספיקא דילמא כולה מנתיה ממעות טמונים אקני ליה דהא שכיח ליה ממונא שיעור לאשתלומי מיניה שיעור מנתיה, וקי"ל דכל היכא דשכיח ממונא לאשתלומי מיניה לא חיישינן למנה קבור, וכי איכא ספיקא אי אית ליה לאשתלומי מהאי ממונא דשכיח ואי לא דהא לית ביה שיעור מנתיה לאשתלומי מיניה אלא כי איכא ספיקא אי אקני להו לאשתלומי מיניה מקצת או לית להו לאשתלומי מיניה מידי, דכי אקני להו כולה מנתיהו ממעות טמונים אקני להו הוה ליה לראשון בהאי ממונא דשכיח ודאי, דאית ליה למגבא מיניה או כולו או מקצתו, ובתראי ספק, אי אית להו למגבא מיניה מידי ואי לא, אין ספק מוציא מידי ודאי, קמ"ל דכיון דבעיקר הקנאה דחד מיניהו ליכא ספיקא דהא אי איכא ממונא שיעור מאי דאקני להו לכלהו הוה מגבינן להו לכלהו מיניה כל חד וחד לפום מטו מנתיה הקנאה דכל חד מיניהו הקנאה ודאית במנה קבור. ועל כרחיך כי אקנו להו לכלהו למגבא מהא ממונא דשכיח כל חד וחד לפום מטו מנתיה אקני להו ודין קדימה נמי ליכא מהאי טעמא דברירנא. לפיכך יד כולן שוה לגבות כל אחד מהן מן הממון המצוי לפי חלקו. וכן הלכה.
ת"ר שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכורי בראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו. בבכורתו ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל בכורתו. וש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלנית אשתי בראוי לה נוטל[ת]ן ונוטלת כתובתה. בכתובתה ידה על העליונה רצת נוטלתן רצת נוטלת כתובתה. ושכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי בראוי לו נוטלן ונוטל חובו. בחובו ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל חובו. ואע"ג דאין בחובו מאתים זוז לא מחזי כרבית מאוחרת, דהא לא קאמר בשכר מעותיו שהיו בטלות אצלו אלא בחובו קאמר ואיפשר דחובות אחריני הוו ליה גביה, דמה לו למאתים זוז דלשון חובו אפי' חובות הרבה משמע, כדאמרינן בסוף פרק גט פשוט [להלן קע"ג ע"א] חוב לך בידי פרוע שטרות כולן פרועים, ולא אמרי' מדהני יתירי סיטראי נינהו כולהו נמי סיטראי נינהו, דכיון דפריש בחובו כל היכא דאיכא למיתלי בידוע לא תלינן בחוב אחרינא דלא ידיע. ואיכא נוסחי דאית בהו לא שנא גבי בכור ול"ש גבי אשה ול"ש גבי בע"ח בבכורתו אין לו אלא בכורתו, בכתובתה אין לה אלא כתובתה, בחובו אין לו אלא חובו. ולהאי גירסא לא מיתוקמא מתניתא אלא כשאין הבכורה או הכתובה או החוב פחות ממאתים זוז, והא קמ"ל דלא שקיל תרויהו, דאי ס"ד אע"ג דלא חזי ליה בבכורתו אלא בציר מהכין אמאי אין לו אלא בכורתו, לא יהא אלא דאמר יירש פלוני בני כל נכסי או כך וכך, מי לא ירית ליה, אלא ודאי לא מיתוקמא בריתא להני נוסחי אלא כדפרשינן.
ומקשינן עלה ומשום דאמר בראוי לו נוטלן ונוטל חובו ודילמא בראוי לו בחובו קאמר. אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנא יתירא דתנן ולא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא וצריך ליקח לו דרך דברי ר' עקיבא וחכמים אומרים אינו צריך ליקח לו דרך ומודה רבי עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך אלמא כיון דלא צריך לשיורינהו לבור ודות גופיהו, דהא בסתמא נמי לא מזדבני, וקא טרח ואמר חוץ מאלו, לטפויי מילתא קא אתי, לשיורי להו דרך, הכא נמי כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי. לאקנויי ליה מאתים זוז בר מחובו והא דאמרינן הכא נמי כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי, לאו אלישנא דבראוי לו קאמרי', דשמעת מינה דאי אמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי ולא אמר בחובו ולא אמר נמי בראוי לו כמ"ד בחובו משמע, דכי מעיינת בה שפיר לישנא דבראוי לו לאו למעליותא משמע אלא לגריעותא משמע, דלאו מתנה מדידיה קא יהיב ליה אלא בראוי לו ליטול מן הדין ובחובו משמע, דאי ס"ד דכי אמר תנו ולא אמר בראוי לו ליטול בחובו משמע, כ"ש דכי אמר תנו אלו בראוי לו בחובו משמע. ועוד דודאי כי אמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי ולא אמר בחובו ולא אמר בראוי לו, נוטלן ונוטל חובו כדבעינן לברורי לקמן. וכן הא דדייקינן מעיקרא ומשום דאמר בראוי לו נוטלן (ונטל) [ונוטל] חובו דילמא בראוי לו בחובו קאמר, לאו למימרא דתנא מלישנא דבראוי לו קא דייק לה דנוטלן ונוטל חובו, (ואי) [דאי] מהאי לישנא איפכא מסתברא כדברירנא, אלא משום דפשיטא לן דכי אמר בחובו אין לו אלא חובו ואילו כי אמר בראוי לו קתני דנוטלן ונוטל חובו, ועלה קא דייקינן, ומשום דלא פריש בהדייא בחובו וקאמר בראוי לו נוטלן ונוטל חובו, ודילמא בראוי לו בחובו קאמר, וכמאן דפריש בחובו קאמר דמי. בשלמא גבי בכור ואשה כיון דמיקרבא דעתיה לגביהו ואיכא למימר דכי קאמר בראוי לו בראוי ליתן לו במתנה קאמר, אלא גבי בעל חוב דלא מיקרבא דעתיה לגביה למיהב ליה מתנה ליחוש דילמא בראוי לו בחובו קאמר.
ופרקינן הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנא יתירא, דתנן ומודה רבי עקיבא בזמן שאמר חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך, אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי, הכא נמי כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי. כלומר, דלא צריך למימר חוץ מאלו, דמסתמא נמי הוי שיור, וקאמר חוץ מאלו, לטפויי מילתא קאתי, לשיורי נמי דרך. הכא נמי כוליה לישנא יתירא הוא, דכיון דלא צריך למימר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי, דהא בדנקיט שטרא בידיה עסקינן, דאי לא תימא הכי מאי נוטלן ונוטל חובו, אלא לאו דנקיט שטר מקוים בידיה. מסתמא נמי אף על גב דלא אמר תנו הוה גאבי חובו. ואשתכח דגבי שיעור חובו מיהת לא הוה צריך למימר ולא מידי. וכיון דלא הוה צריך וקאמר, לטפויי מילתא קאתי, שיהא נוטלן ונוטל חובו עד שיפרש בחובו. וכי תימא ממאי דלטפויי מילתא אחריתי קאתי, דילמא השתא נמי בחובו קאמר, וכי אצטריך למפטריה משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אצטריך, (ד)אי נמי משום דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואהני ליה תנו למגבא מיד מיתמי. הא לא קשיא, דכיון דאוקימנא לבריתא כרבי עקיבא ומטעמא דלא צריך וקאמר, ממילא שמעת דכי אוקימנא באנפא דהוה ליה למגבא חובו מסתמא אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה הוא דאוקימנא. והיכי משכחת לה, כגון דקבע ליה זימנא דלא ליגבי אלא לאחר מיתה, דקימא לן כריש לקיש [לעיל ה' ע"ב] ואפי' מיתמי. אי נמי דמהימניה למגבא מירתיה בתריה בלא שבועה.
והוא דלית ליה השתא בנים קטנים, דאם כן הא קימא לן אין נזקקין לנכסי יתומים, דחיישינן לשובר. ואע"ג דהימניה כבי תרי דפסלינהו לכ"ע לגביה, הני מילי היכא דמסהדי אפירעון, אבל היכא דמסהדי דבטלה איהו גופיה לההיא נאמנות מהימני. הילכך השתא נמי חיישינן לשובר, דכי האי גוונא דמסהיד דבטלה מלוה גופיה להימנותא ומשכחת נאמנות דמהניא בכי האי גוונא למימרא דידע דלא צריך וקאמר. אלא היכא דהימניה למגבא אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה דכיון דאתני תנאי ממון הוא וקיים דאי נמי איכא שובר דבטלה לההוא נאמנות בגויה כיון דהשתא ליתיה קמן לא חיישינן ליה דלהכי כתב ליה הכי לאזדקוקי ביה לנכסי יתמי ולא ליחוש לשובר דליתיה קמן כלל. וכי האי גוונא כיון דלא צריך תו למפטריה משבועה ולא לאגבויי מנכסי יתומים קטנים וקאמר תנו, לטפויי מילתא קאתי. והיכא דקבע ליה זימנא ומת בתוך זמנו נמי, דוקא דקבע ליה זימנא בפירוש דלא ליגבי אלא לאחר מיתה כדאמרן. אבל היכא דקבע ליה זימנא אחרינא דלאו לאחר מיתה, אע"ג דאתרמי דמית בתוך זמנו והוי דינא דלגבי מיתמי בלא שבועה, לא מהני בהאי דינא דלמימרא דלטפויי מילתא קאתי ולא מידי, דהא איהו לא הוה ידע אי הוה מאית בתוך זמנו או לאחר זמנו כי היכי דלימא כיון דידע דלא צריך וקאמר תנו לטפויי מילתא קאתי. אלא ע"כ כי אמר בראוי לו בחובו קאמר. ומתניתא נמי דייקא, דכי קתני בעל חוב דומיא דבכור וכתובת אשה קתני, דלא מטא זימניהו אלא לאחר מיתה, דכי האי גוונא גבי בעל חוב מסתמא נמי דלא אמר תנו הוה ליה למגבא אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה, ומדלא הוה צריך למימר תנו וקאמר לטפויי מילתא קאתי, למיתבינהו נהליה במתנה. וכיון דמהאי טעמא הוא, הוא הדין לשאר אנפי דלא הוה צריך וקאמר, אע"ג דמטי זימנייהו מחיים. דלא דמו לבכור ולא לכתובת אשה, דתנא חד אנפא מתרי תלתא אנפי נקט, והוא הדין לשאר אנפי דדמו ליה בהאי ענינא.
וכי תימא ואכתי תינח היכא דלא פחית חובו ולא נפיש ממאתים זוז, אלא היכא דפחית חובו ממאתים זוז לאו לישנא יתירא הוא דאצטריך לטפויי ליה ההוא טופיאנא כדאמרינן בעלמא. אבל אוסיף ביה דיקלא לתוספת כתביה, ואי נפיש נמי ממאתים למבצר ליה מסך שטר חוב קאתי מחמת דלא פש ליה גביה טפי מן הכי. הא נמי לא קשיא, דסוגיא דגמרא כי קא דייק לישנא יתירא היכא דלא הוי חובו טפי מהכין ולא בציר מהכין קא דייק, ולא למימרא דלא מיתוקמא מתניתא אלא בהכי, דעל כרחיך מדקתני סופא בחובו ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל חובו ש"מ דאפילו בדנפיש חובו או פחית מהכין קא מיירי. ומדסופא גבי חובו אע"ג דנפיש ואע"ג דפחית קאי, רישא נמי גבי כראוי לו אע"ג דנפיש ואע"ג דפחית קאי, ואפילו הכי נוטלן ונוטל חובו. אלא משום דגמרא לא אצטריך להאי טעמא דלישנא יתירא אלא היכא דהוי ממונא כנגד חובו ותו לא, דאילו היכא דנפיש מחובו לא צריך להאי טעמא דברירא מילתא, דהאי תוספת לאו מחמת שטר חוב קא יהיב ליה, אלא מתנה קא יהיב ליה, ומדאהני מתנה וקאמר בראוי לו, שארא נמי דקאמר בראוי לו מתנה נינהו. ומאי בראוי לו דחזי למיתב ליה מתנה. ואי פחית שיעורא מכדי חובו ליכא למיחש דילמא למיפחת ליה קאתי. חדא דלאו בדידיה קאי, ועוד דאם כן האי תנו לו מאתים זוז, (א)לא תתנו לו אלא מאתים זוז מיבעי ליה. אלא כי אצטריך טעמא דלישנא יתירא היכא דהוי שיעורא כנגד חובו הוא דאצטריך, דמדלא הוה צריך למימר תנו וקאמר, למיתב ליה מתנה אצטריך, ואמטול הכי נוטלן ונוטל חובו. וכי תימא אדרבא מדהוה ליה למימר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי ותו לא, והוה משמע במתנה לבר מחובו, ואיכפל למימר בראוי לו, ש"מ בחובו קאמר כרבי עקיבא דדייק לישנא יתירא, הא לא קשיא, דכיון דכי לא אמר בראוי לו במתנה משמע, השתא נמי דאמר בראוי לו לא לישנא יתירא הוא אלא טעמא דמילתא קאמר, דהאי דיהיב ליה מאתים זוז משום דחזי למיתב ליה מתנה הוא.
אשתכח השתא דכל היכא דבסתמא דלא קפיד הוה אית ליה לבעל חובו למיגבא חובו מירתיה בתריה בלא שבועה דומיא דבכור ודומיא דכתובה היכא דהימנה אירתיה בתריה, לא שנא אמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי ולא אמר בחובו ולא נמי בראוי לו, ולא שנא אמר בראוי לו, אע"ג דלישנא דבראוי לו איכא למימר דבחובו משמע, לא מיבעיא היכא דנפיש ממונא או פחות מחובו דמוכחא מילתא דלאו בחובו קאמר כדברירנא טעמא לעיל, אלא אפילו היכא דהוי כנגד חובו ותו לא במתנה משמע. מיהו איכא לפלוגי בין היכא דאמר בראוי לו להיכא דאמר סתמא, דאלו היכא דאמר סתמא לעולם נוטלן ונוטל חובו, ואילו היכא דאמר בראוי לו לא שקיל להו לבד מחובו, אלא היכא דאפשר ליה לנותן למידע דבסתמא נמי לא פקיד ולא מידי הוה אית ליה לבעל חוב מדינא למגבא חובו בלא שבועה מירתיה בתריה בלא עיכובא, כדברירנא בהנך אנפי דפרישנא לעיל ומאי דדמי להו. דמדלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי. אבל היכא דאיכא למימר דאהני לגבי חובו, כגון היכא דאי לא אמר תנו (הוה) לא הוה גבי אלא בשבועה, אי נמי דאיכא קטן דלא הוי מדינא לאזדקוקי לנכסי, אי נמי דאפילו לאחר מיתה לא מטי זימניה למגבא, אי נמי איתרמי דהוה ליה מדינא למגבא בלא שבועה אפי' מיתומים קטנים באנפא דלא הוה אפשר ליה לנותן בעידן תפקדתיה למידע ביה, דליכא למימר מדלא הוה צריך וקאמר לטפויי מילתא קאתי, הכא מוכחא מילתא דכי אמר בראוי לו בחובו קאמר. דאי (אמרינן) [אמדינן] ליה לדעתיה לטפויי מילתא קאתי, היכא דמסתמא לגבי חובו לא הוה צריך למימר תנו, אבל היכא דלגבי חובו הוה צריך למימר תנו, כגון דאהני ליה לחד מהנך אנפי דברירנא, לא תלינן ליה להאי בראוי לו במתנה אלא בחובו כי קושיין, וכי אצטריך סוגין נמי למימר טעמא דדייקינן לישנא יתירא היכא דאמר בראוי לו דא"ל דילמא בראוי לו בחובו קאמר, דאהני טעמא דלישנא יתירא לאפוקי ממשמעותא דחובו ולאוקומיה אמתנה, אבל היכא דלא אמר בראוי לו ולא אמר נמי בחובו אע"ג דהוה צריך ליה גבי חובו לא מוקמינן ליה בחובו אלא במתנה, דמסתמא כל היכא דאמר ליה מילתא דמשמע מינה דבחובו קאמר כי אמר תנו במתנה משמע.
והני מילי גבי בעל, אבל גבי בכור ואשה, לא שנא בסתמא דלא אמר בראוי לו ולא שנא לישנא אחרינא דמשמע (מינא) [מינה] לא מתנה ולא כתובה ובכורה ולא שנא אמר בראוי לו ליכא לפלוגי, אלא אפילו היכא דאיכא למימר דאהני גבי אשה למגבא בלא שבועה וגבי בכור למעבד ליה היכרא מסתמא במתנה משמע. דכי אצטריך סוגיין למימר טעמא דדייקינן לישנא יתירא גבי בעל חוב דקשיא לן ודילמא בראוי לו(י) בחובו קאמר, אבל גבי בכור ואשה דלא אקשינן מידי לא אצטריך טעמא דדייקינן לישנא יתירא, דבלאו הכי נמי כיון דמיקרבא דעתיה לגביהו מסתמא במתנה משמע. דאי לא תימא הכי, מאי שנא דשבקיה גברא לבכור ואשה דאיירי בהו תנא מעיקרא וקשיא ליה בעל חוב דלא איירי ביה אלא לבסוף. אלא משום דגבי בכור ואשה אפילו היכא דליכא למידק לישנא יתירא נמי אע"ג דאמר בראוי לו נמי במתנה משמע וכי מני ליה לבעל חוב בהדי בכור ואשה היכא דאמר בראוי לו לאו לאוקומיה בכור ואשה אדינא דבעל חוב אלא לאירויי בבעל חוב דומיא דבכור ואשה דלא מטי זימנייהו למיגבא אלא לאחר גמר מיתה, דאשתכח דמסתמא דלא אמר תנו נמי הוה ליה למגבא חובו אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה, ומדלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי למתבינהו נהליה במתנה. והוא הדין לשאר אנפי דדמו ליה בהאי ענינא אע"ג דלא דמו לבכור ואשה כדברירנא לעיל.
ומנא תימרא דבסתמא דלא אמר בראוי לו ולא בחובו, אלא קאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי במתנה משמע, והוא הדין גבי בכור ואשה. חדא, דכיון דכי אמר בראוי לו דמשמע טפי גבי בעל חובו בחובו וגבי בכור בבכורתו וגבי אשה בכתובתה דנוטלן ונוטל חובו, כל שכן בסתמא דלא אמר בראוי לו. ועוד מדאיכפל תנא לאשמועינן גבי בכור היכא דאמר בבכורתו דידו על העליונה והיכא דאמר בכתובתה דידה על העליונה, והוא הדין גבי בעל חוב היכא דאמר בחובו למאן דגריס בחובו ידו על העליונה, והוא הדין למאן דגריס אין לו אלא חובו כדפרישנא, שמע מינה דלא משכחת להאי דינא אלא היכא דפריש בהדיא גבי בכור בבכורתו וגבי אשה בכתובתה וגבי בעל חוב בחובו. דאי לא תימא הכי לשמעינן בסתמא וכל שכן היכא דאמר בבכורתו או בכתובתה או בחובו. אלא מדלא אשמעינן אלא כדפריש ש"מ דבסתמא נמי גבי בכור נוטלן ונוטל בכורתו גבי אשה נוטלתן ונוטלת כתובתה וגבי בע"ח נוטלו ונוטלן חובו. ובהדיא גרסינן נמי בפ' אלמנה ניזונת [כתובות צ"ו ע"ב] משל דרבי יוסי למה הדבר דומה, לשכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי רצה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן. וכיון דאם רצה במתנה נוטלן, ממילא שמעת דאי אית ליה נכסי ללוה נוטלן ונוטל חובו, דהא כי שקלינהו להני במתנה שקלינהו וחובו כדקאי קאי, וכי קתני רצה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן, כגון דלא שכיחי ליה ללוה נכסי אחריני לאשתלומי מיניהו. הילכך רצה בחובו נוטלן ואהני ליה וגבי שני שטרי חובות היוצאין ביום אחד, דכיון דלית בהו דין קדימה אי קדים חד מיניהו וגבי לא מפקינן מיניה, והיכא דרצה בחובו נוטלן, דאי נפיק שטר חוב אחרינא דזמנו עם שטר חובו של זה ביום אחד לא מפקינן מיניה דהאי דאלו הוה שקיל להו במתנה הוה מפקינן להו מיניה, ואי נמי הוה הדר ואמר הבו לי מיהת מחמת שטר חובי הוה פלגינן ליה לממונא בין תרויהו בשוה, למאן דאמר חולקין חולקין, ולמאן דאמר שודא דדייני. ואם רצה במתנה נוטלן, ואהני ליה דאי משתכח ליה בתר הכי ממונא אחרינא ללוה נוטלן ונוטל חובו. דאי לא תימא הכי מאי (האני) [אהני] ליה למשקלינהו במתנה. ועוד הא לא דמיא לדרבי יוסי כדברירנא התם, אלמא אע"ג דלא אמר בראוי לו אם רצה במתנה נוטלן וחובו כדקאי קאי. ואי משתכח ליה ללוה ממונא אחרינא גבי ליה לחובו מיניה ואשתכח דנוטלן ונוטל חובו.
וכי תימא אם כן אדאשמעינן בכולהו היכא דאמר בראוי לו דנוטלן ונוטל בכורתו ונוטלתן ונוטלת כתובתה ונוטלן ונוטל חובו לשמעינן בסתמא, הא ברירנא דלישנא דבראוי לו גריעותא משמע ורבותא קמ"ל בכולהו, דלא מבעיא היכא דלא אמר בראוי לו דנוטלן ונוטל חובו, אלא אפי' היכא דאמר בראוי לו, דסלקא דעתא אמינא בראוי לו ליטול מן הדין משמע וכמאן דאמר בחובו דמי, קמ"ל דנוטלן ונוטל חובו, כל חד וחד כי טעמיה ודיניה. גבי בכור ואשה דמקרבה דעתיה לגביהו אפילו היכא דליכא למידק לישנא יתירא נמי, מדהוה ליה למימר גבי בכור בבכורתו וגבי אשה בכתובתה וקאמר בראוי לו לטפויי מילתא קאתי, וגבי בעל חוב דלא מיקרבה דעתיה לגביה דוקא היכא דאיכא למידק לישנא יתירא בחד מהנך אנפי דברירנא, דמדלא צריך למימר תנו וקאמר לטפויי מילתא לבר מחובו קאתי עד דמפריש בחובו בהדיא. והאי דאמר בראוי לו בחשיבותיה דמקבל מתנה קא משתעי, דהאי גברא חזי למיתב ליה הני מאתים זוז במתנה מחמת חשיבותיה אי נמי מחמת דטרח קמיה.
<h2>דף קלח:</h2>
ת"ר שכיב מרע שאמר מנה יש לי אצל פלוני העדים כותבין אע"פ שאין מכירין. כלומר אע"פ שאין מכירין אם יש לו כלום אצלו ואם לאו. לפיכך כשהוא גובה צריך להביא ראיה דברי רבי מאיר וחכ"א אין כותבין אלא אם כן מכירין לפיכך כשהוא גובה א"צ להביא ראיה. והאי פלוגתא דרבי מאיר ורבנן לא משכחת לה אלא כגון שכיב מרע שהיה מחלק נכסיו ואומר תנתן שדה פלנית לראובן ופלנית לשמעון ומנה שיש לי אצל יהודה ינתן ללוי, והעדים באין לכתוב שטר צוואה בענין הזה, זכרון עדות שהיתה בפנינו שצוה פלוני לתת שדה פלנית לראובן ופלנית לשמעון, ומנה שיש לי אצל יהודה ללוי. רבי מאיר סבר כותבין, דכי קא מסהדי לאו אגופא דהלואה קא מסהדי אלא אתפקדתיה דשכיב מרע קא מסהדי. לפיכך כשהוא גובה צריך להביא ראיה על ההלואה, ולא חיישינן לב"ד טועין דילמא מגבו ביה בלא ראיה. ורבנן סברי אין כותבין אא"כ מכירין שיש לו מנה ביד יהודה, דחיישינן לב"ד טועין דילמא טעו בי דינא וסברי דכי קא מסהדי סהדי אכולה מילתא קא מסהדי ואתו לגבויי ביה בשטרא. לפיכך אם נמצא שטר כתוב בענין הזה א"צ להביא ראיה בידוע שלא נכתב אא"כ הכירו העדים שיש לו אצלו מנה. א"ר נחמן אמר לי הונא ר' מאיר אומר אין כותבין וחכ"א כותבין ואף רבי מאיר לא אמר אלא משום ב"ד טועין כדפרישנא ללישנא קמא אליבא דרבנן א"ר דימי מנהרדעא הילכתא אין חוששין לב"ד טועין דילמא טעו בי דינא ומגבו ביה בלא ראיה, הילכך כותבין אע"פ שאין מכירין לפיכך כשהוא גובה צריך להביא ראיה. ודוקא במחלק נכסיו לאחרים, וה"ה כגון דאמר מנה יש לי אצל פלוני ינתן לפלוני. אבל היכא דאמר מנה יש לי אצל פלוני ותו לא, כיון דלית להו ליורשין זכותא בהכי דהא צריכי לאיתויי ראיה, אין כותבין, דבשלמא היכא דאמר ינתן לפלוני כיון דאית ליה למקבל מתנה זכותא בהכי, דאי מודה לוה בגויה אי נמי מייתי ראיה שקיל ליה מיניה ולית ליה ליורשין זכותא בגויה כותבין משום זכותיה דמקבל מתנה, ואי משום ב"ד טועין לא חיישינן. אבל היכא דלא יהביה לאיניש אחרינא למאי נפק"מ למכתביה, על כרחיך כי כתבי ליה לאטעויי ביה אינשי הוא דכתבי ליה, ואפי' רבי מאיר מודי דאין כותבין אא"כ קנו מידו של לוה או שאמר להם כתובו וחתומו והבו ליה למלוה או ליורשיו, דהא קי"ל הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו, ואפילו לוה בפניהם לית להו למכתב שטרא אלא ברשותיה דלוה, תנן [לקמן קע"ה ע"א] המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין, ואי כתבי ליה שטרא בלא רשותיה דלוה קא טריף לקוחות שלא כדין. וכי תימא א"כ למ"ד אין כותבין אלא א"כ מכירין, דש"מ דכי מכירין מיהת כותבין, מאי מכירין, אילימא דקנו מיניה דלוה אי נמי דאמר להו כתובו, האי אלא אם כן מכירין, אלא אם כן קנו מידו, אי נמי [אלא] אם כן אמר להן כתובו מיבעי ליה. אלא על כרחיך מאי אלא אם כן מכירין, את ההלואה. וכי מכירין את ההלואה מיהת כותבין. ותאני עלה לפיכך כשהוא גובה א"צ להביא ראיה, דש"מ דכי נפיק שטרא כה"ג גבי ביה מודי דלא גבי ביה אלא מבני חרי. והוא דאתברר דלא פרעיה. ובדין הוא דלא ליכתוב כלל דהא סבירא ליה דחוששין לב"ד טועין, מיהו קסבר דכיון דלא משמע מהאי שטרא דאכתיב ברשותיה דלוה כלל כולי האי נמי לא טעו לאגבויי ביה ממשעבדי. וכבר איפסיקא הילכתא דל"ש הכי ול"ש הכי אין חוששין לב"ד טועין, דבי דינא בתר עדים מידק דייקי, וכל כי האי גונא כותבין אע"פ שאין מכירין. לפיכך כשהוא גובה צריך להביא ראיה דאפי' כמלוה בעדים לא הויא.
מ"ש מדרבא דאמר רבא אין חולצין אלא אם כן ב"ד מכירין את היבם ואת היבמה ואין ממאנין אא"כ מכירין את הקטנה הממאנת, ולא איכפת לן בבעל דקי"ל כב"ה דאמרי ממאנת בפניו ושלא בפניו, והרי מיאנה זו בבעלה בכל מקום שהוא. אבל הכרת קטנה בעינן, שמא קידשה אביה ותחזיק עצמה באחרת שלא קידשה אביה ונמצאת אשת איש גמורה יוצאה בלא גט. לפיכך, אם העידו עדים שחלצה בב"ד אחר או שמיאנה, כותבין לה גט חליצה וגט מיאון אע"פ שאין מכירין. אם חלצה מיבמה ואם הכירוה ב"ד שמיאנה בפניהם ואם לאו. ומה טעם אין חולקין אא"כ מכירין ואין ממאנין אא"כ מכירין, ויהו חולצין אע"פ שאין מכירין וממאנין אע"פ שאין מכירין, וכשתבוא לכתוב לה גט חליצה וגט מיאון לא יהו כותבין אלא א"כ מכירין, חיישינן על ב"ד טועין שיסמכו על ב"ד ראשון שחלצה ומיאנה בפניהם ולא יהו בודקין אחריהם אם הכירוה ואם לאו, אלמא חיישינן לב"ד טועין. ופרקינן בי דינא בתר בי דינא לא דייקי בתר עדים דייקי. מיהא שמעינן דכל להבא לא חיישינן לב"ד טועין אלא היכא דהוי מעשה קמא מעשה ב"ד, דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי וחיישינן דילמא טעו בי דינא בתרא ולא דייקי בתר ב"ד [ק]מאי. הילכך צריכי בי דינא לברורא למילתא שפיר כי היכי דאי אסמכי בי דינא בתרא עליהו ועבדי אפומיהו לא תהוי טעותא במילתא. אבל היכא דלא הוי מעשה קמא מעשה ב"ד אלא סהדותא בעלמא כתבינן לה לפום מאי דאימסירא לן ולא חיישינן לב"ד טועין דילמא לא דייקי בתרא ומגבו בה בלא ראיה, דבי דינא בתר עדים מידק דייקי.
וה"מ להבא, אבל לשעבר לא חיישינן לב"ד טועין (אבל) [אלא] במילתא דאיכא למיחש דילמא טעי בי דינא כדבעינן לברורי לקמן. דאי ס"ד לשעבר נמי חיישינן לב"ד טועין, אמאי כותבין גט חליצה וגט מיאון אעפ"י שאין מכירין, ליחוש דילמא טעו בי דינא קמא דחליצה באפיהו וחלצי לה בשאין מכירין. אלא לאו ש"מ דכל לשעבר לא חיישינן לב"ד טועין (אבל) [אלא] במילתא דשייכא בה טעותא כדבענן לברורי לקמן. והיינו דא"ר יוחנן בפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ז ע"א] הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום. וההיא דאמרינן בסנהדרין בפ"ג [ל' ע"א] כל כה"ג חוששין לב"ד טועין, התם משום דלאו ב"ד הוו, דאכתי לא אתברר דהוו בי תלתא, דאע"ג דכתיב בה בי דינא חיישינן דילמא ב"ד חצוף הוו וטעו בדשמואל. אבל היכא דאתברר דבי דינא מעליא הוה, לא חיישינן לב"ד טועין. ומנא תימרא דמילתא דאיכא למיחש בה לטעותא דבי דינא חיישינן, מדאמרינן התם בסוף פרק הנושא את האשה [כתובות ק"ד ע"ב] גבי אדרכתא חזא דלא הוה כתיב בה ואשתמודענא דנכסיא אילין דמיתאנא אינון, אמר האי אדרכתא לאו שפיר כתיבא אמר ליה והא מר הוא דאמר אחריות ט"ס הוא, א"ל בהא אפילו רבה בר שילא טעי כו', כדמפרש טעמא התם בהדיא. אלמא כל היכא דאיכא למיחש לב"ד טועין חיישינן. ואפילו היכא דאיגלאי מילתא למפרע (דאי) [דכי] איכתיבא האי אדרכתא אנכסי דמיתאנא איכתיבא פסלינן לה, דלאו ט"ס הויא אלא טעותא דדייני הוה דמעיקרא דיאנא לאו בתורת הכי אתא לה, וכיון דמעיקרא אדרכתא לאו שפיר כתיבא פסלינן לה כדברירנא התם.
וגרסי' נמי בגט פשוט [לקמן קס"ט ע"א] א"ר נחמן כל טרפא דלא כתיב ביה קרענוה לשטרא דמלוה לאו טרפא היא וכל אדרכתא דלא כתיב בה קרענוה לטירפא לאו אדרכתא היא, וכל שומא דלא כתיב בה קרענוה לאדרכתא לאו שומא היא, ואמאי, לימא אין חוששין לב"ד טועין ומסתמא מקרע קרועא לשטרא דמקמי האי דאי לאו הכי לא הוו כתבי ליה להאי. אלא משום דאיכא למיחש לב"ד טועין דכתבי אע"ג דלא קרעי, דסברי דכי אתי למיגבא בחד לא מגבינן ביה עד דמפקי נמי להנך דמקמיה ורבנן תקינו למיגבא בחד, דלא מטרחינן ליה לבעל חוב או ללוקח לאזדהורי בכולהו הני שטרי, שלא תנעול דלת בפני לווין. וכיון דהוי דינא למיגבא ביה לא כתבי ליה לחד עד דקרעי ליה לאידך וכתבי ביה בהאי וקרענוהי, ואמטול הכי כי לא כתיב ביה וקרענוהי לא מגבינן ביה דחוששין לב"ד טועין דכתבי אע"ג דלא קרעי וטריף והדר טריף. ואי נמי מפיק ליה לשטר חוב בהדי טירפא דהשתא מיהת כי קרעינן ליה לשטר חוב לא טריף תרי זימני לאו טירפא הוא כלל, חדא דהא לאו שפיר כתיבא, ועוד דכיון דטירפא כי כתיבא שפיר כתיבא טירפא היא ומגבינן בה באנפי נפשא, אי אמרת דכי לא כתיבא שפיר טירפא היא ומגבינן בה, כי איכא בהדה שטר חוב אתו לאגבויי בה באנפי נפשה בלא שטר, דכל היכא דמכשירינן לה חדא מחתא מחתי לה וטריף והדר טריף. והוא הדין לאורכתא ושומא דחד טעמא נינהו. וגבי מי שנמחק שטר חובו דקתני מעמיד עליו עדים והן (עושיו) [עושין] לו קיום גרסינן התם [לקמן קס"ח ע"ב] תנו רבנן כיצד הוא קיומו איש פלוני וכו' אם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצא מכוונת גובה ואינו צריך להביא ראיה ואם לאו צריך להביא ראיה ואמאי לימא אין חוששין לב"ד טועין. אלא משום דמילתא דלא שכיחא היא ולא רגילי בה אינשי ואפשר דלא ידעי דצריכי לאזדקוקי לעדותן של עדים למחזי אם עדותן מכוונת ואמטול הכי חוששין לב"ד טועין. ובההוא פירקא נמי גרסינן [לקמן קס"ד ע"א] גבי אינו דומה נמחק בן יומו לנמחק בן שני ימים ונשהייה אמר רבי ירמיה חוששין לב"ד טועין.
ושמעינן מכל הני דכי איפסיקא הילכתא דאין חוששין לב"ד טועין, למימרא דלא חיישינן דילמא טעו בי דינא ולא בדקי בתר עדים דלא אסהידו בדבר ברור, כגון שהדותא דאיירי בה בברייתא דלא מסהדי סהדי אגופא דחיובא אלא תפקדתיה דשכיב מרע קא כתבי, ואינהו לא ידעי אי קושטא קאמר ואי לא, דקאמרי בהדיא כותבין אע"פ שאין מכירין משום דמילתא ידיעא היא דבי דינא בתר עדים כי האי גוונא בדקי, הילכך לא חיישינן לב"ד טועין דסמכי (העדים) [אעדים] כי האי גוונא ומגבו ביה בלא ראיה דודאי בדקי אלא בתר בי דינא במילתא דשכיחא ורגילי בה כגון חליצה ומיאונין כל היכא דמיאנה או חלצה בפני ב"ד ראשון, אף על גב דלא ידעי ב"ד אחרון דאשתמודענוהו ב"ד ראשון מקמי חליצה ומיאון ב"ד כותבין להן גט חליצה ומיאון אע"פ שאין ב"ד זה האחרון מכירין. והוא הדין לכל מילתא דשכיחא ורגילי בה דלא חיישינן בה לב"ד טועין. אבל מילתא דלא שכיחא ולא רגילי בה רובא דבתי דינין חיישינן דילמא מיקרו וטעו דומיא דהני כולהי דאמרן כל חדא וחדא כי טעמא דשייך בה. מיהו עיקר כולהו משום דלא ידעי לההוא. והני מילי במילתא דלא רגילי סהדי ולא בעל השטר לאזדהורי בה. אבל מילתא דרגילי סהדי או בעל השטר לאזדהורי בה אפילו עדים היכא דאסהידו בדבר ברור לא בדקינן בתרויהו, כדאמרינן התם גבי מילתא דרגילי לוקחים לאזדהורי בה אחריות טעות סופר הוא. ואמרינן גבי עדים חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול. ודוקא בדידעי כדאמרינן התם מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וספרי דדייני ידעי, והאי דמפליג גמרא בין בי דינא לעדים בעדים כי האי גוונא דלא אסהידו בדבר ברור, וממילא הויא מילתא דלא רגילי לאזדהורי בהו ותו לא מידי.
הרי אמרו הכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתת האב תולש ומאכיל מחיים לכל מי שירצה ומה שהניח תלוש הרי הוא של יורשין, ודייקינן בגמרא תלוש אין מחובר לא, אלא הרי הוא לבן שגוף הקרקע שלו, והא תניא שמין את המחוברין ללוקח. מאי ללוקח, אילימא ללוקח מהבן, שאם מכר הבן בחיי האב ואחר כך מת האב והיו שם פירות המחוברין לקרקע שמין אותן ללוקח, כלומר שאין הלוקח נוטלן אלא שמין אותן כמה הן שוין בשעת מיתת האב ולוקח נותן דמיהם ליורשין. והא לישנא בעלמא לאו הכי הוא, דכל היכא דאמרינן שמין לו, לההוא דשיימינן הוא דיהבינן דמי ומסלקינן ליה, כדאמרינן בפרק המקבל [בבא מציעא ק"י ע"ב] שלשה שמין להן את השבח ומעלין אותן בדמים, וכן לגבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות דשמין לו וידו על התחתונה דשיימינן ליה שבחיה ומסלקינן ליה בדמים, וכן בכמה דוכתי.
וכי תימא לעולם בלוקח מן הבן, ומאי שמין, דשיימינן להו למחוברין נהליה ומסלקינן ליה מיניהו בדמים, לא ס"ד, דהא (דהא) לוקח מן הבן במקום בן קאי, דקנה ליה גופא מחיי האב ופירא לאחר מיתת האב, ואשתכח דגופא דארעא ופירי דאתו ביה לאחר מיתת האב דהאי לוקח נינהו. ואפי' תימא דשבחא דהוה בארעא מחמת פירי בשעת מיתת האב ברשותיה דאב קאי וליורשין הוי, על כרחיך שבחא דסליק בהו בהנהו פירי משעת מיתת האב ועד שעת תלישה ברשות הלוקח מן הבן קאי, ואם כן אמאי מסלקינן ליה מהני פירי בדמים, אדרבה אפי' [כ]שתמצא לומר דאית להו פירי ליורשין זכותא בהני פירי, לוקח דהוא מארי גופא הוא דהוה ליה לסלוקינהו ליורשין בדמים, דכל היכא דגופא לחד וזכותא בגויה לחד מארי גופא הוא דמסליק ליה למארי ההיא זכותא. ועוד דכיון דשבחא דסליק בפירי לאחר מיתה דידיה כלוקח מן הבן הוי. אי אמרת שמין המחוברין ללוקח מן הבן ויהבינן ליה דמיהו ומסלקינן ליה מיניהו אשתכח דיהבינן ליה דמי שבחא דהוה בחיי האב ומפסדינן ליה שבחא דאתא לבתר מיתת האב, והא ודאי איפכא מסתברא, דשבחא דאתא בחיי האב כיון דבחיי האב לית ליה לבן ולא ללוקח מן הבן זכותא בפירי דיורשין באעי מהוי, ושבחא דאתי לאחר מיתת האב כיון דגופא ופירא דאתו מהשתא דבן ודלוקח מן הבן נינהו האי שבחא דסליק בהני פירי לאחר מיתת האב נמי דלוקח מן הבן נינהו.
אלא מאי שמין את המחוברין ללוקח, ללוקח מן האב, כדתנן מכר האב מכורין עד שימות, ואי הוו ביה פירות המחוברין בשעת מיתת האב ברשותיה דלוקח (אין) [מן] האב קיימי. מיהו כיון דלאחר מיתת האב גופא ופירי דאתו בתר הכין ברשותיה דבן קיימי, דינא הוא דשיימינן להו למחוברין כמה דהוו שוו אגב ארעייהו בשעת מיתת האב, דיהבינן דמיהו ללוקח מן האב ומסלקינן ליה מיניה. היכי עבדינן, דשיימינן ליה לארעא כמה דהוה שויא בשעת מיתת האב בפירי דהוו בה בההיא שעתא, (במה) [וכמה] הוה שויא בלא פירי, והמותר הוא ניהו דמי פירי דאתו ברשותיה דאב ודינא הוא דיהיב להו הבן לדמיה ללוקח מן האב. ושבחא דסליק (פפירי) [בפירי] לאחר מיתת האב דידיה דבן הוי, דהא ברשותיה הוא דאתא. והא הכא דלא שקיל להו הבן לפירות המחוברין עד דיהיב דמייהו ללוקח מן האב דקאתי בהני פירות מכח האב, ואלו מתני' דקתני דמה שהניח האב תלוש הוא דהוי ליורשין דאתו מכח האב לענין פירות ואלו המחובר לקרקע לא הוי ליורשין אלא שקיל ליה הבן בלא דמים וקשיאן אהדדי.
אמר עולא לא קשיא כאן בבנו כאן באחר הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. כלומר הא דתנן ומה שהניח תלוש הרי הוא של יורשין תלוש אין מחובר לא, דשמעתא מינה דכל היכא דגופא לחד ופירא לחד עד זמן קצוב ופירא למרי גופא מכי שלים זימניה דקמא, ואשתכח בארעא פירות מחוברין דאתו ברשותיה דקמא ולא אתלישו עד דעילו להו לרשותיה דבתרא, דזכי בהו בתרא כי היכי דזכי בהו בגוף, בבנו, כגון דהוי בתרא דעיילו פירי לרשותיה בנו של ראשון דנפקו מרשותיה דומיא דמתני' דמיירי בדלא זבינינהו האב לפירות. ונמצא דין הבן בפירות המחוברין בשעת מיתה עם האב, דכיון שדעתו של אדם קרובה אצל בנו מחיל להו לפירות המחוברין לגביה בשעת מיתתו ולפיכך אין היורש יורשן. והא דתניא שמין את המחוברין ללוקח מן האב, דשמעת מינה דלא זכי בתרא בפירות המחוברין עד דיהיב דמיהו ליורשי ראשון, (באחד) [באחר], כגון דהאי בתרא לאו בנו של ראשון הוא. היכי דמי, כגון הכותב נכסיו לאחר דלאו בנו מהיום ולאחר מיתה, ומת והניח פירות מחוברין לקרקע, דכיון דהאי אחר דזכי מעיקרא בגופא וקא עיילי השתא פירי לרשותיה לאו בנו של נותן הוא, לא מחיל להו לפירות המחוברין לגביה וממילא זכו בהו יורשי נותן דברשותא דמורישן אתו. והוא הדין [היכא] דהוי האי בתרא בנו של ראשון דהוא הנותן אלא שחזר הנותן ומכר את הגוף לפירותיו לאחר ומת נותן והניח פירות מחוברין ברשות לוקח, דומיא דברייתא דדינא דבנו של מוכר בפירות המחוברין בהדי הלוקח מן האב הוא, דכיון דהאי בן דהוא מרי גופא דעיילו להו השתא פירי לרשותיה לאו בנו של לוקח הוא לא מחיל להו הלוקח לפירות המחוברין לגביה, ואמטול הכי מיחייב למיתב להו דמיהו.
הדין הוא פירושה דהאי פירוקה לסברא דרבואתא דסבירא להו דבריתא דקתני שמין את המחוברין ללוקח מן האב בכותב נכסיו לבנו לאחר מותו קימא דומיא דמתני', וסבירא להו דמחילה דמחיל להו האב לפירות המחוברין לגבי בנו בשעת מיתה הוא דמהניא ליה לסלוקיה ללוקח מיניהו בדמים. ולפום הדין סברא מתני' דדייקינן מינה תלוש אין מחובר לא, הוא הדין בכותב לאחר דלאו בנו וחזר ומכרן לאחר, דכיון דהאי מקבל מתנה לאו בנו של לוקח הוא לא מחיל להו לפירי לגביה. וכד מעיינת בה שפיר לאו הכין היא מילתא. אי משום דקיימי בארעיה אימת קני להו, אי עם גמר מיתה אכתי ארעא ברשותא דאב קיימא לפירי ולא זכיא ליה לבעל הגוף, ואי לאחר גמר מיתה דזכי הבן בגוף לגמרי הא קדמוה יורשין בהני פירי. אלא מסתברא דכי זכי בהו הבן בהני פירי לאו מטעמא דמחילה דשעת מיתה זכו בהו, אלא מטעמא דמחילה דמחל גביה בעיקר הקנאה זכי בהו, דמעיקרא כי אקני ליה גופא מהיום ופירא לאחר מיתה אפי' המחוברין לקרקע בשעת מיתה אקני ליה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. הילכך לא שנא חזר האב ומכר ולא שנא לא מכר זכי בהו הבן מהאי טעמא דאמרן. והא דתניא שמין את המחוברין ללוקח, לאו בכותב נכסיו לבנו תניא אלא בכותב נכסיו לאחר תניא, שאם מכרן הנותן מכורין עד שימות ושמין את המחוברין ללוקח, דכיון דהאי מקבל לאו בנו של נותן הוא לא מיקרבא דעתיה לגביה, ומעיקרא כי אקנינהו נותן לנכסי נהליה לא אדעתא דלזכי במחוברין בשעת מיתה אקנינהו נהליה ואמטול הכי זכי לוקח בשבחא דאתא מחיי מוכר. וה"ה היכא דלא מכרן נותן דזכו בהו יורשין. אבל בכותב לבנו דמיקרבא דעתיה לגביה אפי' מכרן האב ומת והניח פירות המחוברין זכה בהן הבן, ואין ללוקח ולא ליורשיו במקום הבן כלום, דמעיקרא אדעתא דהכי אקני ליה, וכבר קדמה מתנתו של זה למקחו של זה. וכן הדעת נוטה.
<h2>דף קלט.</h2>
הניח בנים גדולים וקטנים אין הגדולים מתפרנסין ע"י הקטנים ולא הקטנים ניזונין ע"י הגדולים אלא חולקין בשוה. מאי אין הגדולים מתפרנסין על ידי הקטנים, שאם הוצרכו הגדולים למלבושין יתרין הצריכין לגדולים אין מתפרנסין על חלקן של קטנים שיוציאו פרנסתן מכלל כל הנכסים. וכן אם הוצרכו הקטנים למזונות יתרים הצריכים לקטנים אין ניזונין על חלקן של גדולים, אלא חולקין כל הנכסים בשוה וכל אחד מהן מתפרנס משל עצמו וניזון משל עצמו כפי צרכו.
נשאו גדולים ישאו קטנים ואם אמרו קטנים הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן. אוקימנא בגמרא הכי, נשאו גדולים לאחר מיתת אביהן ופרנסו עצמן מן הנכסים, ישאו קטנים כיוצא בהן. אבל נשאו גדולים בחיי האב, ואמרו קטנים לאחר מיתת האב הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם בחיי אבינו, אין שומעין להם, אלא מה שנתן להם אביהם נתן.
הניח בנות קטנות וגדולות אין הגדולות מתפרנסות ע"י הקטנות ולא הקטנות ניזונות ע"י הגדולות אלא חולקות בשוה. נשאו גדולות ישאו קטנות. אוקימנא בגמר' הכי, נשאו גדולות מן הנכסים לבעל לאחר מיתת אביהם יתר מן המגיע להם ישאו קטנות את המותר מבעל, דאתו קטנות ומפקי מיניהו דבעלי גדולות כדבעינן למימר קמן.
זה חומר בבנות מבבנים שהבנות ניזונות על הבנים ואינן ניזונות על הבנות. וטעמא מאי ניזונות על הבנים, שהוא תנאי בית דין, ואינן ניזונות על הבנות, דכולהי [כ]הדדי נינהו, לפיכך חולקות בשוה.
אמר רבה האי גדול אחי דלביש ומיכסי מדיתמי מאי דעבד עבד. ולא מצו אמרי ליה חשוך ממנאתך, מ"ט אנן סהדי דהוה ניחא להו כי היכי דלשתמען מיליה, הילכך דינא הוא דחשבינן ליה משל אמצע ושארא פלגי ליה בשוה. והא דתנן אין הגדולים מתפרנסין על הקטנים, אוקימנא בשראכא, אדם ריק שאינו עושה מלאכה ואין בו תועלת לאחין אלא נכנס בזו ויוצא בזו, מהו דתימא ניחא להו דליכסי מדידהו דלא ליתזיל, קא משמע לן דלא.
והא דתנן נשאו גדולים ישאו קטנים מאי קאמר אמר רב יהודה הכי קאמר נשאו גדולים לאחר מיתת האב ישאו קטנים לאחר מיתת אביהם כיוצא בהן, אבל אם נשאו גדולים בחיי אביהם ואמרו הקטנים לאחר מיתת אביהם הרי אנו נושאים כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן אביהם להם נתן.
שלח ליה אבוה בר גניבא לרבא ילמדנו רבנו לותה ואכלה ועמדה ונשאת מהו בעל לוקח הוי ומלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות או דילמא יורש הוי ומלוה ע"פ גובה מן היורשין. אמר ליה תניתוה נשאו גדולות ישאו קטנות ואוקימנא נשאו גדולות [לבעל] ישאו קטנות מבעל. כלומר אם נשאו גדולות את הממון בפרנסתן לבעל, ישאו קטנות מבעליהן של גדולות, מהממון שנשאו להן נשיהן יתר מן הראוי להן כדי הראוי להן לקטנות בפרנסתן, וכן תני ר' חייא נשאו גדולות לבעל ישאו קטנות מבעל. אלמא מלוה ע"פ גובה מבעל. ודחינן דילמא שאני פרנסה דאית לה קלא וכמלוה בשטר דמי. א"ל רב פפא לרבא לאו היינו דשלח רבין באגרתיה מי שמת והניח אלמנה ובת אלמנתו ניזונת מנכסיו נשאת הבת אלמנתו ניזונת מנכסיו מתה הבת א"ר יהודה בן אחותו של רבי יוסי בר' חנינא על ידי היה מעשה ואמרו אלמנתו ניזונת מנכסיו. והא מזונות האשה כמלוה על פה היא ולא גביא ממשעבדי, דתנן [גיטין מ"ח ע"ב] אין מוציאין לאכילת הפירות ולשבח הקרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם, ואפילו שעבדו האחים לאחר מיתת אביהם אסיקנא בפרק מציאת האשה [כתובות ס"ח ע"ב] דמוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות ואפילו הכי גבינן להו מבעל, שאע"פ שהכניסתן הבת לבעל בנדוניתה וזכה הבעל בהן אלמנתו של אבי הבת ניזונת מהן, אלמא מלוה על פה גביא מבעל. וכן הילכתא, כדבענן לברורי לקמן ממסקאנא דגמרא.
<h2>דף קלט:</h2>
אמר רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן דבעל יורש הוי לכל מילי והא אמר רבי יוסי בר' חנינא באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות. אלמא לוקח הוי, וכמאן דזבנינהו לנכסי מההיא שעתא דאתי לידיה דמי, דאי יורש הוי לא מצינו ירושה מחיים. ואסיקנא אלא אמר רב אשי, לא יורש הוי לכל מילי ולא לוקח הוי לכל מילי, אלא שויוה רבנן כיורש ושויוה כלוקח. גבי יובל שויוה רבנן כיורש משום פסידא דידיה. דתנן ואלו שאינן חוזרין ביובל הבכורה והיורש את אשתו. גבי דר' יוסי בר' חנינא שויוה רבנן כלוקח משום פסידא דידיה. דכיון דזכה באשה עבדו ליה רבנן תקנתא דלא תיקום איהי ותפקעינהו לנכסים מיניה, הילכך הוה ליה בהני נכסי כלוקח ראשון כמאן דזבנינהו לנכסי מינה משעת נישואין או משעת נפילת הנכסים מעכשיו ולכשתמות תחתיו, דאי מזבנא להו איהי ביני ביני ומתה כשהיא תחתיו איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא קננהו בעל ואתי וטריף לקוחות. גבי (דזאבין) [דרבין] שויוה כיורש משום פסידא דאלמנתו. וה"ה גבי בעיא דאבוה בר גניבה דשויוה רבנן כיורש משום פסידא דמלוה, כדקא פשיט רבא מעיקרא וכדפשיט רב פפא (מזדבין) [מדרבין]. ומקשינן והא גבי דר"י בר' חנינא דאיכא פסידא ללקוחות ושויוהו רבנן כלוקח ראשון ולא חיישי לפסידא דלקוחות. ופרקינן התם גבי לקוחות אינהו דאפסוד אנפשיהו דכיון דאיכא בעל לא איבעי להו למזבן. ושמעינן מינה דגבי לותה ואכלה ועמדה ונשאת, כיון דבשעת הלואה אכתי לא נשאת וליכא למימר דמלוה הוא דאפסיד אנפשיה, שויוה רבנן לבעל כיורש משום פסידא דבעלה. וכי תימא הכא נמי מלוה הוא דאפסיד אנפשיה, דלא איבעי ליה לאוזפא בלא שטרא, כי אמרינן איהו דאפסיד אנפשיה היכא דיהיב זוזי בכדי, כגון מאן דזאבין נכסי דידע דמשעבדי לאחריני, דומיא דלקוחות דידעי דאיכא בעל וקא מיכווני למזבן נכסי דאתתיה דמשעבדי ליה לבעל, אבל הכא גבי לותה ואכלה כי קא מוזיף לה בלא שטרא אכתי נכסי בחזקתה דאיתתא הוו קיימי וכי אוזיף שפיר אוזיף. מאי אמרת, כיון דאינסיבא בתר הכי הוה ליה כמאן דזבינא להו לנכסים לאחריני ומלוה על פה אינה גובה מן הלקוחות, הני מילי בלקוחות ממש דחיישי רבנן לפסידיהו משום דמלוה על פה לית לה קלא ואפשר דלא שמעי בה לקוחות וזבני ולאו אדעתיהו, בהא ודאי חשו רבנן לפסידא דלקוחות דמאי הוה ליה למעבד, מלוה הוא דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזופי בלא שטרא, אבל הכא גבי בעל דלא קא יהיב זוזי ולאו לוקח ממש הוא, הא אמרינן בהדיא דכי שויוה רבנן כלוקח היכא דליכא פסידא לאחריני אבל היכא דאיכא פסידא לאחריני לא חשו רבנן לפסידא. מידי דהוה אמזוני דאלמנתו, דאי ס"ד דוקא גבי אלמנתו משום דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד אי נמי משום דנכסי בחזקת אלמנה קיימי, מאי אירייא דנקט משום פסידא דאלמנתו, דמשמע משום דמפסדה להו למזונות דידה, האי משום ביזיון מיבעי ליה, אי נמי משום דנכסי בחזקתה קיימי. ועוד אי טעמא דמילתא משום דנכסי בחזקת אלמנה קיימי מאי אירייא דשויוה רבנן כיורש לגביה, כי משוו ליה נמי כלוקח כיון דנכסי בחזקת אלמנה קיימי אלמנתו ניזונת מנכסיו. ועוד אי מהני האי טעמא דנכסי בחזקת אלמנה קיימי למטרף מבעל ואע"ג דהוי כלוקח, משאר לקוחות נמי תטרוף, ואנן קי"ל דאין מוציאין למזונות. ועוד אי סלקא דעתא דגבי פסידא דאלמנתו הוה חיישי רבנן גבי פסידא דמלוה לא חיישי רבנן, אי הכי כי אקשינן והא גבי דר' יוסי בר חנינא דאיכא פסידא דלקוחות ושויוה רבנן כלוקח, מאי קושיא, והא אמרת דלפסידא דאלמנה בלחוד הוא דחיישי רבנן לפסידא דאחריני לא חיישי רבנן. ועוד הא דפרקינן התם אינהו דאפסוד אנפשייהו דכיון דאיכא בעל לא איבעי להו למזבן האי משום דלא חיישי רבנן אלא לפסידא דבעל מיבעי ליה. אלא לאו שמע מינה דכל היכא דאיכא פסידא לאחריני דקדים שעבודייהו לבעל לא חיישי רבנן לפסידא דבעל. וכן הלכתא.
מי שמת והניח בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובים הבנים יירשו והבנות יזונו הנכסים ממועטין הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים אדמון אומר בשביל שאני זכר הפסדתי אמר רבן גמליאל רואה אני את דברי אדמון. הא דקתני הכא הבנים יירשו, בירושה דאורייתא קאי, דאע"ג דמדאורייתא אין לבנות במקום בנים כלום, תקינו להן רבנן לבנות לאיתזוני מנכסי דאבוהון עד דתלקחן לגוברין או עד דיבגרן, ומתנאי כתובה נינהי, [כדתנן] לא כתב לה בנן נוקבן די תהויין ליך מנאי תהויין יתבן בביתי ומתזנן מנכסיי עד דתלקחן לגוברין חייב שהוא תנאי ב"ד. ודוקא בבנות דאתיאן מכח קידושין וכתובה, אבל בנות דלא אתייאן מכח קידושין וכתובה לית ליהי מזוני. חדא דמתני' דבנן נוקבן דתני עלה שהוא תנאי ב"ד בבנות דאתיאן מכח כתובה וקידושין משמע, ובכמה דוכתי אמרינן דמזונות בבנות מתנאי כתובה נינהי. ועוד דבהדיא איבעיא לן בפ' נערה שנתפתתה [כתובות נ"ג ע"ב] גבי בת יבמה ובת שנייה ובת ארוסה ובת אנוסה יש להן מזונות או אין להן מזונות, ועלו בתיקו, הילכך לית להי מזוני. ומסקאנא כל שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגרו הבנות הן הן מרובין, פחות מכאן הן הן מועטין. ואידי ואידי יהבינן מיניהו מזונות לבנות עד שיבגרו, והשאר לבנים, או מספיק להו מספיק, ואי נפיש טפי שקלי ליה, דהא מדאורייתא כולהו דבנים נינהו. והיינו דקתני הבנים יירשו, דמשמע בין מעט בין הרבה, דכי קא זכו מכח ירושה קא זכו. ואי אפילו לית בהו אלא כדי מזונות, הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים, דבנות כבעלי חובות נינהו ואין ליורש במקום בעל חוב כלום. ואדמון סבר בשביל שאני זכר הפסדתי, וראוי אני לירש בנכסים מרובים ואף על גב דנפישי טובא מכדי מזונות אלו ואלו, הפסדתי בנכסים מועטין, אלא דין לבנות שיזונו עם הבנים בנכסים ממועטין בשוה. ואע"ג דאמר רבן גמליאל רואה אני את דברי אדמון, לית הלכתא כותיה, דסוגיא דגמרא כתנא קמא אזיל כדבעינן למימר קמן [ק"מ ע"א]. ודוקא במקרקעי, אבל היכא דאתו לאיתזוני ממטלטלי עבדינן כאדמון, כדבעינן למימר קמן.
וכי תימא כיון דלא שנא במרובין ולא שנא במועטין מוציאין לבנות עד שיבגרו והשאר לבנים, (לימא) [למה] ליה לתנא למתני תרי בבי ולפלוגי בין מרובין למועטין, לפסוק וליתני הכי, מי שמת והניח בנים ובנות מוציאין מנכסיו מזונות לבנות עד שיבגרו והשאר לבנים. וכי תימא היינו טעמא דקתני תרי בבי לאשמועינן דבזמן שהנכסים מרובין זכו הבנים בחלקן, ואם נתמעטו לית להו לבנות אחריותא אבנים למלויי להו מזוני מחולקא דבנים עד שיבגרו, אבל בנכסים מועטים כולהו נכסי בחזקת בנות קיימי ואם נתמעטו יתר מכאן ועמדו על כדי מזונות הבנות בלבד כולהו דבנות הוו. לא ס"ד, חדא דעל כרחיך לא שנא בנכסים מרובין ול"ש בנכסים מועטין, היכא דאיכא יתר מכדי מזונות הבנות, ההוא טופיאנא דבנים הוי ובחזקתיהו קאי, ואם כן מאי שנא דכי נפיש ההוא טופייאנא דלית להו לבנות אחריותא עילויה ומאי שנא דכי לא נפיש דאית להו אחריותא עילויה. ועוד הא בהדיא אמרי' בגמרא דאפי' היו מועטין דלית בהו אלא כדי מזונות הבנות בלבד ואח"כ נתרבו, ההוא טופיאנא דבנים הוי, אלמא אפי' לית בהו אלא כדי מזונות הבנות בחזקת בנים קיימי ואם נתרבו לבנים נתרבו. וכ"ש דאי הוי בהו טופיאנא מעיקרא דההוא טופיאנא ודאי בחזקת בנים קאי ולית להו לבנות אחריותא עילויהי אלא לפי חלקן כדבענן לברורי לקמן. אלא על כרחיך ל"ש במרובין ול"ש מועטין כל היכא דהוו בהו טופיאנא מעיקרא על כדי מזונות הבנות, ההוא טופיאנא דבנים הוי, ולית להו לבנות אחריותא עילויה אלא לפי חלקן. ואכתי הדר קושין לדוכתיה למא לי למתנא תרי בבי.
וכי תימא דילמא כי קתני תרי בבי לא משום דשאנו בדינא מהדדי אלא משום פלוגתא דאדמון דבעי לאפלוגיה אבבא דמועטין, הילכך אשמעינן בבא דמרובין דמודו ביה כולהו באנפי נפשיה והדר אשמעינן פלוגתא דרבנן ואדמון בנכסים ממועטין. לא ס"ד, דאי ס"ד לא שאנו בדינא מהדדי, הא דאיבעיא לן בגמרא [להלן ק"מ ע"א] גבי בע"ח וחבריו מהו שימעטו בנכסים, למאי הלכתא קא מיבעיא לן, אי לדינא דבנות בהדי בעל חוב, פשיטא דבע"ח קודם, אלא לאו בדינא דבנות בהדי בנים, ואי לאו דשאנו דיניהו בין מרובין למועטין לא קא מיבעיא לן [מידי]. ועוד אי ס"ד בין במרובין בין במועטין אליבא דרבנן חד דינא הוא דמוציאין מהן כדי מזונות הבנות עד שיבגרו והשאר לבנים, ואליבא דאדמון כמא דלא בגרן בנות כולהו מיתזני בהדי הדדי, מאי איכא בין ר"ג ורבנן, דהא לר"ג דאמר כל שיזונו מהן אלו ואלו עד י"ב חדש בין הן מרובין ואינך מועטין בין מרובין בין מועטין לאדמון כולהו כהדדי מיתזני ולרבנן מוציאין להן מזונות לבנות עד שיבגורו והשאר לבנים.
אלא משום דשאני דינא דמרובין מדינא דמועטין, דאלו מרובין שבקינן להו לנכסי בידא דבנים או בידא דאפטרופא דידהו, וכי מיתזנן בנות מתותי ידא דבנים הוא דמתזנן על יד על יד. ואלו מועטין מוציאין מהן כדי הראוי למזונות הבנות עד שיבגורו ומוקמינן ליה לבנות בידא דשליש, והשאר לבנים. (דוקא) [דיקא] נמי דהאי דינא דמוציאין להם מזונות לבנות עד שיבגורו לא איתמר בגמרא אלא גבי מועטין. תדע מדמתמהינן מעיקרא ואי ליכא כדי שיזונו אלו ואלו עד שיבגורו שקלן ליה בנות כולהו, ופרקינן מוציאין להם מזונות לבנות עד שיבגורו והשאר לבנים, ואי ס"ד במרובין נמי (דמי) הכין דינא, אמאי איכפל לאשמעינן האי דינא במועטין, הוה ליה לאשמעינן דדינא דמועטין כדינא דמרובין (נמי) דמי. אי נמי לישמעינן דל"ש מרובין ול"ש מועטין מוציאין להם מזונות לבנות עד שיבגורו והשאר לבנים. אלא מדלא איכפל לאשמעינן האי דינא אלא גבי מועטין שמע מינה דבמרובין דינא לאו הכין. תדע נמי מדאמרי' לקמן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו, דמשמע וכל שכן במרובין דבחזקתיהו קיימי, ואי ס"ד לא שנא מרובין ולא שנא מועטין חד דינא נינהו דמוציאין מהן מזונות לבנות עד שיבגורו והשאר לבנים, מאי שנא מרובין דפשיטא לן טפי ממועטין. אלא משום דגבי מרובין כיון דכלהו בחזקת בנים קיימי ואין מוציאין מהן לבנות אלא על יד על יד פשיטא לן טפי דמה שמכרו מכרו, וגבי מועטין דמוציאין אצטריך לאשמעינן רבותא.
וכי תימא ומאי שנא מרובין דמוקמינן להו לכולהו בידא דבנים ומיתזנן מיניהו בנות על יד על יד, ומ"ש מועטין דלא מוקמינן להו בידא דבנים. משום דבמרובין כיון דאית בהו כדי שיזונו מהן אלו ואלו לא חיישינן דילמא שמטי בנים ואכלי להו למזונות הבנות. וכי תימא אטו בעותרא תליא מילתא, אדרבא בהימנותא תליא מילתא, אפי"ה היכא דאיכא כפנא ועניותא תקיף יצרא דגניבה וגזילה טפי דכתיב [משלי ל', ט'] פן איורש וגנבתי כו', וכתיב [שם ו', ל'] לא יבוזו לגנב כי יגנוב למלא נפשו כי ירעב, וכתיב נמי [שם כ"ח, כ"א] ועל פת לחם יפשע גבר. ולרבן גמליאל דאמר כל שיזונו מהן אלו ואלו שנים עשר חדש הן הן מרובין, לית לית האי חששא, וקסבר דכי פליגי רבנן עליה דאדמון במועטין שאין בהן כדי שיזונו מהן אלו ואלו שנים עשר חדש, דאי מיתזני בהדדי קא מיתזנן בנות בתוך י"ב חדש, ואמטול הכי מוציאין להם מזונות לבנות עד שנים עשר חדש, דאדהכי והכי איפשר דמתרמי מאן דזאין להי. (דאדמון) [ואדמון] סבר בשביל שאני זכר הפסדתי, אלא אפילו במועטין כה"ג נמי כולהו כהדדי מיתזני. אבל שיש בהן כדי שיזונו מהן אלו ואלו עד י"ב חדש, אפי' רבנן מודו דכמה דלית בהו יתר (מדמה) [מכדי] שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגורו כהדדי מתזני. ר"ג לטעמיה דאמר רואה אני את דברי אדמון דלית ליה הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים, ואמטול הכי ס"ל דביתר משנים עשר חדש מודו ליה רבנן לאדמון. וקי"ל כרבנן דפליגי עליה דאדמון.
הרי אמרו מי שמת והניח בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובין הבנים יירשו והבנות יזונו הנכסים מועטין הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים, וכמה הן מרובין דאית להו לבנים נמי חולקא בגויהו. אמר רב יהודה אמר רב כל שיזונו מהן אלו ואלו י"ב חדש. כי אמריתא קמיה דשמואל אמר לי זו דברי רבן גמליאל ברבי אבל חכ"א כדי שיזונו מהם אלו ואלו עד שיבגרו. כלומר עד שיבגרו הבנות. איתמר נמי כי אתא רבין אר"י ואמרי לה אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן כל שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגורו הן הן מרובין. ואינך דלית בהו כי האי שיעורא אינון מועטין. ומתמהינן עלה ואי ליכא לאלו ואלו עד שיבגורו הבנות שקלן להו בנות כולהו. אמר רבא מוציאין להן מזונות לבנות עד שיבגורו והשאר לבנים. ומסתברא דכי מפקינן מיניהו כדי מזונות הבנות עד שיבגורו, מוקמינן ליה בידא דשליש ומזבין מיניה אפומא דבי דינא, דשיימו ליה אחת לששה חדשים אדעתא דפרע ליה לוקח לשליש אחת לשלשים יום, ושליש מפרנס לה לבנות מיניה בכל יומא. ואי מטו לעונת פעוטות בחורפא וחזיאן למיתב להי מזוני אחת לשלשים יום יהיב להי אחת לשלשים יום, מידי דהוה אמזונות האשה. ובין כך ובין כך יהבינן ליה מיד לבנים או לאפטרופוס דידהו. ומדאיכפל גמרא לאשמועינן האי דינא דמוציאין להן מזונות לבנות עד שיבגורו בנכסים ממועטין, ש"מ דבמרובין דינא לאו הכין, אלא שבקינן להו לכולהו בידא דבנים, או בידא דאפטרופא דידהו, ובנות מיתזנן מיניהו אפומא דבי דינא על יד על יד אחת לשלשים יום, כדאמרינן לעיל גבי מועטין.
ואפי' גבי מועטין נמי, ואע"ג דמפקינן להי לבנות מזונות עד שיבגורו, אי מינסבא חד מיניהו מקמי דתבגר אי נמי מתה, מאי דפייש ממזוני דידה יהבינן ליה לאלתר לבנים, דנכסי בחזקת בנים קיימי ובנות בעלי חובות נינהי לאיתזוני עד דתנסבן או עד דתבגרן, והוא הדין עד דיתארסן, וכל היכא דמטי חד מהני זימני מקמי חבריה לית להי ולא מידי. והוא הדין היכא דמיתן להי ביני ביני, דמזוני תקינו להי רבנן, ממונא למיתב לאחריני לא תקינו להי רבנן. וגבי תנאי כתובה נמי מזוני משמע ותו לא, דתנן [כתובות נ"ב ע"ב] בנן נוקבן דיהויין ליך מנאי אינון יהויין יתבן בביתי ומיתזנן מנכסי עד דתלקחן לגוברין חייב שהוא תנאי ב"ד. וכי תימא א"כ מאי שנא דשעירו רבנן שיעור מזונות הבנות בין בנכסים מרובין בין בנכסים מועטין דמפקינן מיניהו מזונות לבנות עד שיבגורו, וליחוש דילמא מתארסן מקמי הכי ופקען, ומאי שנא דמשערינן בבגרות ולא משערינן באירוסין. שתי תשובות בדבר. חדא, דאירוסין דבדידהי קימא לאחרונהי כל היכא דבעאן ליכא לשעורי בהו, דאי בדידהי קיימא מציאן למימר אנן הני עשרין שנין לא מתארסינן כי היכי דליפוק להי מזונות טובא, ואלו בגרות כי מטי זימניה לאו בדידהי קיימי לאחוריה, הילכך בגרות עדיף לשעורי ביה. ועוד דבגרות ידיע זימניה לרובא דנשי, דרוב נשים מכי מטיין שתים עשרה שנים ויום אחד מתיאן שתי שערות, כדרבא דאמר בפרק יוצא דופן [נדה מ"ו ע"א] קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנין, ומכי מטו להי ששה חדשים לבתר דמתיאן שתי שערות הויאן בוגרות, דהא אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד. ואע"ג דנערות גופה [ליכא] למיקם עלה דמילתא מעיקרא, דאיכא דמתיא שתי שערות משתים עשרה שנה ויום אחד, ואיכא דמתאחרא טפי טובא, מיהו הכא לענין מזונות כיון דלא איפשר סמכינן אחזקיה דרבא ומשערינן ברובא דנשי, ומפקינן להי מזונות לבנות כשיעור מאי דחזי לה לכל חדא מיניהי מההוא יומא עד דמטיא לתרתי סרי שני ושיתא ירחי וחד יומא ומנחינן ליה בידא דשליש, ושארא יהבינן ליה מיד לבנים כדפרישנא.
אלא מיהו הני מילי במקרקעי דמתזנן בנות מיניהו בתנאי ב"ד, אבל במטלטלי כיון דבתקנתא דרבנן בתראי הוא דמתזנן, דיין לבנות שיזונו עם הבנים בשוה, דלא תקינו להי רבנן אלא למהוי כבנים, אבל למהוי יתר מבנים למשקל הכל לא הילכך היכא דאתו לאיתזוני מטלטלי, בזמן שהן מרובין הבנים יירשו והבנות יזונו, ובזמן שהן מועטין אלו ואלו ניזונין מהן בשוה ולית ליה לחד מיניהו למשקל מיניהו טפי מחבריה. ושמעינן מינה דלית הלכתא כאדמון, דהא רב ושמואל ורבי יוחנן כולהו טרחי לפרושי טעמי דתנא קמא ומסקי שמעתא אליביה. ודוקא מקרקעי, אבל במטלטלי עבדינן כאדמון.
<h2>דף קמ.</h2>
פשיטא מרובין ונתמעטו כבר זכו בהן היורשין מועטין ונתרבו מאי. כלומר, היכא דשבק נכסים מרובין ונתמעטו לאחר מיתה, ואין בהן כדי שיזונו אלו ואלו עד שיבגורו, לא אמרינן כיון דבנים יורשין ובנות בעלי חובות למשקל מזוני, אחריותא דמזונות דבנות אכולהו נכסי קאי, ואי אמעוט נכסי ליורשין אמעוט וכמועטין מעיקרא דמו, אלא כבר זכו בהן היורשין משעת מיתה זכייה גמורה ליטול מהן חלקן מיד ולמיתב להו מזונות לבנות משארא על יד על יד, ולית להי לבנות אחריותא אחולקא דיורשין כלל, דמשעת מיתת האב זכו ביה זכייה גמורה מכח ירושה, ומאי דמשתעבד להי לבנות בשעת מיתת האב בתקנתא דרבנן למזוני משתעבד, ומאי דלא משתעבד להי בשעת מיתה תו לא משתעבד, דמעיקרא כי אתקון הכי איתקון, הילכך כי אמעוט בתר הכי לכולהו אימעוט, לכל חד וחד לפום מטו מנתיה. והאי דנקט כבר זכו בהן היורשין דמשמע בכולהו, מילתא אגב אורחיה קמ"ל דאפילו לבתר דאימעוט נמי חולקא דבנות בידא דיורשין ומוקמינן ליה כדמעיקרא, דכיון דמעיקרא זכו בהו יורשין למידן בהו דינא דמרובין השתא נמי דאימעוט כי דינא דמרובין דיינינן בהו. והוא הדין נמי במועטין ונתמעטו טפי, כגון דהוה בהו מעיקרא טפי מכדי מזונות הבנות עד שיבגורו, מיהו לא הוה בהו כדי שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגורו, ונתמעטו ועמדו על כדי מזונות הבנות בלבד, דלא אמרינן כולהו דבנות נינהו, אלא לכולהו אמעוט, לכל חד וחד לפום מטו מנתיה, מהאי טעמא דזכו היורשין בחלקן משעת מיתת האב זכייה גמורה. והאי דאיירי במרובין ונתמעטו משום דפסיקא ליה דזכו בהן היורשין, דאלו מועטין ונתמעטו לא פסיקא ליה, משום דאיכא מועטין דלית להו ליורשין חולקא בגויהו כלל, כגון דלית בהו אלא כדי מזונות הבנות, דקים לן הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים. ואפילו היכא דאית בהו יתר מכדי מזונות הבנות נמי לא שייך לאשמועינן אלא חדא, דכי אמעוט לכולהו אמעוט, דאלו לאוקומינהו לכולהו בידא דבנות ליכא למימר, דהא מעיקרא מועטין הוו ולא הוה מוקמינן להו מדינא בידא דבנים. להכי נקט מרובין ונתמעטו דפסיקא ליה ושייך ביה לאשמועינן תרתי.
כי תבעי לך מועטין ונתרבו מקמי דסיימוה בי דינא לחולקא דבנות מאי, מי אמרינן כי היכי דמרובין ונתמעטו כבר זכו היורשין (בחלקת) [בחלקם] זכייה גמורה ולית להי לבנות אחריותא עילויה, כך מועטין ונתרבו כבר זכו הבנות בחלקן זכייה גמורה, דהא מדינא נמי מוציאין להן מזונות לבנות עד שיבגורו ולא שבקינן ליה בידא דבנים, ומאי דאתרבי בחולקייהו לדידהי אתרבי לארווחי להי במזוניה, ולית להו לבנים זכותא בגויה אלא במה דאית להו בעיקר חולקא דבנות מעיקרא. או דילמא לא דמי חולקא דבנים לחולקא דבנות, דאלו חולקא דבנים זכו ביה מדאורייתא מכח ירושה זכייה גמורה ואלו חולקא דבנות לא זכו ביה אלא בתקנתא דרבנן, וכמה דלא קיימוה בי דינא לחולקא דבנות בחזקת יורשין קאי ואי אתרבי ליורשין אתרבי, מאי. תא שמע דאמר רב אשי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו. כלומר לא מבעיא בנכסים מרובין דכיון דמדינא מוקמינן להו בידא דבנים ולית להי לבנות למשקל מיניהו מזוני אלא על יד על יד, דכמה דלא מטא זימניהו למגבא כי מזבני יתמי ממונא דנפשיהו קא מזבני, אלא אפילו בנכסים מועטין דמשתעבדי למזונות הבנות לאפוקי מעיקרא מידא דבנים מה שמכרו מכרו ולא מצי בנות למטרף לקוחות, דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדין מפני תיקון העולם, שמע מינה דאפילו בנכסים מועטין נכסי בחזקת יתמי קיימי, הילכך אי איתרבו לדידהו אתרבו. ודוקא דאתרבו מקמי דלישימוה בי דינא לחולקא דבנות, אבל אי אתרבו בתר הכי, לא ליורשין אתרבו, דכיון דכי מכרו מכרן בטל, דהא קדמו ומכרו קאמרינן, לאו בחזקתייהו קיימי, וכי אתרבו לכולהו אתרבו כל חד וחד לפום מטו מנתיה.
הדין הוא סברא דילן בהאי דינא ובפירושא דהאי שמעתא. וחזינן מקצת רבואתא דסבירא להו דכי פשיטא לן גבי מרובין ונתמעטו דכבר זכו בהן היורשין, למימרא דכי אימעוט לבנות אימעוט ושקלי יורשין חולקייהו כמא דהוה מטי להו מעיקרא מקמי דאמעוט, ואי פייש מידי הוי לבנות ואי לא לא. והאי סברא לא דייקי גבן כלל, דהני יורשין במאי זכו, אי בכולהו נכסי, אע"ג דלא אמעוט נמי לא ליתיב להי מזוני לבנות כלל, ואי בחולקייהו הוא דזכו, אמאי אית להו אחריות אחולקא דבנות, הא לא אשכחן זכיה באחריות אלא לבעל חוב וכיוצא בו, והכא אדרבא איפכא מסתברא, דכיון דבנים מכח ירושה קא אתו ובנות בתקנתא דרבנן קאתו, ולא עוד אלא דלית להי מידי אלא משעת גבייה ועל יד על יד, הוו להו בנים יורשים ובנות בעלי חובות, ואחריותא דבעל חוב אכולהו נכסי רמיא, ואי אימעוט נכסי ליורשין אימעוט. אלא מחוורתא כדפרשינן מעיקרא. מיהא נמי שמעינן דלית הילכתא כאדמון. ושמעינן נמי דיתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו, ולא מצו בנות לאפוקינהו מלקוחות. ודוקא למזוני. אבל לפרנסה מוציאין. ומסתברא דאפי' למזוני נמי דוקא דמכרו קודם חלוקה, אבל לאחר חלוקה, דאפיקו להו בי דינא לדינא מנכסי כדי מזונותיהן עד שיבגורו, לא. הא למה זה דומה למלוה על פה שקדם וגבה וחזר הלוה ומכר בנכסים לאחר שגבה דאין מכירתו מכירה. דיקא נמי דקאמר שקדמו ומכרו ולא קאמר יתומים שמכרו. ואפילו קודם חלוקה נמי דוקא למזונות, אבל לפרנסה לא שנא בנכסים מרובין ולא שנא במועטין, לכי מטי זמן נישואין מוציאין לפי חשבון הראוי להם לפרנסה, כדאמרינן התם [כתובות ס"ט ע"א] האחים ששעבדו מהו ואסיקנא בין מכרו בין משכנו מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות. ואתמר בתשובה לרבינו האיי גאון ז"ל דהא דאמרינן מה שמכרו מכרו, לאו דמפסדי בנות לגמרי, אלא בזוזי הוא דמשלמי להו יורשין, דברשותא דידהו קיימי לסלוקינהו בזוזי. ומסתברא כותיה, דאי לא תימא הכי, מה הועילו חכמים בתקנתן. ועוד אי לא מחייבית לאהדורי זוזי, אדאשמעינן מכרו לישמעינן נתנו. אלא מדלא אשמעינן אלא מכרו, שמע מינה דוקא מכרו, דאפשר דמהדרי להו זוזי לבי דינא, ואי נמי אכלונהו וליתינהו דליהדרינהו בשעת אכילה הוא דגזלי להו, אבל נתנו דמעיקרא איכא פסידא לבנות לא. ואפילו מכרו נמי, דוקא שקדמו ומכרו מקמי דידעי בהו בי דינא, אבל אי ידעי בהו בי דינא מקמי מכירה מיחייבי לממנעינהו עד דמפקינן מינייהו חולקא דבנות, ואי לא ציית משמתינן להו. וכן הדעת נוטה.
<h2>דף קמ:</h2>
איבעיא להו בעל חוב מהו שימעט בנכסים בת אשתו מהו שתמעט בנכסים [אלמנתו מהו שתמעט בנכסים] אלמנה ובת איזה מהם קודמת. והכי פי' דהני בעיי, בעל חוב מהו שימעט בנכסים. היכא דלא אתא וקא גבי, לא קא מיבעיא לן, דאכתי מרובין נינהו וכמרובין דיינינן להו לכל מילי. כי תבעי לך לבתר דאתא, מי אמרינן כיון דבשעת מיתה הני נכסים מרובין הוו והוה בהו כדי שיזונו אלו ואלו מהן עד שיבגורו כמרובין דמו ומההיא שעתא זכו להו בנים בחולקיהו, והשתא אע"ג דאתא בעל חוב וגבייה לחוביה מכלל נכסי הוו להו כמרובין ונתמעטו וכי אימעוט לכולהו אימעוט, ושקלי כולהו משאר כל חד וחד לפום מטו מנתיה כדפרישנא לעיל. או דילמא כיון דהוה איכא בעל חוב מעיקרא ולא סגיא דלא הוה שקיל ליה לחובו, כמאן דגבייה מעיקרא דמי ומעיקרא הני נכסי מועטין הוו, ודינא הוא דמפקינן להו לבנות משאר נכסי מזונות עד שיבגורו ואי פייש מידי יהבינן ליה לבנים ואי לא ישאלו על הפתחים. ואם תמצא לומר בעל חוב כיון דכי מיית נמי גבי ממעט וכמועטין מעיקרא דמו והבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים, בת אשתו שקבל עליו הבעל לזונה מהו שתמעט בנכסים, כיון דכי מינסבא נמי אית לה ממעטא וכמעוטין מעיקרא דמו, או דילמא כיון דאלו מיתה לית לה לא מ(ת)מעטא וכמרובין ונתמעטו דמו. אם תמצא לומר כיון דכי מינסבא נמי אית לה ממעטא וכמעוטין מעיקרא דמו, (אלמא) אלמנתו שניזונית מנכסיו (כתנאי) [בתנאי] בית דין מהו שתמעט בנכסים. כיון דאית לה מזוני ממעטא וכמועטין מעיקרא דמו, או דילמא כיון דאי מתה או מינסבא לית לה לא ממעטא, ואע"ג דאתיא וגביא בתר הכי ואימעוט כמרובין ונתמעטו דמו. אלמנה ובת בנכסים מועטין איזו מהן קודמת.
אמר ליה פשוט מיהא חדא דא"ר אבא אמר רב אסי עשו אלמנה אצל הבת כבת אצל האחים בנכסים מועטין מה בת אצל האחים הבת ניזונת והבנים ישאלו על הפתחים דלא כאדמון, אף אלמנה אצל הבת אלמנה ניזונת והבת תשאל על הפתחים. ואינך כולהו לא איפשיטו אי ממעטי בנכסים והוו להו כמועטין מעיקרא ואי לא ממעטי והוו להו כמרובין ונתמעטו. ומספיקא לא ממעטי, והוו להו כמרובין ונתמעטו, דהא אסיקנא לעיל מדרב אסי א"ר יוחנן ואפי' בנכסים מועטין נכסי בחזקת יתמי קיימי, הילכך לגבי הני בעיי נמי בחזקת יתמי קיימי, דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, ומספיקא כדינא דמרובין ונתמעטו דיינינן להו. וש"מ דמזונות אפילו כמלוה על פה נמי לא דמו לכל מילי, אלא רמו רבנן עלייהו קולא דירושה וקולי דמלוה על פה. קולי דירושה דאי הוו מעיקרא מרובין ונתמעטו שקלי יורשין משאר נכסי לפום מטו מנתיהו מכלל נכסי מעיקרא, דכי אמעוט נכסי לכולהו אימעוט, ואי כמלוה על פה דמו אשתכח דלא אמעוט להי לבנות ולא מידי, אלא משום דחשבינן לכולהו כיורשין, דכי אמעוט ממונא לכולהו אמעוט. מיהו לאו יורשין ממש שוינהו רבנן, אלא מלוה דדמיא כירושה דלית לה אחריות. וקולי דמלוה על פה, דאי קדמו יתומים ומכרו אפי' בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו. וכן היכא דהוו מועטין ונתרבו כי אתרבו ליורשין אתרבו, ואי מזונות הבנות כירושה דמו לכל מילי כי איתרבו לבנות אתרבו. ועוד אי כירושה דמו לגבו ממטלטלין. אלא לאו ש"מ דרמו רבנן עליהו מקולי מלוה על פה ומקולי ירושה. ועיקר הא מילתא ממדרש כתובה, דתנן [כתובות מ"ט ע"א] זה מדרש דרש רבי אלעזר בן עזריה לפני חכמים בכרם ביבנה הבנים יירשו והבנות יזונו מה הבנים אינן יורשין אלא לאחר מיתת אביהם אף הבנות לא יזונו אלא לאחר מיתת אביהם. אלא לא שנא כתובת בנין דכרין ולא שנא מזונות הבנות רמו רבנן עלייהו קולי דירושה כדברירנא.
הניח בנים ובנות וטומטום בזמן שהנכסים מרובין הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות הנכסים ממועטין הנקבות דוחות אותו אצל הזכרים. הא דקתני רישא בזמן שהנכסים מרובין הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות, אסיקנא דוחין אותו ושקיל כנקבות. נכסים ממועטין, הנקבות דוחות אותו אצל הזכרים ושקיל כזכרים.
האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואם נקבה מאתים ילדה נקבה נוטלת מאתים אם זכר מנה ואם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה הזכר נוטל מנה והנקבה נוטלת מאתים ילדה טומטום אינו נוטל אם אמר כל מה שתלד אשתי יטול הרי זה יטול ואם אין שם יורש אלא הוא הוא יורש את הכל. הא מתני' לא מיתוקמא אלא בשכיב מרע דמחלק כל נכסיו, אי נמי במצוה מחמת מיתה דמקנו באמירה בעלמא, ומהני בהו האי לישנא דאי ילדה יטול. אבל בבריא אי נמי שכיב מרע במקצת היכא דלא מוכחא מילתא דמצוה מחמת מיתה הוא, אסמכתא הוא, ואסמכתא לא קניא. ואפי' היכא דלא אמרה בלשון אסמכתא, באמירה בעלמא לא מקני עד דקנו מיניה, ואי מטבע הוא לא מיקני בחליפין אלא אגב ארעא. ואפי' בש"מ נמי דמהני ביה האי לישנא, א"נ בבריא היכא דאמרה בלשון הקנאה וקנו מיניה, דוקא בבנו ובבתו, הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ובתו אפי' קודם לידתן, אבל בעובר דעלמא לא קני. ואפי' בנו ובתו נמי, דוקא עובר, אבל למאן דלא אתא לכלל עובר לא כדבענן למימר קמן. וכי תימא מאי שנא שכיב מרע מבריא, בשלמא לענין מקנא באמירה בעלמא רבנן הוא דתקינו ליה כדי שלא תטרוף דעתו עליו, אלא לישנא דאסמכתא מאי טעמא מהני ביה. איבעי תימא הא נמי כדי שלא תטרף דעתו עליו תקינו ליה רבנן לאקנויי באמירה בעלמא, ולמהוי כמאן דאימסיר ליה ממונא למקבל מתנה, כדאמרי' דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דאמו, אע"ג דאמר בלשון אסמכתא נמי קני, דהא אסמכתא נמי כי לא קניא בבריא הני מילי היכא דלא מטי ממונא לידא דמקבל מתנה, אבל היכא דמטי ממונא לידא דמקבל מתנה בתורת מתנה אע"ג דאקני ליה בלשון אסמכתא נמי קני. וה"ה גבי שכיב מרע, ואע"ג דלא מטא ממונא לידיה דמקבל, דהא דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו וכמאן דמטא לידיה דמי. ועוד מאי טעמא אמור רבנן אסמכתא לא קניא, דסמכא דעתיה דלא מקיים תנאה ולא גמר ומקני, הכא גבי ש"מ כיון דמצוה מחמת מיתה הוא מגמר גמר ומקני, דאין אדם משטה בשעת מיתה. והא דקתני סופא ילדה טומטום אינו נוטל אסיקנא רשב"ג היא דסבר לא זכר הוי ולא נקבה הוי אלא בריה בפני עצמה היא. ולית הלכתא כותיה, אלא נוטל כפחות שבשניהם כי טעמיה דת"ק דקתני הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות ושקיל כנקבות כדבענן למימר קמן.
הרי אמרו הניח בנים ובנות וטומטום בזמן שהנכסים מרובים הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות, ודיקינן בגמרא דוחין אותו ושקיל כנקבות והא קאתני סופא ילדה טומטום אינו נוטל, אלמא לא כזכר הוי ולא כנקבה הוי דא"כ לישקול כפחות שבשניהם. אמר אביי דוחין אותו ואין לו רבא אמר לעולם דוחין אותו ויש לו, סופא, דקתני ילדה טומטום אינו נוטל, אתאן לרבן שמעון בן גמליאל דתניא ילדה טומטום ואנדרוגינוס רשב"ג אומר אין קדושה חלה על שניהם. ועיקרה במסכת תמורה בפ"ד [כ"ד ע"ב] כיצד מערימין על הבכורה מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעיה של זו אם זכר עולה ואם נקבה שלמים ילדה טומטום ואנדרוגינוס ר"ג אומר אין קדושה חלה על שניהם, דקסבר לא עולה הוי ולא שלמים הוי, אלמא לא זכר הוי ולא נקבה הוי. ולית הילכתא כוותיה. וקי"ל כרבא דאמר דוחין אותו ויש לו, דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם.
אלא מיהו צריכינן לברורי דהאי דוחין אותו ויש לו דקאמר רבא, למימרא דכי הוו נכסים מרובין הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות ושקיל כנקבות, לאו למימרא דממעט מידי בחולקא דנקבות, דכי היכי דדחו ליה זכרים אצל נקבות דחן ליה נקבות נמי אצל זכרים. ועוד מכדי טומטום ספיקא הוא אי זכר הוי אי נקבה הוי, ואם כן היכי מצי ממעט בחולקא דנקבות, נהי נמי דיכלת למימר דילמא נקבה הוא, כיון דאיכא בנכסי כדי לאיתזוני כולהו הא לא ממעט ולא מידי, דכי מפקינן מזונות לבנות לכלהי בנות מפקינן. אלא האי דוחין אותו אצל הנקבות דקתני, למשקל כנקבות הוא, ולעולם כי שקיל מחולקא דזכרים שקיל. וכי אהני להו לזכרים למדחייה אצל הנקבות לאו למעוטי להו לנקבות מחולקייהו הא דאהני להו, אלא למעוטי ליה לטומטום גופיה מחולקיה הוא דאהני להו. כגון דאיכא בנכסים יתר מכדי שיזונו מהן אלו ואלו, דאי אמרת שקיל כזכרים אשתכח דקא שקיל טפי ממאי דחזי ליה למזוני, ואי אמרת שקיל כנקבות אשתכח דלא שקיל טפי ממאי דחזי למזוני עד שיבגור.
מיהו בזמן שהנכסים מועטין דקתני הנקבות דוחות אותו אצל הזכרים, דקימא לן דוחין אותו ושקיל כזכרים, התם ודאי כי ממעט מחולקא דזכרים קא ממעט ולאו מחולקא דנקבות, ממה נפשך, אי נקבה הוא כיון דכי מפקינן להו מזונות לבנות לכולהי מפקינן, אשתכח דלית להו לבנים מידי אלא ממאי דמשתייר מנכסי לבתר דמפקינן להו מזונות לכולהי בנות, ואמר להו לבנים לית לכו למשקל מידי עד דמפקיתו נמי מזוני לדידי, ואי זכר הוא אומר להו הבו לי חולקא בהדייכו, אבל בחולקא דבנות לא מצי ממעוטי. ולא מיבעייא היכא דאיכא גבי זכרים כשיעור מאי דמספיק ליה להאי טומטום למזוני, דאמרן ליה בנות זיל גבי זכרים דמזונן גבייהו נינהו, דאפילו תימא נקבה את הא איכא בנכסים כשיעור מאי דחזי לכלהי נקבות, ואנן אכתי לא שקלינן מיניהו טפי ממאי דחזי לן זיל גבי זכרים דשקלוה לחולקך, אלא אפילו היכא דליכא בשאר נכסי כשיעור מזוני דחזו ליה לטומטום, לא ממעט בחולקא דנקבות, דאמרי ליה אי זכר את (ו)לית לך מזוני בהדן אלא חולקא בעלמא הוא דאית לך בשאר נכסי בהדי זכרים. וזכרים לא מצו מדחו ליה דאתי עליה ממה נפשך. הילכך שקיל חולקא בהדי זכרים במאי דאשתייר להו לזכרים. וכן הילכתא.
ושמעינן מיהא דסופא דקתני ילדה טומטום אינו נוטל רבן שמעון בן גמליאל היא. ולית הילכתא כותיה, אלא נוטל כפחות שבשניהם. וה"מ בטומטום, אבל באנדרוגינוס מודו רבנן דלא שקיל, דבריה בפני עצמה הוא. וכיון דליתיה לרשב"ג שמע מינה לענין מבכרת שהיתה מעוברת ואמר מה שבמעיה של זו אם זכר עולה ואם נקבה שלמים וילדה טומטום, קדושה חלה עליו מספק, ספק עולה ספק שלמים, כרבנן דפליגי עליה דרשב"ג. הילכך ירעה עד שיסתאב, או עד שיתברר אם זכר הוא ואם נקבה. ואע"ג דבכור הוא, היינו טעמא דיכול לאתנויי עילויה, דקדושת בכור בפטר רחם תליא רחמנא, דהיינו משעת לידה, וכתיב נמי [דברים ט"ו, י"ט] כל הבכור אשר יולד, והאי כיון דאקדשיה במעי אמו לעולה חיילה עליה קדושת עולה, ואע"ג דאיתיליד בתר הכי לא חיילה עליה קדושת בכור שהיא קלה. ומסתברא דכי פליג הני מילי גבי טומטום, אבל ילדה אנדרוגינוס אין קדושה חלה עליו דבריה בפני עצמה הוא, ובהא אפילו רבנן מודו.
<h2>דף קמא.</h2>
תניא מצוה לזון את הבנות ק"ו לבנים דעסקי בתורה דברי רבי מאיר ר' יהודה אומר מצוה לזון את הבנים ק"ו לבנות דלא ליתזלן. וקימא לן כרבי יהודה. והני מילי למצוה, ומחיים, אבל מיכף לא כייפינן ליה אלא היכא דאמיד, אי נמי בפחותין מבן שש כדברירנא בכתובות [מ"ט ע"ב]. ודוקא מחיים, אבל לאחר מיתה בנות בתנאי בית דין הוא דשקלן ובנים מכח ירושה הוא דשקלן.
והא דתניא ילדה זכר ונקבה הזכר נוטל ששה דינרין של זהב שהן מאה וחמשים זוז והנקבה נוטלת שני דינרין של זהב מאי היא אמר רב אסי אמריתא לשמעתא קמיה דרב כהנא ואמר לי במסרס דאמר אם זכר תחלה מאתים ואם נקבה אחריו לא תטול כלום, והדר אמר אם נקבה תחלה תטול מנה ואם זכר אחריה יטול מנה וילדה זכר ונקבה ולא ידעינן הי מיניהו נפק ברישא זכר שקיל מנה ממה נפשך ואידך מנה הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין. ואפי' לרבנן דפליגי עליה דסומכוס, דבשלמא התם איכא לאוקומיה לממונא בחזקתיה דמריה קמא והו"ל אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, אבל הכא תרויהו כי הדדי נינהו וליכא חד מיניהו דלהוי מוציא מחבירו, הילכך חולקין.
ואלא הא דתניא ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה מאי היא אמר רבינא במבשרני דתניא המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואם נקבה מאתים ילדה נקבה נוטל מאתים ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה. ואוקימנא דאמר נמי אם זכר ונקבה יטול [מנה]. ואיצטריך למעוטי נפל, דאי הפילה זכר או נקבה לא שקיל מבשר ולא מידי. ומסתברא דאי לא אמר אם זכר ונקבה יטול, אלא אם זכר מנה ואם נקבה מאתים, וילדה זכר ונקבה, נוטל שלש מאות, דפשטה דמתני' גבי המזכה לעובר דקתני אם זכר מנה ואם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה הזכר [נוטל] מנה והנקבה נוטלת מאתים, ה"נ גבי מבשר כי אמר אם זכר נוטל מנה ואם נקבה נוטלת מאתים וילדה זכר ונקבה נוטל מנה לזכר ומאתים לנקבה. ואי לא אמר אם זכר נוטל מנה ואם נקבה מאתים, ולא אמר נמי אם זכר ונקבה יטול, אלא אמר אם זכר יטול מנה ולא אמר לנקבה כלום, אי נמי אמר אם נקבה יטול מנה ולא אמר לזכר כלום, וילדה זכר ונקבה, לא שקיל ולא מידי. לא שנא גבי מבשר ולא שנא גבי מזכה לעובר. תדע מדאצטריכינן לאוקומה להא דמבשרני דאמר אם זכר ונקבה יטול, דשמעת מינה טעמא דאמר הכי, הא לא אמר הכי לא שקיל.
<h2>דף קמא:</h2>
ההוא דאמר להו לדביתהו נכסי להאי דמעברת, ושכיב מרע הוה דמקני באמירה בעלמא. אמר רב הונא הוה מזכי לעובר והמזכה לעובר לא קנה איתיביה רב נחמן לרב הונא האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה [אמר ליה] משנתנו איני יודע מי שנאה. ולימא ליה דאמר לכשתלד רב הונא לטעמיה דאמר רב הונא אף לכשתלד לא קנה דאמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה ואם אמר לכשתלד קנה. דכי קא חיילא הקנאה אילוד כי קא מקני קא חיילא. ורב הונא אמר אף לכשתלד לא קנה. דהשתא למי שאינו בעולם קא מקני. וקי"ל כהאי מעשה דר"נ דהא מתני' מסייעא ליה. וההיא דאיפסיקא הלכתא לקמן דהמזכה לעובר לא קנה, התם בעובר דאחריני, אבל בבנו ובבתו קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו כדבעינן למימר קמן. מיהו הא דאמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה, דשמע מינה דאפי' בעובר דאחריני היכא דאמר לכשתלד קנה, ליתא, אלא בעובר דידיה אע"ג דלא אמר לכשתלד קנה, ובעובר דאחריני אף על גב דאמר לכשתלד לא קנה, דהא איפסיקא הילכתא בהדייא לקמן [קמ"ב ע"ב] דהמזכה לעובר לא קנה ולא קא מפליג בין דאמר לכשתלד להיכא דלא אמר לכשתלד, כדבעינן לברורי לקמן.
<h2>דף קמב.</h2>
תניא גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת חייבין להחזיר החזירו את הכל ואח"כ שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו החזיק בשנייה קנה בראשונה לא קנה. קתני מיהת או שאשתו מעוברת חייבין להחזיר החזירו את הכל ואח"כ הפילה אשתו החזיק בשנייה קנה בראשונה לא קנה, ואמאי לא קנה, דהא קימא לן דעובר לא קנה, ומאן דאחזיק בראשונה שפיר אחזיק. אמר אביי ירושה הבאה מאיליה שאני רבא אמר שאני התם דרפוי הוה מרפייא בידיהו מעיקרא. דמעיקרא נמי בחזקת ספק הוה אי אית ליה בן או שאשתו מעוברת ואי לא, וכיון דהוה מרפיא בידיהו אשתכח דכי אחזוק לאו לחזקה גמורה איכוון, ואמטול הכי לא קנו. מאי בינייהו איכא ביניהו ששמעו בו בעובר שמת והחזיקו בנכסיו ולא היה מת ואח"כ מת. לאביי דאמר טעמא משום דירושה הבאה מאליה שאני דירית לה עובר, הכא נמי כיון דבחיי העובר הוא דאחזוק לא הויא חזקה, לרבא דאמר עובר לית ליה זכייה, ואפי' בירושה הבאה מאיליה ושאני הכא דרפויי הוה מרפייא בידייהו, הכא דשמעו בו שמת אע"ג דבחיי העובר הוא דאיחזוק, כיון דבחזקת שהוא מת אחזוק ולאו רפויי הוא מרפייא בידיהו הויא חזקה. ואי משום דאחזוק בחיי העובר, רבא לטעמיה דסבר עובר לית ליה זכייה, ואפי' בירושה הבאה מאליה. וקי"ל דאביי ורבא הלכה כרבא. וש"מ דעובר לית ליה זכייה אפי' בירושה הבאה מאליה. ולא תימא הני מילי בשאר עוברין דלאו בנו ובתו, אלא אפי' בבנו ובתו נמי לא ירית עד שיולד. דכי שאני לן גבי עובר בין בנו לאחר הני מילי מתנה וירושה הבאה מכח צואת האב, דכיון דדעתו של אדם קרובה אצל בנו גמר ומקני ליה, אבל לגבי ירושה דאתיא ממילא לא שנא בנו ולא שנא בשאר יורשין חד דינא הוא, דכי היכי דבשאר יורשין לא ירית ליה בנו נמי לא ירית ליה, דנהי נמי דדעתו של אדם קרובה אצל בנו אטו האי ברא מחמת דעתיה דאבוה קא זאכי, האי מחמת ירושה הוא דקא זכי, וכיון דמדאורייתא עובר לא ירית אע"ג דניחא לאבוה (דלינות) [דלירות], כיון דלא אקני ליה בהדיא ולא כלום הוא, דהא איתקש ירושה שניה לירושה ראשונה, אלמא ירושת הבן ודשאר יורשין חד דינא נינהו. תדע דהא רבא גבי גר שמת אפילו בבנו נמי קאמר דעובר לא ירית כדברירנא לעיל ועוד דאפילו גבי מתנה וזיכוי נמי דקאמרינן דכי הוי האי עובר בנו קני, הני מילי היכא דאתי לכלל לידה דאף על גב דבשעת זיכוי עובר הוה קני, אבל היכא דלא אתי לכלל לידה אפי' בנו נמי, כדבעינן למימר קמן.
ת"ש תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל בן יום אחד אין עובר לא. סלקא דעתין האי נוחל דקתני לאו בירושה הבאה מאליה קאי אלא בירושה הבאה מחמת מתנה וזיכוי, דההיא נמי נחלה מיקריא דכתיב [דברים כ"א, ט"ז] והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, אלמא כי מורית ליה לבן בין הבנים נמי דלאו ירושה הבאה מאליה היא נחלה מיקריא. ואפי' במי שאינו ראוי ליורשו היכא דזכי ביה בחד מאנפי זכייה ירושה מקריא, כענין שנא' [במדבר כ"א, ל"ה] ויירשו את ארצו, וכתיב [תהלים קל"ו, כ"א] ונתן ארצם לנחלה, וכתיב [יחזקאל ל"ג, כ"ד] אחד היה אברהם ויירש הארץ. הכא נמי מאי נוחל ומנחיל דקאמרינן, כגון שזיכה לו אחר שאינו ראוי ליורשו במתנת שכיב מרע ומת המזכה ואח"כ מת הילוד, שנוחל בנכסי המזכה להנחיל ליורשיו. ודוקא בן יום אחד, אבל עובר לא, אלמא המזכה לעובר לא קנה וקשיא לרב ששת.
אמר לך רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא מאי טעמא דהוא מאית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. כלומר הא דקתני תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל, דשמעת מינה דעובר אינו נוחל ומנחיל, לאו בנחלה הבאה על ידי מתנה וזיכוי קאי ומשום דהמזכה לעובר לא קנה, דכל היכא דאיתיה לעובר בחיים בשעת מתנה וזיכוי אימא לך דקני, אלא מאי נוחל ומנחיל, נוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב, כגון שילדתו אמו ומתה ומת גם הוא ביום לידתו, נמצא שנחל נכסי אמו משעת מיתתה וכיון שמת גם הוא מנחיל לאחיו מאביו. ודוקא בן יום אחד, אבל עובר שמתה אמו קודם הולדו אין זה נוחל ומנחיל. ולאו משום דעובר לית ליה זכייה, אלא משום דודאי איהו מאית ברישא מקמי אימיה, שאין העובר במעי אמו אלא כל זמן שהאם בחיים, וכיון שמתה האם בידוע שמת עוברה קודם לכן. וכיון דלית ליה להאי עובר זכייה בהני נכסי אלא מכח ירושת אמו לא ירית לה, שאין היורש יורש אלא לאחר מיתת מורישו, וכיון דמתה אמו ליתיה לעובר בחיים דלירות, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. אבל היכא דזאכי ליה איניש מעלמא, דלא צריך למהוי האי עובר בחיים לאחר מיתת אמו, אע"ג דמת העובר קודם לאמו נוחל ומנחיל, והוא שהיה העובר קיים בשעת מיתת המזכה.
ומתמהינן איני והא הוה עובדא ופרכיס תלתא פירכוסי. כלומר והא הוה עובדא ופירכס העובר במעי אמו לאחר מיתתה שלשה פירכוסין, אל[מ]א זימנין דמשכחת לה דמיתה אימיה ועדיין הוא קיים. אמר מר בר רב אשי מידי דהוה אזנבי הלטאה שמפרכסת. כלומר מידי דהוה אזנב הלטאה שחותכין את זנבה והיא מפרכסת, אע"פ שהדבר ברור שכיון שנחתך זנבה הרי הוא כמת לכל דבריו ואעפ"כ נמצא מפרכס, אף עובר זה פעמים שמפרכס לאחר מיתתו כשעה אחת ואין ראיה לפירכוס שהוא קיים. ואף שינויא (כרב) [דרב] ששת דאוקמא למתניתא בנוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב, אע"ג דכי איצטריך ליה משום דס"ל דהמזכה לעובר קנה כדברירנא אצטריך לאוקומה בירושה דלא אתיא מיתת האם, אבל לדילן דסבירא לן דהמזכה לעובר לא קנה יכלינן לאוקומה אפילו בירושה הבאה מחמת מתנה וזיכוי אפי"ה אינו נוחל דהמזכה לעובר לא קנה. ואע"ג דיכלינן לאוקומה בירושה הבאה מחמת מתנה וזיכוי, לאו למימרא דליכא לאוקומה אלא בהכי, משכחת לה בהכי ומשכחת לה נמי בירושה הבאה מאליה וכדרב ששת, והא דברי הכל היא.
ושמעינן מינה דתינוק שנולד לאחר מיתת אמו, אע"פ שפירכס כמה פירכוסין ומת אינו נוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב. ואם נולד חי קודם למיתת אמו אפי' (שעת) [שעה] אחת נוחל ומנחיל. והאי דנקט בן יום אחד לאו דוקא, אלא מקצת היום ככולו, דומיא דכבשים בני שנה, דלאו שנה שלימה דוקא אלא דלא נפישי מבני שנה שלא יצאה שנתן, ה"נ ב(י)ן יום אחד שלא יצא יומו נמי קרי ליה בן יום אחד. תדע דהא טעמא דרב ששת משום דהוא מאית ברישא הוא, מכלל דאם נולד חי לאחר מיתת אמו אפילו שעה אחת נוחל ומנחיל. וכן הילכתא.
<h2>דף קמב:</h2>
מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא אמר נוחל לומר שממעט בחלק בכורה. שכיון שנולד ומת אביו זכה בחלקו בנכסי אביו כשאר פשוטין, ונמצא ממעטו בחלק בכורה, שלפי רוב האחים חלק בכורה מתמעט, וכיון שמת נמצא מנחיל חלקו לכל אחיו בשוה. ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא מאי טעמא וילדו אמר רחמנא. את שבא לכלל לידה ממעט בחלק בכורה ואת שלא בא לכלל לידה אינו ממעט בחלק בכורה. ודוקא בחלק בכורה, אבל בחלק פשיטותיה דבכור ממעט כדפרישנא בפרק יש נוחלין [לעיל קכ"ו ע"ב] גבי טומטום שנקרע ונמצא זכר. ברם צריך את למידע דכי אצטריך מר בריה דרב יוסף לאסוקיה טעמיה משום דילדו לו אמר רחמנא, דש"מ דלענין חלק בכורה בלחוד הוא דאינו ממעט משום דכתיב וילדו, הא מיקנא מיהא בירושה קנה לשאר מילי, לטעמיה דרב ששת הוא דאיצטריכא ליה דסבר המזכה לעובר קנה, וכל שכן בירושה הבאה מאיליה, ולדיליה לא סבירא ליה, דהא קימא לן דעובר לית ליה זכייה בירושה עד שיולד, בין לענין בכורה בין לשאר מילי. תדע דהא מר בריה דרב יוסף לאו שמעתא באנפי נפשה קאמר, אלא אמתני' דתינוק בן (ב)יום אחד נוחל ומנחיל קאי, והא מתניתין דתינוק בן יום אחד לא אתינן לה הכא אלא לאקשויי מינה עליה דרב ששת. וסוגייא דאוקמא בנוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב אבל עובר לא משום דאיהו מאית ברישא, ומר בריה דרב יוסף דאוקמה לומר שממעט בחלק בכורה וקא ממעט עובר ממיעוטא דילדו, כולהו לתרוצי מתני' אליבא דרב ששת קאתו, כדאמרינן בהדיא בפירוקא קמא אמר לך רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב, וה"ה למר בריה דרב יוסף כי קאתי לתרוצה למתניתין אליבא דרב ששת בתירוצא אחרינא קאתי. דאלו אליבא דהלכתא לא צריך למעוטי עובר לענין חלק בכורה מוילדו, דהא קי"ל דעובר לא קנה ואפי' בירושה הבאה מאיליה. ובהדיא אמרי' ביבמות בפ' אלמנה לכהן גדול [ס"ז ע"א] גבי העובר פוסל ואינו מאכיל דברי רבי יוסי אמר רב יהודה זו דברי רבי יוסי אבל חכמים אומרים יש לו אחים אוכלין בשביל בנים, דש"מ דלית הלכתא כרבי יוסי. ותנן נמי בנדה בפ' יוצא דופן [מ"ד ע"א] תינוק בן יומו פוסל בתרומה, ואמרי' עלה בגמ' הא עובר לא, ואוקימנא התם בעובר במעי גרושה ולאפוקי מדר' יוסי דאמר עובר קני, אלמא לית הלכתא כרבי יוסי. תדע (דהאמת) [דהא מר] בריה דרב יוסף דקא דייק ליה להאי טעמא מוילדו משמיה (דרב) [דרבא] קאמר לה, ואנן שמעינן ליה לרבא דקאמר דעובר לא קני אפי' בירושה הבאה מאליה, ואי אמרת דכי אצטריך רבא למידק דוילדו דסברא דנפשיה הוא דאיצטריך קשיא דרבא אדרבא. אלא לאו ש"מ דמר בריה דרב יוסף משמיה דרבא לטעמיה דרב ששת הוא דאיצטריך ליה, דאלו לדיליה עובר לית ליה זכייה כלל, בין למעט בחלק בכורה בין לשאר מילי.
תדע נמי דהא מר בריה דרב יוסף הוא דאיצטריך הכא למעוטי עובר ממיעוטא דילדו, ועל כרחיך כי איצטריך למעוטי עובר כגון דלא אתא לכלל לידה כלל, דאע"ג דמת העובר לאחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה דלא קרינא ביה וילדו. וטעמא דלא אתא לכלל לידה כלל לא קרינן ביה וילדו, הא אתייליד אפילו לאחר מיתת אביו ממעט. והא איהו גופיה הוא דקאמר לקמן בן שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה מאי טעמא וילדו לו אמר רחמנא, דאלמא לידה בחיי האב בעינן, אי אמרת דקמיתא טעמא דנפשיה קאמר קשיא דידיה אדידיה. אלא לאו ש"מ דקמיתא לתרוצא לדרב ששת בעלמא הוא דקאתי. וכי תימא אם כן הא דאמרי' לקמן והלכתא (בכל) [ככל] הני לישני דאמר מר בריה דרב יוסף בריה דרבא משמיה דרבא, אמאי אצטריכינן למיפסק הילכתא כותיה בענין עובר שאינו ממעט בחלק בכור, כיון דעובר לא קני כלל עד שיולד פשיטא דאינו ממעט בחלק בכורה. הא לא קשיא, דכי אצטריך למפסק הלכתא כותיה משום תרתי בתריתא הוא דאיצטריך, דאיהו בן שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט חלק בכורה ואידך דאינו נוטל פי שנים. דאשכחן כי האי גונא בפרק יש נוחלין [לעיל קכ"ח ע"ב] דדרש מר זוטרא בריה דרב שימי בר אשי הילכתא בכל הני שמעתתא כדשלח ליה רבי אבא לר' יוסף בר' חמא, ואסיקנא דכי אצטריך למפסק הילכתא כוותיה לאפוקי מדר' יוחנן גבי האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא ומדא[ת]קפתיה דמר בר רב אשי גבי המוציא שטר חוב על חבירו, דשמעת מינה דאע"ג דלא אצטריכא ליה למפסק כוותיה אלא בתרתי בלחוד קאמר הילכתא בכל הני שמעתתא, הכא נמי אע"ג דלא אצטריך למיפסק הילכתא כמר בריה דרב יוסף אלא בתרתי בתריתא בלחוד קאמר הלכתא בכל הני לישני דאמר בריה דרב יוסף משמיה דרבא.
אבל בקמייתא לא איצטריכא ליה, דקימא לן דעובר לית ליה זכייה בירושה עד שיולד. ואפילו בעובר דאתי בתר הכי לכלל לידה כי קא זכי משעת לידה הוא דקא זכי, למפרע לא זכי, דאם כן מיפסל נמי לפסול בתרומה, אלא משום דלא זכי אלא משעת לידה. ואין צריך לומר בעובר שמת במעי אמו דלית ליה זכייה כלל, דהשתא היכא דאתי בתר הכי לכלל לידה כל כמא דאיתיה עובר לא קני, היכא דלא אתא לכלל לידה כלל נימא דקני, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. ועוד, אם כן, אי אמרת דכל היכא דלא אתא לכלל לידה קני, מאי טעמייהו דרבנן דפליגו עליה דר' יוסי גבי תרומה וקאמרי דעובר לא פסיל, ליחוש דילמא לא אתי לכלל לידה ונמצא פוסל למפרע. אלא ודאי ש"מ דכיון דאפילו אתי לכלל לידה לא זכי אלא משיולד, כל שכן היכא דלא אתי לכלל לידה כלל. וכן הילכתא. וכי תימא כיון דעובר לית ליה זכייה עד שיולד, אם כן בן שנולד לאחר מיתת אביו אמאי ירית ליה לאבוה כלל, הא ליתיה בשעת מיתת אביו דליקני. שאני התם, מדאצטריך רחמנא למעוטי גבי חלק בכורה בן שנולד לאחר מיתת אביו, מכלל דגבי חלק פשוט אע"ג דנולד לאחר מיתת אביו נמי שקיל. ועוד דגבי חלק פשוט איש כי ימות ובן אין לו אמר רחמנא מכל מקום בן קודם, אלמא גבי ירושה גרידתא לאו בדאיתיה בשעת מיתה תלא רחמנא, אלא כל היכא דאיתיה ליורש לאחר מיתת מורישו ירית ליה למורישו.
ואמר מר בריה דרב יוסף בריה דרבא משמיה דרבא בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה מאי טעמא וילדו לו אמר רחמנא. דמשמע שילדו לו לאב בחייו, ואמר קרא גבי בכור לתת לו פי שנים וקימא לן פי שנים באחד, ומסתמא בהנך דאיירי בהו מעיקרא קאי, דשמעת מינה דכי זכי ליה רחמנא לבכור פי שנים כאחד מן האחים הילודים בחיי האב הוא דזאכי ליה, דאלו הנך דאתילדו להו לאחר מיתת האב חזינן להו לענין חלק בכורה כמאן דליתינהו ולא ממעטי בחלק בכורה. ודוקא בחלק בכורה, אבל חלק פשוט ממעטי כדפרישנא טעמא בפרק יש נוחלין [לעיל קכ"ו ע"ב] גבי טומטום שנקרע ונמצא זכר. ותרוייהו לענין מעוטי בחלק בכורה חד טעמא נינהו וחד דינא אית להו, דאידי ואידי שקיל ליה בכור לחלק בכורתו כמאן דליתיה לטומטום, וכמאן דליתיה לבן שנולד לאחר מיתת אביו, אבל לענין חלק פשיטותיה לא שקיל מיניה אלא כמאן דשקיל כל חד וחד משאר פשוטים, כדברירנא התם.
ואמר מר בריה דרב יוסף בריה דרבא משמיה דרבא בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים מאי טעמא יכיר אמר רחמנא והא ליתיה דיכיר. ואסיקנא והלכתא ככל הני לישנא דאמר מר בריה דרב יוסף בריה דרבא ומשמא דרבא.
א"ר יצחק א"ר יוחנן המזכה לעובר לא קנה ואם תאמר משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. והוא הדין אצל בתו, חדא דהא אמרת דבעובר דידיה קנה, ואע"ג דכי קא מזכה ליה לא ידע אי ברא הוא ואי ברתא הוא. ועוד דמתני' דקא דייקינן מינה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו לא שנא גבי זכר ולא שנא גבי נקבה קתני. אמר ליה שמואל לרב חנן בגדתאה פוק אייתי לי בי עשרה ואימא לך קמיהו המזכה לעובר לא קנה. הילכתא דהמזכה לעובר לא קנה. ודוקא בעובר דאחריני, אבל עובר דידיה קני כסתמא דמתני'. ואפי' בעובר דידיה, דוקא על ידי מתנה וזיכוי, אבל בירושה הבאה מאליה לא קני, דבירושה הבאה מאליה לא שאני לן בין בנו לשאר יורשין, דנהי נמי דדעתו של אדם קרובה אצל בנו, הא לאו איהו קא מקני כי היכי דתימא גמר ומקני, אלא ממילא קאתיא, ומאן דאמר רחמנא ליזכי זכי ומאן דלא אמר ליזכי לא זכי, וגבי ירושה דאוריתא בן אין לו אמר רחמנא ולא עובר. דאי לא תימא הכי גבי ייבום דכתיב ובן אין לו אפי' עובר נמי יפטור את אשת אביו מן הייבום, אלא משום דלא קרינא ביה בן עד שיצא חי לאויר העולם.
תדע דהא רבא גבי גר שמת אפילו גבי בנו נמי קאמר דלא קני. והא דדחינן בשמעתין ירושה הבאה מאליה שאני, דש"מ דירושה הבאה מאליה עדיפא מזיכוי ומתנה, דאיכא למ"ד המזכה לעובר לא קנה ואלו בירושה הבאה מאליה מודי דקני, הני מילי למאן דלא שאני ליה בין עובר דידיה לעובר דאחריני ולית ליה טעמא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו, אלא לא שנא גבי עובר דידיה ול"ש גבי עובר דאחריני לא מצי מזכי ליה, הילכך כי מקשו ליה מהני מתניתא דמיירו בירושה הבאה מאליה שאני דודאי עדיפא מירושה הבאה מחמת מתנה וזיכוי, דכמה מילי דמיקנו בירושה ולא מיקנו במתנה, כגון דבר שלא בא לעולם ושאינו ברשותו, ואיכא למימר דכי היכי דעדיפא להאי ענינא עדיפא נמי להאי ענינא. מיהו למאן דלא שני ליה גבי עובר בין ירושה הבאה מאליה לירושה הבאה מחמת מתנה וזיכוי, דאידי ואידי לא קנו וגבי עובר דידיה בלחוד הוא דסבירא ליה דקני הואיל ודעתו קרובה אצלו, על כרחיך לא שייך האי טעמא אלא בזכיה דתליא בדעתיה דאבוה. אבל ירושה הבאה מאליה דלאו מחמת דעתיה דאבוה קאתיא, דהא אי נמי אמר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום, ל"ש עובר דידיה ול"ש עובר דאחריני לא קני. והיכא דמזכי ליה בפירוש נמי דקאמרי' גבי עובר דידיה דקני, דוקא היכא דאתי לכלל לידה, דאע"ג דבשעת הקנאה עובר הוה קני, אבל היכא דמית מקמי דליתיליד לא קני, דכי אמרי' דעתו של אדם קרובה אצל בנו לכי הוי בן קאמרי, ולא מיקרי בן עד שעת לידה. וסברא נמי הוא, דכל כמא דלא מתיליד לא מקרבא דעתיה לגביה, וכי מקני ליה כשהוא עובר אדעתא דמתיליד הוא דמקני ליה. תדע דכי שאני לן בין עובר דידיה לעובר דאחריני משום סירכא דמתני' הוא דשאני לן ומתני' ילדה זכר נוטל מנה קתני, דאלמא לא קני מידי אלא לאחר לידה.
וכי תימא אם כן תשמע מינה דלא קני אלא היכא דאמר לכשתלד, דהא מתני' נמי בדאמר משתלד קא מיירי, דקתני האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה. אמרי הני מילי למאן דלא שאני ליה בין עובר דידיה לעובר דאחריני וס"ל דאי אמר לכשתלד אשתכח דלילוד קא מקני ולאו מזכה לעובר הוא ואפי' בדאחריני נמי קני, ואי לא אמר לכשתלד אפי' בבנו נמי לא קני. ש"מ דלישנא דלכשתלד לא מפיק ליה מכלל המזכה לעובר כלל, וכי שאני ליה בין עובר דידיה לעובר דאחריני הוא דשאני ליה, דגבי עובר דאחריני לא שנא אמר לכשתלד ולא שנא לא אמר לכשתלד לא קני, וגבי עובר דידיה לא שנא הכי ולא שנא הכי קני הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. ומתני' דקתני בדאמר אם ילדה לאו דוקא, אלא ה"ה אע"ג דלא אמר אם ילדה, והאי דקתני אם ילדה לאשמועינן דאע"ג דאמרה בלשון אסמכתא נמי קני. א"נ לכשתלד איצטריכא ליה, סד"א כיון דלא מיכוין לאקנויי אלא לילוד והשתא לאו ילוד הוא לא קני, קמ"ל דקני, מיהו ממילא ש"מ מדקאמרי' בגמ' וא"ת משנתנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ולא קאמרי' שאני התם דאמר לכשתלד ש"מ דבעובר דאחריני אע"ג דאמר לכשתלד נמי לא קני.
נקיטינן השתא דהמזכה לעובר דאחריני, לא שנא אמר לכשתלד ול"ש לא אמר לכשתלד, ל"ש אתא בתר הכי לכלל לידה ול"ש לא אתא לכלל לידה, לא קני. ואי עובר דידיה הוא, לא שנא אמר לכשתלד [ולא שנא לא אמר לכשתלד] קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו ובתו. מיהו הני מילי היכא דאתא בתר הכי לכלל לידה, אבל היכא דלא אתא בתר הכי לכלל לידה לא קני, דלא מקרבא דעתו לגביה אלא אדעתא דמתיליד. ואפילו בעובר דידיה נמי דוקא היכא דהוכר עוברה, אבל לא הוכר עוברה דלא סמכא דעתיה דאיכא עובר, הוה ליה כמאן דאמר ליה לאיתתיה נכסי לבני די יהוו ליכי מינאי דלא אתו לכלל עיבור, דלא קנו כעובדא דלקמן. תדע דהא כי איצטריך רבי יוחנן לפלוגי בין עובר דידיה לעובר דאחריני, משום דוחקא דמתני' אצטריך, [ו]מתני' על כרחיך בשהוכר עוברה קיימא, דקתני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ואם נקבה יטול מאתים, דמשמע דלא מספקא ליה בעיבורא אלא בין זכר לנקבה. ואפילו בעובר נמי (ו)הני מילי במזכה לעובר, אבל בירושה הבאה מאליה לית ליה לעובר זכייה אלא משעת לידה, לא שנא בבנו ולא שנא בשאר יורשין כדברירנא לעיל.
ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי לבני דיהוו ליכי מינאי אתא בריה קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהוי עילויה אמר ליה זיל קני כחד מיניהו אינהו ודאי לא קנו דהא ליתניהו בעידן הקנאה ולית להו אלא מאי דמטי להו מכח ירושה, האי קשישא קנה או לא קנה. רבי אבהו ורבי חנינא ורבי יצחק נפחא אמרי לית חולק לטליא במקום בניא. וטעמא מאי אלו אמר ליה קני כחמור מי קני הכא נמי לא קני. וכן הלכתא. ומסתברא דהאי עובדא בבריא הוה, וקנו מיניה בכולהו בלשון הקנאה גמורה, ובתר הכי הוו ליה בנים מינה, ואמטול הכי אצטרי' גמרא למימר דהנהו בנים ודאי לא קנו דהא ליתניהו בעידן הקנאה דאפי' לכלל עיבור נמי לא אתו. דאי בשכיב מרע, אם כן הא דאצטריך גמרא לאשמועינן דהנך ודאי לא קנו דהא ליתינהו, היכי דמי, אי דאתניח ואוליד בנין, מאי אירייא משום דליתינהו, כי הוה איתינהו מעיקרא נמי לא קנו, דכיון דעמד בטלה ליה מתנתו, ואי דלא עמד, היכי דמי, אי דהוה מיעברא מיניה בעידן הקנאה אמאי לא קנו, הא קי"ל דגבי עובר דידיה קנה, ואי דלא הוה מיעברא מיניה בעידן הקנאה אלא דאיעבר מיניה בתר הכי מיגו מרעיה, כי האי גוונא מי מצי לאקנויי באמירה בעלמא, נהי דתקינו ליה רבנן לשכיב מרע לאקנויי באמירה בעלמא, היכא דאיכא למימר דמחמת מיתה קא יהיב, כגון סתם מחלק כל נכסיו, אי נמי במקצת היכא דפריש מחמת מיתה, אי נמי במסוכן ואע"ג דלא פריש, דכולהו מטעמא דמצוה מחמת מיתה קאתו, אבל היכא דגלי אדעתיה דלאו מצוה מחמת מיתה הוא, דהא קא מקני לבנים העתידין לבא לכלל עיבור, הא ודאי לאו מצוה מחמת מיתה הוא ולא מצי לאקנויי באמירה בעלמא, אלא הרי הוא כבריא לכל דבר. וכי תימא דילמא דהוה מיעברא וקיימא מקמיה הקנאה אלא שלא הוכר עוברה דאפילו בעובר דידיה לא קני כדברירנא לעיל, אי הכי איהו מיהת מנא ידע דהוה מיעברא מיניה כי היכי דלימא כי איכוון להנהו עוברין איכוון. אלא מסתמא כי איכוון לבני דהוו לה מיניה לבתר דמתפח הוא דאיכון ולא מצוה מחמת מיתה הוא. ועוד בין דהוכר עוברה בין דלא הוכר עוברה מי הוה ידע דמתרי הוה מיעברא דקא מקני לבני די הוו לה מיניה דמשמע לשון רבים.
אלא על כרחיך האי לישנא לא שייך אלא בבריא, דכיון דבחזקת חיים הוא סמכא דעתיה דהוו ליה בני טובא. דאלו מאן דמקני לעובר לאו אורחיה למימר אלא אם ילדה אשתי זכר או נקבה יטול כך וכך או יירש כל נכסי, אי נמי נכסי להאי דמיעברה איתתאי. אלא מחוורתא האי עובדא לא מיתוקם שפיר אלא בבריא וכדפרשינן. ואע"ג דלא אשמעינן גמרא לישנא דמהני בבריא ולא נמי דקנו מיניה, לא קשיא מידי, (דהוה) [דהא] ודאי מעיקרא כי אבטחינהו לאקנויי להו בהאי לישנא דאתמר בגמרא אבטחינהו, מיהו בתר הכי אקני להו בלישנא דמהני בבריא וקנו מיניה, מיהו גמרא כיון דלא אתא לאשמועינן הכא לישנא דמהני ודלא מהני ולא נמי דינא דמתנת בריא אי בעיא קנין ואי לא, אלא דינא דקני בחד מיניהו היכא דלא קני חד מהנך קמ"ל, דאע"ג דאי הוו בשעת הקנאה הוה קאנו והוה קני איהו כחד מיניהו, ואשתכח דבני מיקנא נינהו ולא דמו לחמור דלאו בר מיקנא הוא ולא אתי לכלל מיקנא, כיון דבעידן הקנאה לאו בני מיקנא נינהו כי אמר ליה להאי דקאי קני כחד מיניהו הוה ליה קני כחמור דלא קני. ולא איכפת ליה לגמרא לאדכורי אלא ההוא ענינא דאתא לאשמועינן. וטובא דאיכא בגמרא כי האי גוונא. ומינה הנהו עובדי דגרסינן בסוף (נ"מ) [ע"ז] [ע"ב ע"א] ההוא גברא דאמר ליה לחבריה אי מזבינא לה להאי ארעא לדידך מזביננא לה ואזל זבנה לאיניש אחריני ואמר רבא קנה קמא, ומסקנא דלא קנה מטעמא דלא פסק, הא פסק קנה. ותו ההוא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא לה להאי ארעא לדידך מזביננא לה במאה זוזי אזל זבנה לאיניש אחרינא במאה ועשרים ואמר רב כהנא קנה קמא, ואסיקנא דלא קנה מטעמא דזוזי יתיר[י] אנסוה, מכלל דאי הוה מזבין לאיניש אחרינא במאה זוזי הוה קני קמא. ואיתמור עליהי שמעתתא דא"ל כדשיימי בי תלתא ושאר שמעתתא. וקימ"ל דכולהי לא מיתוקמי אליבא דהלכתא אלא בדאמר ליה מעכשיו וקנו מיניה, ואפי"ה לא איכפל גמרא לאשמועינן בגויהי לא קנין ולא מעכשיו, משום דלא אתא לאשמועינן לישנא דאי איבעי מעכשיו ולא נמי מכירת קרקע במאי מקניא, אלא לאשמועינן תנאה כהאי גוונא אי הוי קיים ואי לא, ואף זו כיוצא בה.
<h2>דף קמג.</h2>
דאיתמר קני כחמור לא קני את וחמור רב אמר קנה מחצה. קסבר אע"ג דחמור לאו בר מיקנא הוא, האי גברא לאקנויי לתרוייהו קא מיכוין, לדידיה פלגא ולחמור פלגא. פלגא דלא מיקני ליה לחמור ברשותא דמריה קאי, ואידך פלגא קני ליה האיך, דהא כי איכוון לאקנויי ליה פלגא הוא דאיכוון לאקנויי ליה. ורב המנונא אמר לא קנה ולא כלום. קסבר את וחמור נמי לשוויינהו כהדדי קא מיכוון, וכמאן דאמר ליה למקנו כהדדי משמע, וכיון דחמור לא קני איהו נמי לא קני, דכמאן דאמר ליה קני כחמור דמי. ורב ששת אמר קנה הכל. קסבר האי גברא לאקנויי לתרוייהו קא מיכוון, כל חד וחד לפום מאי דאפשר ליה למקנא, ונהי דכי הוו תרויהו כי מקנא קני האי פלגא והאי פלגא דהא כי הדדי נינהו וכל חד מיניהו לא שביק ליה רוחא לחבריה למקנא טפי מפלגא, אבל הכא דחד בר מיקנא וחד לאו בר מיקנא ההוא דבר מיקנא קני כוליה, דהא נותן כי אקני להו כל מאי דאיפשר ליה לכל חד מיניהו למקנא הוא דאקני ליה, וכיון דחמור לא קני מידי קני האיך כוליה. וקי"ל כרב נחמן דאמר קנה מחצה, כדבענן למימר קמן.
ואמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא רבי יוסי אומר אין לך מר בקישות אלא פנימי שלו לפיכך כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם. למהוי הכל תרומה קא עביד, לא שנא נמצא הפנימי מר ולא שנא נמצא מתוק נמצא הכל תרומה, והא מר לאו בר אפרושיה מיניה תרומה הוא, וכי קרי עליה שם תרומה כמאן דמקני מידי לחמור הוא, ואפ"ה כי משתכח פנימי מתוק הוי הכל תרומה, חיצון בלחוד הוא דאיבעי ליה למהוי תרומה, דהא פנימי אדעתא דהוי מר הוא דאפרשיה ולא אדעתא דהוי תרומה, אלא חיצון בלבד הוא דאיכוון לאפרושי לתרומה. ולרב המנונא דאמר לא קנה כלום, כי אשתכח פנימי מר אמאי חייל שם תרומה אחיצון, את וחמור הוא, וכי היכי דאפנימי לא חייל אחיצון נמי לא ליחול. אלא לאו משום דסבירא לן דכל היכא דמיכוון לאקנויי לתרי חד קני וחד לא קני, כל היכא דמשכח ההוא דבר מיקנא רוחא למקנא קני. ה"נ אע"ג דמר לאו בר אפרושי תרומה מיניה הוא וכי אפרשיה לפנימי הוה סלקא דעתא דמר הוא ולא חזי לתרומה כי משתכח מתוק הוי הכל תרומה, דכיון דמשכח שם תרומה רוחא למיחל אכוליה חייל, ואי משתכח מר אע"ג דכי קרי שם תרומה עליהו בהדי הדדי הוא דקרא ולא חייל שם תרומה אפנימי לא פקע שם תרומה מחיצון. ודחינן שאני התם דמדאורייתא תרומה מעליתא היא. כלומר שאני התם שאפי' תרם מן המר על המתוק מדאוריתא תרומה הויא ולאו את וחמור הוא, דא"ר אלעא מניין לתורם מן הרע על היפה שתרומתו תרומה שנאמר ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו ממנו אם אינו קדוש נשיאת חטא למה מכאן לתורם מן הרע על היפה שתרומתו תרומה.
מתיב רב אויא תיובתא מעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות ולקט אחד כלכלה של תאנים משלהן היתה ושביעית היתה ואמר להן הרי כולכן מקודשות לי בכלכלה זו וקבלתה אחד מהן על ידי כולן ואמרו חכמים אין האחיות מקודשות אחיות הוא דאין מקודשות הא נכריות מקודשות ואמאי את וחמור הוא. דהא כולכם קאמר. ותיובתא דמאן דאמר את וחמור לא קנה ולא כלום. א"ל ולאו מי אוקימנא כגון דאמר הראויה מכם לביאה תתקדש לי. דלאו את וחמור הוא. וקי"ל כרב נחמן דאמר את וחמור קנה מחצה, דקי"ל כותיה בדיני. וההוא [קידושין נ"א ע"א] דמותיב ליה רבא לאביי דאמר קידושין שאין מסורין לביאה הוו קידושין כגון המקדש אחת משתי אחיות מיהא דקתני אין האחיות מקודשות הא נכריות מקודשות, היכי דאמי, אי דאמר להי כולכם את וחמור הוא ואת וחמור לא קנה, אלא לאו דאמר להי אחת מכם דלאו את וחמור הוא, דהא חדא בלחוד הוא דקדיש וכל חדא מינייהי לחודה אי הוה מבריר לה בת קידושין היא וקתני אין האחיות מקודשות, אלמא קידושין שאין מסורין לביאה לא הוו קידושין, ואיצטריך אביי לתרוצה אליבא דנפשיה כגון דאמר הראויה מכם לביאה תתקדש לי, ואמטול הכי אין האחיות מקודשות דהא לאו מסורין לביאה נינהו ואיהו לא קדיש אלא הראויה לביאה, דשמע מינה דבין לאביי בין לרבא תרויהו משתמטי מלאוקמה למתני' בדאמר כולכם כפשטה משום קושיא דאת וחמור, ההיא לא קשיא לן מידי, דהתם לאו אביי ורבא קא מתרצי לה למתני' הכי אלא סוגייא דגמרא הוא דקא מתריץ לה למתני', בין אליבא דרבא בין אליבא דאביי. דיקא נמי מדאקשינן ליה לרבא מרישא ואמרינן תיובתא דרבא ומהדרינן אמר לך רבא וליטעמיך אימא סופא כו', והדר אמרי' לאביי קשיא סופא לרבא קשיא רישא, ופרקינן אביי מתרץ לטעמיה ורבא מתרץ לטעמיה, דש"מ דסוגיא דגמרא הוא דמתריץ לה הכי אליבא דמר ודמר, וכי היכי דטרח לתרוצה אפי' למ"ד את וחמור לא קנה כי היכי דלא תיקשי ליה מתני' לרב המנונא, והאי דקא מקשי את וחמור היא ואת וחמור לא קנה, הכי קא מקשי, אילימא דאמר כלכם את וחמור הוא ואת וחמור איכא למ"ד דלא קנה לימא תהוי מתני' תיובתיה דרב המנונא דאמר לא קנה, אלא לא מיתרצא מתני' אליבא דרב המנונא אלא בדאמר אחת מכם, ותיובתא דאביי. ובדין הוא דהוה יכלינן לתרוצה אביי לית ליה דרב המנונא, אלא ניחא ליה לגמ' לתרוצי מתני' אליבא דאביי ואפי' אליבא דרב המנונא ולא לוקי פלוגתא היכא דלא איתמר פלוגתא. ולעולם הילכתא כר"נ, והכין פסקו רבואתא קשישי.
ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי לך ולבניך א"ר יוסף קנאי פלגא. קסבר כל היכא דמקני ליחיד ורבים בהדי הדדי, ומדכר ליה ליחיד בפרט ולרבים בכלל, הוו להו הנך רבים כולהו כחד גברא וקני ההוא יחיד פלגא והנך רבים פלגא. וקי"ל כרב יוסף כדבענן למי' קמן. אמר רב יוסף מנא אמינא לה דתניא ר' אומר והיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו. והא הכא דאהרן יחיד ובניו רבים וקאמר רחמנא והיתה לאהרן ולבניו דרשי רבנן מחצה לאהרן ומחצה לבניו, אלמא כל כי האי לישנא הכי משמע פלגא ליחיד ופלגא לרבים. אמר ליה אביי מי דמי בשלמא התם אהרן מסתמא בר חלוקא הוא, ואי לזכויי ליה חולקא כאחד מבניו קא בעי לימא קרא והיתה לכהנים והרי אהרן בכלל, להכי פרט ביה רחמנא למשקל פלגא, הכא אשה מסתמא לאו בת ירושה היא דיה שתטול כאחד מן הבנים. דכיון דאי פרט בה לא הוה שקלא מידי, איכא למימר דכי פרט בה למשקל כחד מיניהו הוא דפרט בה. וליתה לקושייה דאביי, דהא שמואל ורבי יוחנן עבדו ביה עובדא כרב יוסף. ותו דאיפסיקא הילכתא בהדייא כותיה.
ומתמהינן אקושייה דאביי איני והא הוה עובדא בנהרדעא ואגביה שמואל פלגא בטבריא ואגביה ר' יוחנן פלגא ותו כי אתא רב יצחק בר יוסף אמר ההוא דמי כלילא דשדו דבי מלכא אבולאי ואאסטרטיגי. והם העשירים והשרים. ואמר רבי אבולי פלגא ואסטרטיגי פלגא. ואע"ג דהני נפישי מהני. ומתמהי' הכי השתא התם מעיקרא כי הוו כתבי אאבולאי הוו כתבי ואאסטרטיגי סיועי הוו מסייעי בהדייהו וידע מלכא דהוו קא מסייעי בהדייהו השתא מאי דקמא דכתבי אאבולי ואאסטרטיגי למימרא דהני פלגא והני פלגא. ואע"ג דדחינן לה לסיעתיה דרב יוסף מהאי עובדא דדמי כלילא, שמע מינה דלטעמיה דרב יוסף אע"ג דלא הוו מסייעי אסטרטיגי מעיקרא בהדייהו, אי כתבי אאבולי ואיסטרטיגי מגבינן מהני פלגא ומהני פלגא ואע"ג דהני נפישי טפי מהני. ואפילו היכא דכתבי אפלניא וכוליה ציבור מחייבי למיתב ההוא פלניא פלגא וכוליה ציבורא פלגא, דהא כולהי בגמ' בין לגבי הקנאה בין לגבי מסין חדא מחתא מחתינן להי אליבא דרב יוסף. וקי"ל כותיה.
מתיב רב זירא האומר הרי עלי מנחה מאה עשרון להביא בשני כלים מביא ששים בכלי אחד וארבעים בכלי אחד ואם הביא חמשים בכלי אחד וחמשים בכלי א' יצא אם הביא דיעבד אין לכתחלה לא. ולא אמרי' כיון דאמר בשני כלים הכי קאמר בהאי פלגא ובהאי פלגא, קשיא לרב יוסף. ומתמהינן הכי השתא התם אנן סהדי דהאי גברא לקרבן גדול קא מיכוין והאי דקאמר בשני כלים משום דידע דלא איפשר לאיתויי מאה בכלי אחד, הילכך כמא דאיפשר לאייתויי טפי מייתינן. וקים להו לרבנן דששים עשרונים נבללין כראוי בכלי אחד, אבל יתר מששים אין נבללין בכלי אחד כראוי, ואמטול הכי מביא מהם ששים בכלי אחד, דכיון דלקרבן גדול איכוון כמה דאיפשר לאייתויי טפי מייתינן, טפי מששים לא דאינן ראויין לבילה, והשאר מביא בכלי שני. אבל הכא דלא שייך האי טעמא, דלא מוכחא מילתא דאיכוון לאקנויי לרבים טפי מליחיד, על כרחי' כיון דאפקינהו בשני שמות לאקנויי להאי פלגא ולהני פלגא. ואסיקנא והילכתא כותיה דרב יוסף בסדום קנין ומחצה. מחצה הא דאמרן קנאי פלגא, סדום בענין כופין על מידת סדום דפרק השותפין [לעיל י"ב ע"ב], ותלת שמעתתא איתמרו בה מיניהי כופין ומיניהי אין כופין, ובכולהי הילכתא כרב יוסף. קנין דאמר רב יוסף כל זמן שעסוקין באותו ענין כדאיתא בפ' יש נוחלין [לעיל קי"ד ע"ב].
<h2>דף קמג:</h2>
ההוא דשדר פיסקי דשיראי לביתיה אמר רב יוסף הראויין לבנים לבנים והראויין לבנות לבנות. ואע"ג דנסיבן. והראויין לבנות נמי לא אמרן אלא דלית ליה כלאתא אבל אית ליה כלאתא לכלתיה שדר. ואי בנתיה לא נסיבן אע"ג דאית ליה כלתא נמי לבנתיה שדר דלא שביק איניש בנאתיה ומשדר לכלתיה. מכלל דרישא בדנסיבן בנתיה קא מיירי. ומסתברא דאי איכא דחזו לבנות ולבנים יהבינן להו לבנים ולבנות, דהא בנים ובנות חדא מחתא קא מחית להו גמרא בהאי ענינא, דהראויין לבנים לבנים והראויין לבנות לבנות, ואי אמרת דדינא דבנות לגבי בנים בהאי ענינא כדינייהו לענין ירושה דמי, הראויין לבנות נמי אמאי לבנות, אלא לאו ש"מ כל חד וחד למאי דחזי ליה כהדדי נינהו, ואי שדר מידי דחזי לכולהו שקלי ליה כולהו. ועוד דמינה גופא שמעת לה, דקאמר הראויין לבנים לבנים והראויין לבנות לבנות, אלמא כל חד מינייהו אית ליה זכותא במאי דחזי ליה, וממילא שמעת דאי חזי לתרוייהו זכותא בגויה. ותו דבהדיא גרסינן בירושלמי בפרק שני דייני גזירות [כתובות פי"ג ה"א] מי ששלח ממדינת הים ואמר יתנו אלו לבני בנותיו בכלל, ואי אמר בשעת מיתה אלו לבני אין הבנות בכלל, דשמעת מינה דאע"ג דאמר בהדיא אלו לבני, כיון דמידי דחזי לבניו ולבנותיו הוא בנותיו בכלל, וכל שכן היכא דשדר סתמא. ואגב ארחיך ש"מ דמאי דיהיב איניש לכלתיה קני בריה זכותא בגויה במה דקני כמאי דיהיב לה איהו גופיה, דכי קא יהיב לכלתיה להנאת בריה קא יהיב. דאי סלקא דעתיך דכי קא יהיב לאו לבריה קא יהיב, כי נסיבן בנאתיה נמי מאי הוי, מי שביק איניש בנתיה דנסיבן ויהיב לכלתיה דאינין נכריות. אלא משום דכי יהיב לכלתיה, לבנים קא יהיב. וכי תימא אי סלקא דעתא דכי קא יהיב לבריה קא יהיב, היכי קאמרי הכא לא שביק איניש בנאתיה ומשדר לכלאתיה, והא קא אמרת כי קא משדר לבריה קא משדר, ואדרבא לא שביק איניש בניה ומשדר לבנתיה. התם היינו טעמא משום דהני פיסקי דשיראי מסתמא כי שדרינהו לאשתמושי בגוייהו הוא דשדרי, ואמטול הכי מחזקינן להו דכי שדרינהו למאן דחזו ליה לגופייהו הוא דשדרינהו, כדאמרינן בהדייא הראויין לבנים לבנים והראויין לבנות לבנות, ולא אמרי' כיון דאפשר לזבונינהו ולמיזבן מיניהו מידי דחזי להו לבנים אימא לבנים הוא דשדר, ואמטול הכי היכא דחזי לבנות ולא לבנים אע"ג דאית ליה כלאתה נמי כיון דבנתיה לא נסיבן לא שביק איניש בנאתיה דצריכן להו להני פיסקי דשיראי לגופיהי ומשדר לבניה דלא צריכי להו לדידהו אלא לנשיהו דאינון כלתיה. וכי תימא אם כן היכא דנסיבן בנאתיה נמי נימא לא שביק איניש בנתיה ומשדר לכלאתיה. שאני התם דלאו עילויה רמיאן, הילכך מסתמא לא תלינן בדידהי אלא מידי דלא חזי להו לבנים לגופייהו כלל כדברירנא.
ההוא דאמר להו נכסי לבני הוו להו ברא וברתא מי קרו אינשי לחד ברא בני, ולברא בלחוד קאמר ולא קניא ברתא ולא מידי, או דילמא לא קרו אינשי לחד ברא בני, ועל כרחיך לבריה וברתיה קאמר. אביי אמר ובני דן חושים. רב אמר ובני פלוא אליאב. רב יוסף אמר ובני איתן עזריה. אלמא קרו אינשי לחד ברא בני, ולברא אקני לברתא לא אקני. ואי קשיא לך, וכיון דגבי מי ששלח ממדינת הים קיימא לן דאע"ג דאמר לבני בנותיו בכלל כדאיתא בירושלמי [כתובות פי"ג ה"א], אם כן בשעת מיתה נמי אמאי אין הבנות בכלל, אדרבא, גבי שעת מיתה כיון דמדאורייתא ברא ירית ברתא לא ירתה, כי אצטריך למימר לבני לטפויי מילתא קאתי, כדר' עקיבא דדייק לישנא יתירא. לא תיקשי לך, דשאני הכא דאיכא למימר דלאו לישנא יתירא הוא, דאימור מעיקרא יהיב מידי לבנתיה מיגו מרעי קמי סהדי דלא ידעינן בהו, והשתא קא בעי למהדר ביה, ואמטול הכי אצטריך למימר נכסי לבני כי היכי דהדר ביה מתפקדתיה ואע"ג דלא אתברר גבן דהכי הוה, כיון דאיכא למימר מתפק[ד]תיה הוה אזלינן בתר לישנא דלבני משמע דוקא למעוטי בנות, דכל בשעת מיתה מסתמא לתורת ירושה קא נחית.
ההוא דאמר להו נכסי לבני הוה ליה ברא ובר ברא מי קרו אינשי לבר ברא בני, ולברא אקני דהא קרו אינשי לבר חד בני, אבל לבר ברא לא אקני, דלא קרו אינשי לבר ברא בני. רב חביבא אמר קרו אינשי לבר ברא בני מר בר רב אשי אמר לא קרו אינשי לבר ברא בני. ולבריה בלחוד הוא דאקני. וקי"ל כמר בר רב אסי דתניא כוותיה.
תניא כוותיה דמר בר רב אסי המודר הנאה מבנים מותר בבני בנים. ש"מ דלא מיקרו אינשי לבר ברא בני. ודוקא דאית ליה ברא, אבל לית ליה ברא ואית ליה בר ברא, אבר ברא קאמר, בין לענין איסורא בין לענין ממונא.
הניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן וכן האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע ואם אמרה ראו מה שהניח לי בעלי הריני עושה ואוכלת השביחה לעצמה. מתני' לאו בשהשביחו הגדולים את הנכסים כשיעור חולקיהו בלחוד קא מיירי, דהא השביחו את הנכסים קתני, ואפי' כולהו במשמע. ועוד דלא שנא השביחו כדי חלקן ולא שנא יתר מכדי חלקן, כיון דלא חלקו ממונא דכלהו אחים אשבוח והשבח לאמצע. והיינו טעמא דלא חשבינן להו לגדולים לגבי חולקא דקטנים כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה, דכיון דידעי גדולים דאיכא קטנים דאית להו חולקא בנכסים וטרחי וקא משבחי סתמא אימור למעבד מצוה קא מכווני וממחל מחלוה לטירחיהו גבי קטנים כדאמרי' בהדיא בפ' המפקיד [ב"מ מ' ע"א], ואמטול הכי השביחו לאמצע דפלגי ליה לשבחא כמא דפלגי ליה לשאר ממונא דאבוהון. והני מילי בסתמא, דאיכא למימר כשהשביחו לאמצע השביחו, אבל אם אמרו ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין, השביחו לעצמן, דהא גלו אדעתיהו דלא מחלי טירחיהו גבי קטנים וכי אשבוח לנפשיהו אשבוח. ואע"ג דבין מחלי בין לא מחלי על כרחיך שבחא מחמת ממונא דכולהו הוא דאתא, ולא עדיפי גדולים לגבי חולקא דקטנים מהיורד לנכסי חבירו והשביחן שלא ברשות דלא שקיל ליה לכוליה שבחא, הא לא קשיא, דמתניתין נמי כי קתני השביחו לעצמן לאו למימרא דשקלי ליה גדולים לכוליה שבחא, אלא למהוי כמשביח נכסי אחרים לעצמו. ומתני' דקתני רישא השביחו לאמצע וסופא השביחו לעצמן, לאו לגופיה דדינא קמ"ל, דא"כ האי השביחו לאמצע, השבח לאמצע מיבעי ליה, כדקתני בפ' גט פשוט [לקמן קע"ב ע"א] עשאן לשכר השכר לאמצע. וסופא נמי דקתני השביחו לעצמן, השבח לעצמן מיבעי ליה. ועוד אמאי שקיל ליה לכוליה שבחא, נהי נמי דאמרו הרי אנו עושין ואוכלין, אימת מחלי הנך גביהו. וכ"ת כיון דשמעי הנך ושתקי קבולי קבילו עליהו כמחילה דמיא, והא קטנים נינהו וקטנים לאו בני מחילה נינהו. אלא תנא טעמא דדינא קמ"ל, דרישא כיון דלא אמרי מידי מסתמא ממחל קא מחלי וכשהשביח לאמצע השביחו, וסופא כיון דאמרו גלו אדעתייהו דכשה[ש]ביחו לעצמן השביחו, ולאו למהוי לאמצע, לא שנא שמעי הנך ולא שנא לא שמעי, וממילא שמעת דהוו להו גבי חולקא דהנך כ(ש)משביח נכסי אחרים לעצמו כדבענן לברורי לקמן.
אלא מיהו כי שאני לן בין אמרו ללא אמרו הני מילי כששבחו נכסים מחמת נכסים, כלומר מחמת הוצאה שהוציאו עליהם מגוף הנכסים, לא שנא טרחי ביה גדולים ולא שנא טרחי ביה קטנים, אי אמרו השביחו לעצמן ולא השביחו לאמצע. אבל שבחו נכסים מחמת עצמן של גדולים, דטרחי בהו טירחא דלא הוה אתי על ידי קטנים ולא מחמת הוצאה דאפיקו עליהו מגופא דנכסים כלל, לא שנא אמרו ולא שנא לא אמרו השביחו לעצמן, דכולי האי טירחא לא מחלי גביה קטנים, והוו להו כמשביח נכסי אחרים להנאת עצמו כדפרישנא. והכי מוקים לה בגמרא למתני' לקמן. וה"ה גבי אשה בהדי יתומים קטנים כדינא דאחים גדולים בהדי קטנים דמי. ואוקימנא להאי אשה באשה יורשת, כגון הנושא את בת אחיו ומת אין שם יורש קרוב ממנה ואחיותיה או בנות שאר אחי אביה שהן אחי בעלה. אבל אשה שאינה ראוייה לירש את בעלה, אפי' לא אמרה נמי כשהשביחה לעצמה השביחה, והרי זו בכלל היורד לנכסי חבירו והשביחן שלא ברשות.
וכלהו נמי לא אמרן אלא ביורד לנכסי קטנים שיש לו בהם שותפות והם קרוביו, דומיא דהניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים, ודומיא דאשה יורשת שהשביחו את הנכסים. דאיכא תלתא אנפי דמרגלי ליה לממחל גבי קטנים. חדא, דקא מטיא ליה לדידיה הנאה מההוא שבחא בחולקיה, ועוד דמאן דטרח (להנויי) [לאהנויי] ליה ליתום קטן מצוה קא עביד, ועוד דדעתו של אדם קרובה אצל קרובו, כיון דמטיא ליה הנאה מהאי שבחא בחולקיה וקא עביד מצוה גבי חולקא דהנך קטנים דמיקרבא דעתיה לגביהו, איכא למימר דאחולי אחיל. אבל היכא דאשבח בנכסי קטנים שאין לו בהם שותפות, אפי' קרוביו, א"נ לנכסי קטנים דמוקים ואפי' יש לו בהם שותפות, כיון דאי אפיק מדנפשיה כיורד לנכסי גדול שאין לו בהן שותפות דמי, דאי הוה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה. ואי בשדה שאין עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה, כי השביחו נכסים מחמת נכסים דומיא דמתניתין איכא לפלוגי. דאי שדה העשויה ליטע היא אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה משלו ובצרינן ליה מיניה שיעור מאי דאפיק, דהא מדבעל השדה הוא דאפיק, ואי פיש ליה מידי יהבינן ליה ומסלקינן ליה. אבל בשדה שאינה עשויה ליטע לא משכחת לה דשקיל מידי, דהא ידו על התחתונה ולית ליה אלא הוצאה שיעור שבח, והכא כיון דהוצאה מדבעל השדה הואי לית ליה לנוטע מחמת שבחיה ולא מידי. ואי אשבח בנכסי גדול שיש לו בהם שותפות, כיורד ברשות דמי, לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. וכ"ת אי הכי גבי קטנים נמי, אי דלא הוי קרוב הכי נמי מחיל, הכא גבי יורשין שאני דשיכא בהו מחילה לממחל טירחייהו גבי קטנים, כדמיברר בפרק המפקיד [ב"מ ל"ח ע"א] וכדברירנא טעמא לעיל. והשתא דאמרת דהא השביחו לעצמן דקאמרינן למהוי כמשביח נכסי אחרים להנאת עצמו דמי, צריכינן לברורי מאי קרקע הוא ואשבח בגופיה בעבודה ובנטיעות וכיוצא בהן, שיימינן ליה מאי דאשבח בחולקיה דחבריה כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות. ואע"ג דביורד לנכסי גדול כהאי גוונא כיון דשותפי נינהו שיימינן ליה כיורד ברשות, שאני הכא דנכסי קטן נינהו ואין מורידין קרוב לנכסי קטן. והני מילי במקרקעי דלאו בני גזילה נינהו, לא שנא אתו לידיה בתורת גזילה ולא שנא שלא בתורת גזילה, וה"ה למטלטלי היכא דאשבחינהו בגופיהו מקמי דלגזלינהו הוו להו כמקרקעי, ואפי' אמר לעצמי אני משביח, דאין שבח קונה אלא בגנב וגזלן. ואי לבתר דגזלינהו דיניה כגזלן לכל מילי, וגבי מטלטלי משלם כשעת הגזילה.
ואי לא גזלינהו ולא אשבחינהו בגופיהו, אלא עבד בהו מלאכה בשכר אוגרינהו ושקל אגריהו, במקרקעי חייב דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ועוד דלית לך חצר דקיימא לאגרה גדולה מזו, דהא אגרה ושקל אגרה. אבל במטלטלי איכא למימר דכל היכא דאמרינן הכא השביחו לעצמן שקלי ליה לכוליה שבחא ולית להו לקטנים בגויה ולא מידי. דלא מיבעיא במידי דלא קאי לאגרה דלא מיחייבי, אלא אפי' במידי דקאי לאגרא, כיון דלאו לתורת אגרא קא נחתי ליה לא מיחייבי. דאי למ"ד שואל שלא מדעת שואל הוי, הא לא מיחייב, דלאו לאוקמיה בכילתא שיילא אלא לאתהנויי בההוא דשיילה. ואי למ"ד נמי גזלן הוי, הא קי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, מידי דהוה אתוקף בספינתו של חברו ועשה בה מלאכה היכא דנחית לה בתורת גזלנותא כדמפרש בהגוזל קמא [ב"ק צ"ז ע"א]. הילכך איכא למימר אע"ג דהשכירן לאחר נמי, כיון דגלי אדעתיה דלנפשיה קא מוגר ליה הוה ליה עילויה כשואל שלא מדעת דקימא לן דגזלן הוי ומשלם כשעת הגזילה. תדע דהא כל כה"ג כ(ש)השביחו נכסים מחמת נכסים דמי, דמסתמא השביחו לאמצע, וכי אמרו ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן. ואיכא למימר דה"מ דעבדי ביה גדולים מלאכה ע"י עצמן ואע"ג דעבדי ביה באגרא דומיא (דאוני אני) [דאודיאני] דר' חנינא דמיפרש לקמן. אבל מידי דמוגרי לאחרים ושקלי אגרא, אע"ג דפרישו נמי דלנפשיהו קא מוגרי ליה השכר לאמצע. מאי טעמא, דכיון דההוא גברא דאגריה לההוא מנא מהני גדולים מיחייב לשלומי אגרא לקטנים לפום חולקיהו, דהא איהו מיהת בתורת אגרא הוא דנחית לה, וקי"ל דכל היכא דנחית לה בתורת אגרא יהיב אגרא לבעלים, אע"ג דיהביה לאגרא לגדולים לא מיפטר מקטנים, מידי דהוה אשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון. וממילא שמעת דההוא אגרא דשקלי גדולים אית להו לקטנים חולקא בגויה, דהא שוכר גופיה לקטנים הוה מיחייב בחולקיהו, וכי שקלי גדולים כוליה ארעא מיניה אשתכח דממונא דקטנים קא שקלי. והדין טעמא בתרא מסתבר לן טפי מההוא קמא ועליה סמכינן וכותיה עבדינן.
הרי אמרו הניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע אמר רב חביבא בריה דרב יוסף בריה דרבא משמיה דרבא ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים [מחמת] עצמן של אחים השביחו לעצמן. היכי דמי שבחו נכסים מחמת נכסים, כגון דשבק זוזי ועבדו בהו עיסקא, כדמיברר ממעשה דרב ספרא. אי נמי כגון מר ופסל וקרדום (ואגדלהו) [ואגר להו] לאחריני, כדמיברר מדר' חנינא, וכן שדה ונטעוה חורבה ובנאוה, כדמיברר בפרק המפקיד [ב"מ ל"ט ע"ב] ממעשה דמרי בר איסק דשתל פרדיסי ובוסתני וחייבוה למפלג בהדי אחוה מיהא מתני', כל כה"ג הוא דהשכר לאמצע. אבל שבחו נכסים מחמת עצמן של גדולים, כגון מר ופסל וקרדום ועשו בהן מלאכה על ידי עצמן, וכן פרה וחרשו בה בשכר, חמור ונשאו עליה משאוי בשכר, דלא סליק שבחא בגופן של נכסים ולא הוי נמי שבחא דאתי ממילא אלא מחמת טירחא יתירא דגדולים ולא הוה איפשר על ידי קטנים, השביחו לעצמן. איני והא"ר חנינא אפי' הניח להם אביהם אוריאני השכר לאמצע. וה[ו]א כסא גדול עשוי לישב עליו ולשמור פירות שבגנות, אם ישבו עליו גדולים ושמרו ונטלו שכר השכר לאמצע, והא אוריאני דכי מחמת עצמן דמי, וקאמר השכר לאמצע. ופרקינן שאני אודיאני דלנטירותא עבידא ואפי' קטנים נמי מצו מינטרי בה. מיהא שמעינן דכל היכא דלא סלוק שבחא מחמת הוצאה דאפיקו מגופן של נכסים, אי הוי מידי דיכלי קטנים למעבד, כשבחו נכסים מחמת נכסים דמי. ואי הוי מידעם דלא יכלי קטנים למעבד, כגון מר ופסל וקרדום שעשו בהן מעשה על ידי עצמן, השביחו לעצמן.
<h2>דף קמד.</h2>
רב ספרא שבק אבוה זוזי שקלינהו מקמי חלוקה ועבד בהו עיסקא אתו אחוה תבעוה בדינא קמיה דרבא, למפלג רוחא בהדיהו בשוה כל חד וחד לפום חולקיה. אמר להו רב ספרא גברא רבא הוא לא שביק גירסיה וטרח לאחריני. דצורבא מרבנן כל מעשיו לשם שמים ולא טרח בדרך ארץ אלא לכדי חייו כי היכי דלא לצטריך למזוני וליבטיל מגירסיה, אבל למטרח לאחריני לא בטיל מגירסיה. הילכך אע"ג דלא פריש נמי כמאן דפריש דמי (ולית) [והוה] ליה כמאן דאמר מעיקרא ראו מה שהניח לי אבא הריני עושה ואוכל דקתני השביחו לעצמן. ושמע מינה דלא בעינן לאתנויי בפני ב"ד אלא גלויי דעתא בעלמא בעינן, דהא רב ספרא דלא אמר מידי ואמידניה לדעתיה, מכלל דאיניש בעלמא באמירה בעלמא סגיא. מיהו צריכינן לברורי בהא מעשה דרב ספרא מילתא. מכדי הא דרב ספרא לאו בדשקיל מזוזי כדי חולקא בלחוד עסיקינן, אלא בדשקילינהו לכולהו עסיקינן, דיקא נמי דקאמרינן שבק אבוה זוזי ושקלינהו ולא קאמרינן שקל מיניהו, וא"כ מאי האי דינא דדן ליה רבא למהוי כמאן דאמר לעצמי אני משביח דשקיל חולקא בדנפשיה משלם וחולקא בדאחוה. בשלמא גבי מקרקעי שימינן ליה כיורד שלא ברשות, אלא הכא כיון דמטלטלי נינהו, אי חשבת ליה כיורד שלא ברשות הוה ליה גזלן דמשלם כשעת הגזילה, ולית להו לאחין חולקא ברוחא כלל. וכי תימא דילמא רבא נמי הכי דיין ליה לרב ספרא לשלומי כשעת הגזילה, לא סלקא דעתא, דאי ס"ד כגזלן דיניה, היכי יהיב ליה כוליה רוחא מטעמיה דגברא רבא הוא ולא שבק גירסיה וטרח לאחריני, השתא מגזל קא גזיל ולגירסיה חייש, ואדרבה נידיניה כאיניש מעלמא. אלא מסתברא דרבא דיניה לרב ספרא כמאן דנחית ברשות כמקבל עיסקא למחצית שכר הוא דדיניה, דאשתכח דשקיל כוליה רוחא דמטי ליה לחולקיה משלם ושקיל פלגא בחולקא דאחוה. וכי תימא מאי שנא במקרקעי דחשבינן ליה כיורד שלא ברשות ומ"ש גבי זוזי דקא חשבינן ליה כיורד ברשות למחצית שכר, היינו טעמא דשאני מקרקעי, דכיון דקי"ל דאין מורידין קרוב לנכסי קטן כי קא נחתי גדולים ומשבחי שלא ברשות קא נחתי, אבל זוזי ועבד בהו עיסקא, כיון דקי"ל דהני זוזי דיתמי מבדקינן איניש מהימן ומשפו נכסיה ויהבינן להו בבי דינא קרוב לשכר ורחוק להפסד, לא שנא הוי ההוא גברא קרוב ול"ש רחוק כדברירנא התם, כי שקלינהו רב ספרא אדעתא דהכי ועבד בהו עיסקא כמאן דנחית ברשות דמי, דהא אי נמי הוה אתי לבי דינא הוו יהבין להו נהליה אדעתא דהכין. ודוק מינה, טעמא דרב ספרא דגברא רבה הוא ולא שביק גירסיה וטרח לאחריני, אבל איניש מעלמא דעביד דטרח לאחריני השכר לאמצע, דכי האי גונא נמי השביחו נכסים מחמת נכסים הוא כדאמרינן לעיל.
והא דתנן וכן האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע דיקינן עלה אשה מאי עיבידתה, דפלגא בשבחא דקתני השביחה לאמצע. א"ר ירמיה באשה יורשת. כגון שנשאת לאחי אביה ומת ולא הניח יורש אלא היא ואחיותיה או בני דודיה. מהו דתימא כיון דלאו דירכא למטרח אע"ג דלא פריש כמאן דפריש דמי קמ"ל דלא. מכלל דהיכא דלא הויא יורשת הו"ל כמשביח לעצמו כדברירנא במתניתין. וכולהו נמי לא אמרן אלא בשאין היתומים סמוכין אצלו, אבל בסמוכין אצלו מסתמא כולי שבחא דיתמי הוי, דמסתמא כי קא משבח ליתמי קא משבח. ואית ליה לדיליה חולקא בנכסי לית ליה בגויה זכותא אלא לפום חולקיה, לא שנא שבחו נכסים מחמת נכסים ולא שנא מחמת עצמו. והוא דלא פריש דלנפשיה קא משבח, אבל אי פריש פריש והוה ליה כשאר אינשי. ואי אמרה ראו מה שהניח בעלי הריני עושה ואוכלת השביחה לעצמה פשיטא מהו דתימא כיון דשביחא לה מילתא דאמרי קא טרחא קמי יתמי אחולי מחלא קמ"ל.
א"ר חנינא המשיא אשה לבנו גדול בבית קנאו ודוקא גדול שבבניו ודוקא בשהשיאו בתולה ודוקא באשתו ראשונה ודוקא שהשיאו ראשון לכל בניו, דאגב חביבותא דנשואי בנו גדול בכולהי הני אנפי גמר ומקני ליה. אבל היכא דבצרא לה חדא מהני לא קני. ומסתברא דחיבת חופה קונה, מדקאמרינן לקמן ייחד לו אביו בית ועליה בית קנה עלייה לא קנה, אלמא בית מיוחד בעינן, ואין לך בית המיוחד לחתן לנשואיו אלא בית שהחופה בתוכו.
פשיטא ייחד לו בית ועלייה בית קנה עלייה לא קנה בית ואכסדרה מהו שני בתים זה לפנים מזה מהו. ועלו בתיקו. הילכך לא קני אלא פנימי שהיה רוב תשמישיו בו.
והא דתניא ייחד לו אביו בית וכלי בית כלי בית קנה אבל בית עצמו לא קנה א"ר ירמיה כגון שהיה אוצרו של אביו מונח שם נהרדעי אמרי אפי' שובכא דיוני רב פפא אמר אפי' אציצא דהרסנא. וקי"ל כרב פפא, דהא מר זוטרא אנסביה לבריה בביתיה ותלא ליה סנדלא רב אשי אנסביה לבריה ותלא ליה אציצא דמישחא. וש"מ דכל כהאי גוונא לא קני. ושמע מינה דהיכא דייחד לו אביו כלי בית להשתמש בהן בנישואיו, אע"ג דלא אקנינהו נהליה בפירוש בתורת מתנה קנה. ודוקא בבנו גדול, והוא שהשיאו אשתו ראשונה, והיא בתולה, והוא שהשיאו ראשון כדאמרינן לעיל, אבל היכא דבצרא לה חדא מהני לא קני עד דיהיב להו נהליה בתורת מתנה בפירוש.
אמר מר זוטרא הני תלת מילי שוונהו רבנן כהילכתא בלא טעמא חדא הא ואידך דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופיא ואידך דאמר רב הונא א"ר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. וש"מ דהני כלהי הילכתא נינהי.
<h2>דף קמד:</h2>
האחים השותפין שנפל אחד מהן לאומנות נפל לאמצע חלה ונתרפא נתרפא משל עצמו. האי אומנות דקתני הכא אוקימנא באומנות המלך. והוא שנפל מחמת אביהם שהיה קרוב למלכות וגמלו חסד בעבורו לפניו. וא"צ לומר בזמן שנפל מחמת האחים. אבל אם לא נפל אלא מחמת עצמו, שהיה ראוי לכך יתר מהאחרים, או שהליץ אדם בעדו שלא מחמת אביו ושלא מחמת אחיו, הרי זה לעצמו. וא"צ לומר בזמן שלמד אומנות לעשות מלאכה אצל כל אדם שאין כאן לאחים כלום. ודוקא נמי בשלא חלקו, אבל חלקו אפי' נפל מחמת האחין נפל לעצמו. דיקא נמי דקתני האחין השותפין שמע מינה והא דקתני סופא חלה ונתרפא נתרפא משל עצמו, אוקימנא כשחלה בפשיעה, אבל חלה באונס כ"ז שמלאכתו לאמצע ונתרפא נתרפא משל אמצע. וכן כל כיוצא בזה.
הרי אמרו האחין השותפין שנפל אחד מהן לאומנות נפל לאמצע מאי אומנות תאנא לאומנות המלך. ודוקא מחמת האחין אבל מחמת עצמו לעצמו, דתניא אחד מן האחין שמינוהו גבאי או פולמיטוס אם מחמת האחים לאחים אם מחמת עצמו לעצמו. אמר מר אם מחמת האחים לאחים פשיטא לא צריכא אע"ג דחריף טפי. מהו דתימא חורפיה גרם ליה קמ"ל. ודוקא לאומנות המלך וכיוצא בה, אבל לשאר אומניות, כיון דלא מיעסקי אחים בהדיה בההיא אומנות, אפי' נפל מחמת האחין נמי נפל לעצמו. ואמטול הכי אוקימנא למתני' באומנות המלך דוקא, דאי לא תימא הכי מה לי אומנות המלך מה לי שאר אומנות, הא אמרת אם מחמת האחים לאחים אם מחמת עצמו לעצמו. אלא מדאוקימנא לאומנות המלך שמע מינה דוקא לאומנות המלך, דאומנותא דלית בה טירחא היא ומאי דיהבי ליה בתורת נדיבות יהבי ליה, וכיון דמחמת האחים הוא דנפיל כמאן דיהבי להו לכלהו דמי. אבל לשאר אומניות דלית בהו האי טעמא אפי' נפל מחמת האחים נמי נפל לעצמו.
ת"ר אחד מן האחים שנטל מאתים זוז ללמוד תורה או ללמוד אומנות יכולין האחים לומר לו אם את אצלנו יש לך מזונות מן האמצע כאחד ממנו, ואם אין את אצלנו אין לך מזונות. מסייעא ליה לרב הונא דאמר רב הונא ברכת הבית ברובה. ודיקינן וליתבו ליה לפי ברכת הבית. ומהדרינן אי[ן] הכי [נמי]. ש"מ דכל מידי דשייכא ביה ברכת הבית בכוליה, כגון שלחן וכסא ומנורה ומפה ועצים וקדירה וקערה ונר ושמן להדליק, דנר לאחד נר למאה, לא יהבי ליה כלל. וכן פת ולפתן וכיוצא בהן דשייכא בהו ברכת הבית פורתא לא יהבינן ליה אלא לפי ברכת הבית. וש"מ דאחד מן האחין שרצה ליחלק מאחיו במזונותיו קודם חלוקה ליטול כאחד מן האחין המתפרנסין כאחד מתפושת הבית, לאו כל כמיניה, דברכת הבית (מרובה) [ברובה], אלא או יזון עמהם או יחלוק את הכל. ואם אמר תנו לי מזונות לפי ברכת הבית הדין עמו.
הרי אמרו אחד מן האחים שנפל לאומנות המלך נפל לאמצע חלה ונתרפא נתרפא משל עצמו שלח רבין משמיה דרבי אליעזר לא שאנו אלא שחלה בפשיעה אבל באונס נתרפא משל אמצע. היכי דמי בפשיעה כדר' חנינא דא"ר חנינא הכל בידי שמים חוץ מצנים פחים שנאמר צינים פחים בדרך עקש שומר נפשו ירחק מהם. כלומר צנים שאדם מצטנן מחמת חולי הרי הוא כפחים בדרך עקש שומר נפשו ירחק מהם. וש"מ דאם אכל מאכלים רעים או שישב בחמה ונתחמם או בצנה ונצטנן היינו בפשיעה, אבל אם שמר עצמו כראוי וחלה, או שאכל מאכלים רעים אלא שלא חלה חולי הבא על ידי אותן מאכלות, היינו באונס, ונרפא משל אמצע. ודוקא כל זמן שעוסק במלאכה לאמצע.
האחים שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב חזרה השושבינות חזרה לאמצע שהשושבינות נגבית בב"ד אבל השולח לחבירו כדי יין וכדי שמן אינן נגבין בבית דין מפני שהן גמילות חסדים. מאי שושבינות, אלו מעות שהשושבינין משלחין לחתן בימי חופתו, והן אוכלין עמו במקצת ימי החופה, כל מקום לפי מנהגו. וסתמן בתורת הלואה הן משתלחין, אלא שאין זמן גבייתן כשאר הלואות שסתמן ל' יום, אלא עד שישא השושבין אשה כדי שישמח זה עמו בימי חופתו כדרך ששמח הלה עמו. והא דקתני רישא האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב, משכחת לה כגון שנטלו מקצתן ממונו של אב מדעתו, ושלחו שושבינות לאחר על שם האחין סתם, אע"פ שלא שלחוה אלא מקצתן ולא הרשה האב לשלוח אלא לאלו, הואיל ולא נשתלחה על שם אלו אלא על שם האחים סתם, אם חזרה השושבינות לאחר מיתת האב לאותן ששלחוה וחזרה להם בימי חופתם, חזרה לאמצע לכל האחים. ולא אמרינן מתנה בעלמא הוא דיהבי להו השתא ולמאן דיהבי יהבי למאן דלא יהבי לא יהבי, לפי שהשושבינות נגבית בב"ד והרי הוא כשאר חובות שהניח להם אביהם אצל אחרים. במה דברים אמורים בשולח כסף או זהב או בגדים וכיוצא בהם, אבל השולח לחבירו כדי יין וכדי שמן וה"ה לשאר מיני מאכל ומשקה, אינן נגבין בב"ד מפני שהן גמילות חסדים, לפיכך אם חזרה שושבינות זו לאחד מהן למי שחזרה חזרה, דמתנה הוא דקא יהבי ליה. וכן כל כיוצא בזה.
והא דתנן האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב וחזרה השושבינות חזרה לאמצע, רמינן עלה הא דתניא אחד מן האחים ששלח לו אביו שושבינות על שמו כשהיא חוזרת חוזרת לו. כלומר לזה האח שנשתלחה על שמו. נשתלחה לאביו בשמחתו של אחד מן הבנים, כשהיא חוזרת למשלח חוזרת מן האמצע. שכשנשתלחה על שם האב נשתלחה והוא היה חייב להחזירה. א"ר אסי לא קשיא כאן בסתם כאן במפרש. כלומר מתני' דקתני האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב חזרה השושבינות חזרה לאמצע, בשנשתלחה מתחלה סתם על שם האב, ששלחה על שם בניו סתם, או שנשתלחה על שם האחים סתם ששלחוה בחיי אביהם. והא דתניא שלח לו אביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת לו, בדמפרש, כגון שנשתלחה על שם אחד מן האחין בפירוש, לפיכך כשהיא חוזרת חוזרת לו לזה שנשתלחה על שמו. והא תניא דמסייעא לן דאיכא לפלוגי בין מפרש לסתם, דתניא שלח לו אביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת לו. כלומר אם שלח אביו שושבינות לאחרים על שמו של זה, כשהיא חוזרת חוזרת לו לזה שנשתלחה על שמו, שלח אביו שושבינות סתם כשהיא חוזרת חוזרת לאמצע. וכן הילכתא.
ושמואל אמר מתני' ביבם עסיקינן דאינו נוטל בראוי כבמוחזק. כגון אחד מן האחים ששלח אביו שושבינות לאחרים על שמו, ואח"כ נשא אשה, ולא הספיק המשתלח להחזירה לו עד שמת החתן, ויבם אחיו את אשתו, כשהשושבינות חוזרת [חוזרת] לאמצע לכל האחים, שאע"פ שזכה היבם בנכסי אחיו המת, אין לו בשושבינות זו אלא כאחד מן האחים, דהו"ל ראוי ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק. ומתמהינן מכלל דהאיך משלם לימא תנו לי שושביני ואשמח עמו. דקא סלקא [דעתא] דבשמת קודם נישואין עסיקינן, א"נ לאחר נישואין בתחלת ימי חופתו, שלא הספיק עדיין לשמוח עמו. אמר רב יוסף הכא במאי עסיקינן כגון ששמח שבעת ימי המשתה ולא הספיק לפרעו עד שמת. ודרבי אסי ודשמואל תרווייהו הילכתא נינהו ולא פליגן הדדי, אלא מר מוקים לה למתניתין בחדא ומר מוקים לה בחדא ולא פליגי. וש"מ דהיכא דשמח השושבין עם שושבינו שבעת ימי המשתה ולא הספיק לפרעו עד שמת ויבם אחיו את אשתו, השושבינות חוזרת לכל האחים, דה"ל ראוי ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק. וה"ה היכא דלא שמח עמו, כגון שהיה יכול לשמחו עמו ולא שמח, בין הודיעו בין לא הודיעו. אבל היכא דלא שמח עמו כגון שלא כנס, מצי אמר תנו לי שושביני ואשמח עמו ולא מיחייב לשלומי מידי, ואי שלים מידי ליבם מתנה בעלמא הוא דיהב ליה, ולא מיחייב יבם למפלג בהדי אחין. ומדמקשינן מכלל דהאיך משלם לימא [תנו] לי שושביני ואשמח עמו, ש"מ לענין האב ששלח שושבינות על שם בניו סתם או ששלח אחד מבניו משל אב על שם האחים סתם וחוזר השושבינות לאחד מהם, דכל היכא דהאיך משלם מדינא בעל כרחיה אע"ג דאהדר מדעתיה חזרה לאמצע. וכל היכא דמדינא לא משלם על כרחיה אי מהדר ליה מדעתיה מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ולית להו לאחים זכותא בגויה.
ושמעינן נמי מינה דהשולח לשושבינות לחבירו ושמח עמו בימי שמחה לפי מנהג המקום ומת המשלח עד שלא נשא אשה, או שנשא אשה ולא הספיק השושבין לשמוח עמו עד שמת החתן, אין המשתלח חייב לשלם ליורשיו, דאמר להו תנו לי שושביני ואשמח עמו בימי חופתו כדרך ששמח גם הוא עמי. ואין צריך לומר בזמן שבא לשמוח ולא קבלו שהוא פטור מן השושבינות. אבל אם שמח עמו כפי מנהג המקום ולא הספיק לפרעו עד שמת המשלח, או שהיה יכול לשמוח עמו ולא שמח חייב לשלם לו, ואם מת המשלח מחזיר ליורשיו. והני מילי כשמת המשלח, אבל אם מת (המשלח) [המשתלח] ועדיין (המשתלח) [המשלח] קיים מאי, אם נשא המשלח אשה ושמח המשתלח עמו בימי חופתו כפי מנהג המקום ומת המשתלח, כבר נתחייב לשלם. לפיכך אם נתברר שלא פרע יורשין חייבין לשלם מממונו. ואם לא נתברר שלא פרע פטורין, דחיישינן דילמא פרעיה וטענינן להו ליתמי כל מידי דהוה יכיל אבוהון למטען. ואם מת המשתלח עד שלא נשא המשלח ואח"כ נשא המשלח, יורשי המשתלח חייבין לשלם לו, ומנכו ליה שיעור מאי דחזי לנכויי ליה במאי דאכל משלח בהדיה, דעכובא לא מחמת משלח קא אתי אלא מחמת המשתלח קאתי דמית, מאי הוה ליה למשלח למעבד ליה. השתא אלו הוה משתלח קיים ולא הוה במאתא ולא אודעיה חתן, קאמרינן דשלומי משלם אע"ג דהוה איפשר ליה לאודועיה ומצי א"ל אי אודעתן הוה אתינא וחדינא בהדך כמה דחדית בהדי, אפי"ה כיון דאיתרמי ליה מילתא דלא הוה במאתא ועכובא מחמתיה הוא דאתי מחייב לשלומי, היכא דמית משתלח דלא הוה למשלח מידי למעבד ליה לא כ"ש דמיחייב.
הילכך דינא הוא דמשלמי יורשין דיליה כל מאי דמברר דשדר ליה משלח בשושבינותיה, לבר ממיני מיכלא ומשתיא דלא הדרי, דקאמרינן בהדיא במתני'. ולא חיישינן דילמא פרעיה, דהא כי מית משתלח אכתי לא מטא זימניה למפרע, וכבר איפסיקא הילכתא כריש לקיש [לעיל ה' ע"ב] דאמר הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני דגבי בלא שבועה ואפי' מיתמי. אלא מיהו לא מיחייבי יורשים למפרע אלא עד דנסיב משלח איתתא, כי היכי דנסיב אבוהון בשושבינותיה (דהוה) [דהאי] משלח. כללא דמילתא, כל היכא דאי הוה אבוהון קיים מיחייב אינהו נמי מחייבי למפרע מממונא דאבוהון, וכל היכא דאלו הוה אבוהון קיים לא מיחייב(י) אינהו נמי לא מיחייבי. ומנכו ליה שיעור מאי דאכל איהו בהדי אבוהון. ואפילו אודועינהו לדידהו וזימנינהו למיכל בהדיה ולא בעו דינא הוא דמנכו ליה. ואע"ג דאלו הוה אבוהון קיים והוה שמע ולא אתי הוה משלם ליה כולה שושבינותא עד גמר', שאני אבוהון דשושביניה הוה והוה ליה מדינא למיכל בהדיה, ואי לא אכל איהו דאפסיד אנפשיה, אבל הכא יורשין לאו שושביניה דהאי נינהו ואע"ג דקרינאו כמאן דקרא לאיניש מעלמא דמי, אלא הו"ל כמאן דשלח שושביניה למדינת הים, דלאו כל כמיניה לזמוני אחריני בחופתיה.
ואי קשיא לך, מכדי שושבינות וקידושין היכא דמית בעל קודם נישואין א"נ היכא דמת משלח קודם נישואיו, תרויהו בגמרא חדא מחתא מחתינן להי, דכי היכי דגבי קדושין לא הדרי דאמרה איתתא תנו לי בעלי ואשמח עמו, גבי שושבינות נמי לא הדרא דאמר משתלח תנו לי שושביני ואשמח עמו, ובהדיא אייתינן מינה ראיה בגמ' לגבי שושבינות להאי ענינא, אלמא תרויהו בהאי ענינא חד דינא אית להו, וא"כ כי מת משתלח בחיי משלח נמי לידמינהו להדדי. דאי באתרא שנתבאר מנהגא עבדינן לפום מנהגא, כדקתני מקום שנהגו להחזיר קידושין לכתובה מחזירין מקום שנהגו שלא להחזיר אין מחזירין. ואי באתרא דליכא מנהגא הא איפסיקא הילכתא דמוהרי הדרי קידושי לא הדרי. לא ס"ד, דנהי דמדמו רבנן שושבינות לקידושין, באנפא דדמו להדדי, כגון שמת הבעל המשלח דשייך בהו בתרוייהו טעמא דתנו לי בעלי ואשמח עמו, אבל היכא דמת המשתלח או שמתה האשה ודאי לא דמו להדדי. חדא דאיכא למימר דגבי קידושין הוא דלא הדרי דקידושין לטבועין ניתנו, דהאי גברא כי יהבינהו להאי איתתא לאו לאהדורינהו נהליה יהבינהו נהלה אלא לקדושה בגויהו יהבינהו נהלה, והא אקדשה, וכיון דמתה מאי הוה ליה למעבד ליה. אבל הכא גבי שושבינות כי שדר ליה אדעתא דאהדורי ליה שדר ליה וכהלואה לזמן קצוב דמיא, הילכך הלואה הוא דאית ליה גביה, אע"ג דמית בגו זימניה נמי מיחייבי יורשין לשלומיה מדיליה. ואי משום דלא שמח עמו הא ברירנא דשושבינות לאו בשמחת המשתלח עם שושבינו תליא מילתא, אלא כיון דנשא המשלח אשה נישואין הראויין לשמוח עמו אע"ג דלא איתרמי ליה למשתלח למחדא בהדיה, ואפי' היכא דהוה ליך להאיך לאודועיה ולא אודעיה לא פקעא שושבינות (בהדי) [בכדי], וכל שכן היכא דמית משתלח דמאי הוה ליה להאיך למעבד ליה. ועוד דגבי קידושין איכא טעמא דגזירה שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה אבל שושבינות דליכא למימר הכי לא.
הדין הוא כללא דנקיטינן בשושבינות היכא דמת משלח בחיי משתלח או שמת משתלח בחיי משלח. ועוד נקיטינן מיהא שמעתא בענין האב ששלח שושבינות על שם בניו לאחרים או שנשתלחה לאב שושבינות בנישואי אחד מבניו, שאם שלח האב שושבינות לאחרים על שם בניו סתם, או ששלח אחד מן הבנים משל אב שושבינות לאחרים על שם האחים סתם מדעת האב, בין שחזרה בחיי האב בין שחזרה לאחר מיתת האב, הרי זו לכל האחים, שכיון ששלח האב ע"ש בניו הרי זו כמלוה את אחרים על מנת שיחזיר לבניו, דלית ליה למלוה זכותא בגויה אלא ממונא דבניו הוא. הילכך הו"ל כמאן דשדרוה בניו להאי שושבינותא להאי חתן מדידהו, וכי מטי זימניה לאהדוריה לבנים הוא דמהדר. לפיכך אם שלח ע"ש בניו סתם הרי זו לכל הבנים בשוה. ואם שלח על שם אחד בפירוש וסיים את שמו, כשהיא חוזרת חוזרת לו לבן שנשתלחה על שמו ואין לאחין בה זכות, דכמאן דשדרה ההוא בן מדנפשיה דמי, וכי נסיב איהו הדרא ליה. אלא מיהו היכא דנשתלחה על שם האחין סתם, דקימא לן כשהיא חוזרת חוזרת לאמצע, כיון דכולהו אחין אית לה חולקא בהאי שושבינותא הו"ל כמאן דשדרוה כולהו אחין להאי שושבינותא מדידהו, דאע"ג דנסיב חד מיניהו איתתא לא מיחייבי לאהדורי כולה שושבינותא מדידהו, דאע"ג דאי נסיב חד מיניהו איתתא לא מיחייב לאהדורי כולה שושבינותא אלא מהדר ליה מאי דמטי ליה בחולקיה מכולה שושבינותא, וכל חד וחד משאר אחין לכי נסיב איתתא מהדר ליה מאי דחזי ליה בחולקיה, ואי אמרת דקמא דנסיב מיניהו מחייב לאהדורה לכולה שושבינותא, נמצא זה מחזיר שושבינות לשושביניו קודם נישואיהן.
מיהו לענין שמחת המשתלח עם האחין בנישואיהן איכא לפלוגי, דאי שמחו כולהו אחין בהדי האי משתלח בימי שמחתו, כי מהדר ליה איהו לכל חד מיניהו אית ליה למחדא בהדיה, ואי לא איפשר ליה למחדא בהדיה מנכי ליה כשיעור מאי דחזי ליה לנכויי ליה. ואם לא שמח עמו אלא אחד מהם, לית ליה לדיליה למחדא אלא בהדיה ההוא דחדי בהדיה. ואי לא הוה איפשר למחדא בהדיה מנכי ליה מחולקיה. אבל להנך, לכי נסיב כל חד מיניהו מהדר ליה חולקיה ולא מנכי ליה ולא מידי. וה"מ בשושבינות שנשתלחה על שם הבנים או על שם אחד מהם, אבל אם שלח האב שושבינות לאחרים סתם ולא אמר על שם בניו, אע"פ שהאב נשואי הרי זו של אב עצמו ואינה חוזרת אלא לאב לכשישא אשה, ואם מת עד שלא נשא שוב אינה חוזרת דמצי משתלח למימר תנו לי שושביני ואשמח עמו.
והיכא דנשתלחה לאב שושבינות, לא מיבעיא היכא דנשתלחה לו בנשואי עצמו, דכי הדרא מדידיה הדרא, אלא אפי' נשתלחה לו בנישואי אחד מבניו, כיון שנשתלחה לאב ועילא לרשותיה ואתהני בה, כשהיא חוזרת אם חזרה בחייו חוזרת משלו ואם לאחר מיתתו חוזרת מן האמצע. והיכי משכחת לה דנשתלחה שושבינות לאב בנישואי אחד מבניו, כגון שהשיאו האב אשה ועשה לו שבעת ימי המשתה משלו, נמצא האב בעל המשתה וכל השולח שם שושבינות סתם להנאת האב הוא משלח וכאלו הלוה את האב דמי, לפיכך חוזרת משל אב. ומסתברא דהני מילי היכא דידע בה האב וגלי אדעתא דניחא ליה בגוה בעידנא דאשתלחה ולא אהדרה מיד, אבל היכא דלא איתידע ליה אלא בתר הכין ולא מטיא לידיה לא מיחייב בגוה אלא ההוא דמטיא לידיה. ואם לא היה האב לבדו בעל המשתה ונשתלחה שם שושבינות סתם, סתמה לחתן ואין האב חייב בה, אלא א"כ נשתלחה בפירוש על שמו ולא צוה להחזירה, או שבאה לידו ואע"פ שנשתלחה סתם. ומנא תימרה דהא דקתני בבריתא נשתלחה לאביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת מן האמצע כשנשתלחה לאב בנשואי בנו קאמרינן ולא בנשואי עצמו. חדא, דאי בנשואי עצמו, פשיטא, צריכא למימר, ועוד נשתלחה לאביו קתני, ואי בנשואי האב עצמו מה ענין לאב ולבן בכאן דקתני נשתלחה לאביו דמשמע דבן שייך בהאי שושבינותא. ועוד מדאוקמה רבי יוחנן למתני' דקתני האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב חזרה השושבינות חזרה לאמצע כשנשתלחה לאביו, וקאמר כי תנן נמי מתני' נשתלחה לאביו תנן דומיא דבריתא, ש"מ דהאי נשתלחה לאביו שושבינות דקתני בבריתא לאו בנשואי עצמו הוא אלא בנשואי הבן, דאי בנשואי האב אם כן היכי מיתוקמא ליה מתניתין בשנשתלחה לאביו, והא האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב קתני, ואי בנשואי האב מה ענין לאחין בכאן. אלא ודאי לא מיתוקמא אלא בשנשתלחה לו בנשואי אחד מבניו כדברירנא דכשהיא חוזרת חוזרת משל אב משל אמצע.
ואע"ג דחוזרת מן האמצע אין אומרין הרי נעשו כל האחין שושבינין למשתלח ואינה חוזרת עד שישמחו כולן עמו, דהאי דהדרה מן האמצע לאו משום דעבד המשלח בהדי הני אחין הוא. תדע דהא חיובא לאו גבי אחין הוא אלא גבי ממונא דאבוהון הוא, ואי לא ירית מידי מאבוהון לא מיחייבי לשלומי מהאי שושבינותא ולא מידי דהא לא שדר להו לדידהו ולא מידי, וכי שדר לאבוהון הוא דשדר וחיובא גבי אבוהון הוא. ואי משום דחדא איהו בהדי אבוהון, שתי תשובות בדבר, חדא דכי חדא בהדיה לאו בנישואי האב הוא דחדא בהדיה כי היכי דתיהוי שושבינות דאבוהון, אלא בנשואי הבן הוא דחדא בהדיה, ואין שמחת השושבינות תלויה אלא בחתן, ונמצא האב חייב למשלחו בממון השושבינות, דכי שדריה לאב שדריה, ואין המשלח חייב בשמחת השושבינות אלא לבן שנשתלחה השושבינות בנישואיו שאין שמחת השושבינות אלא עם החתן. ואפילו האב קיים והוה בעי למחדא בהדי האי משלח בנשואיו מחמת האי שושבינות דקא מהדר ליה לאו כל כמיניה. תדע דעיקר שמחת השושבינות עם החתן היא שהרי אין המשתלח חייב להחזיר השושבינות למשלח עד שישא המשלח כדי שישמח עמו המשתלח כדרך ששמח המשלח עמו, ואי אמרת דעיקר השמחה עם האב היא מפני מה אין האב מחייב להחזיר אלא בנשואי המשלח והרי המשלח כששלח לו לאו בשעת נשואיו שדר ליה. אלא משום דעיקר השמחה עם החתן היא וכשחייב להחזירה אינו חייב להחזירה אלא לחתן. ואע"ג שכשאכל המשלח בנשואי הבן ממונא דאפיק ליה האב בנשואיו הוא דאכל, על כרחיך כיון דעבדה האב לההיא סעודתא לבן קנייה הבן לגמרי. ומאן דאכיל מיניה כי מחייב לבן הוא דמחייב ונמצא המשלח לאב כמלוה את האב סיוע בנשואי הבן על דעת שישמח עם הבן בנשואיו. לפיכך אין האב ולא יורשיו חייבין להחזירה עד שישמח בן זה עם המשלח נמי (בשמי) בנישואיו. אבל שאר האחין אין להם זכות לשמוח עמו מחמת שושבינות זו דלאו שושביניה נינהו, דאפי' אבוהון לא הויא ליה זכותא גבי האי משלח בהכין וכל שכן אינהו דאתו מחמתיה. ועוד דאפילו היכא דשדרה האי משלח להאי שושבינותא לאב בנשואי האב עצמו ושמח הבן עמו ומת האב קודם נשואי משלח, אע"ג דמיחייבי בניו לאהדורה לשושבינות לית להו זכותא למחדא בהדי משלח בנישואיו אלא נכויי בעלמא הוא דמנכו ליה. וכל שכן הכא דכי שדר ליה לאב לאו בנישואי האב שדר ליה וכששמח לא שמח אלא עם הבן, הילכך כי נסיב איהו נמי לית ליה לחד מן הבנים למחדא בהדיה מחמת האי שושבינותא אלא אותו הבן ששמח המשלח עמו בנשואיו בלבד.
<h2>דף קמה.</h2>
והא דתניא מקום שנהגו להחזיר קידושין לכתובה מחזירין מקום שנהגו [שלא] להחזיר אין מחזירין. היכא דכנסה לכולי עלמא לא הדרי. ואפי' אי מרדה, דאדעתא דאינסובי ליה יהיב לה והא אינסבה ליה. אלא הכא במאי עסיקינן היכא דלא כנס, כגון שמתה היא או שחזרה בה, ועלה קאמרינן מקום שנהגו כו', כלומר מקום שנהגו להחזיר הקידושין לבעל בדין הכתובה, שאינו חייב בה אלא בזמן שמת והיא תחתיו או שגרשה, מחזירין וחייבת להחזיר לו. מקום שנהגו שלא להחזיר אין מחזירין. ואמר רב יוסף בר אבא אמר מר עוקבא אמר שמואל לא שנו שמחזירין אלא שמתה היא אבל מת הוא אין מחזירין אלמא יכולה היא שתאמר תנו לי בעלי ואשמח עמו. כלומר כיון דאלו מינסבא ליה תו לא הוה מיחייבא לאהדורי, השתא דמת הוא נמי ולא אינסיבה ליה לא מחייבה, דהא עיכובא לאו מחמתה דידה קאתי אלא מחמתיה דבעל קאתי, ומציא אמרה תנו לי בעלי ואנשא לו. והא מתניתא הילכתא היא. ואע"ג דפסק רב פפא הלכתא לקמן בין שמת הוא בין שמתה היא בין דהדר ביה איהו מוהרי הדרי קידושי לא הדרי, התם היכא דליכא מנהגא כדמיברר מסוגיא דגמרא לקמן, אבל היכא דאיכא מנהגא עבדינן כי הא מתניתא, דקיימא לן בכל כי האי גוונא הכל כמנהג המדינה.
תניא קדשה בככר זהב בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה ומחזרת לו השאר רבי יוסי אומר קדשה בעשרים נותן לה שלשים [חציין] קדשה בשלשים נותן לה עשרים [חציין]. במאי עסקינן אילימא שמתה היא מי אית לה כתובה ואלא שמת הוא תימא תנו לי בעלי ואשמח עמו ואלא באשת ישראל שזינתה ובמאי אי ברצון מי אית לה כתובה אלא באונס מישרא שריא להו אלא באשת כהן שנאנסה ר' מאיר סבר קידושין לטיבועין נתנו. הילכך אפילו קדשה בככר זה זכתה בו וגובה כתובתה משאר נכסיו, ורבי יהודה סבר לאו לטיבועין נתנו. אלא שיחזרו אצל הבעל כדין הכתובה. וכיון דעיכובא לאו מחמתיה דבעל קאתי, כי היכי דתימא תנו לי בעלי ואשמח עמו, אלא אונסא דאיתתא הוא, דינא הוא דהדרי קידושין לכתובתה. הילכך גובה כתובתה מן הככר ומחזרת לו את השאר. ורבי יוסי מספקא ליה אי לטיבועין נתנו ואם לאו לטיבועין נתנו, הילכך הוו להו הני קידושי ממון המוטל בספק וחולקין. ואפילו לרבנן דפליגי עליה דסומכוס התם הוא דאיכא למימר המוציא מחבירו ועליו הראיה, אבל הכא דאיהי קא אתיא למגבא כתובה מיניה לא שייך למימר המוציא מחבירו עליו הראיה משום דספיקא לן אי בתר ממונא אזלינן וממונא בחזקתיה דבעל קאי, ואי בתר שטר כתובה אזלינן והא מיתחזק וקאי ואין לך ראיה גדולה מזו. ואי משום דידיע דנקיטא כסף קידושי, הא לא ידעינן אי מחייבא למחשבינהו מכתובתה, הילכך דינא הוא דפלגי להו לקדושי. לפיכך אם קדשה בעשרים נותן לה שלשים חציין, קדשה [בשלשים] נותן לה עשרים חציין.
ועיקר הא מלתא, דהני מנה מאתים דכתובה בכסף מדינה נינהו, דהוו חד מתמניא בכסף צרי, כדקימא לן דכל כסף קצוב האמור בתורה כסף צרי ושל דבריהם כסף מדינה, וכסף מדינה חד מתמניא בכסף צרי הוא כדאמרינן בבא קמא בפ' החובל [צ' ע"ב] גבי ההוא גברא דתקע ליה לחבריה, ואסיקנא בסלע מדינה תנן דהוה ליה פלגא דזוזא דסלע צרי דהוה ליה חד מתמניא בסלע צרי. וכיון דאתברר דהני מאתים זוז דכתובת בתולה כסף מדינה נינהו, הוו להו חמשה ועשרים זוז בכסף צרי. והכא בכתובת בתולה עסקינן, הילכך אם קדשה בעשרים דינר צרי הוו להו ממון המוטל בספק וחולקין. צא מהם עשרה שזכתה בהן מספק, נשארו בידה עשרה מכתובתה, נותן לה שלשים חצאי דינר צרי שהם חמשה עשר דינרין, נמצאו בידה חמשה ועשרים דינרין כסף צרי שהן סך כסף כתובתה. וכן אם קדשה בשלשים זוז נותן לה עשרים חצאין, דהנך שלשים זוז דקידושין הוו להו ממון המוטל בספק וחולקין, צא מהן חמש עשרה שזכתה בהן מספק, נשארו בידה מכתובתה חמש עשרה דינרין לפיכך נותן לה עשרים חצאי דינר שהן עשרה דינרין, נמצאו בידה מכתובתה חמשה ועשרים דינרין כסף צרי שהן כלל כתובתה חוץ ממה שזכתה בו מספק. והא מתניתא באתרא דליכא מנהגא היא. וכבר פסקינן לקמן הילכתא בין שמת הוא בין שמתה היא בין דהדר ביה איהו מוהרי הדרי קידושי לא הדרי, אלמא קידושין לטיבועין נתנו. והכא גבי אשת כהן שנאנסה כיון דאית לה כתובה זכתה במה שבידה מקידושיה וגובה כתובתה משאר נכסיו. וכן הלכתא. ואגב ארחיך ש"מ דאשת ישראל שזינתה ברצון הפסידה כתובתה, אבל באונס לא מבעיא דלא הפסידה כתובתה אלא משרא נמי שריא ליה. ואשת כהן שזינתה יוציא ויתן כתובה.
אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן בכל מקום שנהגו להחזיר קידושין לכתובה דמי ומחזירין. תרגמה נהרדעא שאר בבל מאי רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו מוהרי הדרי קדושי לא הדרי. אמר רב פפא הלכתא בין שמת הוא בין שמתה היא בין דהדר ביה איהו מוהרי הדרי קידושי לא הדרי הדרה איהי אפי' קידושי הדרי אמימר אמר קידושי לא הדרי גזרה שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה. כלומר דכיון דחזו דהדרי קידושי סברי קדושי טעות הוו ואתו למימר דתפסי ליה לבעל קידושין באחותה דלאו אחות אשה היא. רב אשי אמר גיטא מוכיח עליה. והא דרב אשי בדותא היא דאיכא דשמע בהא ולא שמע בהאי. נקיטינן השתא מיהא שמעתא, דמקום שנהגו להחזיר קידושין לכתובה מחזירין. לא שנא מת הוא ולא שנא מתה היא ולא שנא הדר ביה איהו ולא שנא הדרה בה איהי לא שנא מוהרי ולא שנא קידושי הדרי. ולא חיישינן שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה, דכיון דמקום שנהגו להחזיר קידושין הוא, מידע ידעי דקידושי מעליי הוו ומשום מנהגא הוא דהדרי. והיכא דליכא מנהגא, בין שמת הוא בין שמתה היא בין דהדר ביה איהו בין דהדרא בה איהי, מוהרי הדרי קידושי לא הדרי. ומוהרי נמי דקאמרינן דהדרי, דוקא בסבלונות העשויין להבלות. והוא דלא אכל שם סעודת חתן. אבל בסבלונות שאין עשויין להבלות [או] היכא דאכל שם סעודת חתן אינן נגבין, כדבעינן למימר קמן.
ת"ר חמשה דברים נאמרו בשושבינות נגבית בב"ד וחוזרת בעונתה ואין בה משום רבית ואין השביעית משמטתה ואין הבכור נוטל פי שנים. נגבית בב"ד וחוזרת בעונתה מאי טעמא כי מלוה דמיא. ומאי עונתה, כשישא המשלח אשה הראויה לשמוח עמו בחופתו כדרך ששמח גם הוא עם המשתלח. ואין בה משום רבית. דאי אהדר ליה טפי ממאי דיהיב ליה ליכא איסורא, דלאו אדעתא דהכי יהיב ליה. והאי נמי כי מהדר ליה לאו בשכר שהיו מעותיו בטלות אצלו קא מטפי ליה, אלא כל חד וחד לפום חשיבותיה. ואין השביעית משמטתה דלא קרינא ביה לא יגוש. דהא [לא] מצי מתבעי בגו זימניה. אבל ודאי אי מטא זימניה מקמיה הכין משמיט. ואין הבכור נוטל בה פי שנים דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. דלא עדיפא ממלוה. ודוקא היכא דנשא אשה המשלח ושמח המשתלח עם המשלח שבעת ימי המשתה ולא הספיק לפורעו עד שמת, אבל אם לא הספיק לשמוח עמו עד שמת לא משלם, דאמר תנו לי שושביני ואשמח עמו.
<h2>דף קמה:</h2>
אמר רב כהנא כללא דשושבינותא הוה שושבינא במתא בעידן שמחת שושבינו איבעי ליה למיתי. ואי לא אתי מיחייב לשלומי כולה שושבינותא עד גמרא ולא מנכי ליה ולא מידי ואפי' תרעומת לית ליה עלויה. ואי לא הוה במאתא ושמע קל טבלא איבעי ליה למיתי. כגון דהוה בר ממאתא במקום קרוב, ושמע קול טבלא, דהוו רגילי לממחא ביה מקמי שמחה כי היכי דלישמעו אינשי וליתו, איבעי ליה למיתי, דהא ידע אימתי מטי זמן נישואין, ואי לא אתי משלם כוליה. ואי לא שמע ולא הוה במאתא איבעי ליה לחתן לאודעיה ואי לא אודעיה תרעומת אית ליה לשושבין עילויה. מיהו שלומי משלים ליה מאי דאית ליה גביה. ועד כמה אמר אביי נהוג בני גננא עד זוזא אתא בכריסיה אכליה מזוזא ועד ארבעה משלם פלגא מכאן ואילך איניש איניש כחשיבותיה. כלומר נהוג בני החופה דאי שדר ליה עד זוזא ותו לא, כיון דלא אודעיה לא משלם ליה ולא מידי, דמעיקרא כי אתא האי משלח לשמחת המשתלח אתא בכריסיה ואכליה לזוזא דשדר ליה. מזוזא ועד ארבעה משלם פלגא. ומארבעה ואילך איניש איניש כחשיבותיה, דאי האי שושבין אדם חשוב הוא דאי הוה אתי הוו טרחי קמיה טפי מתרי זוזי, מנכי ליה לפום חשיבותיה, ואי לא לא מנכי ליה אלא תרי זוזי. והוא הדין במקום שנהגו לזמן את השושבינין על ידי שלוחין, אי לא זמניה תרעומת הוא דאית ליה עליה, שלומי משלם. ולאו דמשלם כוליה אלא מנכי ליה לפום מנהגא דבי גננא כדאמרן.
ומסתברא דהני מילי היכא דהוה ליה לחתן לאודועי ולא אודעיה, והאיך נמי לא שמע ולא אתא, דאיהו גרם לנפשיה דאזל ליה ממאתא. אבל היכא דאתא שושבינא לבי גננא למחדא בהדי שושביניה ולא קבליה, דינא הוא דלא משלם ליה ולא מידי. דאי לא תימא הכי, אם כן כי מת המשלח מקמי דחדי משתלח בהדיה אמאי פטור. אי משום טעמא דתנו לי שושביני ואשמח עמו, לימא ליה ומאן לימא לן דהוה ניחא ליה לשושבינך למחדא עמך, דילמא אי הוה איהו קיים לא הוה מקבל לך, וקיימא לן טענינן להו ליתמי כל מילתא דהוה יכיל אבוהון למטען. ותו הא דאמרינן לקמן עשה עמו בפומבי ובקש לעשות עמו בצנוע יכול לומר לו בפומבי אני עושה עמך כדרך שעשית עמי, דאלמא לא מחייב למפרעיה עד דעביד עמיה שושבינותא כלל. דהשתא היכא דעביד בפומבי ולא ניחא ליה לקבולי ליה להאי שושבינא אמרת דמחייב לשלומי ליה, היכא ניחא ליה למיעבד בהדיה בצנוע לא כל שכן. אלא ודאי ש"מ דהיכא דלא ניחא ליה לקבוליה לשושביניה לא מיחייב שושביניה לשלומי ליה מכוליה שושבינותא ולא מידי, דכי שדריה נהליה לההיא שושבינותא מעיקרא אדעתא דהכי שדרה נהליה, דלא להדרה נהליה אלא היכא דשבק ליה האיך למחדא בהדיה כמא דחדי האיך בהדי האי, ואמטול הכי כי מאית ליה משלח מקמי הכין מצי משתלח למימר להו ליורשיו תנו לי שושביני ואשמח עמו דאי הוה קיים הוה אזילנא מנפשאי וחדינא בהדיה. ולא מצו אמרי ליה מאן (יימא) [יימר] דהוה מקבל לך, דאמר להו אי לא הוה מקבל לי לא הוה מחייבנא לשלומי ליה ולא מידי. והכא היינו טעמיה דכי לא הוה במאתא ולא שמע נמי קול טבלא דאע"ג דהוה ליה לאודועיה ולא אודעי משלם ליה דאיהו אפסיד אנפשיה דאזל ליה ממאתא, משום דאמר ליה אטו אנא כי שדרי לך מעיקרא מי קרית לי, דאי שדר לך אנא מנפשאי הוא דשדרי לך ואתא למחדא בהדך, ואת נמי לא איבעי לך למיזל ממאתא.
ת"ר עשה עמו בפומבי ובקש לעשות עמו בצנוע יכול לומר לו בפומבי אני עושה עמך כדרך שעשית עמי. כלומר אם עשה שושבין שושבינות עם החתן שנשא ראשון בגלוי ונשא השושבין בצנוע ובקש שיעשה הראשון עמו שושבינות בנישואין שהוא נושא עכשיו בצנוע להחזיר לו בהם שושבינותו, יכול הראשון לומר לו בגלוי אני עושה עמך כדרך שעשית עמי. ואם לא עשה האחרון שמחת נשואין ואין בגלוי אין הראשון חייב להחזיר לו שושבינותו.
וכן אם עשה עמו בבתולה ובקש לעשות עמו באלמנה יכול לומר לו בבתולה אני עושה עמך כדרך שעשית עמי. עשה עמו בשניה ובקש לעשות עמו בראשונה יכול לומר לו לכשתנשא אשה אחרת אני עושה עמך כדרך שעשית עמי. עשה עמו באחת ובקש לעשות עמו בשתים יכול לומר באחת אני עושה עמך כדרך שעשית עמי. וטעמא דכולהו הני משום רבוי שמחה ומעוט שמחה הוא, דכל היכא דעשה השושבין עמו בנשואין הראויין לשמחה מרובה ובקש השושבין לכופו לעשות עמו שושבינות בנישואין שאינן ראויין אלא לשמחה מועטת, יכול לומר לו איני עושה עמך אלא כדרך שעשית עמי לכשתשא אשה הראויה לשמוח בחופתה כדרך ששמחת(ה) עמי ואז אחזיר לך שושבינותך כדי שאשמח עמך כדרך ששמחת עמי. והדבר ידוע שהשמחה שנעשית בגלוי מרובה יתר משנעשית בצנוע, ושמחת נשואי הבתולה מרובה יתר משמחת האלמנה, ודעתו של אדם בנשואי אשתו שניה פנויה לשמוח עם רעיו ושושביניו יתר ממה שהיא פנויה בנשואי ראשונה.
ולאו משום דבראשונה טריד ליביה בבעילה, חדא דהא תינח היכא דנשא את הראשונה בתולה, נשאה אלמנה מאי איכא למימר. ועוד אם כן הא דקתני עשה עמו בבתולה ובקש לעשות עמו באלמנה יכול לומר לו בבתולה אני עושה עמך כדרך שעשית עמי, איפכא מיבעי ליה, אלא גבי ראשונה ושנייה היינו טעמא לפי שחיבת הראשונה טורדת את לבו מלשמוח עם זולתה, מה שאין כן בשנייה. ולא עוד אלא שזה לבו רעב וזה לבו שבע. וכן דעת האדם פנוייה בנשואי אשה אחת יתר ממה שהיא בנשואי שתים כאחת. לפיכך אם עשה עמו בשמחה מרובה ובקש לעשות עמו בשמחה גרועה הימנה אינו רשאי. אבל אם עשה עמו בשמחה גרועה ובקש ממנו לעשות עמו בשמחה מעולה הימנה הדין עמו, ואין הראשון יכול לומר לו איני שמח עמך אלא כדרך ששמחת עמי.
וש"מ דלא מצי איניש למכפייה לשושביניה לאהדורי ליה שושבינותיה עד שישא המשלח אשה נישואין הראויין לשמוח בהם כדרך ששמח המשלח בנשואין הראשונים כדפרישנא. ודוקא במידי דאפשר ליה, אבל אם היה הראשון עשיר והב' עני אינו יכול לומר איני מחזיר לך עד שתוציא בנישואין כדרך שהוצאתי בנשואי, דא"כ אין לך עשיר שחייב להחזיר לעני שושבינות כלל.
ת"ר עתיר נכסין עתיר פומבי זה בעל הגדות עתיר סלעין עתיר תקוע זהו בעל פלפול עתיר משח עתיר כמס זהו בעל שמועות הכל צריכין למרי חיטייא ומאי ניהי גמרא.
מאי דכתיב כל ימי עני רעים וטוב לב משתה תמיד. ריב"ל אמר כל ימי עני רעים זה מי שדעתו קצרה ואמר ר"י בן לוי כל ימי עני רעים והאיכא שבתות וימים טובים כדשמואל דאמר שמואל שינוי וסת תחלת חולי.
<h2>דף קמו.</h2>
השולח סבלונות לבית חמיו שלח שם במאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפי' בדינר אינן נגבין לא אכל שם סעודת חתן אפי' בדינר הרי אלו נגבין שלח סבלונות מרובין שיבואו עמה לבית בעלה הרי אלו נגבין סבלונות ממועטין שתשמש בהן והיא בבית אביה אינן נגבין. מתני' בשמת החתן או הכלה, אי נמי דהדר ביה חתן. ורישא דקא מפליג בין אכל ללא אכל, לאו בסבלונות של מאכל ומשתה קאי, דא"כ אפי' לא אכל נמי, הא בהדיא אמרי' לקמן דסבלונות הדרי מאכל ומשתה לא הדרי אף על גב דלא אכל, כדמיברר לקמן מדרבין סבא, דכיון דלאכילה שדרינהו ולא קא הדרה בה איהי דינא הוא דלא הדרי, דמאי הוה לה לדילה למעבד איהו דאפסיד אנפשיה. אלא הכא בסבלונות העשויין ליבלות שתשמש בהם בבית אביה קאי, דאי אכל שם סעודת חתן אפילו בדינר אחיל עלייהו, ואי לא לא אחיל עלייהו, והיינו סבלונות מועטין דאיירי בהו סופא. ומועטין דקתני סופא לאו דוקא, אלא אפי' שלח שם במאה מנה שתשתמש בהן בבית אביה מועטין קרי להו, ולגבי הנך מרובין שיבואו עמה לבית בעלה דנפישי טפי מהני קרי להו להני מועטין. וסופא דקא מפליג תנא בין סבלונות מרובין שיבואו עמה לבית בעלה לסבלונות מועטין שתשתמש בהן והיא בבית אביה ארישא קאי, דמיירי כשאכל שם סעודת חתן אפילו בדינר אפילו סבלונות מועטין הרי אלו נגבין כדבעינן לברורי לקמן. ודוקא בדלא הדרא בה איהי, אבל הדרא בה איהי, בין אכל בין לא אכל, אפי' רישא (דדיקא) [דרישא] נמי הדרא, וכל שכן סבלונות העשויין ליבלות. דהשתא מאכל ומשתה דכי שדריה ידע דודאי אכלי ליה ולא משתייר מיניה מידי כי הדרא בה איהי הדר, סבלונות העשויין להבלות דאפשר דבלו ואפשר דלא בלו לא כל שכן.
והא דתנן השולח סבלונות לבית חמיו ושלח שם במאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפי' בדינר אינן נגבין אמר רבא דוקא דינר אבל פחות מדינר לא פשיטא דינר תנן מהו דתימא ה"ה דאפי' פחות מדינר והאי דקתני דינר אורחא דמילתא קתני דאי אכיל בבית חמיו לא סגיא דאכיל פחות מדינר קמ"ל. דוקא דינר אבל פחות מדינר הרי אלו נגבין. ומסתברא דכי קתני דוקא גבי דינר, אבל גבי מאה מנה לאו דוקא קתני אלא ה"ה דאפי' חד מנה ואפילו אלף מנה אי אכיל שם בדינר אינן נגבין, ואי לא הרי אלו נגבין. דיקא נמי מדקפיד גמרא לאשמועינן גבי דינר ולא קפיד לאשמועינן גבי מאה מנה, ש"מ דינר דוקא, אבל מאה מנה לאו דוקא. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת תרויהו דוקא, אשתכח דכי שלח פחות מכאן או יתר מכאן לפום חשבון דינר למאה מנה הוא דמחשבינן, א"כ כי שלח חד מנה באכילת פחות מפרוטה סגיא ליה, דהא דינר לית ביה טפי מתשעין ושיתא פריטי וכי פלגת תשעין ושיתא פריטי אמאה מנה לא קא מטי פרוטה שלימה לחד מנה ובציר מפרוטה לית בה דין ממון וכמאן דלא אכיל מיד[י] דמי ואמאי אינן נגבין. אלא מסתברא כדפרשינן.
אכל תנן שתה מאי הוא תנן שלוחו מאי שם תנן שגרו לו מאי. כלומר מתני' אכל שם סעודת חתן בדינר קתני, שתה שם בדינר מהו. הוא תנן, דהאי אכל דקתני אשולח סבלונות לבית חמיו קאי, דמיירי בחתן עצמו, ועלה קתני אכל דמשמע שהחתן עצמו אכל בבית חמיו, אכל שם שלוחו בדינר מאי. אכל שם תנן ואבי(ו) חמיו קאי דמיירי ביה רישא, שגרו לו לביתו מאי. ופשטינן מינה חדא, דאפי' שתה נמי, דא"ר יהודה אמר שמואל מעשה באדם אחד ששיגר לבית חמיו מאה קרונות של כדי יין ושל כדי שמן ושל כלי כסף ושל כלי זהב ורכב בשמחתו והלך ועמד על פתח בית חמיו והוציאו לו כוס של חמין ושתה ומת וזו הלכה העלה ר' אחא שר הבירה לפני חכמים לאושא ואמרו סבלונות העשויין ליבלות אינן נגבין ושאינן עשויין לבלות הרי אלו נגבין. ואסיקנא ש"מ אפי' שתה. ודיקינן תו שמעת מינה אפי' פחות מדינר. א"ר אשי מאן לימא לן דלא שחיק ליה מרגניתא דשויא כמה אלפי ואשקיה. ודיקינן תו ש"מ אפי' שגרו לו. ודחינן דילמא כל פתח בית חמיו כבית חמיו דאמי. ושמעינן נמי דשתה נמי כמאן דאכל דאמי, ודוקא בשוה דינר. ושמעינן נמי דפתח בית חמיו כבית חמיו דמי. ושמעינן נמי דהא דקתני במתני' אכל שם סעודת חתן בדינר אין אלו נגבין, דוקא בסבלונות העשויין להבלות, והן שתשמש בהן בבית אביה. אבל סבלונות שאין עשויין ליבלות, והן שיבואו עמה לבית בעלה, אפי' אכל שם סעודת חתן ביתר מדינר הרי אלו נגבין. ומתני' דקא מפליג בסופא בין סבלונות מרובין וסבלונות מועטין, אבבא דאכל שם סעודת חתן אפי' בדינר קאי, אבל לא אכל שם סעודת חתן בדינר אפי' סבלונות מועטין שתשתמש בהן בבית אביה הרי אלו נגבין. אבל אכל שלוחו או ששגרו לו לביתו ואכל לא אפשיטו. וכל כה"ג חומרא לתובע וקולא לנתבע.
איבעיא להו מהו שישלש שבח סבלונות מהו. כגון שאכל שם סעודת חתן בשליש דינר מהו שיפסיד שליש, וכן אם לא אכל והשביחו סבלונות שבחן למי. ועלו בתיקו. וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, אלא מיהו לא דאמי דינא דהני תרי בעיי להדדי, דאלו בעיא דמהו שישלש, כיון דבעל לאפוקי מארוסתו אתי דינא הוא דמשלש, דמספיקא לא שקיל כוליה. ואלו גבי שבח סבלונות, כיון דאפי' את"ל דשבח סבלונות לאשה, דינא הוא דשימינן לה שבחה ומסלקינן לה מיניהו בדמי והדרי סבלונות לבעל בעיניהו דדידיה נינהו [ו]כמאן דהדרי דמו. וכי מספקא ליה לגמ' לענין דמן הוא דמספקא ליה, ולענין דמי הויא לה איהי תובעת וארוס נתבע, וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. והא דמיא לההיא דאמרי' בפ' המקבל [ב"מ ק"י ע"א] גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח על היתומים להביא ראיה. מאי טעמא, ארעא כיון דלמגבא קימא כמאן דגביא דאמי ואמרינן להו אייתו ראיה ושקולו. והאי שבחא דסבלונות נמי אף על גב דממילא קאתי כיון דספיקא הוא למאן הוי וברירנא לן דהני סבלונות למגבא קימא כמאן דגבו דמי, ודמי אמרי' ליה לתובע איתי ראיה ושקול.
בעי רבא סבלונות העשויין להבלות ולא בלו מהו. היכא דלא אכל לא תיבעי לך, דאפילו בלו נמי נגבין. כי תבעי לך היכא דאכל מאי. ולא איפשיט. והא דתנן סבלונות מועטין שתשתמש בהן והיא בבית אביה דמשמע אע"פ שלא נשתמשה אינן נגבין, תרגמא רבא ביוכא וסבכתא. שהן דברים מועטין ולא חשיבי, הילכך אף ע"ג דלא בלו נמי מחיל עליהו. אבל שאר מילי דחשיבי כשעשוין ליבלות ולא בלו לא איפשיטו. הילכך חומרא לתובע וקולא לנתבע. והא יוכא וסבכתא תרויהו מבתי הראש נינהי, אלא שיוכא מלמטה על השער וסבכתא מלמעלה כדתנן בשבת [קי"א ע"ב] וחוטי שבכה. ושמעינן מיהא נמי דסופא דקתני סבלונות מועטין שתשתמש בהן והיא בבית אביה אינן נגבין, בשאכל שם סעודת חתן בדינר קא מיירי. אבל לא אכל שם סעודת חתן בדינר הרי אלו נגבין. (מהאי) [ממאי] מדאתינן למפשט מינה בעיא דרבא נמי סבלונות העשויין להבלות, אלמא הני סבלונות מועטין דקתני היינו סבלונות העשויין להבלות, ובהדיא קאמרי' לעיל וזו הלכה העלה רבי אחא שר הבירה לפני חכמים ואמרו סבלונות העשויין להבלות אינן נגבין ושאינן עשויין להבלות הרי אלו נגבין והתם כשאכל קאי, והא פשטינן מינה דהיכא דשתה כאכל דמי.
א"ר יהודה אמר שמואל מעשה באדם אחד ששיגר לבית חמיו יין חדש ושמן חדש וכלי פשתן חדש בעצרת מאי קמ"ל איבעי תימא חשיבותא דארץ ישראל קמ"ל ואי בעי תימא דאי טעין ואזיל טענתיה טענתא. ומחייבינן ליה לחמוה לאשתבועיה אטענתיה.
א"ר יהודה א"ר מעשה באדם אחד שאמרו לו אשתך תתרנית היא, שאינה מריחה כל עיקר, נכנס אחריה לחורבה לבודקה אמר לה ריח צנון אני מריח אמרה ליה מאן יהיב לן מכותבות דיריחו ואכילנא בהו ונפלה עליה חרבה ומתה אמרו חכמים הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה ומתה (אינה) [אינו] יורשה. כלומר הואיל ולא נכנס אחריה לשם נישואין אלא לבודקה אין זו חיבת חופה שקונה ואם מתה (אינה) [אינו] יורשה. וש"מ דאי הוה עייל בתרה סתמה ומתה הוה קני לה דמסתמא לשם נישואין הוא, השתא דגלי אדעתיה דלא נכנס אחריה אלא לבודקה אם מתה (אינה) [אינו] יורשה. דיקא נמי דקאמרי' הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה ולא קאמרי' הואיל ונכנס אחריה לבדקה. מיהא שמעינן דלא קני איניש איתתא בכניסתו לחופה אלא דעייל סתמא דסתמיה לשם נישואין הוי, אבל היכא דמגליא מילתא דלא עייל אלא אדעתא דמידי אחרינא לא קני. וש"מ דכניסה לחופה דקי"ל דקניא, לא תימא דוקא עד דעיילי לחופה אי נמי לבית המיוחד לנשואין, אלא אפילו מאן דעייל בתר איתתיה סמוך לנשואין סתמא אפילו לחורבה קני לה, ולא צריך לגלויי אדעתיה דאדעתא דאישות קא עייל, דדייקינן טעמא דלא נכנס אחריה אלא לבדקה, הא סתמא אע"ג דלא עייל בתרה אלא לחרבה קני לה. וכן הילכתא.
<h2>דף קמו:</h2>
יתיב רבין סבא קמיה דרב פפא ויתיב וקאמר בין שמת הוא בין שמתה היא ואפי' הדר ביה איהו סבלונות הדרי מאכל ומשתה לא הדרי הדרה בה איהי אפי' כישא דירקא הדרא א"ר הונא בריה דרב יהושע ושמין להן דמי בשר בזול. ומפרשי רבנן דכל זוזא חשבינן ליה ארבעה דינקי. והני סבלונות דקאמרי' דהדרי היכא דמת הוא או שמתה היא, א"נ הדר ביה איהו, דוקא דלא אכל שם סעודת חתן ואפי' בדינר. אבל אכל שם סעודת חתן ואפי' בדינר, סבלונות העשויין להבלות אינן נגבין סבלונות שאינן עשויין להבלות הרי אלו נגבין, כסתמא דמתני', דהא ודאי ליכא למימר דאתא רבין לאיפלוגי אסתמא דמתני', דא"כ הוה מותבינן עליה תיובתא מינה, ומדלא אותבינן עליה תיובתא מינה ש"מ דמתני' לחוד ודרבין לחוד. ועוד דאפי' בשמעתא דאמוראי היכא דמתחזי דפליגי אהדדי טרחינן לתרוצינהו כי היכי דלא ליפלגו אהדדי וכ"ש בסתמא דמתני' דלא יכלי אמוראי לדחויה אלא בראיה. ועוד דאי ס"ד דראבין לאיפלוגי אמתני' קאתי, אדאשמועי' בין שמת הוא בין שמתה היא דלא איירי בהו תנא דמתני', אדרבא הוה ליה לאשמועי' בין אכל בין לא אכל, בין סבלונות מרובין בין סבלונות מועטין דאיירי בהו תנא דמתני', ומדלא איירי בהו ראבין ש"מ דראבין מילתא אחריתי הוא דאתא לאשמועינן. דהא דקתני במתני' לא אכל שם סעודת חתן אפי' בדינר הרי אלו נגבין בין שמת הוא בין שמתה היא ואפי' הדר ביה איהו מיתוקמא. ואשמועי' נמי דסבלונות הוא דהדרי מאכל ומשתה לא הדר. ואשמעינן נמי דאי הדרא בה איהו אפי' כישא דירקא הדרא. ומדפסיק ותני סבלונות הדרי ולא פליג בין מרובין למועטין ובין עשויין ליבלות לשאינן עשויין ליבלות, ולא פליג אלא בין סבלונות למאכל ומשתה, ש"מ שאפי' עשויין ליבלות נמי הדרי.
ואמטול הכי ליכא לאוקומא להא דרבין אלא בשלא אכל, דאי בשאכל סבלונות העשויין ליבלות אמאי הדרי, והא כולהו מתניאתא וכולהי שמעתא דאמוראי מודו דהיכא דאכל שם סעודת חתן בדינר סבלונות העשויין ליבלות אינן נגבין. והאי דאיתינן להא דראבין סבא אפיסקא דסבלונות מועטין דקתני סבלונות מועטין שתשתמש בהן והיא בבית אביה אינן נגבין, וקי"ל דהאי פיסקא דסבלונות בדאכל קא מיירי דאינן נגבין, וקא מיתינן עלה הא שמעתא דרבין סבא דקאמר סבלונות הדרי, לאו למימרא דהא דרבין אפילו בדאכל קאמר דהדרי, דהא ליכא למימר דראבין לאפלוגי אמתני' אתא כדברירנא. אלא לעולם רבין בדלא אכל קאי, והאי דאיתינן לה אהאי פיסקא לאשמועינן דאפי' סבלונות מועטין העשויין להבלות הדרי.
והא דאמרי' בסופא הדרא בה היא אפי' כישא דירקא הדרא, ליכא לפלוגי בהכין [בין] אכל ללא אכל אלא לא שנא הכי ולא שנא הכי הדרא, דהא מאכל ומשתה היכא דהדר ביה איהו אע"ג דלא אכל נמי כמאן דאכל דאמי ולא הדר, ואלו היכא דהדרה בה איהי קאמרי' דאפי' כישא דירקא הדרא דאיהי גרמה ליה לאפסודיה לממוניה. הילכך בין אכל בין לא אכל חד דינא הוא. וליכא למימר דכי אכל אחולי אחיל, דנהי נמי דאחולי אחיל אדעתא דלא תהדר בה איהי, אדעתא דהדרא בה איהי לא אחיל, דהא כי לא אכל נמי מאכל ומשתה מחילה הוי ואפי"ה כי הדרא בה איהי קאמרי' דהדר דאדעתא דהכי לא אחיל. הילכך על כרחיך אע"ג דאכל נמי אדעתא דהכי לא אכיל ואפי' כישא דירקא הדרא ומנכו ליה מאי דאכל. והיינו טעמא דשמין להם דמי בשר בזול, משום דלא שימינן להו שיעור מאי דאפסדוה כמזיק, דמעיקרא לאו לאזוקי קא מיכוני, אלא כי שימינן להו שיעור מאי דאתהנו מדידיה הוא דשימינן להו, והיינו בשעת אכילה ושתייה, ובשעת אכילה ושתייה בשר מבושל ויין מזוג הוה דלא הוה חזי לשהויי דאי משהו ליה פסיד ואי מזדבן לא מזדבן אלא בזולי, ואמטול הכין לא שימינן להו אלא דמי בשר בזול.
ברם צריכינן לברורי דלא שנא גבי סבלונות ולא שנא גבי מאכל ומשתה כל היכא דקי"ל דהדר, אי איתיה לההוא מדעם בעיניה, אי נמי ליתי בעיניה ואיכא מידי דאתי מחמתיה, הדר כל היכא דאיתיה, ומפקינן ליה כל מאן דנקיט ליה, דממונא דבעל הוא כל היכא דאיתיה ולא מיקני בכדי למאן דנקיט ליה. ואי ליתיה בעיניה וליכא מידי דאתי מחמתיה, חזינן, אי איתנוסי איתניס מרשותא דחמוה, חזינן, אי הני סבלונות למיתבינהו לארוסתו הוא דשדרינהו אדעתא דאישתמושי בהו בבית אביה ומטו לידה, הויא לה שואל עילויהו ומיחייבא באונסין דידהו, אפי' סבלונות מרובין שיבואו עמה לבית בעלה נהי דאין עשויין ליבלות בבית אביה לא סגיא דלא מיתחזיא בהו בבית אביה שעה אחת והויא לה שואל עלויהו דאדעתא דהכי אתו לידה, וכ"ש היכא דאגניבו או איתבידו. ואי איתברר מאן דגזלינהו אי מאן דאכלינהו, רצה החתן מארוסתו גובה רצה מן הגזלן גובה, וכדרב חסדא דא"ר חסדא [ב"ק קי"א ע"ב] גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחד ואכלו רצה מזה גובה [רצה מזה גובה]. ואלו לא מטו הני סבלונות לידא דארוסה ולא לידא דמאן דאתי מחמתה, חזינן מאן דאתו לידיה בתורת גזלה או בתורת שואל שלא מדעת בעלים מיחייב באונסייהו כגזלן.
ולענין מאכל ומשתה דמשדר חתן לבית חמיו אדעתא דאכלי ליה תמן, ואכלוה דבית חמוה אינהו ושושביניהו, ובתר הכי הדרה בה ארוסה, דבי חמוה הוא דמיחייבי לשלומי, דכי שדריה חתן לההוא מאכל ומשתה לדידהו הוא דשדריה למיכליה אדעתא דלא הדרה בה ארוסתו ואי הדרה בה ליחייבו לשלומי ליה, וכיון דהדרה בה מיחיבי לשלומי. אבל שושביניהו ומה דאכלי בסעודה בהדייהו לא מיחייבי לשלומי, דמ"מ כי שדריה חתן להאי מאכל ומשתה אדעתא דמיכליה שדריה, ואע"ג דכי יהיב להו רשותא למיכליה אדעתא דלא תהדר בה ארוסתו הוא דאחליה גביהו, מ"מ לאכילה שדריה ואחריותא בעלמא הוא דאית ליה גביה חמוה דאי הדרה בה ארוסתו לא אחיל גביה ולא מידי, גבי חמוה הוא דאית ליה אחריות, גבי שושבינין וכ"ע לית ליה אחריות, דהא לא שדר להו לדידהו ולא מידי ואלו כי קא אכלי ברשות בעל הבית קא אכלי. ואפי' הגוזל ומאכיל את בניו לפני יאוש פטורין מלשלם, וכ"ש הכא דבעה"ב כי קא מאכיל להו לשושביניה לאו מידי דקאי בידיה בתורת גזילה קא מאכיל להו, אלא מידי דאיתיהיב ליה לאכילה הוא דקא מאכיל להו ואחריותא בעלמא הוא דאיכא עלויה, ואמטול הכי איהו חייב ואינהו פטורין. ואי לא שדריה לכוליה אלא בשם ארוסתו (אי) [היא] חייבת וכולן פטורין.
שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהו מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת. מתני' בדלא פריש דמחמת מיתה קא (מקפיד) [פקיד], לא בפירוש ולא מכלל ממריה. והוא דלא הוה נמי מסוכן. הילכך אי שייר קרקע כל שהוא לנפשיה, איכא למימר דכי פקיד לאו מחמת מיתה פקיד אלא אסקיה אסיק אדעתיה דחיי ומתפח, וכי שייריה לההוא קרקע כל שהוא למסמך עילויה לפרנסתו הוא דשייריה. ואע"ג דלית ביה כדי פרנסתו איכא למימר דלהכי שייריה לאיתזוני מינה זמן מועט עד דרוח מידי אחרינא. הילכך הויא לה כמתנת בריא ואמטול הכי אע"ג דעמד נמי אינו יכול לחזור בו. ואם לא שייר קרקע כל שהוא, סתמיה מחמת מיתה הוא דיהיב, דאי הוה מסיק אדעתיה דחיי לא הוה כתיב להו לכולהו נכסי אלא משבק הוה שביק מיניהו מידי לנפשיה, וכיון דעמד מחוליו בטלה מתנתו, דאדעתא דהכי לא יהבינהו. וכי תימא וכי שייר נמי מאי הוי, דילמא כי שייר לאו לנפשיה שייריה למסמך עילויה אלא ליורשין הוא דשייריה לקיומיה ביה נחלה דאורייתא. לא קשיא, דשטר מתנה כיון דמטא לידיה דמקבל מתנה מחיי נותן אי נמי דקנו מיניה מסתמא מתנה מעלייתא היא, ומאן דבעי לאחזוקה במתנה מחמת מיתה איהו באעי לאייתויי ראיה. הילכך אי לא שייר דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב יכיל למהדר בה, ואי שייר, כיון דלא מוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב דהא איכא למימר דההוא שיורא לנפשיה שייריה, אוקי שטר מתנה אחזקתיה דהא שייר וקנו מיניה, ומאן דבעו לאחזוקיה במתנה מחמת מיתה לאורועיה איהו בעי לאתויי ראיה. ודוקא היכא דלא מוכחא מילתא מממריה אי נמי ממרעיה דמחמת מיתה קא יהיב. אבל היכא דפריש מחמת מיתה, אי נמי מוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב, אפי' שייר נמי מצי הדר ביה. ודוקא כשעמד מחוליו, ואע"ג דמית בתר הכי מקמי דלהדר ביה בהדיא, דכיון דעמד בטלה לה מתנתיה ממילא דאדעתא דהכי לא יהבה. והוא הדין היכא דהדר ביה ואע"ג דלא עמד, דכל שאלו עמד חוזר [חוזר] במתנתו כדבעינן לברורי לקמן. אבל אם מת מחוליו קודם שיחזור בו, אע"פ שלא שייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה. ומסקאנא [להלן קמ"ט ע"ב] דלאו דוקא נקט קרקע אלא אפילו מטלטלי נמי הוו שיור.
הרי אמרו שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר קרקע כל שהוא ועמד אין מתנתו קיימת, מאי טעמא, אומדן דעתא הוא, דאי הוה ידע דחיי לא הוה כתיב להו לכולהו נכסי, וכיון דעמד חוזר דאדעתא דהכי לא כתבינהו. והוא דלא שייר, אבל שייר מידי לנפשיה גלי אדעתיה דלמסמך עלויה לנפשיה הוא דשייריה, ואע"ג דעמד נמי לא מצי הדר. מאן תנא דאזיל בתר אומדנא אמר רב נחמן רבי שמעון בן מנסיא היא. מאי רבי שמעון בן מנסיא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד מיד וכתב כל נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה שאלמלא היה יודע שבנו קיים לא היה כותבו. וקיימא לן כרבי שמעון בן מנסיא, דהא אוקמה רב נחמן למתניתין כוותיה. והוא הדין בבריא שכתב כל נכסיו במתנה לאחרים מחמת שהיה צריך לברוח לארץ אחרת מפני בעלי חובותיו או מפני אויביו, ואחר כך עשה פשרה עם בעלי חובותיו ושלום עם אויביו או שמתו, אם נתברר שלא כתב מתנה(ו) זו אלא מחמת כך, הואיל ונדחית השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה מתנתו. הא למה זה דומה לשכיב מרע שהיה סבור שהוא מת מחליו ואינו צריך לנכסים הללו ועמד וכתבן לאחרים, שאם עמד מחליו חוזר במתנתו, שאלו מתחלה היה יודע כן לא היה כותבן. וכי תימא דילמא שאני שכיב מרע מבריא, הא ברייתא דרבי שמעון בן מנסיא דאוקימנא למתני' דשכיב מרע כותיה בבריא היא ואפי' הכי קתני אין מתנתו מתנה, אלמא תרוייהו חד טעמא נינהו.
רב ששת אמר ר' שמעון שזורי היא דתנן בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירה רבי שמעון שזורי אומר אף המסוכן. כלומר היוצא בקולר ליהרג ואמר כתבו גט לאשתי, אע"ג דלא אמר תנו הרי אלו יכתבו ויתנו, דסתמיה מצווה מחמת מיתה הוא ואין אדם משטה בשעת מיתה, וכי אמר להו כתבו לאו למכתב ואנוחי בכיסיהו קאמר להו דאם כן מאי נפקא לן מינה, אלא כתבו ותנו קאמר להו, ולמפטרה מיבם קא מיכוון. חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירה, רבי שמעון שזורי אומר אף המסוכן. וקימא לן כר' שמעון שזורי גבי גט, וה"ה גבי מתנה. ושמעינן מינה דכולהו הני ארבעה דתנן במתני' דאינון היוצא בקולר והמפרש והיוצא בשיירה והמסוכן, כולהו בעידן תפקידתיהו מסתמא כמצוה מחמת מיתה דמו לכל מילי, ואע"ג דשייר ולא פריש מחמת מיתה כמאן דפריש מחמת מיתה דמי.
מאן תנא להא דת"ר הרי שהיה חולה ומוטל במטה ואמרו לו נכסיו למי אמר להן דומה שיש לו בן או שאשתו מעוברת עכשיו שאין לו בן ואין אשתו מעוברת נכסיו לפלוני ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת אין מתנתו מתנה לימא רבי שמעון בן מנסיא היא ולא רבנן אפי' תימא רבנן דומה שאני. דגלי אדעתיה. ושמעינן מינה דלרבי שמעון בן מנסיא אע"ג דלא גלי אדעתיה, כיון דמוכחא מילתא דמשום הכי כתב ליה הויא מתנה. וקי"ל כר"ש בן מנסיא.
<h2>דף קמז.</h2>
א"ר זירא אמר רב מנין למתנת שכיב מרע דאע"ג דעקר קרא בבת שלא במקום בן קאי שאתה מעביר לבת נחלה שהיתה ראויה לבן, אי כולי להכי הוא דאתא (לימא) [למה] לי דאפקה רחמנא בלשון העברה, אלא לאשמועינן נמי דיש לך העברה אחרת שהיא כזו, להעביר לבת נחלה הראויה לבן אפילו במקום שיש בן, ואיזו זו מתנת שכיב מרע דמקני לה לבתו באמירה בעלמא אפילו במקום שיש בן, הוא הדין אפילו לאיניש מעלמא, דאידי ואידי מראוי לה לשאין ראוי לה הוא. ורב נחמן אמר רבה בר אבוה מהכא ונתתם את נחלתו לאחיו. מדהוה ליה למכתב ואם אין לו בת נחלתו לאחיו וכתב ונתתם מילתא אחריתי אגב אורחיה קמ"ל, דיש לך נתינה אחרת שהיא כזו, שאתה נותן לאחין נחלה שהיתה ראויה לבת, ואיזו זו מתנת שכיב מרע. ותרויהו למי שאין ראוי ליורשו קאמר, דאי למי שראוי ליורשו כגון בן בין הבנים ובת בין הבנות ואח בין האחים, הא לא דמיא להעברה ונתינה דאיירי בהו קרא וקרא כי מרבי העברה ונתינה דכוותא קא מרבי, אלא למי שאין ראוי ליורשו, כגון בת במקום בן ואח במקום בת. והאי קרא דמייתי רבי זירא מיניה ראיה נמי בהעברת הנחלה מן הבן לבת קאי, דכתיב ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו, וקא מרבי מינה דיש לך העברה אחרת שהיא כזו, להעביר נחלת הבן לבת אפילו במקום שיש בן, ואי זו זו מתנת שכיב מרע דמקני באמירה בעלמא. וקרא נמי דמייתי מיניה רב נחמן ראיה דאח במקום בת קא מרבי.
ורב נחמן מאי טעמא לא אמר מוהעברתם ההוא מיבעי ליה לכדרבי דתניא רבי אומר בכולם נאמרה נתינה וכאן נאמרה העברה שאין לך מי שמעביר נחלה משבט לשבט אלא בת הואיל ובנה ובעלה יורשין אותה. ורבי זירא מאי טעמא לא אמר מונתתם אורחיה דקרא הוא. ואסיקנא אמר רבא אמר רב מתנת שכיב מרע באמירה בעלמא מדרבנן בעלמא הוא דתקינו ליה הכי, גזירה שמא תטרף דעתו עליו. כלומר דאי מצרכת ליה קנין אי נמי חדא מאנפי הקנאות אדהכי והכי מיטרפא דעתיה ולא מפקיד. דבר (אחד) [אחר], תטרף דעתו עליו מתוך שאתה מטריחו לעשות דבר אחר יתר על דבורו. ודוקא למי שאין ראוי ליורשו, אי נמי למי שראוי ליורשו היכא דלא אמר בלשון ירושה. אבל למי שראוי ליורשו היכא דאמר בלשון ירושה מדאורייתא נמי קני, כרבי יוחנן בן ברוקא דכתיב והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה מבניו. ודוקא היכא דאמר בלשון ירושה, דקרא בלשון ירושה משמע, אבל היכא דלא אמר אלא בלשון מתנה, אפי' בראוי ליורשו לא קני באמירה בעלמא אלא מדרבנן. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד אפילו בלשון מתנה נמי למי שראוי ליורשו מדאורייתא קני, אלמא קרא דוהיה ביום הנחילו את בניו בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה קאי, אם כן כי השוה להן את הבכור אפילו בלשון מתנה נמי אמאי דבריו קיימין, הרי כאן לא יוכל לבכר. אלא לאו ש"מ דקרא בלשון ירושה בלחוד קאי, אבל היכא דלא אמר אלא בלשון מתנה אפי' בבן בין הבנים ואפי' היכא דליכא בכור לא קני מדאורייתא באמירה בעלמא, אלא רבנן הוא דתקין ליה למקני שלא תטרף דעתו עליו, דכי היכי דתקינו רבנן היכא דליכא בכור הכי נמי תקינו ליה היכא דאיכא בכור שלא תטרף דעתו עליו כדבעינן לברורי טעמא לקמן.
וההיא דאמרינן לקמן [קמ"ט ע"א] מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, לאו לכל מילי שויוה כירושה אלא לההיא מילתא בלחוד, דכל מאן דליתיה בירושה לירש את אביו ליתיה במתנת שכיב מרע למקני באמירה בעלמא כדבעינן לפרושה לקמן, אבל למילתא אחריתי כגון הני אנפי דתקינו רבנן דלקני, לא שויוה רבנן כירושה, דאם כן מאי אהניא תקנתא דרבנן. וכי תימא אהני למי שראוי ליורשו, דאע"ג דאמר נמי בלשון מתנה קני, הא תינח לגבי מי שראוי ליורשו [לגבי מי שאין ראוי ליורשו] מאי איכא למימר. אי אמרת דכי היכי דבלשון ירושה לא קני בלשון מתנה נמי לא ליקני, אם כן גזירה שמא תטרף דעתו עליו מה תהוי עלה. ואפי' למי שראוי ליורשו נמי, כיון דמצי מקני ליה בלשון ירושה מאי דוחקיהו דרבנן למיקם ולתקוני ליה לאקנויי ליה בלשון מתנה. אי משום שלא תטרף דעתו עליו הא יכיל לאקנויי ליה בלשון ירושה בלא טירחא כלל, אטו מי טריח לשון ירושה טפי מלשון מתנה. אלא להכי אהנו לן רבנן דאפי' גבי מי שאין ראוי ליורשו דלא מצי מקני ליה מדאורייתא באמירה בעלמא כלל לא בלשון ירושה ולא בלשון מתנה. והוא הדין בראוי ליורשו היכא דאיכא בכור דרחמנא אמר לא יוכל לבכר, תקינו ליה רבנן לאקנויי בלשון מתנה, דכי כתיב לא יוכל לבכר בלשון ירושה הוא דכתיב דה(י)א אקרא דוהיה ביום הנחילו את בניו קאי ולשון ירושה משמע, וגבי אחר במקום בן נמי תקינו ליה רבנן דליקני בלשון מתנה.
וטעמא דמילתא בתרויהו דכיון דמדאורייתא אידי ואידי מצי מקני ליה בלשון מתנה בקנין או בשאר אנפי הקנאות, לא שנא לאחר במקום בן ולא שנא לפשוט במקום בכור, תקינו ליה רבנן דליקני בלשון מתנה ואפילו באמירה בעלמא שלא תטרף דעתו עליו, ולא מתנה על הכתוב שבתורה הוא. אבל בלשון ירושה דמדאורייתא ליכא אנפא דמצי לאקנויי לאחר במקום בן ולא לפשוט במקום בכור, אפי' בחד מאנפי הקנאות לא תקינו רבנן. ועוד דגבי לשון ירושה הויה מתנה על הכתוב שבתורה שאין זו ירושה האמורה בתורה. אבל גבי לשון מתנה לא מתנה על הכתוב שבתורה הוא דעקר מתנה למיתב למאן דלא הוה חזיא ליה מסתמא הוא. מיהו ודאי כי תקינו רבנן בשכיב מרע דאיכא למיחש שמא תטרוף דעתו עליו והוא הדין להנך ארבעה דדמו במפקדינהו כשכיב מרע דאינון היוצא בקולר והמפרש בים והיוצא בשיירה והמסוכן, דכולהו לא רויחא להו שעתא ולא דעתא לאקנויי כשאר אינשי, אבל בבריא וכיוצא בו כגון מתנת שכיב מרע במקצת, היכא דלא הוי מסוכן ולא פריש מחמת מיתה ולא ענינא דמשמע מיניה מחמת מיתה, לא תקינו ליה רבנן לאקנויי באמירה בעלמא, כשאר כל אדם דמו ולא מקנו אלא בחד מאנפי הקנאות.
<h2>דף קמז:</h2>
ומי אמר רב נחמן הכי והאמר רבא אמר רב נחמן אע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר המוכר ומחלו ללוה מחול ואפי' יורש מוחל, כלומר אפילו יורשו של מוכר יכול למחול ללוה שטר החוב שמכרו אביו לאחרים, מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע שאינו יכול למחול. כלומר שאם נתנו האב במתנת שכיב מרע לאחרים שאין היורש יכול למוחלו ללוה. לגבי מוכר וכיוצא בו הוא דיכיל לממחל משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור, דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני, הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי, ותניא [לעיל פ"ה ע"א] ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח, וכיון דקנייה לוה לממונא ממילא פקע ליה שעבודא דשטרא. והוא הדין ליורש, דכיון דלאו קני ליה לוקח לממונא קנין גמור אכתי אית ליה למוכר זכותא בגויה, וכי מאית ירית לה יורש לההוא זכותא, ואמטול הכי יכול למחול. אבל אם נתנו האב במתנת שכיב מרע קנייה (ו)מקבל מתנה לממונא כל היכא דאיתיה לגמרי, דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו, ולפיכך אין היורש יכול למחול. והני מילי יורש, אבל שכיב מרע גופיה יכול לחזור ולמחול, דהא קיימא לן כל שאלו עמד חוזר במתנתו.
ודייקינן השתא מדקאמר רב נחמן מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע שאין היורש יכול למחול אי אמרת בשלמא מתנת שכיב מרע דאורייתא היא משום הכי אינו יכול למחול. דהוה ליה כמאן דירית לה מקבל מתנה לההיא מלוה בתורת ירושה דאורייתא, אלא אי אמרת דרבנן אמאי אינו יכול למחול. נהי דאקילו רבנן בשכיב מרע לאלומה למתנתיה טפי ממתנת בריא, הני מילי לאקני באמירה בעלמא, דמאי דלא יכיל בריא לאקנויי אלא בכתיבה ומסירה יכיל שכיב מרע לאקנויי באמירה בעלמא, אלא לאלומיה למתנתיה דשכיב מרע טפי ממתנת בריא היכא דמקני בכתיבה ומסירה לא תקינו רבנן, וכיון דגבי בריא אע"ג דאקני בכתיבה ומסירה יכיל יורש דידיה לממחל, כי אקני נמי במתנת שכיב מרע אמאי לא יכיל יורש לממחל. ופרקינן אינה של תורה ועשאוה כשל תורה. ושמעינן מינה דהני תרי אחי דירתי שטר חוב מאבוהון, לא יכיל חד מינייהו לממחל מיניה אלא חולקיה בלחוד, דהא כל חד מיניהו ירית מיניה פלגא, ולא מצי חד לאחולי פלגא דירית ליה האיך מדאורייתא. ואפילו המוכר שטר חוב לחבירו דקאמרינן דאפי' יורש מוחל, אי שביק תרי יורשין לא מצי חד מיניהו לאחולי מיניה טפי מחולקיה.
ושמעינן נמי דמכירת שטר חוב דקני ליה לוקח לאפוקי לממונא בדינא מיניה דלוה או ממאן דאתי מחמתיה, מדרבנן בעלמא הוא, דאי מדאורייתא כי חזר המוכר או היורש ומחלו אמאי מחול, הא אמרת דכל היכא דקני ליה הקונה מדאורייתא לא מצי מקנה לממחליה גבי לוה. אלא לאו ש"מ מדרבנן. וכי תימא ואי מדאורייתא לא קני ליה, אמאי אצטריך קרא למעוטי שטרות מאונאה. כי אצטריך קרא למעוטי בשטר פקדון, דכיון דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמריה קאי ומצי מקני ליה לגופיה קנין גמור, כי מזבין ליה לשטרא נמי וכתב ליה קני לך הוא וכל זכותא דאית ביה, קני ליה לשטרא ולממונא דכתיב ביה כל היכא דאיתיה קנין גמור ושוב אין המוכר יכול למחול. והוא דקני ליה אגב ארעא, דקני ליה לשטרא וקני להו למטלטלי כל היכא דאיתיה, אי נמי דקנו מיניה והוי ההוא פקדון מידי דלאו מטבע, אבל בכתיבה ומסירה גרידתא לא קנו ליה לפקדון, דמטלטלי בשטרא לא מיקנו. וכיון דאיכא אנפא דמדאורייתא הויא מכירה אצטריך קרא למעוטי מאונאה. ואי בעי תימא אפי' בשטרי חוב, וכגון דאמחיי ללוקח גבי לוה במעמד שלשתן, דקני לממונא מדאורייתא ואינו יכול למחול, כדבעינן לברורי לקמן. אבל שאר אנפי דהמוכר שטר חוב דלא קנו אלא מדרבנן, אע"ג דלענין אונאה חד דינא נינהו, דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקון, לא אצטריך קרא למעוטינהו. והא דמיא למיעוטא דקרקע משבועה, דאע"ג דקרקע הילך הוא אצטריך קרא למעוטי אנפי דלא הוו הילך, ואף זו כיוצא בה.
אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. ועיקר הדברים, לפי שהדירה אין בה ממש והפירות אינן בעולם, ואין אדם יכול להקנות דבר שאין בו ממש ולא דבר שלא בא לעולם עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, שנמצא מקנה לו גוף הבית לדור בו, שכיון שגוף הבית יש בו ממש והוא מקנהו לדור בו קנה, וכן בדקל עד שיאמר תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. ושמעינן מינה דמאן דבעי לאקנויי מידי לחבריה לאשתמושי ביה, לא קאני עד דמקני ליה גופיה דההוא מדעם דאית ביה ממש. אבל אי אקני ליה תשמישא בלחוד, אע"ג דתלי ליה בדבר שיש בו ממש, כיון דהקנאה גופא לא חיילא אלא אתשמישא, ותשמישי גופיה לית ביה ממש, לא קני ליה. ואפי' בשכיב מרע, ואין צריך לומר בבריא. ואין צריך לומר בדבר שלא בא לעולם כפירות דקל וכיוצא בהן, עד דתאלי לה להקנאה בדבר המצוי ברשותו כגופו של דקל דמקני ליה לפירותיו. ונפקא מינה דאי איתניהו לפירי בעולם אע"ג דלא אמר אלא יאכל פלוני פירות דקל זה או פירות הללו קני.
ושמעינן נמי דמאן דמקני ליה לחבריה בית לדור בו אי נמי דקל לאכול פירותיו, אע"ג דלא אמר תנו בית זה לפלוני לדור בו ודקל זה לאכול פירותיו, אלא קאמר וידור בו ויאכל פירותיו, כמאן דאמר לדור בו ולאכול פירותיו דמי. דהא הכא דהאי גברא דקאמר ידור פלוני בבית זה ויאכל פלוני פירות דקל זה, לא קא מכוון לאקנויי לבית נהליה אלא לדור בו בלבד, ולא קא מכוין לאקנוייה לדקל נהליה אלא לאכול פירותיו בלבד, וקאמרינן דלא יכיל לאקנויי ליה הדירה והפירות דאיכוון לאקנויי עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו, וכי אמר הכי מיהת קני. וליכא למימר דלמיקנא גופא קאמרינן, חדא דהא ודאי האי גברא לא קא מיכוין לאקנויי גופא כלל. וליכא למימר דאתא גמרא לאחויי לן אנפא דמקני ביה מאי דלא ניחא ליה למקנה לאקנויי. ותו דאי לאקנויי גופא לגמרי קאמרינן, (לימא) [למה] ליה לגמרא למימר עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו, לימא עד שיאמר תנו בית זה לפלוני תנו דקל זה לפלוני ולא לצטריך לאדכורינהו לדירה ולפירות כלל. אלא להכי אצטריך גמרא לאדכורינהו לדירה ולפירות, לאשמועינן אנפא דיכיל לאקנויי ביה הדירה והפירות בלבד. וטעמא דמילתא דדיקינן לישנא יתירא, דאי סלקא דעתא האי גברא לאקנויי גופא לגמרי קא מיכוון, מכי אמר תנו בית זה לפלוני תנו דקל זה לפלוני קני להו לגמרי, (לימא) [למה] לי למימר וידור בו ולמה לי למימר ויאכל פירותיו, אלא לאשמועינן דלא מקני ליה לבית נהליה אלא לדור בו בלבד, ולא מקני ליה לדקל נהליה אלא לאכילת פירותיו בלבד.
ואיכא מאן דמוקים להי לתרויהי בחד טעמא, דכשם שהדירה אין בה ממש כך האכילה אין בה ממש, אלא מעשה בעלמא הוא, וכי היכי דלא מקניאן בבריא אפי' בקנין, דקנין דברים בעלמא הוא, בשכיב מרע נמי לא מקניאן. ונפקא מינה דאפי' היכא דאיתינהו לפירי בעולם לא מהני בהו לישאנא דיאכל. וכי תימא להאי פירוש מאי שנא מלישנא דיטול דמהני בש"מ, התם כיון דמשמע דלישנא דנטילה בעלמא ומשמע לישנא דזכיה, גבי שכיב מרע כיון דאין אדם משטה בשעת מיתה ללישנא דמהני ביה קא מיכוון, ואלו לישנא דיאכל אכילה ממש משמע והאכילה לאו דבר שיש בו ממש היא. מיהו מחוורתא כדפרשינן מעיקרא, דאי מהאי טעמא מאי שנא דלא פשטינן מינה לישנא דיהני בהן דאיבעיא לן לקמן ולא איפשיט, תפשוט מהכא דלא קני. ועוד אי בדאיתינהו לפירי בעולם, אדאשמועינן יאכל פלוני פירות דקל זה לישמועינן פירות הללו וכ"ש פירות דקל זה. אלא לאו שמע מינה כדפרשינן.
ואי איכא למימר דתרויהי דומיא דהדדי קא מיירי, לפי שהדבר הנקנה אינו מצוי בשעת ההקנאה הוא דאיכא למימר, שהרי לא הקנה לו בבית אלא הדירה ולא הקנה לו בדקל אלא הפירות שעדיין לא באו. והדירה והפירות שלא באו לעולם לאו דבר המצוי בשעת הקנאה נינהו. אבל בפירות שבאו לעולם מהני בהו לישנא דיאכל, דלא גרע מלישנא דיטול, ולא דמי (דיהנה) [ליהנה] בהן, דאלו התם כיון דלא משמע דלשקלינהו לגמרי ולא משמע נמי דאקני ליה זכותא בגוף הדבר המצוי לאתהנויי ביה, כידור פלוני בבית זה דאמי, אבל יאכל דשקיל להו לגמרי משמע, דאי לא שקיל מהיכא אכיל, וכמאן דאמר יטול דאמי. ולא עוד אלא דמשמע דלשקלינהו לגמרי טפי מלישנא דיטול, ודינא הוא דליקנינהו היכא דאיתינהו בעולם בשעת הקנאה. וכי תימא בין לפירושא קמא בין לפירושא בתרא מאי שנא ידור פלוני בבית זה דלא אמר כלום, דדבר שאין בו ממש הוא, ומאי שנא ההיא דגרסינן בפ' השולח גט (גיטין מ' ע"א] מי שאמר בשעת מיתתו פלנית שפחתי עשת לי קורת רוח יעשה לה קורת רוח, כופין את היורשין ועושין לה קורת רוח מצוה לקיים דברי המת. ואע"ג דקורת רוח ממלאכה לאו דבר שיש בו ממש הוא אמרינן מצוה לקיים דברי המת, הכא נמי לימא מצוה לקיים דברי המת. שאני התם, דלא לאקנויי ליה מידי מעלמא קאתי, אלא למפטרה ממילתא דמיחייבה בגוה קאתי, וכל כי האי גוונא איתה נמי בבריא, אפילו בדבר שאין בו ממש. מידי דהוה אשבועה דאע"ג דלית בה ממש מהני קנין למפטר מינה.
ודיקינן בגמרא למימרא דקסבר ר"נ מילתא דאיתא בבריא איתה בשכיב מרע מילתא דליתא בבריא ליתה בשכיב מרע. כלומר מילתא דאיתא בבריא על ידי חד מאנפי הקנאות מיקניא בשכיב מרע באמירה, ומילתא דלא מיקניא בבריא בחד מאנפי הקנאות לא מיקניא בשכיב מרע, והא אמר רבא א"ר נחמן שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני. כלומר אם אמר הלואה שיש לי ביד פלוני תהא לפלוני אחר ואפי' במלוה על פה הלואתו לפלוני, ואע"ג דליתא בבריא. דהא אין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו. רב פפא אמר שאני התם הואיל ויורש יורשה, מצי לאקנויי נמי במתנת שכיב מרע, דהא אמרי' לעיל דמתנת שכיב מרע כירושה דאורייתא שויוה רבנן, ואיתא נמי לקמן [קמ"ט ע"א] גבי מעשה דאיסור. וכ"ת אי הכי גבי דירת הבית ופירות הדקל ליקני הואיל ויורש יורשן. התם נמי אין היורש יורש את הדירה בלא גוף ובלא פירות שלא באו לעולם אלא אם כן יירש זכות בגוף הבית ובגוף הדקל. רב אחא בריה דרב איקא אמר אף איתה נמי להא דהלואתי לפלוני בבריא במעמד שלשתן כדרב הונא א"ר דאמר רב יהודה א"ר האומר לחבירו מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה.
מיהא שמעינן דמילתא דמקניא בבריא בחד מאנפי הקנאה מיקניא בשכיב מרע באמירה בעלמא, ודלא מקניא בבריא בחד מאנפי הקנאה לא מיקניא בשכיב מרע. ושכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני אפי' מלוה ע"פ קני לה ההוא פלוני באמירה בעלמא ולא בעי מעמד שלשתן, דאי ס"ד בעי מעמד שלשתן, מאי אצטריך לאשמועי' גבי שכיב מרע. ותו הא כולהו אמוראי דאתו לתרוציה טעמיה דרב נחמן לעניין אקנויי באמירה בעלמא הוא דטרחי לתרוצה, דהא שכיב מרע שאמר קאמרינן. ברם צריך את למידע דמילתא דמיקניא בבריא בחד מאנפי הקנאות דקאמרי' דמקניא בשכיב מרע באמירה בעלמא, לאו למימרא דלא קנו תרויהו אלא בחד לישנא, דהא לישנא דתנו ותנתן וכיוצא בהן דקנו בש"מ ולא קנו בבריא אפי' בחד מאנפי הקנאות, אלא אגוף הדבר הנקנה שנפל עליו לשון ההקנאה בבריא ולשון הצואה או ההקנאה בש"מ קאמרי', דכל מילתא דמקניא בבריא בחד מאנפי הקנאות בלישנא דמוכח דלשון הקנאה הוא מיקניא בש"מ אפי' באמירה בעלמא ואפי' בלישנא דלא מהני בבריא, ומילתא דלא מקניא בבריא אפי' בחד מאנפי הקנאות, כגון הדירה (שיש) [שאין] בה ממש ופירות שלא באו לעולם לא מקניא בש"מ לא בלשון הקנאה ולא בלשון צואה. והני מילי לענין מידי דבר אקנויי הוא ומידי דלאו בר אקנויי הוא, אבל בלישנא דהקנאה לא דמו להדדי, כדבענן לברורי לקמן גבי שמעתא דיטול ויחזיק ומאי דדמי להו.
ושמעינן נמי דמלוה דאיתה ברשותא דאחריני לא מצי בריא לאקנויי גופה כל היכא דאיתא קנין גמור אלא במעמד שלשתן, דאי ס"ד איכא אנפא אחרינא (לימא) [למה] לי למנקט האי אנפא דהוי הילכתא בלא טעמא. אלא משום דבאנפא אחרינא לא מצי לאקנויי. וה"מ בהקנאה, אבל בהודאה היכא דאודי דהאי ממונא דפלניא הוא (דכי) [זכי] ההוא פלניא, דהודאת בע"ד כמאה עדים. והיינו טעמא דלא אוקימנא הכא להקנאה דמקני בה בריא להלואתו לאחריני ע"י הודאה, משום דכי קא מיירי הכא בשכיב מרע במתנה קא מיירי דקא בעי לאקנויי במלוה כמתנה לההוא פלניא, אבל הודאה דמודי דהאי ממונא דפלניא הוא לאו מתנה היא, דאיכא למימר מעיקרא דידיה הוה, א"נ במעמד שלשתן אקנייה נהליה מקמי הכין, ומ"מ לאו בהאי הודאה דהשתא קא קני ליה, אלא גלויי מילתא בעלמא היא ולראיה בעלמא קימא ולא להקנאה. הילכך אע"ג דמשכחת לה נמי בבריא דינא הוא דלא לקני בשכיב מרע דרך מתנה אלא דרך הודאה דהא בבריא לא מצי מקני ליה דרך מתנה, ואמטול הכי אצטריך למנקט בבריא אנפא דמעמד שלשתן דהוי דרך מתנה. וההיא דגרסי' לקמן [קמ"ט ע"א] שכיב מרע שהודה מהו, לאו משום דבריא לא מהניא ביה הודאה, אלא לענין חזרה קא מבעיא לן כדבענן למימר קמן.
<h2>דף קמח.</h2>
הרי אמרו שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה ויאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו, דאשתכח דאקני ליה בבית מקום הדירה ובדקל מקום הפירות. איבעיא להו דקל לאחד ופירותיו לאחד מהו מי שייר מקום פירי או לא. כלומר אם הקנה דקל לאחד ופירותיו לאחר מהו, מי אמרינן כי איכוון לאקנויי גוף הדקל לאחד נתכוון לשייר בהקנאה זו מקום הפירות כדי להקנותו לשני שהקנה לו את הפירות, וכיון דשייר מקום פירות בדקל קני להו ההוא אחר לפירות אגב מקומן, או דילמא לא שייר מקום פירי ולא קני מרי פירי ולא מידי, ומגו דלא שייר מקום פירי בדקל אשתכח דקניא האיך אחרינא לכוליה דקל בלא שיור, וכיון דקנייה בלא שיור ממילא קני להו נמי לפירי דיליה, דפירי דדקל דנפשיה קא אכיל. ולא דאמי לאת וחמור לטעמא דמ"ד קנה מחצה, דאלו התם פלגא דאיכוון לאקנויי ליה להאי לא שייך בפלגא דהאיך, אבל הכא בפירי בדקל שיכי, כל היכא דלא שייר בדקל בפירי נמי לא שייר.
את"ל לא שייר מקום פירי וממילא קני בעל הדקל כוליה כדפרישנא, אכתי תיבעי לך לעצמו מאי. כלומר היכא דהקנה דקל לאחד ושייר פירותיו לעצמו מאי, מי שייר מקום פירי או לא. ופשיט רבא משמיה דר"נ אם תמצי לומר דקל לאחד ושייר פירותיו [לאחר לא הוי שיור מקום פירי דקל לאחד ושייר פירותיו] לפניו, כלומר לעצמו, שייר מקום פירי מאי טעמא כל לגבי נפשיה כי משייר בעין יפה משייר. ואפי' לרבי עקיבא דאמר [לעיל ס"ד ע"א] מוכר בעין יפה מוכר, ה"מ מסתמא, אבל מאי דשייר בפירוש ודאי כי שייריה למהוי שיור הוא דשייריה, ואי לא שייר מקום פירי לאו שיור הוא, וכיון דשייר על כרחיך מקום פירי נמי שייר. מידי דהוה אמעשר כדאיתה בפרק המוכר את הבית [לעיל ס"ג ע"א]. תדע נמי מדקא מיבעיא לן היכא דשייר פירי לנפשיה אי הוי שיור ואי לא, דש"מ דאי הוה סבירא לן דלא שייר מקום פירי הוה קני ליה מקבל מתנה לדקל ופירותיו, דאי לא מאן קני להו, ש"מ דלגבי דקל לאחד ופירותיו לאחד דקימא לן לא שייר מקום פירי קני להו בעל הדקל לפירי אגב דקל כדפרישנא.
<h2>דף קמח:</h2>
איבעיא להו בית לאחד ודיוטא לאחד מהו. כגון שהקנה הבית לאחד ודיוטא לאחד, ולענין מקנה גופא דדיוטא לא מיבעיא לן, דכיון דדבר המצוי בעולם בשעת הקנאה הוא אפי' תימא נמי דלא שייר מקום דיוטא בבית (דיוטא בבית) קני לה ההוא דאקני לה נהליה, כי מבעי לך להוציא בה זיזין ולבנות על גבה, מי שייר מקום דיוטא בבית ואם רצה לבנות על גבה ממש או להוציא בה זיזין מתקרת בית בונה ומוציא, או דילמא לא שייר מקום דיוטא בבית, ולא אקני ליה בבית אלא שעבודא בעלמא, דלא לימא ליה בעל הבית לבעל דיוטא עקור דיוטא דידך שקול וזיל. אי נמי לדין הבית והעליה של שנים שנפלו ואין בעל הבית רוצה לבנות, אבל להוציא בה זיזין מתקרת הבית או לבנות על גבה ממש דזכותא דלא שכיח בשעת הקנאה היא לא את"ל לא הוי שיור חוץ מדיוטא העליונה מהו אמר רבא אמר ר"נ את"ל בית לאחד ודיוטא לאחד לא הוי שיור חוץ מדיוטא העליונה הוי שיור. אמר ליה רבי אבא לרב אשי אנן אדריש לקיש מתנינן לה. כלומר האי בעיא דבית לאחד ודיוטא לאחד לאו אשמעתא דידור פלוני בבית זה ויאכל פלוני פירות דקל זה מתנינן לה, אלא אדריש לקיש מתנינן לה, דאמר ריש לקיש המוכר בית לחבירו ואמר ליה על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו, ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מתקרת הבית מוציא, אלמא שיורי שייר מקום דיוטה בבית, דאי לא שייר אמאי מוציא בה זיזין בגופו של בית, לימא דיוטא שייר מקום דיוטא שמוציאין בו זיזין לא שייר, אלא לאו ש"מ דשיורי שייר מקום דיוטא בבית. איבעיא להו בית לאחד ודיוטא לאחד מהו, הוי שיור או לא הוי שיור, כלומר מי שייר מקום דיוטא בבית ואם רצה בעל הדיוטא להוציא בה זיזין מוציא, או דילמא לא שייר מקום דיוטא בבית ואם רצה בעל הדיוטא להוציא בה זיזין אינו מוציא. ואת"ל לא הוי שיור ולא מצי לאפוקי בה זיזין, אמר חוץ מדיוטא מהו. אמר רבא אמר רב נחמן את"ל בית לאחד ודיוטא לאחד אפי' בבת אחת לא שייר מקום דיוטא בבית, מכר ואמר חוץ מדיוטא העליונה הוי שיור, ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא. וכן הלכה.
ואיכא נוסחי דיקי דלית בהו מעיקרא איבעיא להו בית לאחד ודיוטא לאחד מהו, אלא הכי אית בהו, א"ל רבי אבא לרב אשי אנן אדריש לקיש מתנינן לה, כלומר האי בעיא דדקל לאחד ופירות לאחד וחוץ מפירותיו, ומימר(ר)יה דרבא אמר ר"נ לאו אדקל ופירות מתנינן לה אלא אדריש לקיש מתנינן לה, דמיירי גבי דיוטא וזיזין דאמר ריש לקיש המוכר בית לחבירו וא"ל על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו, ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא. איבעיא להו בית לאחד ודיוטא לאחד מהו כו' עד סוף שמעתא. והני תרי נוסחי תרויהו חד טעמא נינהו, דבתרויהו לא מיירי אלא לענין הוצאת זיזין, אבל לענין מקנא דיוטא העליונה אפי' מכר בית לאחד ודיוטא לאחד זה קנה בית וזה קנה דיוטא. ולא דאמי לפירות דקל ולא לדירת הבית, דאלו פירות הדקל ליתינהו בעולם ואלו אויר דיוטא ובנינה איתינהו בעולם. ודירת הבית לית בה ממש ואלו דיוטא אית בה ממש. דאלת"ה היכא דאמר חוץ מדיוטא נמי מאי הוי, נהי דאקני ליה זכותא בתקרת הבית כי נפל ההוא ביתא אזדא לה זכותיה. אלא משום דאוירא גופיה מידי דמקני באנפי נפשיה הוא. ואע"ג דהני תרי נוסחי חד טעמא נינהו נוסחא בתרא דייק טפי. ובין למאן דמתני לה לדרבא א"ר נחמן אדקל ופירות ובין למאן דמתני לה אבית ודיוטא תרויהו הילכתא נינהו דלא פליגי אהדדי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, ועוד דתרויהו חד טעמא נינהו ודמיין להדדי. ואגב ארחיך ש"מ דהלכתא כריש לקיש, ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא זיזין בתקרת הבית גופו מוציא, וכ"ש כרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה דמיירי לענין אוירא דעלוי דיוטא דלאו מכלל הבית הוא.
אמר רב יוסף בר מניומי א"ר נחמן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים רואין אם במחלק, מת קנו כולן עמד חוזר בכולן ואם בנמלך מת קנו כולן עמד אינו חוזר אלא באחרון. כגון שהקנה לזה מקצת ולזה מקצת עד שחלק להן כל נכסיו. רואין, אם במחלק שמתחלה היה בדעתו להקנות לכולן והתחיל מחלק והולך, לפלוני כך וכך ולפלוני כך וכך, ולא הוצרך לעין בין אחד לחבירו, כלה חדא מתנה היא, ולגבי כולהו מצוה מחמת מיתה הוי, דהוה ליה כמאן דכתב כל נכסיו לחד גברא. לפיכך אם מת קנו כולן, עמד חוזר בכולן. ואם כנמלך, שכשהקנה לראשון עדיין לא היה בדעתו להקנות לשני, ואח"כ נמלך והקנה לשני, וכן לשלישי, אשתכח דכלהו לבד מאחרון מתנת ש"מ במקצת הוו, דכי אקני להו לקמאי אכתי לא הוה בדעתו לאקנויי ליה לאחרון ולא מידי. וההוא מידי דאקני ליה לאחרון הוי שיורא לקמאי. אבל מתנה דאחרון ודאי מתנת כותב כל נכסיו היא. הילכך אם מת קנו כולן, והוא דקנו מיניה לקמאי, עמד אינו חוזר אלא באחרון דכתב ליה כל נכסיו, אבל דקמאי מתנת ש"מ במקצת היא ואם עמד אינו חוזר כדבענן למימר קמן. ומקשינן ודילמא עיוני קא מעיין. כלומר אפילו כי שהי בין מתנה לחברתה נמי בנמלך אמאי אינו חוזר אלא באחרון, ודילמא מעיקרא למכתב כל נכסיו הוא דאיכוון, והאי דקא שהי בין חד לחבריה עיוני הוא דקא מעיין כמה חזי למיתב להאי וכמה חזי למיתב להאי. ופרקי' סתמיה דשכיב מרע מידק דייק והדר יהיב. מכלל דהיכא דגלי אדעתיה מעיקרא דלחלק כל נכסיו קא מכוין, מוכחא מילתא דכי שהי בין מתנה לחברתה עיוני קא מעיין וכותב כל נכסיו הוא, ואם עמד חוזר בכולן. והא דאמרינן מת קנו כולן, דוקא היכא דלא כתב ליה לשני ממאי דכתב ליה לראשון כלום, ולא לשלישי ממאי דכתב ליה לראשון או לשני, אבל אי כתב ליה לשני מידי ממאי דכתב ליה לראשון, שני קנה מאי דכתב ליה [ו]ראשון (ו)לא קנה ולא מידי, דקיימא לן חזרה במקצת הויא חזרה בכולהו. ואם כתב לאחרון מקצת מה שכתב לאחד מן הראשונים ההוא דהדר ביה מיניה במקצת לא קנה ולא כלום בין כשמת בין כשעמד, ומתנת אחרון הוא לה מתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קנין בין כשמת בין כשעמד ולא מצי למהדר ביה.
אמר רב אחא בר מניומי אמר רב נחמן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד אינו חוזר חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת. והא דרב נחמן לאו כגון דאמר כל נכסי לפלוני ולפלוני היא, דאם כן אפילו אית ליה נכסים במדינה אחרת מאי הוי, הא אקנינינהו נהליהו, דהא כל נכסי דאית ליה בעולם משמע. אלא הכא במאי עסקינן, בכותב כל נכסיו בפרט ולא בכלל, כגון שהתחיל מחלק והולך בית פלוני לפלוני וחצר פלונית לפלוני ושדה פלונית לפלוני, וכן כל מטלטליו על הדרך הזאת, וראינו שלא שייר לעצמו מכל הנכסים הידועים לו כלום. אי נמי כגון דאמר כל הנכסים שיש לי בעיר הזאת, אע"פ שאין ידוע שיש לו נכסים אחרים במדינה אחרת אם עמד אינו חוזר חיישינן שמא יש לו נכסים ממדינה אחרת. ומקשינן עלה ואלא מתני' דקתני לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת היכי משכחת לה. ליחוש שמא יש לו נכסים במדינה אחרת. א"ר חמא באומר כל נכסי אלו. כלומר כגון דאמר כל נכסי אלו יהו לפלוני והתחיל מפרש והולך, שדה פלונית לפלוני ובית פלוני לפלוני, דמאחר שסופו לחזור ולהקנותן בפרט אמאי אצטריך למימר כל נכסי אלו. אלא הכי קאמר, אין לי נכסים אלא אלו. וכל שכן היכא דאמר כל נכסי סתמא. וכי אצטריך גמרא למעוטי, היכא דלא אמר כל נכסי אלא שהתחיל מחלק והולך בית פלוני לפלוני שדה פלונית לפלוני, שאע"פ שנתברר שלא שייר לעצמו מכל הנכסים הידועים לו כלום, חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת.
מר בר רב אשי [אמר] במוחזק שאין לו נכסים במדינה אחרת, הילכך אע"ג דלא אמר כל נכסי אלא שחלק כל נכסיו הידועים לו ולא שייר כלום, כיון שמוחזק לנו שאין לו נכסים אחרים כתב כל נכסיו הוא ואם עמד חוזר. וליכא למימר דמר בר רב אשי באומר כל נכסי קאמר, דא"כ לא שנא במוחזק שיש לו נכסים אחרים ולא שנא במוחזק שאין לו נכסים אחרים הרי הקנה כל נכסיו ולא שייר כלום, וא"כ היכי משכחת לה דאיכא לפלוגי בין מוחזק לשאינו מוחזק, אלא במחלק והולך וכדאמרן. ואם נפשך לומר דהא דרב חמא ודמר בר רב אשי לאו אמתני' קיימי, דמתני' באומר כל נכסי סתם מתוקמא לדברי הכל, אלא תרויהי אדרב נחמן קיימי, דרב חמא מוקים לה לדרב נחמן דאמר חיישינן כגון דאמר כל נכסי אלו דמשמע דלא אקני להו אלא הני ולא נכסים שיש לו בעיר אחרת, אבל מתניתין באומר כל נכסי סתם מיתוקמא לדברי הכל. ומר בר רב אשי אמר הא דרב נחמן לא מיתקומא באומר כל נכסי אלו אלא במחלק נכסיו ונראה שלא שייר כלום אלא שמוחזק לנו שיש לו נכסים במדינה אחרת, ואע"ג דלא ברירא מילתא אלא בקלא בעלמא חיישינן.
ובין לפירושא קמא ובין לפירושא בתרא רב חמא ומר בר רב אשי לא פליגי אהדדי ותרויהו הילכתא נינהו. מיהו מסתברא כפירושא קמא. הילכך שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים, כגון שאמר כל נכסי סתם, מסתמא כל נכסיו הקנה, אפי' נכסים שיש לו בסוף העולם, לפיכך אם עמד חוזר, ואע"פ שנתברר שיש לו נכסים בעיר אחרת, שהרי הכל הקנה. ואם אמר כל נכסי אלו לא הקנה אלא נכסים שיש לו באותה העיר, הילכך אם עמד אינו (חזור) [חוזר] אע"פ שלא הוחזק שיש לו נכסים במדינה אחרת, חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת. ואם (כן) היה מחלק נכסיו לאחרים ונראה שלא שייר כלום לעצמו, ואפי' נתברר שאין לו נכסים אחרים כאן, אם עמד אינו חוזר, חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת והויא לה מתנת שכיב מרע במקצת. במה דברים אמורים אם היה מוחזק אצל מכיריו שאין לו נכסים במדינה אחרת, או שהיה מחלק והולך שדה פלנית לפלוני ואמר כל נכסי אלו, שמע מינה אין לו נכסים אלא אלו, ואם עמד חוזר. ברם צריך את למידע דכל היכא דקאמרי' בהאי ענינא אם עמד אינו חוזר מחמת חששא דיש לו נכסים במדינה אחרת, הויא לה כמתנת שכיב מרע במקצת לכל מילי, דבעיא קנין בין בשמת בין בשעמד, ואי לא קנו מיניה אף על גב דמית נמי לא קנה, דהשתא לאפוקי ממונא מחזקת מאריה חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת, לאקומי ממונא בחזקת נותן לא כל שכן.
איבעיא להו חזרה במקצת הויא חזרה בכלהו או לא. כגון שכתב כולן לראשון, וחזר וכתב מקצתן לשני, ומת, מי אמרי' כיון דהדר במקצת גלי אדעתיה דלא ניחא ליה בההיא מתנתה קמיתא כלל, והוה ליה כמ"ד מעיקרא כל נכסי לראובן וחזר ואמר לא כי אלא מחצית נכסי לשמעון, דמשמע דלא ניחא ליה דליקני ראובן כלל, ואע"ג דמית לא הויא מתנה, דכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו, הילכך ההוא מקצת דהדר כתביה לשני קני ליה שני ושארא הדר לרשותא דנותן וזכו ביה יורשין. או דילמא לא הויא חזרה בכלהו, ומאי דהדר הדר, וממאי דלא הדר בהדיא לא הדר. ת"ש כלן לראשון ומקצתן לשני שני קנה ראשון לא קנה מאי לאו בשמת. ואמטול הכי ראשון לא קנה דחזרה במקצת הויא חזרה בכולהו. ודחינן לא בשעמד. ואמטול הכי ראשון לא קנה, דאע"ג דלא הויא חזרה בכולהו על כרחיך הא לא שייר ולא לנפשיה ולא מידי, ואם עמד חוזר. הכי נמי מסתברא דמתניתא בשעמד מיתוקמא, דקתני סופא מקצתן לראשון וכולן לשני ראשון קנה שני לא קנה אי אמרת בשלמא בשעמד משו"ה לא קנה שני, דגבי שני כותב כל נכסיו הוא ואם עמד חוזר, אבל ראשון משכחת לה דקנה דמתנת ש"מ במקצת היא דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר, אלא אי אמרת בשמת תרויהו נמי ליקנו. דנהי נמי דגבי שני כותב כל נכסיו הוא, כי חייא מיהא ליקני, אלא לאו בשעמד. ומדסופא בשעמד רישא נמי בשעמד. א"ל רב יימר לרב אשי ותהוי נמי רישא בשעמד אי אמרת בשלמא חזרה במקצת הויא חזרה בכולהו היינו דשני מיהת קנה דכיון דכתב כולן לראשון וחזר וכתב מקצתן לשני, וס"ל דכמאן דהדר מכלהו בהדיא דמי, אשתכח דמתנתיה דשני מתנת שכיב מרע היא דהא לא אקני ליה אלא מקצת ושארא שייריה לנפשיה. ומשכחת ליה דקני כגון דקנו מיניה דאע"ג דעמד אינו חוזר. אלא אי אמרת חזרה במקצת לא הויא חזרה בכולהו, ואכתי שארא דלא אקנייה לשני בחזקת ראשון הוא, א"כ לגבי תרויהו כותב כל נכסיו הוא, וכיון דעמד לו חד מיניהו לא ליקני.
ואסיקנא והילכתא חזרה במקצת הויא חזרה בכולהו. רישא משכחת לה בין בשמת בין בשעמד סיפא לא משכחת לה אלא בשעמד. כלומר רישא דקתני כולן לראשון ומקצתן לשני שני קנה ראשון לא קנה, משכחת לה בין בשמת בין בשעמד, דכיון דכתב כולן לראשון וחזר וכתב מקצתן לשני בטלה לה תפקדתיה [ד]ראשון לגמרי, דקי"ל חזרה במקצת הויא חזרה בכלהו, ואמטול הכי ראשון לא קנה בין בשמת בין בשעמד, וכיון דבטלה לה תפקדתיה דראשון לגמרי הויא לה דשני דאקני ליה מקצתן מתנת ש"מ במקצת דקניא בין בשעמד בין בשמת. וסופא דקתני מקצתן לראשון וכלן לשני ראשון קנה שני לא קנה לא משכחת לה אלא בשעמד, ואמטול הכי ראשון קנה דמתנת ש"מ במקצת היא דקניא בין בשמת בין בשעמד, והוא דקנו מיניה. ושני לא קנה בשעמד, דגבי שני כותב כל נכסיו הוא, ואע"ג דקנו מיניה אם עמד חוזר. אבל בשמת לא משכחת לה דשני לא קנה, דנהי נמי דלגבי שני כותב כל נכסיו הוא, כיון דמית מיהא ליקני, ואשתכח דראשון קני מאי דאקני ליה ושני קאני שארא. והיינו דאמרי' לעיל אי אמרת בשלמא בשעמד משו"ה שני לא קנה, אלא אי אמרת כשמת תרויהו נמי ליקנו כדפרישנא, דשמע מינה דהא דאמרי' סופא לא משכחת לה אלא בשעמד, לאו משום סירכא דראשון קנה קאמרינן, אלא משום סירכא דשני לא קנה (הויא) [הוא] דקאמרינן, והכי קאמר סופא דקתני ראשון קנה שני לא קנה לא משכחת לה [אלא] בשעמד דאי בשמת תרויהו נמי קנו כדברירנא.
איבעיא להו הקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו מהו חלק כל נכסיו לעניים מהו. וגבי ש"מ קא מבעיא לן, היכא דאקדיש כל נכסיו, או הפקירן, או חלקן לעניים, ועמד, מהו. מי יכיל למהדר ביה, דאי הוה ידע דחיי לא הוה יהיב לכלהו נכסי, דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחרים, אבל מקדיש דמצוה קא עביד אע"ג דמסיק אדעתיה דחיי גמר ומקדיש, ואע"ג דעמד אינו חוזר, או דילמא לא שנא. את"ל מקדיש כיון דמצוה קא עביד גמר ואקדיש, הפקיר מהו, מי אמרינן כיון דלאו מצוה קא עביד ודאי לאו אדעתא דהכי אפקיר אם עמד חוזר, או דילמא כיון דמסיק אדעתא דאיהו גופיה מצי קדים וזכי בהו לנפשיה גמר ואפקיר ואע"ג דעמד נמי אינו חוזר. ואת"ל אינו חוזר, חילק כל נכסיו לעניים מהו, כיון דמצוה קא עביד גמר וחלק, או דילמא כיון דקי"ל המבזבז אל יבזבז מחיים יותר מחומש לאו מצוה קא עביד, ואי הוה ידע דחיי לא הוה פליג להו לכלהו נכסיה. וכלהו עלו בתיקו, הילכך מספיקא מצי למהדר ביה, דנכסי בחזקתיה דנותן קיימי. דאי לא תימא הכי, מתנה גופה היכא דלא כתיב בה שכיב מרע הייתי, דקאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה, אמאי מצי הדר ביה. אלא לאו שמע מינה דכל כהאי גוונא נכסי בחזקת נותן קיימי והמוציא מחבירו עליו הראיה. ומאי שנא מדרב נחמן דאמר חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת, אלמא מספיקא מוקמינן להו לנכסי בחזקת מקבל מתנה. שאני התם דלא אתברר דכותב כל נכסיו הוא ולא מחזקינן ליה בהכי אלא בראיה.
א"ר ששת יטול יזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן. ונפקא מינה דאי אמר הכי אפי' גבי מי שאין ראוי ליורשו, א"נ גבי פשוט במקום בכור, דבריו קימין. במתניתא תאנא אף יחסין ויירש בראוי ליורשו ור' יוחנן בן ברוקה היא. ודוקא בראוי ליורשו כדאמרן, אבל למי שאין ראוי ליורשו לא מהנייא לשון ירושה, דהו"ל מתנה על הכתוב שבתורה. וה"מ בשכיב מרע, אבל בבריא לא אשכחן לישנא דיטול או יחזיק דלהוי משמע לשון מתנה. תדע דהא לישנא דיחזיק גבי רובא דאינשי למעבד בה חזקה משמע כדתנן חזקת הבתים במחזיק, וגבי מאן דמקני בחזקה קאמרינן דשלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה, דשמעת מינה דלישנא דחזקה שייכא טפי גבי ההוא מעשה דקיימא חזקה בגויה מענין הקנאה. ואם כן כי אמר יחזיק בבריא היכי קני, ודילמא למיעבד ביה חזקה בעלמא קאמר ליה, וכל כמא דלא אמר ליה לך חזק וקנה אע"ג דאחזיק נמי לא קני. ואי נמי קנו מידו הוה ליה כמי שקנו מידו לחלוק דקנין דברים בעלמא הוא. והוא הדין גבי לישנא דיטול, כיון דמשמע נמי לישנא דמשקל בעלמא לא קני. ואפילו היכא דאמר יטול לעצמו, דהא לא אקני ליה מידי עד דשקיל דמטי ממונא לידיה ואי לא קני מהיכא שקיל. והוא הדין גבי יחלוקו פלוני בנכסי וגבי יאכל פלוני פירות דקל זה, אע"ג דבאו לעולם כולהו חד טעמא נינהו.
וכי תימא אי הכי מאי שנא גבי שכיב מרע דמשמע הני לישני לשון מתנה ומאי שנא בבריא דלא משמע לשון מתנה. שתי תשובות בדבר, חדא דגבי שכיב מרע כיון דאיכא דמפיק להו להני לישני בענין הקנאה, ללשון הקנאה גמורה קא מיכוון, דהא אין אדם משטה בשעת מיתה. והאי דמספקא לן גבי יראה בהן ומאי דדמי ליה, משום דלא בריר לן אי משמע להו לאינשי הני לישני לשון מתנה ואי לא, אבל בבריא לא מיבעיא היכא דרובא משמע להו ענינא אחרינא דלאו לשון הקנאה, אלא אפילו היכא דאיכא מיעוטא דמשמע להו ענינא אחרינא דלאו לשון הקנאה, אע"ג דרובא משמע להו לשון הקנאה, לא אזלינן בתר רובא לאפוקי ממונא מחזקת מאריה, דאימור רצה לשחק בו. מידי דהוה אגט היכא דאמר כתבו ולא אמר תנו, וגבי הודאה היכא דלא אמר קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, דמהני בשכיב מרע, מה שאין כן בבריא עד דאמר נתונין לך או מכורין או קנויין, ומאי דדמי להני. דאי לא תימא הכי, גבי שטר מכר ומתנה דבעי מכתב ליה (שדה) [שדי] מכורה לך שדי נתונה לך במתנה, למה לי למכתב ליה נתונה, תסגי ליה שדי לך. ואי משום ההיא דתניא גבי מרוני צפונו לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות, הא בהדיא אסיקנא בפרקא קמא דקידושין [כ"ו ע"ב] דלאו בהני לישנא בלחוד סגיא אלא אגב וקני נמי בעינא. וכל שכן לזה במתנה ולזה בירושה דלא מהני לשון מתנה דהאי לשווייה ללשון ירושה דהאיך לשון מתנה, דהא גבי אגב דכולה חדא הקנאה היא ולא סגיא להו למטלטלי בלשון הקנאה דאמר ליה גבי קרקע עד דאמר ליה נמי לשון הקנאה גבי מטלטלי דמקני ליה אגבה, וכל שכן משדה לשדה ומגברא לגברא דלא מהני. והוא הדין גבי יטול ויחזיק יחלוק ויאכל, דמהני בשכיב מרע, מה שאין כן בבריא. וההיא דאמרינן בפרק יש נוחלין [לעיל קל"א ע"א] יסבון תנן, דשמעת מינה דלישנא דיסבון מהני בבריא, תנאי שאני, וכבר ברירנא התם.
וכל שכן גבי לישנא דתנו ותנתן דמהנו בשכיב מרע ולא מהנו בבריא, דצואה היא, והקנאה בצואה לא שייכא דקנין דברים בעלמא הוא, ולא אשכחן דמהניא בבריא אלא היכא דמסריה לממונא לשליש ואמר ליה תן חפץ זה או מנה זה לפלוני דהוה ליה כזכה כדאיתא בסוף פירקא קמא דגיטין [י"א ע"ב]. אי נמי במשליש מעותיו להוליכן לאחר או לעשות לו בהן דבר ידוע ומת השליש עד שלא עשה שליש מה שהושלש בידו, דקימא לן מצוה לקיים דברי המת. ולאו מטעמא דהקנאה הוא, דהא גבי הולך דקימא לן לאו כזכה ואם בא לחזור חוזר, ואפי' הכי אם מת משלח עד שלא חזר בו אע"פ שלא הגיע הממון ליד המשתלח אמרי' מצוה לקיים דברי המת, ואלו גבי שכיב מרע אע"ג דלא אתפשיה לממונא לשליש קני. אי בעי תימא מטעמא [ד]מצוה לקיים דברי המת, וכי היכי דגבי הקנאה לא אצרכוה לחד מאנפי הקנאות שלא תטרף דעתו עליו, גבי צואה נמי לא אצרכי לאתפושיה לממונא לשליש שלא תטרף דעתו עליו. ואי בעי תימא לא שנא גבי יטול יחזיק וכיוצא בהן דלשון הקנאה הוא, ולא שנא גבי תנו דלשון צואה הוא, כולה מילתא גבי ש"מ מטעמא דלשון מתנה הוא, דכל היכא דמוכחא מילתא דלאקנאה גמורה קא מכוון כמאן דאמר בלשון הקנאה גמורה דמי, דכי היכי דלא אטרחוה רבנן לאצרוכי חד מאנפי הקנאה שלא תטרף דעתו עליו, הכי נמי לא אטרחוה לאקנויי בלשון מתנה ממש שלא תטרף דעתו עליו. והאי דמספקא לן גבי יראה בהן וכיוצא בו משום דלא מוכח מילתא דלהקנאה גמורה קא מכוין. תדע מדאמרינן בפרק מי שאחזו קרדיאקוס [גיטין ע"ב ע"ב] גיטו כמתנתו מה גיטו כיון דאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו אף מתנתו כיון דאמר תנו ואע"ג דלא קנו מיניה, דשמעת מינה דטעמא דמהני ביה לישנא דלא מהני בבריא מטעמא דלא בעי חד מאנפי ההקנאות הוא שלא תטרף דעתו עליו. והאי דאמרינן אע"ג דלא קנו מיניה, לאו למימרא דבבריא כי האי גונא דאמר תנו כי קנו מיניה קני, אלא למימרא דאי בבריא לא קני עד דקנו מיניה בלישנא דמהני, דכל היכא דבעי קנין מסתמא לשון הקנאה גמורה בעי, דאי לאו הכי הוה ליה קנין דברים בעלמא דלא קני. ובפרק האומר התקבל גט זה לאשתי ארוחנא בה טפי. וכי תימא אי הכי גבי ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה נמי, כיון דמוכחא מילתא דלאקנוייה ליה הדירה והפירות קא מכוין, ליהוי כמאן דאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו, שאני התם דכיון דלא מצי לאקנויי ליה הדירה והפירות אלא אגב גופא, ואיהו לא איכוון לאקנויי ליה אלא הדירה והפירות בלחוד, עיולי בהקנאתו מידי אחרינא דלא איכוון לאקנויי ליה לא אמרי'.
<h2>דף קמט.</h2>
איבעיא להו יהנה בהן מהו יראה בהן מהו יעמוד בהן מהו. מי מהנו גבי שכיב מרע או לא. ואלו כולן עלו בתיקו. וכיון דלא איפשיט לן אי לשון הקנאה הוא ואי לא, לא קנו.
איבעיא להו מכר כל נכסיו מהו. ובשכיב מרע קא מיבעיא לן, היכא דמכר כל נכסיו ועמד אי יכיל למהדר ביה ואי לא. מי אמרינן נותן הוא דיכיל למהדר ביה דהא לא שביק מידי לנפשיה וסתמיה מחמת מיתה קא יהיב, אבל מוכר דנפישי דמיה גביה אימור כי זבין עליהו קא סמיך ולאו מחמת מיתה קא מזבין, או דילמא מוכר נמי לא עביד דמזבין כולהו נכסי אלא מחמת מיתה, דאי הוה ידע דחיי לא הוה מזבין להו לכלהו דחייש דילמא מגנבי מיניה זוזי. זימנין אמר רב יאודה אמר רב אם עמד חוזר וזימנין אם עמד אינו חוזר ולא פליגי לישני אהדדי הא דאיתינהו לזוזי בעיניהו והא דפרעינהו בחובו. דאי איתנהו לזוזי בעיניהו לא יכול למהדר ביה, דעליהו קא סמיך, פרעינהו בחובו יכיל למהדר ביה, דאגלאי מילתא למפרע דכי זבינהו לנכסי אדעתא דמפרעינהו לזוזי בחובו הוא דזאבין, ולאו לשיורינהו לנפשיה. ומסתברא דדוקא דפרעינהו בחובו, דכיון דקדים חוביה לזבוניה הוכיח סופו על תחילתו, אבל יהבינהו במתנה, אי יהבינהו לאלתר מוכחא מילתא דאדעתא דהכי זבין ואם עמד חוזר בשתיהן, ואי לאחר זמן דדמי לנמלך, אם עמד חוזר במתנתו ואינו חוזר בנכסים. ואין צריך לומר היכא (דננבו) [דנגנבו] או אבדו דלא יכיל למהדר בנכסים, דודאי מעיקרא אדמייהו קא סמיך. הדין הוא סברא דידן, ואיכא מרבואתא דכתבי איפכא, ולא דייק גבן מהני טעמי דכתבינן.
איבעיא להו שכיב מרע שהודה מהו. כגון שהודה שממון זה של פלוני הוא, מי יכיל למהדר ביה או לא. ובמצוה מחמת מיתה קא מיבעיא לן, אי נמי במסוכן דסתמיה מצוה מחמת מיתה הוא. מי אמרינן לאקנויי קא מכוון והויא לה מתנת שכיב מרע היכא דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב דיכיל למהדר ביה, או דילמא להודאה גמורה קא מיכוון והוה ליה כבריא שהודה דלא יכיל למהדר ביה. ת"ש דהודאה גמורה היא, דאיסור גיורא הוו ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא רב מארי בריה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הוה אמר רבא היכי קני להו רב מארי להני זוזי אי בירושה גר לאו בר ירושה הוא. דאע"ג דקימא לן דגוי יורש אביו דבר תורה כדאיתא בפרקא קמא דקידושין [י"ז ע"ב] הני מילי כל כמא דלא אגיור, אבל גר את הגר אינה לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים כדאיתא התם. מאי טעמא, דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ולא מיחס בתר אבוה. דבדין הוא דאפילו גר את הגוי נמי לא, אלא התם תקינו ליה רבנן גזרה שמא יחזור לסורו, וגבי גר את הגר דלא שייך למגזר לא תקון רבנן. ורב מארי אי הואי הורתו ולידתו בקדושה הוה ירית ליה לאבוה דבר תורה, השתא דהורתו שלא בקדושה אע"ג דלידתו בקדושה הוה ליה כגר את הגר דלא ירית ליה.
ואי במתנה מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה וכל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה. כלומר מתנת שכיב מרע למי שאינו ראוי ליורשו דקדים בה מקבל מתנה לכל אדם כירושה שויוה רבנן, כמאן דירית לה מקבל ירושה שהיורש קודם בה לשאר יורשין דהיינו ירושת הבנים את האב דליכא דקדים להו בגוה משם אחר כדבעינן לברורי לקמן. וכיון דכירושה שויוה רבנן לא עדיפא ליה למקבל מירושה, כל היכא דאיתיה למקבל בירושה כי האי גוונא דראוי לירש את אביו איתיה במתנה אפי' ממי שאינו ראוי ליורשו, וכל היכא דליתיה למקבל בירושה כי האי גוונא כגון שאין הורתו בקדושה דאינו ראוי לירש את אביו ליתיה במתנה ממי שאינו ראוי ליורשו. ורב מארי כיון דאין ראוי לירש את אביו דהא הורתו שלא בקדושה ליתיה במתנת שכיב מרע ממי שאינו ראוי ליורשו ואפי' מאביו כדבעינן לברורי טעמא לקמן. ואי במשיכה ליתינהו גבי דאיסור כי היכי דלימשכינהו רב מארי מיניה, ואי בחליפין אין מטבע נקנה בחליפין ואי אגב ארעא לית ליה ארעא ואי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזילנא לגביה. מתקיף לה רב איקא בריה דרבי אמי אמאי ולודי איסור דהני זוזי דרב מארי נינהו וליקנינהו באודיתא אדהכי והכי נפק אודיתא מבי איסור איקפד רבא אמר קא מגמרי טענתא לאינשי ומפסדו לי. ושמע מינה דהודאת שכיב מרע לאו מתנה היא אלא הודאה גמורה היא, דאי ס"ד מתנה היא היכי קני להו רב מארי להני זוזי באודיתא, והא לאו בר ירושה הוא וכל דליתיה בירושה ליתיה במתנה, אלא לאו ש"מ דהודאה גמורה היא, ואמטול הכי אהני ליה לרב מארי. וכיון דהודאה היא ולאו מתנה היא הויא לה כהודאת בריא ולא מצי למהדר ביה. והוא הדין נמי לענין מילי דלא מיקנו במתנה, כגון דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו, כגון מלוה וגזל וכיוצא בהן, אע"ג דלא מיקנו במתנה מיקנו בהודאה. וכן הלכתא.
ושמעינן מהאי מעשה דאיסור כמה מילי. שמעינן מינה דגר שאין הורתו בקדושה אע"פ שלידתו בקדושה אינו יורש את אביו. והוא הדין לאחיו ולשאר מורישין הבאין מכח האב, ואע"פ שאין שם יורש אלא הוא. ואם מת אביו כל המחזיק בנכסיו זכה בהן. אבל יורש הוא את אמו, דכיון דלידתו בקדושה על כרחיך בתרה שדינן ליה וברא הוא וירית לה. ובהדיא גרסינן בפרק נושאין על האנוסה ועל המפותה [יבמות צ"ז ע"ב] היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מיבמין אבל חייבין משום אשת אח, אלמא כל היכא דלידתן בקדושה אע"פ שלא היתה הורתן בקדושה אית להו חייס האם בדאורייתא דהא חייבין קתני, והוא הדין לענין ירושה שיורשין את אמן דאידי ואידי חד טעמא הוא. ואע"ג דדרשינן מטות להקיש מטה האם למטה האב, הני מילי במידי דשייך לאקושינהו להדדי, כגון היכא דמיחס בתר אימיה ולא מיחס בתר אבוה לא מקשינן להו להדדי. תדע דהא לית ליה מטה האב כי היכי דליקיש מטה האם למטה האב. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד לכל מילי מקשינן להו, יהא הבן קודם לכל אדם בנכסי האם כמו שהוא בנכסי האב, ונפקא מינה לאקדומי בנים לבעל בנכסי האם, וקרא דהסבת הבעל מיבעי לי להיכא דליכא בן. אלא מאי אית לך למימר, כיון דלא שייכא ירושת הבעל אלא גבי אם לא מקשינן מטה אם למטה האב, הכא נמי גבי הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, כיון דלית ליה אלא חייס האם לא מקשינן מטה האם למטה האב. ושמעינן נמי דמתנת שכיב מרע למי שאינו ראוי ליורשו באותה שעה, כגון בת במקום בן ואחר במקום בת, והוא הדין למי שאינו ראוי ליורשו כלל, כירושה שויוה רבנן. כל היכא דאיתיה למקבל מתנה בירושה, דראוי לירש את אביו, כגון שהורתו ולידתו בקדושה, איתיה נמי במתנת שכיב מרע למיקנא באמירה בעלמא, אפילו מגר בעלמא. וכל היכא דליתיה למקבל מתנה בירושה לירש את אביו, אע"ג דאיתיה בשאר ירושה, ליתיה במתנת שכיב מרע ממי שאינו ראוי ליורשו, ואפי' מישראל, ואפי' מאביו גר. דהא רב מארי הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הוה וראוי לירש את אמו הוה כדברירנא, ואין צריך לומר לירש את בניו, ואפי' הכי קאמרינן דכיון דליתיה בירושה לירש את אביו ליתיה במתנה אפי' מאביו וכל שכן מאיניש מעלמא, דכי שויוה רבנן כירושה לאו ככל ירושה דעלמא שויוה אלא כירושת הבנים את האב בלחוד שויוה.
וטעמא דמילתא דקימא לן דמתנת שכיב מרע לא בעיא חד מאנפי הקנאה אלא באמירה בעלמא קני. וקימא לן נמי דלא קניא מידי אלא לאחר מיתה. וקיימא לן נמי דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ואי לאו דאיכא מדאורייתא זכיה כי האי גוונא דלא בעיא חד מאנפי זכייה והקנאה ולא קנייא מידי אלא לאחר מיתה, לא הוו מתקני לה רבנן. ולא אשכחן בדאורייתא כי האי גוונא אלא בירושה בלחוד. ואע"ג דהני אנפי דאמרן משכחת להו בין בירושת הבנים את האב בין בשאר ירוש[ו]ת, היינו טעמא דלא שויוה אלא בירושת הבנים את האב משום דקדים בה מקבל מתנה (ו)לשאר יורשין הבאים משם אחר דלאו מתנת שכיב מרע, ולא אשכחן בירושה כי האי גוונא אלא בירושת הבנים את האב דקדים בה היורש לשאר היורשין הבאים משם אחר. דאי כשאר ירושות כל חדא מיניהי זימנין דאיכא דקדים ליה ליורש בגוה משם ירושה אחריתי, דאפילו ירושת הבן את אמו הרי בעלה קודם בה לבנים, וירושת הבעל נמי היכא דנתגרשה הרי שאר כל היורשין קודמין בה לבעל, וכל שכן שאר ירושות כגון ירושת האב את הבנים והאחים ואחי האב, שהבנים קודמין בהן לעולם לשאר יורשין. ואשתכח דאי הוו משוו לה למתנת שכיב מרע כשאר ירושות לאו מירושת הבנים את האב, הוה דינא דכל היכא דאית ליה לנותן יורש דלא ליקני מקבל מתנה ולא מידי, דהא בשאין ראוי ליורשו עסקינן, ולא הוה מהנייא תקנתא דרבנן ולא מידי. אלא לא משכח לה דמהני בה לשוויה כירושה אלא בירושת הבנים את האב דליכא דקדים להו בגוה משם אחר. דאע"ג דכי נפישי בנים לא שקיל לה חד מיניהו לכולה ירושה אלא כל חד וחד ירית חולקיה, ולא עוד אלא שאין לבת במקום הבן כלום, ואפילו הכי איתה לבת במתנת שכיב מרע ואפילו במקום בן, כדאשכחן במעשה דאמן של בני רוכל [לקמן קנ"א ע"א]. והוא הדין אפי' ממי שאינה ראויה ליורשו כלל. שאני התם דשם הבנים את האב אחת היא, וכי קאמרינן דליכא דקדים להו בגוה משם ירושה אחת קאמרינן, דאלו מאותו השם אע"ג דכל היכא דכי הדדי נינהו ירתי כהדדי, וכל היכא דעדיפי מהדדי כגון בנים לגבי בנות קדמי להדדי, כולה חדא ירושה היא. והוא הדין גבי מתנת שכיב מרע, דאע"ג דלא קדים ליה למקבל איניש אחרינא בגוה משם אחד, היכא דנפישי מקבלי מתנות כיון דכולהו כהדדי נינהו ומשם אחד קאתו וחדא תקנתא היא לכולהו, כל חד וחד מאי דיהיב ליה נותן הוא דשקיל. והוא הדין לענין קדימה, היכא דאלימא חדא מחברתה, כגון קמיתא ובתריתא בחד ממונא, בתריתא זכייה ולית לה לקמייתא ולא מידי, דאפי' חזרה במקצת הויא חזרה בכולהו. ואי לאו בתריתא הויא זכיא קמייתא דומיא דבנות במקום בנים.
והרי אתברר לך דכולה מילתא כי איתקון כעין דאורייתא אתקון דומיא דירושת הבנים את האב. וכי קאמרינן סתמא כירושה שויוה רבנן, כירושה דומיא דמתנה דקדים בה מקבל לכל אדם קאמרי', היינו ירושת הבנים את האב, מה שאין כן בשאר ירושות דאי איכא אחרינא דקריב טפי מניהו אפי' משם אחד איהו קדים. וכיון דכירושת הבנים את האב שויוה לא אלימא ליה למקבל טפי מהיכא דנפלה לה בירושה מאביו, דכל היכא דאיתיה למקבל בירושה לירש את אביו איתיה במתנה אפי' ממי שאינו ראוי ליורשו, ואפילו היכא דליתיה לנותן בירושה. וכל היכא דליתיה למקבל בירושה לירש את אביו, ואע"ג דאיתיה בשאר ירושות, ואיתי' נמי לנותן בירושה, ליתיה למקבל במתנה ממי שאינו ראוי ליורשו, דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, וכל היכא דלא שייכא גבי מקבל מדאורייתא זכייה וכיוצא בה לא תקון רבנן. והני מילי ממי שאינו ראוי ליורשו, אבל ממי שראוי ליורשו אע"ג דליתיה למקבל בירושה לירש את אביו קני. ונפקא מינה למעשה דרב מארי ומאי דדאמי ליה, דאע"ג דלא קני מאביו וכל שכן משאר אינשי דלא חזי למירתינהו דהא אינו ראוי לירש את אביו, כיון דראוי לירש את אמו קני מינה במתנת שכיב מרע אפי' לאפקועי שאר בנים שהורתן ולידתן בקדושה. ולא מיבעיא בלשון ירושה דאפי' מדאורייתא נמי קני, כרבי יוחנן בן ברוקה דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, ואפי' על בן בין הבנים ובת בין הבנות כדקתני לה בהדיא בפרק יש נוחלין [לעיל קמ"ז ע"ב], אלא אפילו בלשון מתנה דלא קני אלא מדרבנן כדברירנא בפרקין בשמעתתא דמנין למתנת שכיב מרע [קמ"ז ע"א], כל היכא דראוי לירש את הנותן באותה שעה אע"ג דאין ראוי לירש את אביו נמי קני. דכי אמרינן דכל היכא דליתיה בירושה לירש את אביו ליתיה במתנה, הני מילי ממי שאין המקבל ראוי ליורשו, דכיון דאינו ראוי לירש את הנותן אי ליתיה נמי בירושה לירש את אביו אשתכח דליתיה מדאורייתא בירושה כי האי גוונא, וכל דתקון רבנן לא תקון רבנן אלא כעין דאורייתא כדברירנא טעמא לעיל. אבל היכא דאיתיה בירושה לירש את הנותן, אע"ג דליתיה בירושה לירש את אביו, תקינו ליה רבנן למקנא מיניה דהאי נותן אפילו בלשון מתנה, ואפילו היכא דאיכא אחריני דהוו חזו למירת בהדיה. דלא מבעיא לרבי יוחנן בן ברוקה דכיון דאיתיה מדאורייתא בלשון ירושה, איתיה נמי מדרבנן בלשון מתנה, דכעין דאורייתא הוא, אלא אפילו לרבנן נמי כיון דאיתיה בירושה גבי נותן גופיה כעין דאורייתא הוא, דחזינן ליה כמאן דירית לה מנותן גופיה דהא ראוי ליורשו הוא, ואע"ג דאיכא אחרינא דהוה חזי למירת בהדה, דאם כן מתנת שכיב מרע מאי אהנייא ליה.
תדע דכי איתיה בירושה נמי לירש את אביו אע"ג דלאו מיניה, וכל שכן היכא דראוי לירש את הנותן עצמו בשותפות, דחזינן ליה כמאן דירית לה איהו לחודיה מיניה, דירושת הנותן גופיה דאתיא מתנה מכחו עדיפא טפי מירושת אביו דלא אתיא מתנה מכחו, וכל שכן דהא קיימא לן כר' יוחנן בן ברוקה. ורבא דקאמר טעמא משום דכירושה שויוה רבנן ולא קאמר כמתנת שכיב מרע דאורייתא שוויוה רבנן, משום דמתנת שכיב מרע היכא דמקני בלשון מתנה בין למי שראוי ליורשו בין למי שאין ראוי ליורשו דברי הכל היא. דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי יוחנן בן ברוקא אלא בלשון ירושה, דכיון דלא דרשי והיה ביום הנחילו את בניו לכדרבי יוחנן בן ברוקא, כי אמר בלשון ירושה הוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה שאין זו ירושה האמורה בתורה. ורבי יוחנן בן ברוקא דריש והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה ולאו מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל בלשון מתנה דכולי עלמא מודו, דכיון דלאו מתנה על הכתוב שבתורה הוא קני מדרבנן. וכיון דדברי הכל היא לא ניחא ליה לאוקמי טעמא דתקנתא דמודו בה כולי עלמא במילתא דפליגי בה תנאי. ותו אינה צריכא לפנים.
ואיכא מאן דאמר דכי אמרינן דכל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה, הני מילי בבנו דאפי' לשון מתנה לגביה לשון ירושה משמע, אבל לגר בעלמא אע"ג דליתיה בירושה קני. והאי סברא לא דייק כלל, דהשתא בבנו לא קני משום דאין ראוי ליורשו, בגר בעלמא היכי קני, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וכי תימא שאני בנו דכיון דמשמע לשון ירושה והוא אינו ראוי ליורשו הוה ליה מתנה על הכתוב שבתורה, לא ס"ד, חדא דאי מהאי טעמא אדנקיט טעמא משום דמתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, האי שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה מיבעי ליה. ועוד דרבא מתנת שכיב מרע סתמא קאמר, דמשמע דלאו אהאי עובדא בלחוד קאי, אלא (שכל) [אכל] מתנת שכיב מרע למי שאינו ראוי ליורשו קאי, דסתם מתנת שכיב מרע למי שאינו (ש)ראוי ליורשו משמע, כדאמרינן בפרקין [לעיל קמ"ז ע"א] מניין למתנת שכיב מרע מן התורה ונקיט לה קראי דוהעברתם את נחלתו לבתו ונתתם את נחלתו לאחיו, יש לך העברה אחרת שהיא כזו ואי זו זו מתנת שכיב מרע, והתם ודאי בשאינו ראוי ליורשו קאי, דומיא דבת במקום בן ואח במקום בת כדברירנא התם.
ועוד, דכי אמור רבנן שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה הכא דאמר נכסי לך או לפלוני סתמא ומאי דדמי להו דמשמע הכי ומשמע הכי, דלגבי מי שראוי ליורשו לא משמע לשון מתנה אלא לשון ירושה, אבל היכא דפריש לשון מתנה, אפילו גבי בנו הראוי ליורשו לאו לשון ירושה משמע אלא לשון מתנה משמע. דאי לא תימא הכי, היכא דהשוה להן את הבכור בלשון מתנה אמאי דבריו קיימין, הא אמרת לשון ירושה משמע, ותנן [לעיל קכ"ו ע"ב] אם אמר משום ירושה לא אמר כלום. ועוד דאפילו בסתמא נמי, נהי דאמור רבנן במי שראוי ליורשו דוקא, במי שאין ראוי ליורשו מי אמור. והא בהדיא קאמרינן התם [לעיל קל"ג ע"א] גבי ההוא דאמרי ליה בנכסיך למאן דילמא לפלניא ואמר להו אלא למאן דאם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה. אלא על כרחיך טעמא דהא מעשה דרב מארי לאו משום דמשמע לשון ירושה הוא, אלא משום דליתיה בירושה הוא, וכל דליתיה בירושה ליתיה במתנה, ואפי' לגר דעלמא נמי לא קניא, דהא הכא דרב מארי כיון דאינו ראוי לירש את אביו כאיניש מעלמא הוה דמי לגביה וקאמרינן דלא קני, וכל שכן בגר בעלמא דלא בנו דלא קני.
וה"מ במתנת ש"מ דקניא באמירה בעלמא, לא שנא בבנו ולא שנא באחר, דאפי' בבנו נמי כל היכא דאין ראוי ליורשו לא מצי מקני ליה אלא בלשון ירושה ולא בלשון מתנה, לא מדאורייתא ולא מדרבנן. מדאוריתא לא, דכתיב והיה ביום הנחילו את בניו, דדרשינן מיניה דהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה כבניו המתיחסין לו כתיב. ומדרבנן נמי לא, כירושה שויוה רבנן, דכל דליתיה בירושה ליתיה במתנה ממי שאינו ראוי ליורשו. ואע"ג דאקני ליה בלשון מתנה, וכ"ש בלשון ירושה, דה"ל מתנה על הכתוב שבתורה. אבל במתנת בריא אי נמי במקצת דלאו מצוה מחמת מיתה דבעיא קנין אי נמי חד מאנפי הקנאה כמתנת בריא, כיון דהקנאה דאוריתא היא דהא בחד מאנפי הקנאה דקנו מדאוריתא קא מקני ליה ומחיים קא מקני ליה, לא שנא גר ולא שנא ישראל קני. תדע דרבא כי מהדר אכולהו אנפי דהקנאה דמצי איסור לאקנויי ליה לרב מארי בגויהו לא קא דחי להו מטעמא דלאו בר ירושה הוא אלא גבי מתנת ש"מ בלחוד, דאלו משיכה לא קא דחי ליה אלא משום דליתינהו גביה, וגבי חליפין משום דאין מטבע נקנה בחליפין וגבי אגב ארעא משום דלית ליה ארעא, וגבי מעמד שלשתן משום דלא אזיל לגביה, [מ]כלל דאי הוה אית ליה ארעא אי נמי אזיל לגביה הוה מקני ליה אגב ארעא, אי נמי במעמד שלשתן אע"ג דלאו בר ירושה הוא.
ושמעינן נמי דאין מטבע נקנה בחליפין. אבל אגב ארעא מיקני. ודוקא במידי דקאי (בירושתיה) [ברשותיה] דמקנה, אי נמי פקדון דאית ליה גבי אחריני, והאי מעשה דאיסור ורבא נמי פקדון הוה. אבל מלוה לא, דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, וליכא אורחא לאקנויי אלא במעמד שלשתן כדברירנא בפירקין [לעיל קמ"ח ע"א] גבי מילתא דאיתא בבריא איתא בש"מ. ושמעינן נמי דמאן דא"ל לחבריה מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה, ואע"ג דלא קביל עליה ההוא דאיתיה גביה למתביה להאי מקבל מתנה אלא קאמר אין אית לך גבאי מיהו מיהב לא יהיבנא ליה להאי פלניא ולא מידי, כיון דבמעמד שלשתן קאמר ליה קנה. דדיקינן מדקאמר רבא אי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזילנא לגביה, טעמא דלא אזיל לגביה, מכלל דאי הוה אזיל לגביה הוה יכיל איסור לאקנוייהו לזוזי לרב מארי על כרחיה דרבא.
<h2>דף קמט:</h2>
והא דתנן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת כמה כל שהוא אמר רב יהודה קרקע כדי פרנסתו ורב ירמיה בר אבא אמר מטלטלין כדי פרנסתו. וליתה להא וליתא להא, דהא אידחו להו מקמי שמעתיה דרבא אמר רב נחמן דאמר [להלן ק"נ ע"ב] חמשה עד שיכתבו כל נכסיהן, ובכלהו מטלטלי כל שהו הוו שיור כדבענן למימר קמן.
והא דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ותנן נמי הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה, א"ר דימי בר יוסף א"ר אלעזר עשו מטלטלין שיור אצל העבד ולא עשו מטלטלין שיור אצל כתובה. כדבענן לברורי טעמא לקמן.
<h2>דף קנ.</h2>
והא דתנן רבי דוסא בן הרכינס אומר חמש רחלות גוזזות מנה מנה ופרס לכל אחת ואחת חייבות בראשית הגז וחכ"א חמש רחלות גוזזות כל שהן, אמרינן עלה וכמה כל שהן אמר רב מנה ופרס. וקימא לן כותיה. ובלבד שיהו מחומשות. חומש מנה ופרס לכל אחת ואחת. והאי מנה ופרס דקאמר רב אוקימנא בפרק ראשית הגז [חולין קל"ז ע"ב] במנה בן ארבעים סלעים דהוו להו מנה ופרס ששים סלעים דאינון מאתים ארבעים זוז, ונמצא כל אחד מהן גוזזות שתים עשרה סלעים שהן שמונה וארבעים זוז. ובדין הוא דלא לתני כל שהוא (והאי) [ואיידי] דקאמר ת"ק שיעורא רבא אמר איהו נמי שיעורא זוטא.
אמר מטלטלי לפלניא כל מאני תשמישתיה קנה לבד מחיטי ושערי. ואי אמר כל מטלטלי אפי' חיטי ושערי ואפי' רחים העליונים לבד מרחים התחתונה המחוברת לקרקע, דהשתא לאו מטלטלא היא. ואי אמר כל דמיטלטל כל מידי דאורחיה לטלטליה ואפי' רחיים התחתונה. (דהא) [והא] דאמרי' גבי מטלטלאי לפלניא מאני תשמישתיה קנה לבד מחיטי ושערי, ה"ה בשאר מיני סחורות ופרקמטיאות דלא עבידי לאשתמושי בהו בביתא דלא [קני] בהאי לישנא עד דאמר כל מטלטלאי. וה"ה במאני תשמישתא שאין משתמשין בהן דרך טלטול, כגון רחיים העליונה, שאע"פ שאינה מחוברת בקרקע כיון שאין מלאכתה נעשית אלא על ידי רחים התחתונה שהיא מחוברת לקרקע, נמצא תשמיש העליונה תדיר עם התחתונה במקום שהתחתונה קבועה בו, ונמצא שאף העליונה אין תשמישה לטלטול, לפיכך לא קנה עד שיאמר כל מטלטלי, דאהני ליה כל לרבויי כל מידי דחזי לטלטול ואע"פ שאין תשמישו לכך, לבד מרחיים התחתונה דלא חזיא לטלטול דהא מחוברת היא, וה"ה לתנור וכירים המחוברין. ואי אמר כל דמטלטל, אפי' רחים התחתונה וכיוצא בה, לבד מאבני הבית ועציו הקבועין בו. שאם אתה אומר כן אפילו עפרו נמי, וא"כ מאי איכא שייר, ומידי דמיטלטל למעוטי קרקע משמע. ועוד כל דמיטלטל דבר שדרך בני אדם לטלטלו משמע, ורחים התחתונה פעמים שדרך בני אדם לטלטלה מבית לבית ומזוית זו לזוית אחרת לצורך עצמה או לצורך מקומה, משא"כ באבני בית ועציו.
איבעיא להו עבדא כמקרקעא דמי או כמטלטלא דמי. כגון דאמר כל מקרקעי לראובן וכל מטלטלאי לשמעון והיו לו עבדים, כמקרקעא דאמי ושמעון קאני ראובן לא קאני. ולא איפשיט. הילכך לא קני חד מיניהו. ולא תימא הני מילי משום דמספקא לן אי כמקרקעא דאמי אי כמטלטלא דאמי אבל היכא דכתבי הרשאה זה לזה קנו, אלא אפי' היכא (דלא) [ד]כתבי הרשאה זה לזה לא קנו, דהא אסיקנא דשאני בין במקרקעא דניד למקרקעא דלא ניד ושאני בין מטלטלא דניד למטלטלא דלא ניד. אבל ודאי אי א"ל לחד מיניהו כל מיני מטלטלאי ולאידך קאמר כל מיני מקרקעי, וכתבי הרשאה זה לזה, קנו ליה לעבדא ממה נפשך. וכ"ש היכא דאקני ליה לחד כל מקרקעי וכל מטלטלי דאית ליה, דאפי' תימא שאני בין מקרקעא ומטלטלא דלא נידי למקרקעא דניד ומטלטלא דניד, הא אקני ליה כל מיני מקרקעי וכל מידי מטלטלי.
א"ל רבינא לרב אשי ת"ש דתנן במסכת פיאה פ"ג הכותב נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ר"ש אומר לעולם הוא בן חורין עד שיאמר כל נכסיי נתונים לפלוני עבדי חוץ מאחד מריבוא שבהן. וטעמא דהא מתני' פרישנא בגיטין בפרקא קמא [ח' ע"ב] דת"ק ור"ש בפלגינן דיבורא ולא פלגינן דיבורא פליגי. דהיכא דכתב כל נכסיו לעבדו כיון דעבדא גופיה איקרי נכסי אשתכח דכי אקני ליה כל נכסיו הרי הקנה לו עצמו בכללן ולפיכך יצא בן חורין. ואם שייר קרקע כל שהוא בהא פליגי, ת"ק סבר לא פלגינן דיבורא למימר דבנכסים שייר בגוף העבד לא שייר, אלא כיון דלא אקני ליה עצמו בפירוש אלא בכלל הנכסים נעשה גוף העבד עם שאר הנכסים לענין הקנאה זו כגוף אחד, וכששייר לעצמו בנכסים נעשה כאלו שייר בגוף של עבד דאמי דלאו כריתות הוא. ור"ש סבר פלגינן דיבורא, ושיורא דשייר בנכסים לאו כמאן דשייר בגופו של עבד דמי, אלא אע"ג דבחד כללא הוא דאקני ליה גופו בכלל הנכסים פלגינן דיבורא והוו להו כשתי הקנאות ובמאי דשייר שייר ובמאי דלא שייר לא שייר, וגבי גופו מיהת גט כריתות הוא. והיינו דקאמר ר"ש לעולם הוא בן חורין עד שיאמר כל נכסי נתונים לפלוני עבדי חוץ מאחד מריבוא שבהן, דכה"ג ודאי איכא למימר דכי שייר בגופו של עבד הוא דשייר, אבל אם לא שייר בנכסים סתם אלא קרקע הוא שמשייר יצא בן חורין, דבקרקעות הוא דשייר, בגופו של עבד לא שייר כדפרישנא. וא"ר דימי בר יוסף א"ר אלעזר עשו מטלטלין שיור אצל העבד ולא עשו מטלטלין שיור אצל כתובה. כלומר שאם כתב כל נכסיו לעבדו חוץ ממטלטלין כל שהוא הרי זה כאלו שייר קרקע כל שהוא אליבא דת"ק ולא יצא בן חורין, ולא עשו מטלטלין שיור אצל כתובה, שאם כתב כל נכסיו לבניו ושייר מטלטלין כל שהוא לעצמו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה, דההוא שיורא דמטלטלי כמאן דליתיה דאמי וכותב כל נכסיו לבניו הוא.
וא"ל רבא לרב נחמן מאי טעמא עבדא מטלטלא הוא ומטלטלא למטלטלא הוי שיור. כלומר גבי הכותב כל נכסיו לעבדו ושייר מטלטלין כל שהוא, היינו טעמא דהוי שיור ולא יצא בן חורין, משום דעבדא מטלטלא הוא וכיון שהקנה לו כל נכסיו בדבור אחד נעשה העבד בן חורין והמטלטלין כגוף אחד וכששייר במטלטלין נעשה כאלו שייר בגופו של עבד דהא תרויהו מטלטלא נינהו ושייכא הקנאה דידהו בהדי הדדי. ואע"ג דכי שייר בקרקע נמי הוי שיור כדקתני בהדיא במתני', ההיא לא אצטריכינן למימר, דודאי אשכחן כמה מילי דהוי עבדא כמקרקעא בין לענין גזל בין לענין שבועה בין לענין אונאה, אלא כי אצטריך לאשמועינן טעמא דעשו מטלטלין שיור אצל העבד, דלא תימא כיון דאשכחן עבדא בכמה מילי דהוי כקרקע אי שייר מטלטלין לא הוו שיור, דעבדא לשאר מילי כמטלטלא דמי והויא ליה הקנאה דעבד בין בהדי מקרקעי בין בהדי מטלטלי כחדא הקנאה, וכי שייר במקרקעי או במטלטלי שייך ההוא שיורא גבי עבד וכמאן דשייר בגופו של עבד דמי. ולא עשו מטלטלי שיור אצל כתובה, דשעבוד כתובה אמקרקעי רמי אמטלטלי לא רמי, וכיון דלא שייר לה אלא מטלטלא אשתכח דלא שייר מידי דמשתעבד לכתובה כי היכי דלימא דאהוא שיור קא סמכא ולא אחילתה לכתובתה. אלא הו"ל לגביה שעבוד כתובתה כמאן דלא שייר ולא מידי ואיבדה כתובתה. ודייק רבינא מדאמר רבא טעמא דעשו מטלטלין שיור אצל העבד משום דעבד כמטלטלא דאמי לשאר מילי, ש"מ דאי אמר מטלטלי לפלניא עבדי בכלל. א"ל רב אשי אנן משום דלא כרות גיטא מתנינן לה. כלומר טעמא דעשו מטלטלין שיור אצל העבד לאו משום דעבדא כמטלטלא דמי ומטלטלא למטלטלא הוי שיור מתנינן לה, אלא משום דלא כרות גיטא מתנינן לה, דגבי גט אשה ספר כריתות אמר רחמנא דמשמע דלהוי ענין כל הגט ענין כרות שאין בו שיור, הילכך בעינן דלא לשייר בעל מידי לנפשיה בכל מאי דאקני ביה בגיטא לעבדא, דאי שייר ביה זכותא לנפשיה לאו כריתות הוא, ויליף גט שחרור מגט אשה בגזירה שוה דלה לה, כתיב התם [דברים כ"ד, א'] וכתב לה וכתיב הכא [ויקרא י"ט, כ'] או חפשה לא נתן לה, מה להלן בעינן כריתות אף כאן נמי כריתות. והכא כיון דשחרוריה דעבדא והקנאת הנכסים בחד שטרא נינהו, אפילו תימא עבדא כמקרקעא דמי לכל מילי, כיון דשייר מטלטלין נמצא ששייר מקצת בדבר הקנוי בגט ונמצא בגט ענין שאינו כריתות ולא הוי גיטא. אבל גבי כתובה ודאי לכולי עלמא משום דלא גביא ממטלטלי הוא ואמטול הכי לא הוו שיור כדפרישנא לעיל.
<h2>דף קנ:</h2>
אמר רבא א"ר נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואלו הן שכיב מרע ועבדו ואשתו ובניו ומברחת. שאם כתבו כל נכסיהם הרי החדוש האמור בהם נוהג בהם, ואם לאו אין החדוש האמור בהם נוהג בהם.
שכיב מרע מאי היא דתנן שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת. וקמ"ל רבא אמר רב נחמן דהאי אין מתנתו קיימת דקאמרינן דוקא עד שיכתוב כל נכסיו, אבל אם שייר מנכסיו כל שהוא ממידי דמיקרי נכסי הוי שיור, ואפי' עמד מתנתו קיימת, דלהכי שייריה לההוא מקצת למסמך עלויה ואע"ג דלית ביה כדי פרנסתו, כדברירנא טעמא במתני'.
עבדו מאי היא דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין. וקמ"ל רבא א"ר נחמן דלא הוי בן חורין עד שיכתוב לו כל נכסיו, אבל אם שייר כל שהוא ממידי דמיקרי נכסי לא יצא בן חורין, דבעינן כריתות וליכא.
אשתו מאי היא דא"ר יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופיא. וקמ"ל רבא א"ר נחמן דלא הוי אפיטרופיא עד שיכתוב לה כל נכסיו, אבל אם שייר מידי מיניהו קניא שארא קנין גמור, דכיון דשייר מקצת שמע מינה דלאקנויי שארא קנין גמור קא מיכוין, דאי לשווייה אפטרופיא קא מיכוין מאי שנא דשייר מקצת.
בניו מאי היא דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה. ודוקא כשעשאה שותף בין הבנים. וקא משמע לן רבא אמר רב נחמן דלא איבדה כתובתה עד שיכתוב כל קרקעותיו לבניו, אבל מטלטלי לא הוי שיור כדאמרי' לעיל, וכדבעינן למימר קמן.
מברחת מאי היא דאמר [מר] מברחת צריכה שתכתוב כל נכסיה. כגון המברחת נכסיה מבעלה קודם נישואין, דמסתמא דאי מתה איהי תותי בעל לקנינהו מקבל מתנה ואם נתאלמנה או נתגרשה הדרי לדילה. וכל היכא דאמרינן בעל מברחת לא קני דוקא היכא דנתאלמנה או נתגרשה, וא"צ לומר היכא דלא אינסיבה, אבל היכא דנסיבא ומתה לה תותי בעל קנה, דאלת"ה למאי (בו) אקנתינהו נהליה. וההיא דאמרינן בפרק האשה שנפלו לה נכסים [כתובות ע"ט ע"א] ואי לא קננהו לוקח ליקניניהו בעל ואמר אביי עשאום כנכסים שאינן ידועים לבעל ואליבא דר"ש, דש"מ דלא קני להו לוקח, היכי דאמי, או בשנתאלמנה או שנתגרשה, מאי קשיא ליה ליקנינהו בעל, אלא לאו בשמתה בחיי בעלה, וקאמרי' דלא קני להו לוקח. לא תיקשי לך, דכי קא קשיא ליה כל כמא דיתיבא תותי בעל קא קשיא לה ולפירות, כיון דקימא לן דמברחת כי קא מקניא ליה ללוקח או למקבל מתנה אדעתא דמיתה בחיי בעלה הוא דכתבה ליה, ואם נתאלמנה או שנתגרשה איגלאי מילתא למפרע דלא קני או לא קננהו לוקח, לקנינהו בעל ולפירות, ואפי' מעיקרא נמי אמאי שבקינן ליה ללוקח למיכלינהו לפירי. ועלה קאמרי' עשאום כנכסים שאינן ידועים לבעל ואליבא דר"ש, ולעולם היכא דמיתה תחת בעלה קננהו לוקח. וקמ"ל הכא רבא א"ר נחמן דמברחת דקאמרינן דהיכא דנתאלמנה או נתגרשה מציא למהדר ביה דוקא היכא דכתבה כל נכסיה, דמוכחא מילתא דאדעתא דהכי כתבה ליה, דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, אבל אם שייר מידי קני ואף על גב דנתאלמנה או נתגרשה לא מציא למהדר בה, דכי שייר ההוא מידי אדעתא למסמך עלויה הוא דשיירתיה ושארא אקניתיה למקבל מתנה לגמרי.
ואסקינא ובכולהו הני חמשה אי שייר מטלטלי הוו שיור לבד מכתובה דמקרקעי תקינו לה רבנן למגבא ממטלטלי לא תקינו לה רבנן. הילכך אע"ג דשייר מטלטלי נמי ליכא למימר דמסמך סמכא עלויהו ולא אחיתיה לשעבודא דהא לית לה למגבא מיניהו, הילכך על כרחיך מדשתקה אחולי אחילתה לכתובתה. והשתא דתקינו רבנן בתראי למגבא כתובה ממטלטלי אפי' לכתובה נמי הוו שיור. ושמעינן מיהא דליתה לדרב יהודה דאמר קרקע כדי פרנסתו, דהא אמרינן דלכולהו מטלטלי הוו שיור לבד מכתובה, אלמא לא בעינן קרקע, וכדי פרנסתו נמי לא, דהא אמרינן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם, דאלמא אי שייר כל דהו הוי שיור. והא דאמר אמימר מטלטלי ואיתניהו בעיניהו הוו שיור לענין כתובה אצטריכא ליה, דאע"ג דממטלטלי לא תיקנו לה רבנן זימנין דהוו שיור לענין כתובה, כגון היכא דייחד לה בעל מטלטלי למגבא כתובתה מינייהו, דקיימא לן בכתובות [נ"ה ע"א] דאי איתניהו בעינייהו גביא להו בלא שבועה, וכיון דאית לה למגבא מיניהו אשיירינהו הוו שיור דמסמך סמכא דעתה עלויהו. והשתא דתקינו רבנן בתראי לאגבויי כתובתה ממטלטלי כולהו מטלטלי הוו שיור.
אמר נכסי לפלוני עבדא אקרי נכסי דתנן הכותב נכסיו לעבדו יצא בן חורין. וש"מ דאע"ג דלא אמר כל נכסי אלא נכסי סתמא יצא בן חורין, דמסתמא כולן בכלל. ארעא איקריא נכסי דתנן נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף בשטר ובחזקה. גלימא איקרי נכסי דתנן ושאין להם אחריות אינן נקנין אלא במשיכה. ואנכסים דקתני רישא קאי, אלמא הני והני נכסים מיקרו. זוזי איקרו נכסי דתנן ושאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה. ומנא תימרה דזוזי מקנו בהכי, דהא רב פפא הוו ליה תריסר אלפי זוזי בי חוזאי אקניניהו נהליה לרב שמואל בר אחא אגבא סיפא דביתיה כי אתא נפק לאפיה עד תוך. ודוקא בפקדון, אבל במלוה לא מצי מקני לה לגופא, דהא לאו ברשותא (דמקני) [דמקנה] היא, אלא אי איכא שטרא שיעבודא דשטרא בלחוד הוא דיכיל לאקנויי. שטרא איקרי נכסי דאמר רבה בר יצחק אמר רב שני שטרות הן אמר זכו בשדה פלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה על מנת שתכתבו לו את השטר כל זמן שלא כתבוהו חוזר בין בשטר בין בשדה ורב חייא בר אבין אמר רב הונא שלשה שטרות הן תרי הא דאמרן ואידך אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח כאותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה. אלמא הא דתנן נכסים שאין להם אחריות שטרות נמי משמע. בהמה אקרי נכסי דתנן המקדיש את נכסיו והיתה בהן בהמה ראויה לגבי מזבח זכרים ונקבות. עופות איקרו נכסי דתנן המקדיש את נכסיו והיו בהן דברים ראויין לגבי מזבח יינות שמנים וסלתות ועופות. וש"מ דיינות שמנים וסלתות נמי איקרו נכסי [תפלין איקרו נכסי] דתנן המקדיש את נכסיו מעלין לו תפליו. ובדין הוא דהוה ליה למפשט גלימא מיהא דתנן [ערכין כ"ד ע"א] המקדיש את נכסיו אין לו לא בכסות אשתו ולא בכסות בניו לא בצבעים חדשים שצבען לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן, דטעמא דאשתו ודבניו הא דידיה קדשי, אלא איידי דעסיק בהאי מתני' דנכסים שיש להם אחריות דאצטריך למפשט מרישא לגבי ארעא, ניחא ליה למפשט גבי גלימא מסיפא דשאין להם אחריות דמיירי במטלטלי. א"נ משום טעמא אחרינא כדבענן לברורי לקמן.
והאי דלא פשיט לכלהו מטלטלי מינה, אלא אצטריך למפשט לענין זוזי ושטרא ובהמה ועופות ותפילין ממתניתא אחרינאתא, משום דמסתברא דמתני' דקתני ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה לא מיירי בחדא מהני כלהי. בזוזי לא קא מיירי, דהא אע"ג דמשיך להו מוכר למעות, כל כמא דלא משיך להו לוקח לפירות לא קני להו מוכר למעות במשיכה דידהו. ובשטרא נמי לא קא מיירי, דהא קיימא לן אין אותיות נקנות במסירה. בבהמה נמי לא קא מיירי, דההיא בהדיא קתני בההיא מתני', וקא מחלק התם בין גסה לדקה, ופליגי תנאי בדקה, ואלו מתני' דקתני שאין להם אחריות לית בה פלוגתא. ועוד מדאיכפל תנא למיתני תרויהו שמע מינה מתני' דשאין להם אחריות לאו בבהמה קאי. וה"ה גבי עופות דדמי לבהמה דתרויהו בעלי חיים נינהו. דייקא נמי מדלא טרח גמרא למיפשט מיהא מתני' דעופות אלא לגבי עופות אע"ג דאיכא למפשט מינה לגבי יינות שמנים וסלתות דבהדיא איירי בהו תנא התם כי היכי דאיירי גבי עופות, אלא משום דגבי יינות שמנים וסלתות אמתני' דשאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה קא סמיך, דמיירי גבי גלימא וה"ה גבי פירי, דכלהו לענין אקנויי במשיכה חד דינא אית להו, ואשמעינן בגמ' לענין גלימא וה"ה גבי פירי. ואיכא למימר דמהאי טעמא הוא דלא אייתינן ליה לגלימא ממתני' דאין לו לא בכסות אשתו, דאי מהתם לית למפשט אלא לגלימא וכיוצא בו ממאני לבושא, דמתני' דשאין להם אחריות עדיפא ליה דאיכא למפשט מינה אפי' לפירי. וגבי תפילין היינו טעמא דאצטריך לאשמועינן, סד"א כיון דמצוה הוא ולא סגיא ליה בלאו הכי, כי אמר נכסי לפלניא לאו אדעתא דתפילין קאמר, קמ"ל דכי היכי דגבי מקדיש נכסיו מעלין לו תפיליו (ו)גבי מקנה נמי תפילין בכלל.
איבעיא להו ספר תורה מאי מי אקרי נכסי או לא. ועלתה בתיקו. הילכך אי אמר נכסי לפלניא והיה בהן ספר תורה לא קני ליה מקבל מתנה בהכי. והא דתנן [בכורים פ"ג מי"ב] ומפני מה אמרו בבכורין מנכסי כהן לפי שהוא קונה בהם עבדים ושפחות ובהמה טמאה ובעל חוב נוטל(י)ן בחובו והאשה בכתובתה וספר תורה, אימור דאיכא למשמע מהם דפירי איקרו נכסי כדקתני מפני מה אמרו הבכורים נכסי כהן, אבל הנך כלהו (איכא) [ליתא] למשמע מינה, דהכי קאמר, כיון דנכסי דידיה נינהו, עביד בהו מאי [ד]בעי, דומיא דבעל חוב נוטלן בחובו והאשה בכתובתה, דאטו לבתר דאתי בע"ח ואשה ושקלי להו מי הוו נכסי כהן. אלא משום דכל נכסי דאיניש עביד בהו מאי דבעי, ואפי' למעבד בהו מידי דמפיק להו מרשותיה ודאי לא מיקרו נכסי. הילכך גבי ספר תורה נמי, אע"ג דאית ליה רשותא למזבן בהו ספר תורה ליכא למשמע מינה דההוא אספר תורה דזבין בהו מקרי נכסי. ואמטול הכי אסקוה בגמרא בתיקו. וכל כה"ג חומרא לתובע וקולא לנתבע.
<h2>דף קנא.</h2>
אימיה דמר זוטרא בר טוביא כתבינהו לנכסיה לרב זוטרא ברה דאמרה בעינא לאינסובי ליה לרב זביד אינסיב ואגרש אתא לקמיה דרב ביבי אמר משום אינסובי הוא והא אינסיב. דנהי דאי לא אינסיב הוה הדרא בה, דומיא דההוא דזבינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל [קידושין נ' ע"א], דאי לא מצי סליק הדרי זביני, הכא נמי, כיון דאדעתא דאינסובי כתבינהו ולא אינסיבא מציא הדרא, אלא כיון דאינסיבא לא הדרא בה. א"ל רב הונא בריה דרב יהושע משום דאתו ממולאי אמריתו מילי ממוליאתא אפי' למ"ד מברחת קאני הני מילי היכא דלא גליא אדעתה לאברוחי מבעל קא מיכונא משום דבעיא לאנסובי, אבל הכא הא גליא אדעתה דמשום דבעיא אינסובי הוא ולאברוחי בעלמא הוא דקא מיכונא והא איגרש. הילכך אע"ג דשייר נמי לא קני להו מקבל מתנה לנכסי, דהא גליא דעתה, וכל היכא דאיכא גלויי דעתא לא מהני שיור. מידי דהוה אמתנת ש"מ במקצת היכא דגלי אדעתיה דמצוה מחמת מיתה הוא דלא מהני בה שיור ואם עמד חוזר. ושמע מינה דהא דאמרי' מברחת לא קאני, אע"ג דלא גליא אדעתה דמשום אינסובי קא מקנייא ליה הוא, אע"ג דלא גליא אדעתא, כיון דכתבה כל נכסיה וחזינן לה בתר הכי דאינסיבא, הוכיח סופה על תחלתה, דהאי דכתבינהו לנכסה מעיקרא משום דהוה בעיא לאינסובה הוא דכתבינהו ולאברוחינהו מבעל קא מיכוונא. הילכך כיון דנתאלמנה או נתגרשה הדרי לדילה, דאדעתא דהכי הוא דכתבה ליה, ואע"ג דלא גליא אדעתה מעיקרא בפירוש דאדעתא דהכי הוא דקא כתבה להו. וכ"ש היכא דגליא דעתה. אלא מיהו מסתברא דהני מילי היכא דלא כתיב ביה בשטרא מידי דילפינן מיניה דמתנה מוחלטת היא, כגון הני דכתבין מתנה חלוטה, א"נ מתנת עלמין, א"נ כגון הני דכתבין דלא למהדר ביה לעלם, מוכחא מילתא דלאו אדעתא דמהדר בה הוא דכתבינהו, הילכך אי גליא דעתא בפירוש מעיקרא בעידנא דכתבינהו לנכסיה דמשום דקא בעיא לאינסובי הוא דקא כתבה להי, כי נתאלמנה או נתגרשה מציא הדרא בה, ואי לא גליא אדעתא מעיקרא, אף ע"ג דנתאלמנה או נתגרשה לא מציא הדרה בה. והני מילי היכא דנתאלמנה או נתגרשה, אבל אם מתה תחת בעלה לא שנא הכי ולא שנא הכי קננהו מקבל מתנה כדברירנא לעיל.
אימיה דרמי בר חמא כתבתינהו לנכסה לרמי בר חמא בצפרא כתבתינהו לנכסה לרב עוקבא בר חמא אזל רב עוקבא בר חמא לקמיה דרב נחמן אוקמיה בנכסי אזל רב ששת לקמיה דרב נחמן אמר ליה מאי טעמא אוקמיה מר למר עוקבא בר חמא בנכסי א"ל משום דהדרה בה א"ל רב ששת והא שכיבא א"ל הכי אמר שמואל כל שאלו עמד חוזר [חוזר] במתנתו א"ל רב ששת אימור דאמר שמואל היכא דהדר בהו לעצמו לאחר מי אמר. כלומר אימור דאמר שמואל דכל שאלו עמד חוזר [חוזר] במתנתו ואע"ג דלא עמד, היכא דהדר בהו לעצמו, דכל מצוה מחמת מיתה דקא אמרינן דכי עמד חוזר טעמא מאי, דכי יהיב ליה אדעתא דכי חזי דצריך להו לנפשיה מצי הדר ביה הוא דקא יהיב, לא שנא עמד ולא שנא לא עמד, וכיון דהדר ביה ש"מ אסוקי אסיק אדעתיה בתר הכי דחיי ואמטול הכי הדר ביה. אבל היכא דהדר ביה מקמא למיתבינהו לאחר לא, דכי הדר ביה לאו מחמת דאסיק אדעתיה דחיי הוא כי היכי דתימא מעיקרא כי יהיב לאו אדעתא דהכי יהיב, אלא אכתי במילתיה קמייתא קאי דמצוה מחמת מיתה כדמעיקרא ולא מצי למהדר ביה. היינו טעמא דאי אסיק אדעתיה דחיי לא הוה כתיב בהו לכלהו נכסיה ואמטול הכי אם עמד חוזר. ומהאי טעמא גופיה הוא דמצי למהדר ביה אע"ג דלא עמד, דכיון דמחמת מיתה קא יהיב, לא ניחא ליה לאקנויי אלא לאחר מיתה ואפי' למאן דאמר עם גמר מיתה, מכל מקום כמא דלא מאית לא קאני, וכל כמא דלא קני מקבל מצי נותן למהדר ביה בין לעצמו בין לאחר ואע"ג דראשון ראוי ליורשו. וכן הילכתא.
אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטרא. כלומר אגודה של שטרי חובות. כי קא שכבא אמרה להוו לעמרם ברי אתו אחוה תבעוה בדינא קמיה דר"נ אמרי ליה והא לא משיך אמר להו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו. כלומר הרי הוא כאלו מסרה לו את השטר וכתבה לו שטר מסירה עליו והקנתהו לו בכתיבה ומסירה. וה"ה בשאר מילי דמקני שכיב מרע, הוה ליה כאלו מסר לו את הדבר שהקנה לו. ואם נפשך לומר דרב נחמן האי ככתובין וכמסורין דקאמר לצדדין קאמר, ככתובין מידי דבעי כתיבה כגון קרקע שנקנית בשטר, וכמסורין במידי דמקני במסירה. וגבי שטרא נמי דבעי כתיבה ומסירה ככתובין וכמסורין דמו, ואע"ג דלא אמרה ליה קני, דהא הכא דלא אמרה אלא להוו לעמרם ברי וקאמרינן דקני, דמסתמא אכולה מילתא משמע, אשטרא ואשעבודא דאית ביה, משא"כ בבריא. וטעמא דמילתא דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן, וכל היכא דקנייה לשטרא במתנת ש"מ הוה ליה כמאן דקנייה לשטרא (במתנת ש"מ הוה ליה כמאן דקנייה) ממאריה בתורת ירושה, דממילא קני ליה לשעבודא דאית ביה, דכי אקני ליה איהו וכל שעבודא דאית ביה אקני ליה.
והאי מעשה דאימיה דרב עמרם צואה מחמת מיתה הוא, א"נ במסוכן דסתמיה נמי מצוה מחמת מיתה הוא. דיקא נמי דקאמרי' כי קא שכבא, דמשמע בשעת מיתה. אבל מתנת ש"מ במקצת היכא דלא מוכחא מילתא דמצוה מחמת מיתה הוא כמתנת בריא דמיא לכל מילי, ואי מקני שטרא לא מצי מקני ליה אלא בכתיבה ומסירה, והוא דכתיב ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה. וההיא דאמרינן לעיל נמי אמר נכסי לפלניא שטרא אקני נכסי בשכיב מרע קאי, וכיון דאקני ליה כל נכסיו סתמיה מצוה מחמת מיתה הוא, ואמטול הכי מצי לאקנויי באמירה בעלמא, ואע"ג דלא א"ל קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה קני. ואפילו היכא דלא אמר לישנא דמשמע מיניה דאקני ליה נמי גופיה דממונא דכתיב בשטרא כל היכא דאיתיה כדברירנא לעיל. וכ"ש התם דכיון דאמר נכסי לפלניא ממילא אקני גופא דהלואה בשטרא כל היכא דאיתה, דקי"ל זוזי אקרו נכסי. ואי משום דליתנהו ברשותה הא קי"ל שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני. ושמעי' נמי מהאי מעשה דאימיה דרב עמרם דאפי' בראוי ליורשו לא קני באמירה אלא במתנת ש"מ, אבל בבריא לא, מדקאמר רב נחמן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו, דמשמע הא בבריא לא. וממילא שמעת דאפי' בשכיב מרע נמי דוקא בכותב כל נכסיו, א"נ במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו, אבל במתנת ש"מ במקצת לא דכמתנת בריא דמיא.
אחתיה דרב טובי בר רב מתנה בפניא כתבתינהו לנכסה לרב אחדבוי בר רב מתנה אתא לקמיה דר"נ א"ל כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו. וש"מ מיהא נמי דכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו, בין לעצמו בין לאחר, ואע"ג דראשון ראוי ליורשו. דהא הכא גבי מעשה דאחתיה דרב טובי בר מתנה ורב אחדבוי בר מתנה תרויהו אחוה הוו, וגבי מעשה דאימיה דרמי בר חמא ודמר עוקבא בר חמא תרויהו בניה הוו, ואע"ג דראשון ראוי ליורשה כי הדרא ביה מיניה ויהבא ליה לאידך אוקמנהו רבנן לנכסי בידא דבתרא. ואי קשיא לך ההיא דאמרינן התם [לעיל קכ"ט ע"ב] נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, נהי נמי דהוה ליה כמ"ד ליה לראשון נכסי לך לעולם בלא הפסק ואימלך והדר ואמר אחריך לפלוני, על כרחיך הא הדר ביה מקמא וכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו בין לעצמו בין לאחר, וכל שכן התם דאיכא למימר דמעיקרא לא איכוון לאקנויי ליה לקמא בלא הפסק. ועוד דהא אקני ליה לשני בתוך כדי דיבור מקמא, וקי"ל תוך כדי דיבור כדיבור דמי. וכי תימא שאני התם דלא הדר ביה מכל מאי דאקני ליה לקמא אלא באחריך בלחוד הוא דהדר ביה, וכיון דאכתי איתה למתנתיה דקמא קננהו בירושה ואין לאחריך במקום ראשון כלום דירושה אין לה הפסק, הא קי"ל חזרה במקצת הויא חזרה בכלהו, וה"ל כמאן דהדר ביה מכל מאי דאקני ליה לקמא, ואמאי אין לשני במקום ראשון כלום, הא קי"ל כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנה בין לעצמו בין לאחר. לא תיקשי לך, דכי אמרי' כל שלא עמד חוזר חוזר במתנתו וחזרה במקצת הויא חזרה בכולה, הני מילי היכא דמיכון למיהדר ביה ממאי דאקני ליה לקמא בכוליה, א"נ במקצת, אבל התם מעיקרא כי אמר ליה לראשון נכסי לך הוה בדעתיה למימר ואחריך לפלוני לאו חזרה הוא ודינא הוא דקני להו ראשון לנכסי לגמרי מכח ירושה. והאי דקאמר אחריך לפלוני ולא כלום הוא, דכיון דאמר נכסי לך כל ימי חייך והוי ראוי ליורשו קננהו בירושה כל ימי חייו קני להו ממילא לגמרי דירושה אין לה הפסק. ונהי דאי הוה בעי למהדר ביה ממאי דאקני ליה לראשון ולאקנויי ליה לשני מצי הדר ביה, אלא הכא מעיקרא לא איכוון איהו לאקנויי ליה לראשון מידי אלא כל ימי חייו, וכי אמר אחריך לפלוני אשתכח דלא הדר ביה ממאי דאיכוון לאקנויי ליה לראשון ולא מידי ואכתי ירושה דראשון כדקימא קיימא, מאי דמקני ליה לשני אחריו דראשון ולא כלום הוא, דכל היכא דקני להו ראשון לנכסי לאחר מיתת נותן בתורת ירושה שעה אחת קני להו לגמרי דירושה אין לה הפסק, ואיהו דקא בעי אפסוקה, הוה ליה מתנה על הכתוב שבתורה וכל המתנה על הכתוב שבתורה תנאו בטל.
אחתיה דרב דימי בר יוסף הוה לה קרנא דפרדסא כל אימת דהוה חלשה הוה מקניא ליה נהליה כי הוה קימא הוה הדרא בה זימנא חדא חלשה שלחה ליה תא קני שלח לה לא בעינא שלחה ליה תא קני כל היכא דבעית אתא שייר וקנו מינה כי קיימא אתאי לקמיה דרב נחמן, דבעיא למהדר בה, שלח ליה תא לא אתא אמר אמאי איתי הא שייר וקנו מינה שלח ליה אי לא אתית מחינא לך בסילוא דלא מבעא דמא אמר להו לסהדי היכי הוה מעשה אמרי ליה אמרה החוי דקא מיתא הך איתתא אמר להו אם כן הוה מצוה מחמת מיתה ומצוה מחמת מיתה חוזר. ואע"ג דקנו מיניה. ושמע מינה דמצוה מחמת מיתה דקיימא לן דחוזר לא תימא עד דאמר בהדיא דמצוה מחמת מיתה הוא, אלא כיון דאמר אגב ארחיה מילתא דשמע מינה דחייש דמאית מגו מרעיה מצוה מחמת מיתה הוא. ושמעינן נמי דדיאנא דאזמניה לצורבא מרבנן לדינא ולא אתא, דינא הוא לשמותיה. ודוקא בדינא דגמיר וסביר ואית ביה יראת שמים וחזי למטייה דיאנא אבני מאתיה כרב נחמן בדורו.
<h2>דף קנא:</h2>
אתמר מתנת שכיב מרע במקצת אמר רבא משמיה דרב נחמן הרי היא כמתנת בריא ובעיא קנין. הילכך אם עמד אינו חוזר. איתיביה רבא לרב נחמן שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת מאי לאו דלא קנו מיניה לא קנו מיניה אי הכי אימא סופא לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ואי דקנו מיניה אמאי לא. ופריך לעולם דקנו מיניה, ודקאמרת אמאי לא, הכי אמר שמואל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אע"פ שקנו מידו אם עמד חוזר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה וקיימא לן כרב נחמן כדבעינן למימר קמן. הילכך מתני' דקתני שייר קרקע כל שהוא מתנתו (מת)קיימת לא מתוקמא אלא בדקנו מיניה, אבל לא קנו מיניה אע"ג דמית נמי לא קני. וסופא דקתני לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת משכחת לה בין דקנו מיניה בין דלא קנו מיניה. ודוקא כשעמד, אבל מת, אי לא קנו מיניה קנה, ואי קנו מיניה ומטי שטרא לידיה דמקבל מחיים קנה, ואי לא לא קני אלא במיפה את כחו כדבעינן למימר קמן.
איתיביה רב משרשייא לרבא דאמר משמיה דרב נחמן מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין מעשה באימן של בני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנתן כבינתי לבתי והיא משנים עשר מנה ומתה וקיימו דבריה. והא כבינתי מתנה במקצת היא וקתני קיימו את דבריה, אלמא מתנת שכיב מרע במקצת באמירה בעלמא נמי מקני. ופריק התם במצוה מחמת מיתה. דאף ע"ג דשייר לא בעי קנין. וכי קאמרינן דבעי קנין היכא דלא מוכחא מילתא דמצוה מחמת מיתה הוא, דכיון דשייר שמע מינה למסמך עלויה לכי מתפח וקאי הוא דשיירה ולאו מצוה מחמת מיתה הוא, אלא אסוקי אסיק אדעתיה דחיי, וכמתנת בריא דמיא, ואמטול הכי בעי קנין. דכי תקינו רבנן במתנת שכיב מרע דקניא באמירה בעלמא, במחלק כל נכסיו דסתמיה מחמת מיתה הוא, אי נמי במצוה מחמת מיתה בפירוש, ואע"ג דשייר. אי נמי בסתמא ואע"ג דשייר, כגון דהוי מסוכן, דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב. וכולהו חד טעמא נינהו, דכיון דמצוה מחמת מיתה (קא יהיב וכולהו חד טעמא נינהו דכיון דמצוה מחמת מיתה) הוא תקינו רבנן שלא תטרף דעתו עליו, אבל היכא דלא קא יהיב מחמת מיתה הרי זה כבריא לכל דבריו, דליכא למיחש שמא תטרף דעתו עליו ולא תקינו לה רבנן לאקנויי באמירה.
איתיביה רבינא לרבא האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה תנו מנה לפלוני ומת יתנו לאחר מיתה. והא מנה במקצת הוא וקני באמירה. ופריק התם נמי במצוה מחמת מיתה. כדפרישנא. רב הונא בריה דרב יהושע אמר מצוה מחמת מיתה בעלמא במקצת היכא דלא מחלק כל נכסיו בעי קנין וכי תניא כל הני במחלק כל נכסיו, לזה מקצת ולזה מקצת. והוא דגלי אדעתיה מעיקרא דדעתיה למפלגינהו לכולהו נכסי, והתחיל מחלק והולך, תנו שדה פלונית לפלוני ובית פלוני לפלוני ותנו מנה לפלוני, דכיון דמעיקרא אדעתא דלמפלגינהו לכולהו קא נחית מחמת מיתה קא יהיב, דאי הוה מסיק אדעתא דחיי לא הוה יהיב להו לכולהו נכסי לאחריני. והני תרי פירוקי תרויהו הילכתא נינהו ואיתא להא ואיתא להא, דלא שנא מצוה מחמת מיתה במקצת ולא שנא סתם מתנת שכיב מרע במקצת במחלק כל נכסיו, לא בעו קנין, דתרוייהו מצוה מחמת מיתה נינהו. מיהו הא דקאמר רב הונא בריה דרב יהושע מצוה מחמת מיתה במקצת [בעי קנין], ליתא, דהא אסיקנא הילכתא מצוה מחמת מיתה לא בעי קנין, במאי, אי בכותב כל נכסיו מאי איריא מצוה מחמת מיתה אפי' סתמא נמי לא בעי קנין, אלא לא במקצת, ואפילו הכי כיון דמצוה מחמת מיתה הוא לא בעי קנין. ועוד דעל כרחיך כי איפסיקא הלכתא אפלוגתא דאמוראי דאפליגו בה איפסיקא, וכי פליגי במצוה מחמת מיתה במקצת הוא דפליגי.
ואסיקנא והלכתא מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ואע"ג דמית מצוה מחמת מיתה לא בעי קנין והוא דמית עמד חוזר אע"ג דקנו מיניה. ודוקא במיפה את כחו, אבל כשאין מיפה את כחו, אע"ג דמית נמי כיון דמצוה מחמת מיתה הוא וקנו מיניה, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. הילכך אי מטיא שטרא לידיה מחיים קנה והוא דמית, [ואי לא מטי שטרא לידיה מחיים] אע"ג דמית נמי לא קני כדבעינן לברורי לקמן. ושמע מינה דמתנת שכיב מרע במקצת דלאו מצוה מחמת מיתה דבעי קנין, אם עמד אינו חוזר. מדלגבי מצוה מחמת מיתה קאמר דאם עמד חוזר וגבי מתנת שכיב מרע במקצת לא קאמרינן, ותו מדקאמר מתנת ש"מ במקצת בעיא קנין ואע"ג דמית, דמשמע וכל שכן בשעמד, דאלמא אע"ג דעמד היכא דקנו מיניה מתנתו קיימת, דאי אין מתנתו קיימת, אלא בשמת, האי ואע"ג דמית, והוא דמית מיבעי ליה. תדע דבין לרבנן דאמרי משמא דרב נחמן בין לרבא אמר רב נחמן כולהו סבירא להו דאם עמד אינו חוזר. והא מתנת שכיב מרע במקצת דקאמרינן דבעיא קנין, לא תימא הני מילי למי שאינו ראוי ליורשו, כגון אחר במקום בת ובת במקום בן, אלא אפי' בראוי ליורשו כגון בן בין הבנים ובת בין הבנות וקאמר בלשון מתנה, בעי קנין. דאידי ואידי מתנה היא, ומדרבנן בעלמא הוא דקניא באמירה גרידתא שמא תטרוף דעתו כדברירנא בפירקין [לעיל קמ"ז ע"ב]. וכי תקינו רבנן במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו, כגון כותב כל נכסיו דסתמיה מצוה מחמת מיתה הוא, אבל במתנת שכיב מרע במקצת דלאו מחמת מיתה דלא שייך ביה האי טעמא לא תקינו רבנן. תדע דכי איפסיקא הילכתא במתנת שכיב מרע סתמא איפסיקא, ומשמע בין למי שראוי ליורשו בין למי שאין ראוי ליורשו, כל היכא דאמר בלשון מתנה חד דינא הוא.
ומעשה דאימיה דרב עמרם חסידא דהוה לה מלוגא דשטרי וכי קא שכבה אמרה להוו לעמרם ברי ואמר רב נחמן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו, דשמעת מינה דאע"ג דלא אמר בלשון ירושה ולא אקני אלא מקצת קני באמירה בעלמא, שאני התם דמסוכנת הואי, דכי קא שכבה הוא דאמרה הכין, ומסוכן כמצוה מחמת מיתה דמי, וכי האי גוונא לא מיבעיא היכא דאמר לישנא סתמא דמשמע נמי לשון ירושה, דלגבי מי שראוי ליורשו לשון ירושה משמע, ומדאורייתא נמי קני באמירה בעלמא, אלא [אפילו] דפריש לשון מתנה קני בתקנתא דרבנן. אבל במתנת שכיב מרע במקצת דעלמא דלאו מצוה מחמת מיתה, אפי' למי שראוי ליורשו נמי כמתנת בריא דמיא לכל מילי, ולא קניא אלא באנפי דקנו בבריא ובלישנא דקנו בבריא, הילכך אפילו בראוי ליורשו לא משכחת לה דקני אלא בדפריש בה לשון מתנה. אבל היכא דלא אמר אלא בלשון ירושה, כיון דשייר ולא אתברר דמצוה מחמת מיתה הוא, לא שנא קנו מיניה ולא שנא לא קנו מיניה לא קני, לא מדאורייתא ולא מדרבנן. מדאורייתא לא, דסתם מתנת שכיב מרע במקצת כיון דשייר לאו מחמת מיתה קא יהיב אלא כמתנת בריא דמיא, דכי שייר למסמך עליהו הוא דשייר ואמטול הכי בעיא קנין ואם עמד אינו חוזר. וכי היכי דלגבי לשון מתנה בריא דמי לגבי לשון ירושה נמי כבריא דאמי דחד טעמא נינהו, דאפילו בבריא נמי אשכחן לשון ירושה דלאו מחמת מיתה, מידי דהוה אכתובת בנין דכרין דקא מתני בשעת נישואין וקא מפיק לה בלשון ירתון. וכיון דכבריא דאמי אפילו למי שראוי ליורשו נמי לא מצי לאקנויי מדאורייתא, לא באמירה בעלמא ולא על ידי קנין. באמירה בעלמא לא דהא ברירנא דבבריא לא סבירא לן כרבי יוחנן בן ברוקא, והוא הדין בסתם שכיב מרע ששייר דכבריא דאמי. ועל ידי קנין נמי לא, דכיון דבלשון ירושה הוא דקאמר לא משמע מחיים כלל לא גופא ולא פירא דאין ירושה מחיים, ולא מהני קנין לאקנויי לאחר מיתה דכבר חיילא עליה ירושה דאורייתא. מידי דהוה אכותב נכסיו לבנו לאחר מותו כדברירנא התם. ואי נמי איכוון לאקנויי ליה גופא מחיים, כיון דבלשון ירושה קא מקני ואין ירושה מחיים כלל, מתנה על הכתוב שבתורה הוא. ומדרבנן נמי לא, דכי תקון רבנן במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו שלא תטרוף דעתו עליו, אבל בבריא וכיוצא בו לא תקון רבנן. ואע"ג דקני גבי כתובת בנין דכרין, תנאי ב"ד שאני.
ומאי שנא משכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני, דקיימא לן דאי מטי שטרא לידיה מחיים קנה לאחר מיתה כדברירנא בפרק יש נוחלין [לעיל קל"ה ע"ב], התם במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו, וכי קני באמירה בעלמא הוא דקני, ושטר כתנאה בעלמא הוא כדברירנא התם, אבל מתנת שכיב מרע במקצת דלאו מחמת מיתה, כיון דבעיא קנין, כל היכא דלא מקני אלא לאחר מיתה לא מהני בה קנין ולא מידי. והני מילי דלא אמר אלא לשון ירושה, אבל היכא דאמר לשון מתנה ולשון ירושה, איכא לפלוגי. דאי תרוייהו באדם אחד ושדה אחת מהני בה קנין למקנא בלשון מתנה וחשבינן ליה ללשון ירושה כמאן דליתיה. ואי אמר לשון ירושה לחד ולשון מתנה לחד, אפילו בשדה אחת ושני בני אדם, אי נמי אדם אחד ושתי שדות חדא בירושה וחדא במתנה, לא מהני לשון מתנה אלא לההוא דאקני ליה בלשון מתנה ובההיא שדה דאמר בה לשון מתנה, והאיך גברא או הך שדה דלא אמר בהו אלא לשון ירושה לא מהני בהו קנין. דכי תנן [לעיל קכ"ו ע"ב] כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין, וקימא לן דאפי' בשתי שדות ושני בני אדם לזה בירושה ולזה במתנה היכא דאקני להו בתוך כדי דיבור דהדדי מהניא לשון מתנה דחד להקנאה דאידך למהוי כמאן דאקני להו לתרויהו בלשון מתנה, הני מילי בשכיב מרע, דמהני ביה לשון מתנה כל דהוא אע"ג דלא מהני בבריא כדברירנא בפירקין [לעיל קמ"ח ע"ב] גבי שמעתא דיטול יזכה, אבל בבריא לא מהני ביה אלא לישנא ברירא דמוכח דלשון מתנה הוא, [ו]כ"ש דלא מהני ביה לשון מתנה משדה לשדה ולא מגברא לגברא כדברירנא התם.
ואע"ג דכי אפסיקא הילכתא התם דתוך כדי דיבור כדבור דאמי לבד מע"ז וקידושין בכל התורה כולה איפסיקא, הני מילי למחשבינהו להנהו תרי לישני כמאן דאתמרו בחדא שעתא בהדי הדדי, דסוגיין בכל דוכתא דקי"ל דתוך כדי דיבור כדיבור דמי הכי משמע, וכי איפסיקא הילכתא נמי לענין לשון ירושה ולשון מתנה דתוך כדי דיבור כדיבור דמי להאי ענינא איפסיקא, אבל לענין מחשבינהי לתרויהו כלשון מתנה מילתא באפי נפשה היא, ולא אשכחן האי דינא אלא בש"מ דמצוה מחמת מיתה וכיוצא בו. והאי דתלי לה סוגיא דגמרא בדינא דתכ"ד כדיבור דאמי, לאו למימרא דכל היכא דסבירא לן דתוך כדי דיבור כדיבור דמי הכין דיניה, אלא למימרא דכל היכא דבעלמא סבירא לן כדבור דאמי, הכא גבי ש"מ חשבינן ליה כמאן דאקני להו לתרויהו בלשון מתנה. אבל בבריא היכא דאקני להו בתוך כדי דיבור דהדדי נמי כל חד מיניהו באנפי נפשיה קאי ובההוא לישנא דאקני ליה הוא דדיינינן ליה. וההיא דאמרינן התם גבי תקנתא דכתובת בנין דכרין הוה לזה במתנה ולזה בירושה וכל לזה במתנה ולזה בירושה אפילו רבנן מודו, דשמעת מינה דכי האי גוונא אפילו בבריא נמי מהני לשוויינהו לתרויהו לשון מתנה, תנאי ב"ד שאני כדברירנא התם בדוכתה.
<h2>דף קנב.</h2>
איתמר מתנת ש"מ שכתוב בה קנין, ובכותב כל נכסיו קאי, א"נ במצוה מחמת מיתה, רב אמר ארכביה אתרי ריכשי הרי היא כמתנת בריא דאם עמד אינו חוזר והרי היא כמתנת ש"מ שאם אמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ושמואל אמר לא ידענא מאי אדון בה חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. דכיון דהוה סגיא ליה לאקנויי באמירה בעלמא ואיכפל לאקנויי בקנין, למכתב ליה שטרא קא בעי, דסתם קנין לכתיבה עומד, וחיישינן דילמא לא איכוון לאקנויי ליה אלא בהאי שטרא ואין שטר קונה לאחר מיתה, דהא נפלי להו נכסי קמי יתמי מקמי דלמטי שטרא לידיה דמקבל מתנה. וקי"ל כשמואל בדיניה. ודוקא בשאין מיפה את כחו, אבל במיפה את כחו קנה. והוא דמית נותן מגו מרעיה כדבענן למימר קמן. ואי מטי שטרא לידיה מחיי דנותן אפילו בשאין מיפה את כחו נמי קנה. והוא דמית מגו מרעיה כדברירנא בפרק יש נוחלין [לעיל קל"ה ע"ב].
שלח רבין משמיה דרבי אבהו הוו יודעין ששלח רבי אלעזר לגולה משום רבינו רב שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין. ואוקימנא במיפה את כחו. כגון דאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, דגלי אדעתיה דלאו בשטרא קא מיכוון לאקנויי ליה אלא באמירה, ושטרא ליפות כוחו הוא דקא בעי, דאימור דייתיקי אחריתי כתב מקמי הכין לאחרינא, ואמטול הכי קא בעי דלכתבוה להאי בתריתא, כי היכי דלתברר בתוך הזמן הכתוב בה דבתרייתא היא ותבטל קמיתא מקמי האי בתריתא כדרב דימי דאמר דייתיקי מבטלת דיתיקי. אבל היכא דאמר כתבו סתמא ומת אין כותבין ונותנין חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. וקיימא לן כשמואל בדיני. ושמעינן מינה דאי מטי לידיה מחיי נותן קנה, כדברירנא בפרק יש נוחלין [קל"ה ע"ב].
והאמר רב יהודה אמר שמואל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אע"פ שקנו מידו אם עמד חוזר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה. טעמא דעמד, הא מת קנה, ואע"ג דקנו מיניה. היכי דאמי, אילימא דמסר ליה שטרא מחיים, מאי אע"פ שקנו מידו, כיון דבשטר לא קנה ממילא ידענא דבקנין נמי לא קנה. אלא לאו דלא מסר ליה שטרא מחיים, וכי מת מיהת קנה. ואוקימנא במיפה את כחו. אבל בשאין מיפה את כחו ומת קודם מסירת השטר לא קנה, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. היכי דאמי מיפה את כחו אמר רב חסדא כגון דכתיב ביה וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא. דגלי אדעתיה דלא לאקנויי ליה בשטרא קא מיכוון, דהא עיקר קנין דקנו מיניה מוסף על גופא דמתנתא הוה, דאלמא עיקר מתנתא מיקנא הוה קניא וקימא, אלא ליפות כחו קא מיכוון, דלכתבוה לתפקידתיה מזמן הקנאה דסתם קנין לכתיבה עומד, כי היכי לברורי דבתרייתא היא ותבטל קמייתא מקמה.
<h2>דף קנב:</h2>
פשיטא כתב כל נכסיו לזה וחזר וכתב לזה היינו דכי אתא רב דימי אמר דיתיקי אחרונה מבטלת דיתיקי ראשונה. כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה מאי רב אמר ראשון קנה הרי היא כמתנת בריא ושמואל אמר שני קנה הרי היא כמתנת שכיב מרע. וקי"ל כשמואל בדיני. ודוקא בכותב כל נכסיו, דהויא לה כש"מ שכתב כל נכסיו וקנו מידו דיכיל למהדר ביה, אבל מתנת ש"מ במקצת היכא דכתב וזיכה לראשון קנה ולא מצי למהדר ביה, דהויא לה כמתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר, דזיכוי כקנין דמי. דאי ס"ד זיכוי לאו כקנין דאמי והכא במתנת ש"מ במקצת קא מיירי, אי הכי שני מיהת אמאי קנה הא קי"ל דמתנת ש"מ במקצת בעיא קנין. אלא לאו ש"מ דלא קאמר שמואל שני קנה אלא בשכתב כל נכסיו, אי נמי במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו. ברם צריך את למידע דהאי כתב לזה וכתב לזה דקאמרינן דיתיקי מבטלת דיתיקי, אם תמצי לומר בכותב בכתב ידו קאי ולא פקיד באמירה כלל, דוקא שכתב לזה ומסר לו את השטר, וחזר וכתב לזה ומסר לו את השטר, אבל לא מסר לו את השטר לא קנה. דבהדיא תנן [לעיל קל"ה ע"ב] מי שמת ונמצאת דיתיקי קשורה לו על יריכו הרי זו אינה כלום. ואי בשאמר לעדים כתובו קאי וכתבו וחתמו, אי במיפה את כחו דאמר לוה אף כתובו וחתומו והבו ליה, משכחת לה בין דמסר ליה שטרא בין דלא מסר ליה שטרא, דאי בסתמא לא משכחת לה אלא בדמסריה לשטרא נהליה מחיים, דאי לא מסר בתרא נמי אמאי קנה ליחוש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. וממילא שמעת דהאי כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה דקאמרי' דשני קנה לדברי הכל אפי' בשמסר לו את השטר לראשון קנה.
הילכך על כרחיך האי כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה דאיפליגו בה רב ושמואל לאו בשזיכה לו את השטר על ידי אחר מיירי, דא"כ בהא לימא רב ראשון קנה, השתא היכא דמסריה לשטרא למקבל מתנה גופיה מודי רב דשני קנה, היכא דזיכה לו את השטר על ידי אחר לא כל שכן. אלא על כרחיך האי כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה דקאמרי' דזכי ליה בנכסים על ידי אחר עסיקינן, דאמר ליה לאחר זכי בהאי נכסי לפלניא ואזל ואחזיק בהו. ואי אית בהו מטלטלי משכחת לה כגון דא"ל קני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ואזל ואחזיק במקרקעי, דקני מטלטלי אגב מקרקעי, וחזר וכתב וזיכה לזה כדרך שזיכה לראשון. ובשטר שאין בו קנין עסיקינן, דאי אית ביה קנין הו"ל קנין וזיכוי ולא מצי למהדר ביה מקמה. אלא הכא בשטר שאין בו קנין עסיקינן, כגון שכתב לזה ומסר לו את השטר וזיכה לו בנכסים, וחזר וכתב לזה ומסר לו את השטר וזיכה לו בנכסים. רב אמר ראשון קנה, כיון דזכי ליה הויא לה כמתנת בריא. ושמואל אמר שני קנה, בידוע שלא היה זיכוי אלא מחמת מיתה, ומצוה מחמת מיתה חוזר, מידי דהוה אמצוה מחמת מיתה היכא דקנו מיניה. והיינו טעמא דמצי למהדר ביה אע"ג דעבד מילתא יתירתא דקנו מיניה א"נ דזכי ליה, דאיכא למימר גבי זיכוי דלא הוה ידע האי גברא דהוה יכיל לאקנויי באמירה גרידתא ואמטול הכי לא איכוון לאקנויי ליה אלא בזיכוי. וגבי קנין דליכא למימר הכי, דהא אוקימנא במיפה את כחו דכתיב בה וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא, דמשמע דמידע הוה ידע דבלא קנין נמי הוה קני, איכא למימר דכי איכוון למקנא מיניה כי היכי דלכתבה לתפקדתיה מזמן הקנאה כי היכי לברורי דבתריתא היא כדברירנא לעיל, ואשתכח דלאו למילתא יתירתא איכוון, ואמירה לאו מילתא יתירתא היא דאי איפשר לזיכוי או לקנין בלא אמירה ושטרא נמי לראיה בעלמא הוא דכתביה ולאו מילתא יתירתא היא. אלא ודאי היכא דקנו מיניה וזכי ליה מוכחא מילתא דלא איכוון בתרויהו אלא לאקנויי ליה ומקניא ליה בחד מיניהו ואיכפל לאקנויי ליה בתרויהי, בריא הוא דאיכון, כי הא דשלחו ליה מכי רב לשמואל.
שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו קנו מידו מהו. ו[א]כתב וזכה לזה וכתב וזכה לזה קאי, דאיירי בה ואתי, ד(א)שמעינן ליה לשמואל דקאמר שני קני, ועלה הוא דשלחו ליה מבי רב לשמואל, קנו מידו מהו. כלומר קנו מידו לראשון, שכתב וזיכה לו, מהו. שלח להו אין לאחר קנין כלום. ולא מצי למהדר ביה בין לאחר בין לעצמו. ודוקא בכותב כל נכסיו לאחר א"נ במחלק כל נכסיו, דאי במתנת שכיב מרע במקצת, אע"ג דזכי ליה בלא קנין א"נ קנו מיניה בלא זיכוי קני, דקי"ל מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ואם עמד אינו חוזר. הילכך לא מיתוקמא אלא בכותב כל נכסיו או במחלק כל נכסיו. והוא דאיכא זיכוי לבד מקנין, חדא דהא אכתב וזיכה לזה קימינן, ועוד דאי בקנין גרידא בלא זיכוי קאמר, קשיא דשמואל אדשמואל, הכא אמר שמואל דלא יכלי למהדר ביה, והתם [קנ"ב ע"א] אמר שמואל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אע"פ שקנו מידו אם עמד חוזר. אלא לאו שמע מינה שאני הכא דאיכא תרתי קנין וזיכוי לבד מכתיבה. דבשלמא גבי אמירה ושטרא לאו מילתא יתירתא נינהו, וכי אצטריך להו משום דלא אפשר לאקנויי בחד מאנפי הקנאה אלא על ידי אמירה, ושטרא נמי כי אצטריך ליה לראיה בעלמא, אלא קנין וזיכוי (לימא) [למה] ליה, תסגי ליה בחד מיניהו. אלא להכי טרח ועבד תרתי מילי לגלויי אדעתיה דלמתנה גמורה קא מיכוון כי היכי דלא להדר בה.
ולא תימא הני מילי בכותב כל נכסיו א"נ במחלק כל נכסיו ולא גלי אדעתיה דמצוה מחמת מיתה, [אבל אי גלי אדעתיה דמצוה מחמת מיתה הואי] לא שנא שייר ולא שנא לא שייר כיון דגלי אדעתיה דמחמת מיתה קא יהיב אע"ג דאיכא קנין וזיכוי נמי נמי הדר ביה, אלא אפי' במצוה מחמת מיתה היכא דזיכה וקנו מיניה לא מצי הדר ביה. דהא כותב כל נכסיו כמצוה מחמת מיתה דמי לכל מילי, בין לענין אקנויי באמירה בין לענין מהדר ביה, ואע"ג דקנו מיניה, ומדחזינן גבי כותב כל נכסיו דכי זיכה וקנו מיניה לא מצי למהדר ביה, גבי מצוה מחמת מיתה נמי כי איכא זיכוי וקנין נמי אע"ג דעמד אינו חוזר. תדע דגבי מצוה מחמת מיתה איכא למיחש ביה למתנת בריא טפי מסתמיה דכותב כל נכסיו, דהא כותב כל נכסיו לכולי עלמא לא בעי קנין, ואלו מצוה מחמת מיתה במקצת פליגי ביה, דרבא סבר לא בעי קנין ורב הונא בריה דרב יהושע סבר בעי קנין. ואע"ג דליתיה לדרב הונא בריה דרב יהושע בהא, (בכל) [מכל] מקום שמעינן מינה דגבי מתנת שכיב מרע כל היכא דאיכא למיחש למתנת בריא טפי איכא למיחש במצוה מחמת מיתה מדאיכא למיחש בסתם כותב כל נכסיו. וממילא שמעת דכיון דבכותב כל נכסיו בו איכא וזיכוי אינו חוזר דהויא לה כמתנת בריא, גבי מצוה מחמת מיתה נמי אינו חוזר בין שייר בין לא שייר. אלא מיהו ה"מ במצוה מחמת מיתה דמוכחא מילתא מכלל מימרי במילי דעלמא דמצוה מחמת מיתה הוא, כגון ההיא דאמרה ווי דקא מיתה ההיא איתתא, דאיכא למימר מיחש בעלמא הוא דחיישה לנפשה, מיהו כי קא יהבה לאו מחמת מיתה קא יהבה. אבל היכא דפריש בעידן מתנה ואמר מחמת מיתה קא מפקידנא, אפי' הקנה בכולהו אנפי הקנאות יכול לחזור בו, דלא שבקינן מאי דקאמר בהדיא וסמכינן אאומדן דעתא בעלמא. ועוד דלא גרע מההוא (דזיבנהו) [דזבנינהו] לנכסיה אדעתא דמיסק לארעא דישראל [קידושין נ' ע"ב] דכי איתניס ולא סליק הדרי זביני, וההוא דאמר נמי [לעיל קמ"ז ע"א] דומה שיש לו בן ועכשיו שאין לו בן נכסיו לפלוני ונמצא שיש לו בן דבטלה מתנתו, הכא נמי כיון דפריש דמחמת מיתה קא מפקיד ועמד מצי הדר ביה, וכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו כדפרישנא טעמא בדוכתה.
<h2>דף קנג.</h2>
ההיא דכתבינהו לכולה נכסה על ידי זיכוי וקנו מינה, כי קימא בעיא למהדר בה, אתאי לקמיה דרב הונא אמר לה מאי אעביד לך דלא אקנית כדמקנו אינשי. דשמעת מינה דהיכא דזיכה וקנו מידו אפילו בכותב כל נכסיו לא מצי למהדר ביה.
ההוא דהוה כתיב בה בחיים ובמות. ומתנת שכיב מרע הואי, והוה כתיב בה אידך פלניא אמר לנא נכסי לפלניא בחיים ובמות. רב אמר הרי היא כמתנת ש"מ. דאם עמד חוזר, דכיון דכתיב בה במות לאחר מיתה קאמר והאי דכתיב בה בחיים סימני דחיי בעלמא. ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא דלא מצי למהדר ביה, דכיון דכתיב בה בחיים מחיים קאמר דלא תהוי כמתנת ש"מ דלא קניא אלא לאחר מיתה, דכי מקני ליה מהשתא דקאי בחיים מקני ליה, והאי דכתיב בה במות כמאן דאמר מעתה ועד עולם. דהכי משמע בחיים ובמות, בין בחיי נותן בין לאחר מותו.
אמרי נהרדעי הילכתא כותיה דרב. ורב נחמן עבד עובדא כותיה דרב. אמר רבא ואי כתיב בה מחיים משמע דלא תהוי כמתנת שכיב מרע דלא קניא אלא לאחר מיתה [אלא] כמתנת בריא דקניא מחיים. אמר אמימר לית הילכתא כותיה דרבא א"ל רב אשי פשיטא דהא אמרי נהרדעי הילכתא כותיה דרב. דאלים לה לישנא דבמות למדחא לישנא דבחיים ולאוקמי לסימנא בחיי בעלמא, וכי היכי דאלים למדחא לישנא (דמחיים) [דבחיים] הכי אלים למידחא לישנא דמחיים. ואהדר ליה אמימר מהו דתימא מחיים מודי רב, כדפרישנא לטעמא דרבא, קמ"ל דלא, כדפרישנא לטעמיה דרב אשי. ואע"ג דעבד רבא עובדא כשמעתיה לית הלכתא כוותיה, דהא דחייה אמימר, ורב אשי נמי כאמימר סבירא ליה. וקי"ל כאמימר ורב אשי דבתראי נינהו. וכ"ש הכא דהוה ליה רבא יחיד לגביהו ויחיד ורבים הלכה כרבים.
ואע"ג דליתה להא דרבא שמע מינה דהאי עובדא דאפליגו בה רב ושמואל על ידי זיכוי הוה, אי נמי ע"י קנין במיפה את כחו, וכי איפליגו לענין אם עמד חוזר פליגי. אי נמי היכא דהדר ביה בפירוש מגו מרעיה, ואע"ג דלא עמד. דאי ס"ד בדלא זכי ליה ולא קנו מיניה (ול"פ) [וכי פליגי] אי בעי קנין ואי לא בעי קנין פליגי, דלרב דאמר הרי היא כמתנת שכיב מרע היכא דמית קנה ולשמואל דאמר הרי היא כמתנת בריא אע"ג דמית נמי כיון דלא קנו מיניה ולא זכי ליה לא קני ובשטר נמי לא קני דסתמא הואי דאיכא למיחש בה למתנה טמירתא, אי הכי דקאמר רבא אי כתיב בה מחיים קנה, לא קנה מיבעי ליה, דהא לא קנו מיניה.
אלא לאו ש"מ דהאי עובדא דאיפליגו ביה רב ושמואל על ידי קנין או זיכוי הוה, וכי פליגי בחזרה פליגי, דרב דייק במות ושמואל דייק בחיים כדפרישנא. ולפום הנך טעמא דכל חד מיניהו משכחת לה לפלוגתייהו בין בכותב כל נכסיו בין בדשייר. ואידי ואידי בדלא פריש אי מחמת מיתה קא יהיב ואי מעכשיו ולעולם קא יהיב. דאי פריש דמחמת מיתה קא יהיב דכולי עלמא אם עמד חוזר, ואי פריש דמעכשיו קא יהיב דכולי עלמא אפילו עמד אינו חוזר כדבענן לברורי לקמן. אלא השתא דכתיב בה בחיים ובמות בהא פליגי, דלטעמא דרב אלים ליה לישנא דבמות לשוויה מצוה מחמת מיתה, ואפי' שייר וקנו מיניה, דלא גרע מההיא דאמרה ווי דקא מיתה ההיא איתתא, דאע"ג דשייר וקנו מינה שויוה רבנן כמצוה מחמת מיתה, וכל שכן האי דפריש בעיקר מתנתיה דכי קא יהיב במות קא יהיב. ואע"ג דכתיב בה בחיים א"נ מחיים, כיון דאיכא למימר דסימנא לחיי קאמר אלישנא דבמות סמכינן, דאי לאו דמחמת מיתה קא יהיב למה ליה לאדכורי שם מיתה במרעיה, לימא מעתה ועד עולם. תדע דהכותב כל נכסיו היכא דקנו מיניה לטעמיה דרב לענין חזרתו כמאן דשייר דמי, ואפי"ה היכא דכתיב בה בחיים ובמות סבירא ליה לרב מתנת שכיב מרע היא, וה"ה היכא דשייר, דהא תרויהו לטעמיה דרב היכא דקנו מיניה חד טעמא נינהו. ולשמואל דדייק בחיים אפילו בכותב כל נכסיו נמי מתנת בריא משוי ליה, דאלים ליה לישנא דבחיים לאוקומיה שטר מתנה אחזקיה. מיהו מחורתא דמילתא דהאי עובדא גופיה דפליגי ביה בכותב כל נכסיו הוה, דומיא דהני עובדי ושמעתתא דאיירי בהו מקמיה. ואע"ג דגבי הכותב כל נכסיו בין על ידי קנין בין על ידי זיכוי איפכא שמעינן להו, היכא דכתיב בה בחיים ובמות בתר דוקא דהאי לישנא אזלי לכל חד וחד כדאית ליה.
ושמעינן מינה דכל היכא דכתיב בה בחיים ולא כתיב בה במות, כולי עלמא מודו דאפילו בכותב כל נכסיו מחיים משמע והרי היא כמתנת בריא לכל דבריה, וכל שכן היכא דכתיב בה מחיים. תדע דהא ברירנא האי עובדא דפליגי ביה ע"י קנין או זיכוי כל היכא דלא מוכח לישנא דמצוה מחמת מיתה הוא כגון (מצוה מחמת מיתה הוא כגון) מתנת ש"מ שכתוב בה קנין, אע"ג דלא כתוב בה מחיים קאמר רב דכמתנת בריא דמיא, וכל שכן היכא דכתיב בה בחיים. ועד כאן לא פליג שמואל עליה דרב התם אלא היכא דכתיב בה בחיים, אבל היכא דלא כתיב בה בחיים אפילו שמואל מודה, דהא אפי' היכא דכתיב בה בחיים ובמות קאמר דכמתנת בריא דמיא, וכ"ש היכא דכתיב בה בחיים לחודיה. ועד כאן לא פליג רב עליה דשמואל בהאי עובדא אלא משום דכתיב בה נמי במות כדקאמר טעמא בהדיא כיון דכתיב בה במות לאחר מיתה, משמע מכלל דהיכא דלא כתיב בה אלא בחיים אפי' רב מודה דכמתנת בריא היא, וכ"ש היכא דאמר מחיים. וכ"ש היכא דאמר מעכשיו א"נ מהיום ומאי דדמי ליה דבריר לישנא טפי, דאפי' א"ל במות מתנת בריא היא לכל דבר. דעד כאן לא קאמר רב אלא גבי בחיים וה"ה למחיים דאיכא למימר סימנא לחיי קאמר, דאי אמר מעכשיו או מהיום מודי רב דאע"ג דכתיב בה במות נמי מתנת בריא היא.
אלא דגבי מצוה מחמת מיתה איכא לפלוגיה, דאי לא פריש בהדיא בעיקר מתנתיה דמחמת מיתה קא יהיב אלא מחמת דשמעינן ליה דקאמר מילי דמוכחי עלויה דמצוה מחמת מיתה הוא, כגון ההיא דהוה אמרה ווי לה דקא מיתה ההיא איתתא, אי נמי במסוכן דסתמיה מצוה מחמת מיתה הוא, כל כה"ג היכא דכתיב בה מעכשיו וקנו מיניה בחד מאנפי הקנאות דקנו בבריא קני מיד לגמרי, ואפי' עמד אינו חוזר. דהא עובדא דבחיים ובמות דקאמר רב הרי היא כמתנת שכיב מרע, מטעמא דאיכא לאוקומיה להאי לישנא דבחיים סימנא לחיי בעלמא הוא, דאי כתב בה מעכשיו אע"ג דכתיב בה נמי במות מודה רב דמתנת בריא היא, דמוכחא מילתא דכי כתיב בה במות כמ"ד מעתה ועד עולם. אבל היכא דפריש בעיקר מתנתיה דמצוה מחמת מיתה הוא, אע"ג דאמר מעכשיו וקנו מיניה הו"ל כמעכשיו אם מתי מחולי זה, דקני מעכשיו על מנת שימות מחולי זה. לפיכך אם מת מחליו זה אע"ג (דאמר מעכשיו וקנו מיניה הוה ליה כמעכשיו אם מתי מחולי זה דקני מעכשיו על מנת שימות מחולי זה לפיכך אם מת מחליו זה אע"ג) דהדר ביה בנתים קנה דהא איקיים תנאיה ואיגלאי מילתא למפרע דמשעת הקנאה קנה ואם עמד חוזר דלא איקיים תנאיה. ואע"ג דלא אמרה בלישנא (דתימה) [דתנאה], כיון דאזלינן בתר אומדן דעתיה כתנאה דמי, דלא גרע מהיכא דאמר [לעיל קמ"ז ע"א] דימה שיש לו בן ועכשיו שאין לו בן נכסיו לפלוני ונמצא שיש לו בן דבטלה מתנתו. ומההוא דזבנינהו לנכסיה אדעתא דמיסק לארץ ישראל [קידושין נ' ע"ב] הכא נמי כיון דאמר מחמת מיתה כתנאה הוי. ודוקא דפריש מחמת מיתה בעיקר מתנתיה, אבל היכא דלא פריש מחמת מיתה, אע"ג דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב, כיון דפריש דמעכשיו קא יהיב אפי' עמד אינו חוזר. דלא שבקינן הקנאה מפורשת דאקני בהדיא מעכשיו וסמכינן אאומדן דעתא בעלמא, דלא גרע קנין מעכשיו מזיכוי וקנין דלא פריש ביה מעכשיו. ואף על גב דמוכחא מילתא מאומדן דעתא דמצוה מחמת מיתה הוא לא מצי הדר ביה. וכן הלכתא.
נקטינן השתא מהני שמעתתא בענין מתנת שכיב מרע, בין למי שראוי ליורשו בן למי שאינו ראוי ליורשו, כל היכא דמוכחא מילתא דמחמת מיתה קא יהיב, לא מיבעיא היכא דפריש דמצוה מחמת מיתה היא, אלא אפילו היכא דמשמע בשעת צואה מגו מילי דמסיק אדעתיה דמית מגו מרעיה, כגון ההיא דהוה אמרה ווי דקא מיתה ההיא אתתא, כמצוה מחמת מיתה דאמי, ולא שנא שייר ולא שנא לא שייר לא בעי קנין אלא באמירה בעלמא קני. והוא דמית. ואם עמד חוזר, אע"ג דקנו מיניה. ואי לא אמר מילתא דאיכא למשמע מינה דמצוה מחמת מיתה הוא, חזינן, אי מסוכן הוא כגון שקפץ עליו [החולי] בין בתוך שלשה ימים בין לאחר שלשה ימים, אע"ג דלא אדכר שם מיתה נמי לא שנא שייר ולא שנא לא שייר מצוה מחמת מיתה הוא. ואי חולה כדרך כל הארץ הוא, שלא קפץ עליו החולי, בהא איכא לפלוגי. דאי לא שייר מידי לנפשיה, לא שנא כתב כל נכסיו לאחר ולא שנא חלק כל נכסיו לכמה בני אדם, היכא דמוכחא מילתא מעיקרא דכי נחית מעיקרא למפלגינהו לכולהו קא נחית, הני כלהו סתמיהו מצוה מחמת מיתה נינהו, דאי הוה מסיק (ד)אדעתיה דחיי לא סגייא דלא הוה משייר מידי לנפשיה. ואי שייר מידי לנפשיה מסתמא לאקנויי מהשתא קא מיכוון ולאו מחמת מיתה קא יהיב, הילכך הויא לה כמתנת בריא ואמטול הכי לא תקינו לה רבנן דליקני באמירה אלא בעי קנין ואם עמד אינו חוזר דהא כמתנת בריא דמיא. והאי דקאמרינן דבעי קנין לאו דקא בעי קנין דוקא, אלא הוא הדין לשאר אנפי הקנאה דמהנו במתנת בריא, וחד אנפא מתרי תלתא נקט. וכבר ברירנא בפרקין [לעיל קמ"ח ע"ב] דינא במחלק כל נכסיו, דאיכא לפלוגי ביה בין מחלק לנמלך, דאלו מחלק הוה ליה ככותב כל נכסיו ובכלהו כמצוה מחמת מיתה דמי, ואלו נמלך סתמיה לאו כמצוה מחמת מיתה הוא אלא באחרו' משום דבתרא הוי שיורא לכולהו. ובתרא גופיה היינו טעמא דהוי כמצוה מחמת מיתה, דלגבי בתרא ודאי כותב כל נכסיו הוא. וכבר ברירנא נמי [שם] כותב כל נכסיו אי נמי מחלק כל נכסיו היכא דלא אמר בפירוש כל נכסי, דאי מוחזק לן דלית ליה נכסי אחריני אלא הני דפליג, הוה ליה בכולהו כמצוה מחמת מיתה. והוא הדין בדלא איתחזק אי אית ליה במדינה אחרת ואי לא, אלא שהיה מחלק והולך כל נכסיו שהיו לו באותה מדינה ואמר כל נכסי אלו, שמע מינה שאין לו נכסים אלא אלו ומחלק כל נכסיו (ו)הוא וכמצוה מחמת מיתה דמי. ואי לא מיתחזק גבן דאין לו נכסים במדינה אחרת ולא אמר כל נכסי אלו, אף ע"ג דמוחזק לן דלית ליה הכא נכסי אחריני כמתנת שכיב מרע במקצת דמיא דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר.
וכולהו הני דקאמרינן דקנו באמירה בעלמא, לא אמרן דקנו אלא דאמר בלשון מתנה, אי נמי בלישנא סתמא, דלא מכרע אי לשון מתנה הוא ואי לשון ירושה הוא, כגון דאמר נכסי לפלניא, ואידי ואידי בין למי שראוי ליורשו בין למי שאין ראוי ליורשו, והוא הדין בלשון ירושה למי שראוי ליורשו. אבל היכא דאמר בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו לא קאני, ואע"ג דקנו מיניה. וכל היכא דקיימא לן דבעי קנין בין למי שראוי ליורשו בין למי שאין ראוי ליורשו (ו)לא מהני בה אלא לשון הקנאה מפורשת דקניא בבריא, אבל אי אמר בלשון ירושה אפילו למי שראוי ליורשו והוא הדין לשאר לישני דלא קנו בבריא לא קנו, ואע"ג דקנו מיניה, כדברירנא בפירקין לעיל. ברם צריך את למידע דלא שנא כותב כל נכסיו ולא שנא מחלק כל נכסיו, ולא שנא מצוה מחמת מיתה בפירוש ולא שנא מכללא, ולא שנא מסוכן דקיימא לן דכולהו מצוה מחמת מיתה נינהו ומקנו באמירה בעלמא, לא שנא למי שראוי ליורשו ולא שנא למי שאין ראוי ליורשו, ודוקא למי שהורתו ולידתו בקדושה, לא שנא הוי הנותן גר ולא שנא ישראל, אי הוי מקבל מתנה הורתו ולידתו בקדושה דראוי לירש את אביו איתיה נמי במתנת שכיב מרע דרבנן ומצי מקנין ליה באמירה בעלמא בין בראוי לירש את הנותן בין שאין ראוי לירשו. ואי ליתיה למקבל מתנה הורתו ולידתו בקדושה, שנמצא שאינו ראוי לירש את אביו, לא מצי מקני ליה באמירה בעלמא אלא למי שראוי לירשו, דכי תקינו רבנן לאקנויי באמירה בעלמא למי שאינו ראוי ליורשו דוקא למי שהורתו ולידתו בקדושה, דאיתיה בירושה לירש את אביו, אבל למי שאין הורתו ולידתו בקדושה, אי הוי אביו גר לא מצי למעקרה לנחלה מבניו ולאקנויי ליה לאבוה במתנת שכיב מרע, אפילו בלשון מתנה, משום דליתיה למקבל בירושה לירש את אביו, הילכך אי אקני ליה בקנין או בחד מאנפי הקנאה דקני בבריא קנה ואי לא לא קנה.
וכלהי הני מתניאתא דשכיב מרע דחשיבנא להו כמצוה מחמת מיתה, אם עמד חוזר, דאי הוה מסיק אדעתיה דקאי לא הוה יהיב, וכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו מתוך חליו בין לעצמו בין לאחר. מאי טעמא, דכיון דכי קא מקני אדעתא דמאית מגו מרעיה הוא דמקני, אשתכח דלא מכוון לאקנויי אלא לאחר מיתה כדקימא לן מתנת שכיב מרע לאחר גמר מיתה הוא קונה, ואמטול הכי כל כמא דלא מאית מצי למהדר ביה בין לעצמו בין לאחר. אלא מיהו לא דמיא חזרה דשעמד לחזרה מתוך חליו, דאלו חזרה דשעמד דכיון דעמד מחוליו אע"ג (דכל) [דלא] גלי אדעתיה דהדר ביה בטלה מתנתיה ממילא ואם מת ממונא דיורשיו הוי. ואלו כל כמה דלא עמד לא הויא חזרה עד דהדר ביה בפירוש ואמר לא ניחא לי בהאי מתנאתא אי נמי דמקני לה לאחר, דאי מסתמא, מתנת שכיב מרע דקניא בשמת היכי משכחת לה, וליחוש דילמא הדר ביה מקמי הכין. ומנא תימרא דכי עמד אע"ג דלא אמר מידי בטלה לה מתנתיה, דאמרינן בגיטין בפרק מי שאחזו קרדיקוס [ע"ג ע"א] שכיב מרע שניתק מחלי לחלי מתנתו מתנה, היכי דאמי, אי דהדר ביה בפירוש אפילו לא ניתק מחליו כלל מצי הדר, דכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו וכל שכן כשניתק מחלי לחלי, אלא לאו בסתמא דלא הדר ביה, וטעמא דניתק מחלי לחלי ולא עמד בנתים, הא עמד אפילו בסתמא נמי אין מתנתו מתנה. והא דאמרינן דהיכא דחזר בו מתוך חליו הויא חזרה, לא תימא הני מילי בההוא שיעורא דהדר ביה בלחוד, אלא אפילו חזרה במקצת הויא חזרה בכולהו. לפיכך אם כתב כלן לראשון ומקצתן לשני, שני קנה בדקנו מיניה ואם עמד אינו חוזר, דראשון לא קנה בין קנו מיניה בין לא קנו מיניה בין כשמת בין כשעמד, דהא הדר ביה מיניה, וחזרה במקצת הויא חזרה בכולהו, ושני קנה ההוא מקצת דאקני ליה. והוא דקנו מיניה, דכיון דהויא חזרה בכולהו ולא אקני ליה לשני מיניהו אלא מקצת, אשתכח דמאי דאקני ליה לשני מתנת שכיב מרע במקצת היא דבעיא קנין ואע"ג דמית ואם עמד אינו חוזר.
ברם צריכינן לברורי דכלהי הני מתניאתא דשכיב מרע דקאמרינן דאם עמד חוזר, לא תימא הני מילי היכא דלא אקנו אלא באמירה בעלמא, אלא אפילו קנו מידו, לא שנא בסתם הכותב כל נכסיו ולא שנא במצוה מחמת מיתה במקצת, בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה וחוזר. ואפילו כתב לו את השטר ומסרו לו וזיכה לו את הנכסים על ידי אחר בחזרה, איכא למימר דלא איכוון (אלא) לאקנויי ליה אלא בזיכוי בעלמא ושטר לראיה בעלמא הוא ולא היה זיכוי אלא מחמת מיתה וחוזר, כשמואל דאמר כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה שני קנה. והני מילי בזיכוי בלא קנין או בקנין בלא זיכוי, ואע"ג דכתב ליה שטרא, אבל היכא דאקני ליה בקנין וזיכוי כמתנת בריא דמיא ולא מצי למהדר ביה בין לעצמו בין לאחר, דאין לאחר קנין כלום, לא שנא בסתם הכותב כל נכסיו ולא שנא במצוה מחמת מיתה, ואע"ג דשייר. ודוקא במצוה מחמת מיתה דלא פריש בהדיא דמצוה מחמת מיתה הוא, אבל מחמת אומדן דעתא בעלמא דשמעיה דאמר מילי דמוכחא מילתא מינהו דמחמת חששא דמותא קא מפקיד, דלא שבקינן קנין וזיכוי דמוכחא מילתא דלמתנת בריא קא מיכוין ואזלינן בתר מילי דכדי דלא אמר להו בתורת (צואת) [צואה]. אבל היכא דפריש בהדיא דמחמת מיתה קא מפקיד, אפילו הקנה בכל מילי הקנאות שבעולם בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה ואם עמד חוזר, וכיון דאם עמד חוזר אפילו מגו מרעיה נמי חוזר. וכולהי מתניאתא דשכיב מרע נמי דקאמרינן דחוזר, דוקא היכא דלא גלי אדעתיה דלמתנה חלוטה קא מכוין, אבל היכא דגלי אדעתיה דלמתנה חלוטה קא מכוון דלא למהדר בה, אע"ג דעמד נמי לא מצי למהדר ביה. ואין צריך לומר היכא דכתיב בה מהיום, לא שנא כתיב בה מהיום ולעולם דקני גופא ופירא מהיום, ולא שנא כתיב בה מהיום ולאחר מיתה דקני גופא מהיום ופירא לאחר מיתה, בכולהו אע"ג דהוי מסוכן ואדכר נמי חששא דמותא וכתב כל נכסיו, לאו מצוה מחמת מיתה [הוא], דכולהו הני אומדן דעתא בעלמא הוא ולא שבקינן הקנאה בהדיא וסמכינן (האומדן) [אאומדן] דעתא בעלמא, אלא הכל לפי מה שפירש בשעת הקנאתו. הלכך כמתנת בריא דמיא דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר.
תדע דלא גרע קנין דפריש ביה מעכשיו מזיכוי וקנין דלא פריש ביה מעכשיו, דאפילו היכא דמוכחא מילתא מאומדן דעתא דמצוה מחמת מיתה הוא דקא יהיב, הא פריש דמחמת מיתה קא יהיב, ולא גרע מהיכא דאמר דימה שיש לו בן ועכשיו שאין לו בן נכסיו לפלוני ונמצא שיש לו בן דבטלה מתנתיה, ומההוא דזבנינהו לנכסיה אדעתא דמיסק לארעא דישראל, הכא נמי כיון דאמר מחמת מיתה תנאי הוי. הילכך אע"ג דאמר נמי מהיום נעשה כאומר מהיום אם מתי מחלי זה דאם עמד חוזר, אבל אם מת מחלי זה אף ע"ג דהדר ביה ביני ביני לא הויא חזרה דהא מהיום אם מתי מחולי זה קאמר ליה, וכיון דמית מחליו אגלאי מילתא למפרע דמהיום אקני ליה. ולא דמי למצוה מחמת מיתה גרידא, דאלו התם לא מיכוון לאקנויי ליה אלא לאחר מיתה, ואמטול הכי כל כמא דלא מאית מצי למהדר ביה, ואלו הכא מהיום קא מקני ליה והאי דקאמר אם מתי תנאה בעלמא הוא, הילכך אם עמד חוזר דהא לא אתקיים תנאיה, ואם מת עד שלא עמד איקיים תנאיה ואגלאי מילתא למפרע דמעיקרא משעת הקנאה קנייה מקבל מתנה לממונא קנין גמור.
והוא הדין היכא דמסריה לממונא למקבל מתנה מחיים מחמת מיתה, אע"ג דלא אמר ליה מהיום כמאן דאמר מהיום אם מתי דמי. ולא תימא דוקא עד דמסר ליה למקבל, אלא אפילו מסריה לאחר לאמטויי למקבל, כיון דאפקיה לממונא מתותי ידי[ה] גלי אדעתיה דניחא ליה לאקנויי ליה מהשתא מחמת מיתה. ואפי' מת מקבל בחיי נותן ואחר כך מת נותן, כיון דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות קנו ויחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו. ואף ע"ג דקימא לן הולך לאו כזכה, הני מילי בבריא, אבל בשכיב מרע הולך נמי כזכה דמי וכמאן דמטיא לידא דמקבל לאלתר דמי. והיינו דתניא בפרק קמא דגיטין [י"ד ע"ב] הולך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו יחזרו ליורש ואף שנשתלחו לו, ואוקימנא בשכיב מרע ובדאיתיה למקבל מחיים בשעת מתן מעות, ואע"ג דמית מקבל בחיי נותן כדברירנא התם. ואי לא כתב בה מהיום ולא כתב נמי מחמת מיתה מיהו כתב בה מחיים ובמות אפי' כתיב בה מחיים לאו כמהיום דאמי, אלא הרי היא כמתנת שכיב מרע וחוזר בין כשעמד בנן מתוך חליו דקימא לן כרב. ולא תימא הני מילי במתנת שכיב מרע בכותב כל נכסיו וכיוצא בו דסתמיה מצוה מחמת מיתה הוא, אלא אפילו מתנת שכיב מרע במקצת כיון דכתיב בה במות לאחר מיתה קאמר, ופלוגתא דרב ושמואל אפילו במתנת שכיב מרע במקצת מיתוקמא כדברירנא בדוכתא.
ברם צריך את למידע דכלהי הני מתניאתא דשכיב מרע דהויאן כמצוה מחמת מיתה ומקנו באמירה בעלמא, הני מילי היכא דליכא למיחש דלא גמר להקנותו אלא בשטר, אבל היכא דאיכא למיחש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, כגון דאמר כתובו ואין צריך לומר היכא דכתביה איהו לשטרא, ואפילו לא אמר כתבו ותנו לו ולא כתביה איהו נמי לשטרא, אלא דקנו מיניה בחליפין סתמא, כיון דהוה יכיל לאקנויי ליה באמירה גרידתא וטרח למכתב ליה שטרא אי נמי למקנא מיניה, משום דלא גמר להקנותו אלא בשטר, דסתם קנין לכתיבה עומד. הילכך אי מטי שטרא לידיה דמקבל מתנה מחיי נותן, חזינן, אי (מוחא) [מוכחא] מילתא דליפות כחו קא מיכוון, כגון דאתברר דכתב מעיקרא מתנתא אחריתי לאחרינא, אמרינן להכי אמר להו למכתבה להאי בתרייתא אי נמי קנו מיניה דסתם קנין לכתיבה עומד, כי היכי לברורי דבתריתא היא ותבטל לקמיתא מקמי בתריתא, כדרב דימי דאמר [לעיל קנ"ב ע"ב] דייתיקי מבטלת דייתיקי וכדברירנא בפרק יש נוחלין [לעיל קל"ב ע"ב], הילכך אע"ג דלא מטי שטרא לידיה דמקבל מתנה מחיי נותן נמי קני. ואי לא אתברר לן דיהב מתנאתא אחריתי מעיקרא מגו מרעיה לאיניש אחרינא מקמי האי, חזינן, אי גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאכוון כגון דאמר להו לסהדי אף כתובו וחתומו והבו ליה דמשמע דלאו בכתיבה קא מקני ליה אלא באמירה גרידתא קא מקני להו לאקנויי ליה, אם כן לימא כתובו וחתומו והבו ליה ותו לא, מאי אף כתובו, אלא מדקאמר להו אף כתובו וחתומו ש"מ דלאו בכתיבה קא מקני ליה אלא באמירה גרידתא קא מקני ליה, וכתיבה מילתא יתירתא היא וליפות כחו קא מכוין למכתב ליה שטרא לראיה בעלמא.
והוא הדין גבי קנין היכא דכתבי סהדי וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דגלי אדעתיה דלאו בשטרא קא בעי לאקנויי ליה אלא לטפויי מילתא אצטריך דלכתבו ליה לשטרא לראיה בעלמא. הילכך כי האי גוונא נמי אע"ג דלא מטי שטרא לידיה מחיי נותן קני ואפי' לא כתבוה לשטרא מחיי נותן נמי דינא הוא דכתבי ליה שטרא לאחר מיתת נותן ויהבי ליה, כדאמרינן בהדייא [לעיל קל"ה ע"ב] הלכה כותבין ונותנין ואוקימנא במיפה את כחו. ואי לא אתברר דיהיב מתנאתא אחריתי מגו מרעיה לאיניש אחרינא מקמי האי ולא אמר נמי לישנא דמשמע מינה דליפות כחו קא מכוון ולאו לאקנויי ליה בשטרא, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, ואע"ג דכתבוה לשטרא מחיים ולא אספיקו למתביה למקבל מתנה אלא לאחר מיתת נותן, לא קנה, דאין שטר לאחר מיתה. אלא מיהו הני מילי בכותב כל נכסיו אי נמי במחלק כל נכסיו אי נמי במסוכן ואע"ג דשייר, אי נמי בשכיב מרע בעלמא היכא דגלי אדעתיה דמצוה מחמת מיתה הוא ואע"ג דשייר, דכולהו הני מצי לאקנויי באמירה בעלמא ואמטול הכי כי אמר כתבו אי נמי טרח למיקנא מיניה חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. אבל מתנת שכיב מרע במקצת דלאו מצוה מחמת מיתה, כיון דעיקר הקנאה דידיה בקנין היא אע"ג דלא כתיב בה נמי וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא קני. דכי חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר הני מילי היכא דלא צריך קנין, כגון כותב כל נכסיו ומצוה מחמת מיתה וכיוצא בהן, דכיון דלא צריך קנין וקא טרח למקנא מיניה איכא למימר דלמכתביה לשטרא קא מכוין וחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר. אבל מתנת שכיב מרע במקצת כיון דבעיא קנין ואי לא קנו מיניה לא קני ליכא למיחש בה לשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דהא ודאי כי קא טרח למקנא מיניה לאו למכתביה לשטרא קא מכוון דלא ליקני אלא בשטרא אלא לאקנויי ליה בגופיה דההוא קנין קא מיכוון, והויא לה כמתנת בריא היכא דקנו מיניה ולא אספיקו למכתבה למתנתיה עד דמית, דליכא למיחש ולא מידי. ואפי' היכא דאמר כתבו בהדייא ומית מקמיה דלכתבוה לשטרא כותבין ונותנין ולא חיישינן שמא לא נתכוון לאקנויי אלא בשטרא, אלא (לימא) [למה] ליה מעיקרא למקנא מיניה, אלא מדקנו מיניה מעיקרא ש"מ משעת קנין הוא דגמר ואקני ליה, ושטרא דאמר להו לסהדי כתובו לראיה בעלמא.
והוא הדין בבריא הכין דיניה, דלא אשכחן דחיישי רבנן לשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אלא במתנת שכיב מרע דקניא באמירה בעלמא ואיכפל (לא קנה) [לאקנויי] מיניה אי נמי למימר כתובו, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, והאי דאמר מעיקרא תנו משום דלא אפשר לאקנויי בכתיבה בלא אמירה, אבל בבריא אי איתה דלא גמר להקנותו אלא בשטר למה לי למקנא מיניה, על כרחיך כי קנו מיניה לאקנויי ליה בקנין הוא והא דאמר כתובו לראיה בעלמא. ועוד דגבי בריא כיון דעיקר הקנאה דידיה בקנין היא על כרחיך ליכא למיחש ביה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דהא קיימא לן סתם קנין לכתיבה, הילכך אע"ג דלא אמר כתובו (כי) [כמאן דאמר כתובו] דאמי וכי היכי דאיקנו מיניה סתמא אע"ג דלא כתבוה לשטרא מחיים קני, ואע"ג דכמאן דאמר להו כתובו דאמי כי אמר כתובו נמי אע"ג דלא כתבוה לשטרא מחיים נמי קני. ועוד דאפי' גבי שכיב מרע נמי אע"ג דלא גלי אדעתיה דליפות כחו קא מכוון, כי אתברר דכתב דייתיקי אחריתי מעיקרא לאיניש אחרינא מוכחא מילתא דהא דאמר השתא כתובו ליפות את כחו הוא דאיכוון לברורי דבתריתא היא ותבטל קמיתא מקמה, כל שכן במתנת בריא דאיכא למימר דהאי דאמר כתובו לברורי דקמיתא היא דאי כתב מידי לאחרינא בתר הכי קמיתא זכייה כדברירנא בפ' יש נוחלין [לעיל קל"ה ע"ב]. והוא הדין נמי בשכיב מרע שכתב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה היכא דאקני בקנין וזיכוי אע"ג דאמר כתובו נמי ולא כתבוה לשטרא מחיים קנה, דכיון דחשבינן לה כמתנת בריא על כרחיך כמתנת בריא דמיא לכל מילי. וההיא דפרק יש נוחלין [לעיל קל"ה ע"ב] בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין, שאני התם דאפילו מחיים נמי כי האי גוונא אין כותבין ונותנין דהא לא קנו מיניה, ורבותא קמ"ל דלא מיבעיא מחיים דאין כותבין ונותנין אלא אפילו מת נמי, סד"א מצוה לקיים דברי המת, קמ"ל דלא כדברירנא בפרק יש נוחלין.
לא כתב בה שכיב מרע והוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרין בריא היה הוא צריך להביא ראיה שהיה שכיב מרע דברי רבי מאיר וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. מתני' בכתב כל נכסיו ולא שייר קרקע כל שהוא, ולא כתב בשטר המתנה ששכיב מרע היה, והרי הוא בריא לפנינו ורוצה לחזור בו. הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרים בריא היה רבי מאיר סבר כיון דהשתא בריא הוא מוקמינן ליה בחזקת בריא, ואיהו דקא בעי לאפוקי נפשיה במתנתיה מחזקת בריא עליו להביא ראיה. וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, דכיון דנכסי מעיקרא בחזקת נותן קיימי מוקמינן להו בחזקתיה ומקבל מתנה הוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה. וקיימא לן כרבנן.
ההיא מתנתה דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא הוה כתיב בה ומגו מרעיה אתפטר לבי עלמיה. יורשין אמרין עמד בנתים ואח"כ מת, ומקבל מתנה אומר מחליו הראשון מת אמר רבא הרי מת והרי קברו מוכיח עליו. דבתר השתא אזלינן, ומדהשתא מת מגו מרעיה נמי לא פריש אלא למיתה, ומאי דטעין עמד בנתים עליו להביא ראיה. א"ל אביי ומה ספינה שרובן לאיבוד נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים חולין שרובן לחיים לא כל שכן. א"ר הונא בריה דרב יהושע כמאן אזלא האי שמעתא דרבא כר' נתן דתניא לא כתב (לה) שכיב מרע הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרין בריא היה הממע"ה מי מוציא מיד מי הוא מוציא מידן בלא ראיה והן אין מוציאין מידו אלא בראיה דברי רבי יעקב רבי נתן אומר אם עכשיו בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע ואם שכיב מרע הוא עליהן להביא ראיה שהיה בריא. אלמא כל ספיקא בתר השתא אזלינן. ואע"ג דקי"ל בעלמא דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם, הכא לית הלכתא כותיה דרבא. חדא דהא אקשי ליה אביי ושתיק, ומשמע דרבא גופיה אודויי אודי ליה, והכין סוגיין בכוליה תלמודין, דהיכא דאמר אמורא מילתא ומקשי ליה חבריה ושתיק, מסקנא כי קושיין ובטיל ליה מימרא קמא. ורב הונא בריה דרב יהושע דאמר כמאן אזלא שמעתא דרבא כר' נתן למאי דקאמר מעיקרא קאמר, דהאי סברא דשמעינן לרבא מעיקרא כר' נתן אזיל. וכן הא דא"ר אלעזר ולענין טומאה במחלוקת למאי דס"ד דרבא מעיקרא הוא דאצטריך לאשמועינן, דאף ע"ג דלגבי דיני הוה סבירא ליה לרבא כר' נתן דאזיל בתר השתא לענין טומאה כבר מחלוקתו של רבי נתן הוה סבירא ליה. ועוד דאפי' תימא רבא לא אודי ליה לאביי ובשיטתיה קאי, הא אוקמא רב הונא בריה דרב יהושע לשמעתיה דרבא כר' נתן, ומסקנא דגמרא לקמן דרבי יעקב ור' נתן בפלוגתא דרבי מאיר ורבנן פליגי, וקם ליה רבי נתן כרבי מאיר דלית הלכתא כותיה, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים, וממילא שמעת דליתה נמי לדרבא דאזלא שמעתיה כותיה. ושמע מינה דשכיב מרע שכתב כל נכסיו אי נמי שייר במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו ועמד, אע"ג דלא הדר ביה בטלה מתנתו מאליה, ואי מיית בתר הכי הרי הן של יורשין. דעד כאן לא קאמר רבא אלא משום דאיכא למימר דלא עמד, אבל עמד מודי רבא דבטלה מתנתיה ממילא ואע"ג דלא הדר בה מינה בהדיא. דאי ס"ד לא מיבטלא עד דהדר ביה מינה מאי טעמא דאביי, נהי נמי דחולין רובן לחיים ואימור עמד בנתים, ה"ל לחיובינהו ליורשין לאיתויי ראיה דהדר ביה מההיא מתנה. וכי תימא הכא במאי עסקינן דאיכא סהדי דהדר ביה, אי הכי מאי טעמא דרבא, נהי נמי דלא עמד הא הדר ביה, וקי"ל כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו. אלא לאו שמע מינה דכל היכא דעמד אע"ג דלא הדר ביה בטלה לה מתנתו מאליה לכ"ע. וסוגיא דגיטין נמי גבי שכיב מרע שנתק מחלי לחלי מתנתו מתנה הכי אזיל כדברירנא לעיל. והיכא דלא אתברר אי מית מגו מרעיה ואי לא (ד)קי"ל כי קושיא דאביי ועל המקבל מתנה להביא ראיה. ודוקא היכא דלא אתחזק דמית מגו מרעיה, אבל היכא דאתחזק דמית מגו מרעיה, מסתמא מוקמינן ליה אחזקיה ולא חיישינן שמא עמד בנתיים, דכיון דאתחזק גבי אינשי דמית מגו מרעיה אתרע ליה רובא דרוב חולים לגביה דהאי, כדברירנא בפרק מי שאחזו קרדיאקוס ממתניתין דזה גיטך אם מתי מחולי זה ומסוגיא דגמרא דילה.
<h2>דף קנג:</h2>
א"ר אלעזר ולענין טומאה כמחלוקת דאע"ג דלגבי דינא דשכיב מרע הוה סבירא ליה לרבא כר' נתן, ולענין טומאה כמחלוקתו של רבי נתן ס"ל דתנן הבקעה בימות החמה רה"י לשבת ורה"ר לטומאה בימות הגשמים רה"י לכאן ולכאן אמר רבא לא שאנו שבימות החמה רה"ר לטומאה אלא בטומאה חדשה שלא עברו עליה ימות הגשמים והטומאה כאן, אבל טומאה ישנה שעברו עליה ימות הגשמים אפילו בימות החמה נמי רה"י לכאן ולכאן. דבתר מעיקרא אזלינן.
<h2>דף קנד.</h2>
והא דתנן לא כתב בה שכיב מרע הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרין בריא היה הוא צריך להביא ראיה שהיה שכיב מרע דברי ר"מ וחכ"א הממע"ה ראיה במאי רב הונא אמר ראיה בעדים. דאפילו אקיים שטר המתנה בחותמיו נכסי בחזקת נותן קימי כדמעיקרא, ועל המקבל להביא ראיה בעדים דהוה הנותן בריא בשעת נתינה. ור"מ סבר דאפילו לא אקיים שטרא אלא מפומיה דנותן נכסי בחזקת מקבל קימי ונותן דבעי לאורועיה בטענת שכיב מרע הייתי בעי לאיתויי ראיה דהוה שכיב מרע. ורב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי ראיה בקיום השטר. דהיכא דנתקיים השטר בחותמיו כולי עלמא מודו דנכסי בחזקת מקבל מתנה קימי, ונותן דטעין ביה בשטרא ריעותא הוה ליה מוציא ועליו הראיה שהיה שכיב מרע. כי פליגי היכא דלא אקיים שטרא אלא מפומיה דנותן, דרבי מאיר סבר אע"ג דלא אקיים אלא מפומיה דנותן איקיים ליה וקמו כלהו נכסי בחזקת מקבל ונותן בעי לאיתויי ראיה דהוה שכיב מרע, ורבנן סברי נכסי בחזקת נותן קימי ומקבל הו"ל מוציא ועליו ראיה בקיום השטר בחותמיו או בעדים שהיה בריא. ורב חסדא ורבה בר רב הונא אנפא דפליגי ביה אדרב הונא נקוט, דאלו ראיה בעדים כ"ע מודו דמהניא. הדין הוא עיקר פלוגתייהו, מיהו עיקר טעמא דפליג ביה קא מפרש בגמ' ואזיל. רב הונא אמר ראיה בעדים קא מפלגי [ר"מ] ורבנן בפלוגתא דרבי יעקב ורבי נתן ור"מ דאמר הוא צריך להביא ראיה שהיה ש"מ כרבי נתן, דאמר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע, דכיון דהשתא בריא הוא אוקמיה אחזקה דהשתא, הילכך אפי' היכא דלא אקיים שטרא אלא מפומיה דנותן כר"מ כמאן דאקיים בחותמיו דמי, דשמעינן לר"מ דקאמר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו, דכיון דמודי ביה דכתביה אקיים ליה מפומיה ותו לא מהימן לאפוקיה מחזקיה בטענת שכיב מרע הייתי, אלא היכא דהוי השתא שכיב מרע דמסייע ליה חזקה דשעתיה. ורבנן, דאמרי הממע"ה, דאלמא על המקבל להביא ראיה בעדים שהיה הנותן בריא בשעת נתינה, כרבי יעקב. דאמר הוא מוציא מידן בלא ראיה, דאוקי ממונא בחזקת מריה קמא, והן אין מוציאין מידו אלא בראיה בעדים שהיה בריא, דאפילו נתקיים השטר בחותמיו כיון דהאי שטרא לא מתברר מיניה אי מתנת בריא היא ואי מתנת ש"מ היא, לית ביה ראיה לאפוקי ממונא מחזקת מארי קמא ואכתי בעי לאיתויי ראיה בעדים שהיה בריא לברורי מתנתיה.
ורב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי ראיה בקיום השטר. וכי פליגי בדלא אקיים שטרא אלא מפומיה דנותן דטעין ביה ריעותא פליגי כדפרישנא. וקא מפלגי במודה בשטר שכתבו, אלא שטוען בו טענה שמבטלת את השטר. ואזדא רבי מאיר לטעמיה ורבנן לטעמייהו, דר"מ סבר מודה בשטר שכתבו אין בעל השטר צריך לקיימו מפי אחרים והרי הוא כמקוים ואין הנתבע נאמן לבטלו מאחר שהודה שכתבו, ואמטול הכי קא מצריך ליה ר"מ לנותן לאיתויי ראיה דש"מ הוה מאחר דאודי ביה בשטרא, ורבנן סברי מודה בשטר שכתבו צריך בעל השטר לקיימו ואי לא מקיים ליה מפי אחרים הרי הנתבע נאמן לבטלו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, והיינו דקאמרי רבנן הממע"ה בקיום השטר. וקי"ל כרב הונא דאמר ראיה בעדים. חדא דרב חסדא ורבה בר רב הונא תלמידיה דרב הונא הוו ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ועוד דהא רבה נמי כרב הונא ס"ל, ואביי נמי קבלה מיניה, דאמרי' וכן אמר רבה ראיה בעדים א"ל אביי מ"ט אילימא מדכולהי מתנאתא דבריא כתיב בהי כד הוה מהלך על רגלוהי בשוקא והא לא כתיב בה הכי שמע מינה שכיב מרע הוה אדרבא מדכולהי מתנאתא דש"מ כתיב בהו כד קציר ורמי בערסיה והא לא כתיב בה שמע מינה בריא הוה אהדר ליה רבה איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מאריה. והאי טעמא דרבה טעמא דמסתבר הוא וכותיה עבדינן. ופלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש אע"ג דאפיכנה לקמן ואסיקנא דרבי יוחנן ראיה בקיום השטר קאמר, כדמעיינת בה שפיר משכחת דסוגיין בעלמא לאו הכין כדבעי לברורי לקמן. הילכך לגבי האידנא קי"ל כרב הונא דאמר ראיה בעדים, שאע"פ שנתקיים השטר על פי עדים צריכין בעלי המתנות להביא ראיה בעדים שהנותן בריא היה בשעת נתינה. ואי לא מייתי עדים משתבע נותן היסת דשכיב מרע הוה ומוקמינן להו לנכסיה ברשותיה. ולענין מודה בשטר שכתבו אלא שטוען בו טענה שמבטלת את השטר, קי"ל כמ"ד צריך לקיימו, שצריך בעל השטר לקיימו מפי אחרים, ואי לא מקיים ליה מפי אחרים הנתבע נאמן לבטלו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר.
בפלוגתא רבי יוחנן אמר ראיה בעדים וריש לקיש אמר ראיה בקיום השטר. איתיביה רבי יוחנן לרבי שמעון בן לקיש מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו כשהוא בן עשרים ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה כלומר שעדיין לא הביא שתי שערות ובאו ושאלו את ר' עקיבא מהו לבדקו אמר להם אי אתם רשאין לנוולו ועוד סימנין עשויות להשתנות לאחר מיתה בשלמא לדידי דאמינא ראיה בעדים, דאע"ג דמקיים שטריה צריך לוקח לאייתויי סהדי דמוכר גדול היה, כיון דלא אשכחו עדים היינו דקאתו אמרי ליה מהו לבדקו, אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר, וכי מקיים שטרא לא צריך עדים דגדול הוה למה להו לבדקו ליקימו שטרייהו וליקמוה בנכסיהו. מי סברת נכסי בחזקת בני משפחה הוו קימי ואתו לקוחות קא מערערי נכסי בחזקת לקוחות קימי ואתו בני משפחה וקא מערערי. כלומר מי סברת נכסי [בחזקת] בני משפחה הוו קיימי ואתו לקוחות קא מערערי לאפוקונהו נכסי מיניהו, ולקוחות הוא דהוו בעו למבדקיה לברורי דגדול הוה, כי היכי דתקשי לך למה להו לבדקו ליקימו שטריהו ולוקמו בנכסיהו, לא, נכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי מחמת דקימוה לשטריהו, והוו אתו בני משפחה וקא מערערי לאפוקי מיניהו, ובני משפחה הוא דהוו בעו למבדקיה לברורי דקטן הוה ולבטולי לשטרא. הכי נמי מסתברא, (ובני) [דבני] משפחה הוא דהוו קא בעו למבדקיה, מדקאמר להו אין אתם רשאין לנוולו ואשתוק אי אמרת בשלמא בני משפחה קא מערערי, וקא בעו למבדקיה לברורי דקטן הוה, וקאמר להו רבי עקיבא אי אתם רשאין, ועוד דסימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה ואע"ג דלא משכחיתו סימני נמי לית לכו ראיה בהכין דקטן הוא דאימור הביא ונשתנו לאחר מיתה, משום הכי אשתוק אלא אי אמרת לקוחות קא מערערי, ואינהו קא בעו למבדקיה לברורי דגדול הוא, אמאי אישתוק לימרו ליה אנן זוזי יהבינן לינול ולינול. ודחינן אי משום הא לא איריא הכי קאמר להו חדא דאין אתם רשאין לנולו ועוד כי תימרו זוזי שקל לינול ולינול סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה. כלומר פעמים שנראין סימנין לאחר מיתה ואינן סימנין.
ועיקר הא מילתא משום דזימנין דמייתי שערות כשהוא קטן, וקי"ל דכולהו שערות דמיתי עד שלא הגיע לכלל שנותיו שומא נינהו, ואע"ג דלא מתחזייאן כשומא, כיון דבתוך זמן אתי בחזקת שומא נינהו, וממילא שמעת דשומא לאו סימן גדלות הוא. ואלו כי אתו לאחר זמן מסתמא לא מחזקינן בהו בחזקת שומא עד שיתברר שהן שומא כגון שהעור שבעיקרן גבוה יותר מן העור שבסביבותיו או שמראה עורן משונה משאר העור. ואלו לאחר מיתה סימנין עשויין להשתנות ואין סימני שומא ניכרין בהם אלא ניכרין סימני גדלות ואין סימני גדלות. וכ"ש לרב הונא דאמר [נדה נ"ב ע"א] שתי שערות שאמרו צריך שיהא בעיקרן גומות, ואי לא לאו סימנין נינהו, זימנין דלית בהו גומות מחיים ומתחזייאן בהו גומות לאחר מיתה. ולמאן דאמר נכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי ואתו בני משפחה וקא מערערי וקא בעו למבדקיה נמי, וקאמר להו רבי עקיבא סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה, דאע"ג דלא משכחיתו נמי חיישינן שמא נשרו. ולמ"ד בעינן בעיקרן גומות אע"ג דלא משתכחי בעיקרן גומות נמי אימור מיהוה הוו ולאחר מיתה הוא דאשתנו. וכ"ש למ"ד גומות אע"פ שאין שערות, אע"ג דלא אשתכוח כלל לא שערות ולא גומות אימור מהוה הוו גומות מחיים ואשתנו להו לאחר מיתה. ואע"ג דקי"ל כמ"ד ראיה בעדים, הני מילי גבי שכיב מרע וכיוצא בו דלית ליה חזקה למקבל מתנה דבריא הוה, ונותן דקאמר שכיב מרע הייתי למעקריה לשטרא קא אתי, דהא לא מוכח שטרא דבריא הוה, ואמטול הכי צריכי מקבלי מתנה לאייתויי ראיה בעדים דבריא הוה, דהא ממונא בחזקת נותן קאי והמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל הכא ערער דבני משפחה לאו ערער הוא. מאי קאמרי, קטן הוה, חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה המוכר גדול. הילכך כי אתו לקמן אמרינן להו ללקוחות קיימו שטרייכו וחותו בנכסייכו, ואי מיתו בני משפחה עדים דקטן היה בשעת מכירה או לאחר מיכן מוקמינן להו לנכסי בידיכו, ואי לא לא מהימני למימר קטן הוה, דמצו אסהידו סהדי אשטר זכיה מסתמא כמאן דאסהידו דגדול הוה דאמי. והנך דאמרי קטן הוה לאכחושי שטרא קאתו ואמטול הכי לא מהימנן להו אלא בראיה. ואע"ג דבדקוהו לאחר מיתה ולא אשתכחו ביה סימנין, לא מחזקינן ליה בחזקת קטן בהכי, דסימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה ואימור מהוה הוו ביה סימנין מחיים ואשתנו להו לאחר מיתה כדברירנא לעיל. והכי נמי מסקינן לה לקמן, דאפי' מאן דאמר ראיה בעדים הכא מודה דערער דבני משפחה לאו ערער הוא, ומאי קאמרי קטן הוה, חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול. ולפום הדין טעמא משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסי, דכיון דקיימו שטרייהו מחתינן להו לנכסי ובני משפחה הוא דקא אתו וקא מערערי למימר קטן היה בשעת מיתה דעליהו רמיא לאיתויי עדים דקטן הוה וכיון דלא הוו להו עדים אמרי ליה לרבי עקיבא מהו לבדקו וקאמר להו ר"ע אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנין עשויין לאחר מיתה להשתנות.
והני מילי היכא דקיימוהו לקוחות לשטרא מפי אחרים, אבל היכא דלא אקיים שטרא אלא מפומא דבני משפחה מהימני למימר קטן הוה, דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. והוא הדין נמי היכא דאכתי לא חתמי עדים בשטר זביני, אע"ג (דמסדי) [דמסהדי] דזבוני זבין קמייהו, מיהו לא קא מסהדי דגדול הוה, נכסי בחזקת משפחה קיימי עד דמיתו לקוחות ראיה בעדים דאיתי שתי שערות. ואפילו חתימי עליה נמי ואין השטר מתקיים אלא מפיהם, וקא אמרי כתב ידינו זה אבל אין אנו יודעין אם קטן היה ואם לאו, הרי זה בחזקת קטן עד שיביא ראיה הלוקח שהיה גדול. דתנן [כתובות י"ח ע"ב] העדים שאמרו כתב ידינו זה אבל אנוסין היינו קטנים היינו פסולי עדות היינו הרי אלו נאמנין, דהתם טעמא מאי, דמגו דאי בעו אמרי לאו כתב ידינו הוא כי אמרי קטנים היינו הרי אלו נאמנים, הכא נמי מגו דאי בעו אמרי לאו כתב ידינו הוא כי אמרי דמוכר קטן הוה מהימני. תדע דהא בפרק האשה שנתאלמנה [שם] קטנים היינו וקטן היה תרוייהו חד מחתא מחית להו, ולא דאמי לאמנה היו דברינו דקאמרי דכיון דלא ניתן ליכתב אינן נאמנין, דהתם כולי עלמא ידעי דמילתא דאתי מינה פסידא היא, וכיון דידעי בעידן חתימה דעולה היא א(ה)עולה לא חתימי. אבל הכא לאו מילתא דידעי כולי עלמא דאתי מינה פסידא היא, דאי מעיקר דינא לאו עולה היא, דכיון דקיימא לן דבי דינא בתר עדים דייקי לא אתי מינה פסידא (היא דאי מעיקר דינא לאו עולה היא דכיון דקי"ל דבי דינא בתר עדים דייקי לא אתי מיניה פסידא) דכי מפיק ליה לשטריה מצריכנן ליה סהדי דגדול הוה. מידי דהוה אשכיב מרע שאמר מנה לי לפלוני, דקימא לן דהעדים חותמין [ו]כותבין אף עפ"י שאין מכירין, לפיכך כשהוא גובה צריך להביא ראיה. וכי קיימא לן האי חזקה משום דעדים גופייהו חיישי לב"ד טועין ולא חתמי עליה אלא היכא דידעי ביה במוכר דגדול הוא, ואע"ג דהשתא דסמכינן עלייהו כי חיישי בדין חיישי, דאי חתמי עליה אתי מינה פסידא, כי אמרי דקטן הוה ואינהו הוא דלא הוו ידעי דאתי מינה פסידא מחמת דלא הוו ידעי דאין מעשה קטן כלום אי נמי דלא הוו ידעי אי קטן הוה ואי לא וסברי דלא סמכי בי דינא עלייהו היכא דאין השטר מתקיים אלא מחיים מהימני דאטו כולהו אינשי דינא גמירי.
<h2>דף קנד:</h2>
ת"ש שאל רשב"ל את רבי יוחנן זו ששנויה במשנת בר קפרא הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו וקרא עליו ערער לומר שלי היא והוציא הלה את אונו לומר שמכרתה לי או שנתת לי במתנה אם אמר איני מכיר בשטר זה מעולם יתקיים השטר בחותמיו ואם אמר שטר פסים הוא או שטר אמנה הוא או שמכרתי לך ולא נתת לי דמים אם יש עדים הלך אחר עדים ואם לאו הלך אחר השטר לימא רבי מאיר היא ולא רבנן. ומקמי דמפרישנא ליה לסוגיא דהא בעיא חזינא לפרושא להא מתניאתא ולברורי טעמא בסיעתא דשמיא. הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו וקרא עליו בעדים לומר שהיא שלו, דאי לאו הכי לא הוה צריך נתבע לאיתויי ראיה דדיליה היא, והוציא הלה שהוא בידו את אונו לומר שמכרתה לי או שנתתה לי במתנה, ושטרי קרקעות מקרי אונות, אם אמר המערער איני מכיר בשטר זה מעולם יתקיים השטר בחותמיו ותעמוד [ב]יד בעל השטר שהיא בידו. ואם הודה בו שהוא כתבו אלא שאמר שטר פסים הוא או שטר אמנה הוא, דלאו להקנאה גמורה עבידי אלא לאברוחי בעלמא עבידי, או שטען מכרתי לך ולא נתת לי דמים, ובשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים, אם יש עדים שהיה כדבריו הלך אחר עדים, דלא מיבעיא גבי שטר פסים ושטר אמנה דמעיקרא לאו להקנאה עבידי, אלא אפי' מכר לו ולא נתן לו דמים אע"ג דלא ידעי סהדי אי יהיב ליה דמי בתר הכי ואי לא, כיון דמסהדי דכי מסר ליה שטרא אכתי לא יהיב ליה דמי ואדעתא דיהיב ליה דמי בתר הכי הוא דמסר ליה, אשתכח דאכתי לא קנה לוקח בהאי שטרא ולא מידי. דקי"ל דבשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים, ושטרא גופיה אע"ג דכתיב ביה דאודי מוכר וקביל מיניה זוזי וקא נפיק מתותי ידא דלוקח לית ביה ראיה דיהיב ליה זוזי, דהא איכא סהדי דכי מטא האי שטרא לידיה אדעתא דליתיב ליה זוזי בתר הכי הוא דמטא לידיה, הילכך ארעא בחזקת מוכר קיימא, ולוקח דקא טעין דיהיב ליה זוזי בתר הכי הוה ליה מוציא ועליו הראיה. ואם אין עדים לבטל את השטר הלך אחר השטר, דכיון דאודי ביה מערער דכתביה אקיים מפומיה ותו לא מהימן למיטען ביה ריעותא אלא בסהדי, דקא סבר האי תנא מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו.
וצריכינן לברורי דאע"ג דשטר פסים ושטר אמנה תרוייהו שטרי הברחה נינהו, לא דמו להדדי, דשטר אמנה עביד למעבד קינוניא אממונא דאחריני, כיון דבעי לזבוני ארעיה או למיזף זוזי וקדים וכתיב שטר חוב או שטר זביני בצנעה למאן דמהימן ליה דלא משקר ביה לאחזוקי ביה לנפשיה, כי היכי דליזיל בתר הכי ולטרוף מלוקח שני או מבעל חוב שלא כדין, ואמטול הכי קרי ליה עולה בפרק האשה שנתאלמנה [כתובות י"ט ע"ב], דאמרינן כיון דעולה הוא אעולה לא חתימי, וקאמרינן נמי התם דלא נתן להכתב. ואלו שטר פסים לאו למעבד קנוניא עביד ולא בצינעה עביד אלא בפרהסיא עביד, אדעתא דנחית מרי שטרא מיד לנכסי, כדגרסינן בפרק האשה שנפלו לה נכסים [שם ע"ט ע"א] הרוצה שתברח נכסיה מבעלה כיצד עושה (ב)כותבת שטר פסים לאחר, ומדקתני כיצד עושה וקתני נמי כותבת שמע מינה שטר שניתן להכתב לכתחלה הוא. וממאי דבנחית להו לוקח מקמי נשואים קא מיירי, חדא דהא לאסוחי דעתיה דבעל מינייהו מעיקרא קא בעיא, דאי לאו הכי הוה נחית להו בעל מיד. ועוד מדאקשינן עלה ואי לא קננהו לוקח ליקנינהו בעל ופרקינן עשאום כנכסים שאינן ידועין לבעל ואליבא דרבי שמעון, ואי דלא נחית להו מרי שטרא מעיקרא אמאי אינן ידועין לבעל. אלמא אע"ג דלא מקניא ליה ללוקח קנין גמור אלא אדעתא דאי נתאלמנה או נתגרשה הדרי לדילה, שטר שניתן ליכתב הוא, דמעיקרא כי קא נחית בעל לאו אדעתא דהני נכסי קא נחית.
והוא הדין נמי מאן דמברח להו לנכסיה מאתתיה או מבעל חובו דלא ליחול עליהו שעבודא דכתובה או דבעל חוב, וכתיב שטרא כי האי גוונא לאחרינא מעיקרא בפרהסיא אדעתא דליחות לגויהו מקמי נישואין או מקמי דיזיף מבעל חוב, שטר פסים מיקרי. אי נמי במאן דחייש דילמא אנסין ליה לזבוניה ארעיה ולא ידעי סהדי באונסיה וקדים וכתיב עלה שטר פסים לאחר, דכולהו הני לא שיכא בהו עולה ולא קנוניא אממונא דאחריני דאמי. דמעיקרא כי נחית אנס ובעל ובעל חוב ואשה אדעתא דהכי קא נחתי ואינהו דאפסיד אנפשייהו. ומאי שנא האיך דעביד לקנוניא דקרי ליה שטר אמנה ומאי שנא האי דקרי ליה שטר פסים. אילימא משום דצריך לפיוסיה למרי שטרא למיחת לגוייהו, כל שכן לגבי אמנה דצריך לפיוסי למרי שטרא למיחת לגוייהו, כל שכן לגבי אמנה דצריך למטרח ולמתבע לקוחות לבתר דנחתי לגויהו ולמדן ולמטרף מינייהו שלא כדין. ועוד, האי שטר פסים, שטר פיוס מבעי ליה. אלא האי פסים לשון מחתך ומפסק הוא, דכיון דלמפסקיה לדעתה דהנך מינייהו קא בעי, וכי עביד בפרהסיא הוא דעביד, קרי ליה שטר פסים ממרמניה דשטרא פסקה ואסחה לדעתייהו מינה. ואלו שטר אמנה כיון דלקינוניא עביד לא מכתיב אלא בצנעה ולא ניחא ליה לגלויי אלא לאחר זמן, דאי מגליא מילתא מעיקרא ממנעי אינשי ולא מוזפי ליה ולא זביניה מיניה, ואמטול הכי לא שייך למקרייה שטר פסים, אלא שטר אמנה, דמהימן ליה למריה דלא משקר ביה ולא מעלי לה למילתיה. ואשכחן כי האי לישנא בענין חתיכה בבראשית רבה [פל"א] והיה פוססן מן הצד. ובבכורות פרק מומין אלו שפיסם מאחוריו כדאמרי אינשי שקיל פיסא, כלומר שנראה חתיכה חתוכה לו מאחוריו.
וכיון דפרישנא להא מתניתא הדרינן לפרושי סוגייא דאתמר עלוה. קתני מיהת אם יש עדים הלך אחר עדים ואם לאו הלך אחר השטר, אלמא קסבר האי תנא מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו כדפרישנא, וקא מבעיא ליה לריש לקיש מרבי יוחנן אהאי סתמא לימא רבי מאיר היא דאמר גבי עדים מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו ולא רבנן. וכי תימא הכא במאי עסקינן דאיקיים בחותמיו, הא מדקתני רישא יתקיים השטר בחותמיו וסופא קא פסיק ותאני הלך אחר השטר, ש"מ דסופא אע"ג דלא אקיים בחותמיו נמי סמכינן עליה במודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו. אמר ליה שאני אומר דברי הכל מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו. ואקשי ליה והא מפלג פליגי בה דתניא אין נאמנין לפסלו דברי רבי מאיר וחכמים אומרים נאמנין. וגבי העדים שאמרו כתב ידינו זה אבל אנוסין היינו קאי, אלמא קא סברי רבנן מודה בשטר שכתבו צריך בעליו לקיימו, דהא הכא דמודו סהדי דשטרא דכתב ידו הוא ואי לא מקיים ליה מפומא דאחריני מהמני סהדי דחתימי עליה למפסליה. ודחי ליה אי עדים אלימי מרעי שטרא איהו כל כמיניה. כלומר אימור דשמעת להו לרבנן גבי עדים דאלימי לאורועי שטרא, דאע"ג דמודו ואמרי כתב ידינו זה כי אמר אנוסין היינו קטנים היינו פסולי עדות היינו מהמני, אבל נתבע כיון דמודה דכתביה לשטרא איקיים ליה ולאו כל כמיניה למטען ביה ריעותא אלא בראיה. וכי אמינא לך דברי הכל מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו כדקתני נתבע לאורועי קאמינא, ורבי מאיר ורבנן גבי טענת שכיב מרע הייתי כי פליגי בראיה בעדים פליגי לא שנא אקיים שטרא ולא שנא לא אקיים. אמר ליה ריש לקיש והלא משמך אמרו יפה ערערו בני משפחה, שערערו לומר קטן היה המוכר בשעת מיתה, אלמא מודה בשטר שכתבו צריך בעל השטר לקיימו, דאי אין צריך לקיימו מכדי בני משפחה אודויי מודו דמוכר כתבו, דהא לא קאמרינן דלא זאבין לך ולא מידי אלא קטן היה הוא דקאמרי, וכיון דאודו בני משפחה דהאי שטרא המוכר כתביה איקיים ליה מפומייהו וכי קאמרי קטן הוה לא להימניניהו. אמר ליה דבר זה רבי אלעזר אמרו אני לא אמרתי דבר זה מעולם. ורבי אלעזר דאמרה משמי ליביה אנסיה. ומפרשי לה נמי רבי אלעזר אמרה סתמא מדעתה דנפשיה, ומאן דשמעת מינה סתמא סבר דמשמיה דרבי יוחנן רביה אמרה. והיינו טעמא דלא אמר ליה לעולם מודה בשטר שכתבו (ו)אין צריך לקיימו מפי אחרים, (דשאני) [ושאני] הכא דאפי' כי מקיים שטרא מפומא דאחריני נמי צריכי לקוחות לאיתויי ראייה בעדים דגדול הוה, מידי דהוה אטענת שכיב מרע הייתי, דאע"ג דמקיים שטרא על המקבל להביא ראיה בעדים דהוה הנותן בריא, שאני טענת קטן היה דריעה טפי, דסבירא ליה לר' יוחנן דכל היכא דאיקיים שטרא מפומא דאחריני לא מהמני בני משפחה למימר קטן הוה, חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול.
הדין הוא פירושא דהאי סוגיא. ולפום סוגיא דשמעתא, כי קאמרינן ברישא תא שמע לאו לאקשויי מינה קא מייתינן לה אלא לאוקומי סוגיין קמא קא מיתינן ליה, דרבי יוחנן הוא דאמר ראיה בעדים וריש לקיש הוא דאמר ראיה בקיום השטר, ולאפוקי מדרבי זירא דאפכה לקמן לפלוגתייהו. ואם נפשך לומר דלמפרך סוגיין קמא קא אתי ולאסוקה לפלוגתייהו דרבי זירא. מיהו מחוורתא כדפרשינן מעיקרא. ואיכא נוסחי דלית בהו תא שמע אלא הכי אית בהו, שאל רבי יוחנן את רבי שמעון בן לקיש כו' א"ר זירא אם יכפור רבי יוחנן ברבי אלעזר תלמידו לומר שאמר דבר שלא שמע מפיו יכפור ברבי ינאי רבו, כלומר בדברים שאמר לפני רבו דאמר רבי ינאי אמר רב מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו. אמר ליה רבי יוחנן ר' לא משנתנו היא זו וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. ואמתני' דלא כתב בה שכיב מרע קאי, דקתני עלה וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה ומאי ראיה ראיה בקיום השטר, ואי לא מקיים ליה לשטריה מפומא דאחריני הרי הנותן נאמן לומר שכיב מרע הייתי, אלמא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, ואת אמרת אין צריך לקיימו. ואיכא נוסחי דאית בהו דאמר ר' ינאי אמר רבי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. א"ל רבי יוחנן רבי לא משנתינו היא זו, כלומר פשיטא מתני' היא. והאי נוסחא בתרא עדיף טפי ודייק מההוא קמא. ומכל מקום בין לנוסחא קמא בין לנוסחא בתרא שמעינן מינה דר' יוחנן כי מוקים לה לפלוגתא דרבי מאיר ורבנן גבי שכיב מרע במודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ולאוקומה למשנת בר קפרא לדברי הכל.
ברם נראין דברי רבינו יוסף דמוקים לה למשנת בר קפרא בפלוגתא דרבי מאיר ורבנן, ורבי יוחנן דבעי לאוקומה לדברי הכל לאו שפיר קא מוקים לה, דאיהו גופיה שמעינן ליה דקאמר דרבי מאיר ורבנן דהוא אומר שכיב מרע הייתי במודה בשטר שכתבו צריך לקיימו פליגי. אלא נראין דברי רבינו יוסף, דאמר רבינו יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי חכמים אבל רבי מאיר אומר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ואמשנת בר קפרא קאי, דשמעת מינה דמודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ועלה קאמר שמואל זו דברי חכמים כו'. ומקשינן והא איפכא שמעינן להו במתני' דשכיב מרע, דתנן הוא צריך להביא ראיה שהיה שכיב מרע דברי רבי מאיר וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. ושמעינן ליה לרבי יוחנן דאמר ליה לרביה מאי ראיה בקיום השטר דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, מכלל דרבי מאיר סבר אע"ג דלא מקיים ליה לשטריה אלא מפומיה דנותן גאבי, דמודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ועל הנותן להביא ראיה שהיה שכיב מרע. ומשנינן אפיך ותני רבי מאיר אומר המוציא מחבירו עליו הראיה בקיום השטר, דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. מכלל דרבנן סברי אין צריך לקיימו, והא תניא אין נאמנין לפוסלו דברי ר"מ וחכמים אומרים נאמנין. בשלמא דרבנן אדרבנן לא קשיא, עדים הוא דאלימי לאורעי שטרא אבל איהו לא, אלא דרבי מאיר אדרבי מאיר קשיא, השתא עדים לא מהימני איהו לא כל שכן. ומשנינן איפוך.
וכי תימא ומאי דוחקיה דרבינו יוסף לאוקומה למשנת בר קפרא לרבנן כי היכי דלצטריך לאפוכי מתניאתא, לישבקינהי למתניאתא כדאיתניהי ולוקמה למשנת בר קפרא כרבי מאיר כדמוקים לה ריש לקיש. כיון דצריך לאוקמה בפלוגתא ניחא ליה לאפוכי פלוגתא דרבי מאיר ורבנן כי היכי דליקום סתמא דברייתא דלא כרבנן. ואע"ג דסוף סוף מיתוקמא ליה מתניתין דכתובות דלא כרבנן (ואע"ג) דתנן העדים שאמרו כתב ידינו זה אבל אנוסין היינו וכוליה הרי אלו נאמנין, ואי מפכת פלוגתא דרבי מאיר ורבנן קם ליה ההוא סתמא דלא כרבנן, ניחא ליה לאוקומי סתמא דמתני' כרבי מאיר ולא כרבנן, דסתם מתני' רבי מאיר, ולא ניחא ליה לאוקומיה סתם ברייתא כרבי מאיר לחודיה דסתם ברייתא לאו רבי מאיר. והדרינן לאקשויי דרבי יוחנן אדר' יוחנן, והא רבי יוחנן גבי מתני' דשכיב מרע ראיה בעדים קאמר. והכי קאמר ליה לרביה ראיה בקיום השטר. ומשנינן איפוך פלוגתא. ותני רבי יוחנן אמר ראיה בקיום השטר, דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, וריש לקיש אמר ראיה בעדים, ולא שנא מקיים שטריה מפומא דאחריני ולא שנא מפומא דנותן, אית ליה עדים דבריא היה גבי, דמודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ואי לא לא גבי. ותנא קמא סבר הוא צריך להביא ראיה שהיה שכיב מרע, ואי לא מייתי ראיה אע"ג דלא אקיים שטרא אלא מפומיה לא מהימן למימר שכיב מרע הייתי.
לימא איפוך נמי תיובתא דבני ברק ולימא איתיביה ריש לקיש לרבי יוחנן. ומהדרינן אי משום הא לא תיפוך תיובתא, אלא רבי יוחנן הוא דמותיב ליה לריש לקיש, והכי קאמר ליה בשלמא לדידי דאמינא ראיה בקיום השטר היינו דמשכחת לה דנחתי לקוחות לנכסי, כדקתני בהדיא וערערו בני משפחה לומר קטן היה בשעת מיתה, אלמא נכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי ואתו בני משפחה קא מערערי. ותו מדאמר לנו אי אתם רשאין לנוולו ואשתוק, בשלמא לדידי דאמינא ראיה בקיום השטר ולא צריך מידי אחרינא, היינו דמשכחת ליה דנחתי לקוחות לנכסי דקימו שטריהו ונחתו לנכסיהו. אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים, ואע"ג דאקיים שטריהו נמי אי מייתו סהדי דגדול הוה מחתינן להו לנכסי ואי לא לא מחתינן להו לנכסי, היכי משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסי. אי דאייתו סהדי דגדול הוה, האי בדיקה מאי עבידתיה, אלא לאו דלא אתו סהדי דגדול הוה, ואם כן היכי משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסי דאצטריכו בני משפחה למבדקיה ולברורי דקטן הוא. וכי תימא כגון דנחתי שלא על פי ב"ד, הא קיימא לן קרקע בחזקת בעליה קיימת, דאלקוחות רמיא לאייתויי סהדי דגדול הוה. אמר ליה מודינא לך בערער דבני משפחה דלאו ערעור הוא מאי קאמרי קטן הוה חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול. כלומר אימור דאמרי אנא ראיה בעדים גבי שכיב מרע וכיוצא בו, דשטרא לית ביה ראיה אי בריא הוה ואי שכיב מרע הוה, וכי אמר שכיב מרע הייתי לאו לאורועי סהדותא דסהדי דשטרא קאתי, ואמטול הכי מהימן, ומקבל מתנה הוא דבעי איתויי ראיה דבריא הוה. אבל הכא גבי ערעור דבני משפחה מודינא לך דלאו ערעור הוא, מאי טעמא, (לאודועי) [לאורועי] סהדותא דשטרא קא אתו, מאי קאמרי, קטן הוה, חזקה אין העדים חותמין על השטר של מכר אלא אם כן נעשה המוכר גדול, הילכך מסתמא נמי כיון דחתימי אשטר זביני כמאן דאסהידו ביה דגדול הוה דמי ומכי מקיים ליה לוקח לשטריה מחתינן ליה לנכסי, ומאן דטעין דקטן הוה עליו להביא ראיה.
וקיימא לן כי האי טעמא דריש לקיש דאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול, דסוגיין בפרק דיני ממונות [סנהדרין כ"ט ע"ב] כוותיה. וכבר ברירנא ליה להאי דינא לעיל בירור יפה. [ו]הני מילי גבי המוכר נכסיו ומת וערערו יורשיו לומר קטן הוא בשעת מכירה, דאי מקיים לוקח שטריה מוקמינן להו לנכסי בחזקתיה. אבל הנותן נכסיו במתנה סתם, הוא אומר שכיב מרע הייתי ומקבל מתנה אומר בריא היה, קימא לן כרבנן דאמרי המוציא מחבירו עליו הראיה, ואליבא דרב הונא דאמר ראיה בעדים. ופלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש דאפיכנא ואסיקנא דרבי יוחנן ראיה בקיום השטר קאמר לא סמכינן עלה למפסק הלכה כרבי יוחנן דאמר ראיה בקיום השטר. חדא דשינויא דחיקא הוא וסוגיין בכי האי גוונא דלא סמכינן אשינויא. ואי משום (דקימא) [דקשיא] לן דרבי יוחנן אדרבי יוחנן, לא דחקינן לאפוכא פלוגתא דאיכא למימר דהדר ביה רבי יוחנן מההיא דקאמר מעיקרא קמיה רביה. ועוד דאפי' כשתמצא לומר דכי אפיכנא לפלוגתייהו דוקא אפיכנא ליכא למסמך עלה. חדא דהא רבה ואביי דבתראי אינון קא הוו בה וקא מסקי לה כמאן דאמר ראיה בעדים כדברירנא לעיל. ועוד דרבי יוחנן גופיה אפילו תימא דבעיקר פלוגתיה ראיה בקיום השטר קאמר, על כרחיך הא הדר ביה מינה, מדאמר ליה לריש לקיש שאני אומר מודה בשטר שכתבו דברי הכל אין צריך לקיימו, והא טעמא ודאי לא מתוקם אלא לטעמא דמאן דאמר ראיה בעדים, דאי למאן דאמר בקיום השטר (היא אומרת) [הא אמרת] דברי הכל אין צריך לקימו. אלא לאו ש"מ דרבי יוחנן ראיה בעדים סבירא ליה. וכי תימא דילמא ההיא נמי ריש לקיש אמרה, לא ס"ד, חדא דבהדיא אמרי דאפילו למאן דמפיך לה לפלוגתיהו לא מפיך תיובתיהו. ועוד מדאמר ליה דבר זה אלעזר אמרו ש"מ דרבי יוחנן הוא דקאמר הכי, דתלי ליה לטיעותא ברבי אלעזר תלמידיה, דאלו ריש לקיש לאו רביה דרבי אלעזר הוה. ועוד מדאמר רבי זירא אם יכפור רבי יוחנן ברבי אלעזר תלמידו יכפור ברבי ינאי רבו, שמע מינה דהאי מימרא דרבי יוחנן הוה, דאלו ריש לקיש לא הוה רבי אלעזר תלמידיה ולא רבי ינאי רביה.
וש"מ מהאי מימרא דרבי יוחנן ראיה בעדים סבירא ליה. וקיימא לן בהא כוותיה. מיהו לענין מודה בשטר שכתבו לית הלכתא כוותיה, דסוגיין בעלמא לאו הכין כדבעינן לברורי לקמן. וכן הא דמפכינן לה לפלוגתא דרבי מאיר ורבנן בין במתניתין בין בבריתא לא סמכינן עלה. חדא דלא סוגיא דגמרא קא מפיך לה אלא רבי זירא הוא דמפיך לה לאוקומי טעמא דרבינו יוסף דמוקים לה למשנת בר קפרא לרבנן, וסוגייא דגמרא לית ליה האי סברא. תדע דהא אפיכנא נמי למתני' דרבי מאיר לרבנן ודרבנן לרבי מאיר וקם ליה טעמיהו דרבנן דמודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו ואפי' עדים נמי לא מהימני לאורועי שטרא, דהא אפיכנא נמי לברייתא דאין נאמנין לפסלו ואוקימנא הכי אין נאמנין לפסלו לרבנן ור"מ אומר נאמנין, וסוגיין בעלמא לאו הכי. חדא דאם כן קמא לה סתם מתני' דכתובות דלא כרבנן, דתנן [שם י"ח ע"ב] העדים שאמרו כתב ידינו זה אבל אנוסין היינו קטנים היינו פסולי עדות היינו הרי אלו נאמנים. ועוד דסוגיין התם כמאן דאמר גבי עדים מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, דאסיקנא התם כי אתו לקמן אמרינן להו קיימו שטריכו וחותו לדינא, ואי איתיה להאי סוגייא דשמעתין דקא מפכינן לה למתניתין דהכא ומוקמינן לה לטעמיה דרבי מאיר דסבירא ליה מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אלמא נתבע גופיה נאמן לאורועי שטרא, כל שכן עדים דאלימי לאורועי שטרא. הילכך צריכת נמי לאפוכי פלוגתא דרבנן ורבי מאיר בברייתא גבי עדים, למימרא דרבי מאיר סבר נאמנין לפסלו ורבנן סברי אין נאמנין וקימא לה סתמא דמתניתין דלא כרבנן. תדע נמי דאפי' למאן דאפיך לה לפלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש מקמיה שמעתיה דרבי ינאי, צריך למימר דרבי יוחנן לא מפיך לה דפלוגתא דתנאי, דאם כן היכי מייתי ליה לר' ינאי ראיה ממתני' דצריך לקיימו, והא אמרת דרבי מאיר הוא דאמר ראיה בקיום השטר, ואדפשיט מדרבי מאיר דצריך לקיימו ליפשוט מדרבנן דאין צריך לקיימו. אלא ודאי ש"מ דהני כולהי אוקמאתא פריכתא נינהי ולא סמכינן עלייהי.
הילכך זו ששנויה במשנת בר קפרא הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהוא שלו וקרא עליו ערער לומר שלי היא והוציא זה את אונו לומר שמכרתה לי או שנתת לי במתנה אם אמר איני מכיר בשטר זה מעולם יתקיים השטר בחותמיו ואם אמר שטר פסים הוא שטר אמנה הוא או שמכרתי לך ולא נתת לי את הדמים אם יש עדים הלך אחר עדים ואם לאו הלך אחר השטר, שמעת מינה דאע"ג דלא איתקיים שטרא אלא מפומיה דהאי ערער דהא טוען ביה שטר פסים הוא שטר מתנה הוא, אינו צריך לקיימו מפי אחרים והלך אחר השטר, ומאן דטעין ביה ריעותא עליו להביא ראיה, אלמא מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו, על כרחיך רבי מאיר היא, ולא כרבינו יוסף דמוקים לה אליבא דרבנן, דהא מתניתא איפכא תניא אין נאמנין לפסלו דברי רבי מאיר וחכמים אומרים נאמנין, וש"מ דהא דבר קפרא לרבי מאיר היא. ולית הלכתא כותיה. חדא דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דהא תנן סתמא בפרק האשה שנתאלמנה כרבנן, וקיימא לן סתמא דמתני' ומחלוקת דברייתא הלכה כסתם מתני'. הילכך לא מיבעייא למאן דשביק לה לבריתא כדאיתא דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים, אלא אפילו למאן דמפיך לה נמי אין נאמנין לפסלו רבי מאיר אומר נאמנין דקימא לן סתם מתני' כרבי מאיר הלכתא כסתם מתני'.
ועוד דהא סוגיא דגמרא התם נמי דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואפי' גבי בעל דין, דאע"ג דמודה בשטריה דבעל דיניה מיהו קא טעין ביה טענתא דמבטיל לה לשטרא מאנפא אחרינא, טענתיה טענתא. דסוגיין בכולי תלמודין הפה שאסר הוא הפה שהתיר לא שנא גבי עדים ולא שנא גבי בעל דין. והא דמתמהינן הכא אי עדים אלימי מרעי שטרא איהו כל כמיניה, ליתה, דהא אסקה רב נחמן בפרק האשה שנתאלמנה [כתובות י"ט ע"א] מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, דאמר רב הונא אמר רב מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו אמר ליה רב נחמן גנבא גנובי לימא לך אי סבירא לך כרבי מאיר אימא הלכה כרבי מאיר, אמר ליה ומר היכי סבירא ליה, אמר ליה כי אתו לקמן אמרינן להו קיימו שטריכו וחותו לדינא. דשמעת מינה דשמעתיה דרב נחמן במודה בשטר שכתבו קיימא דצריך לקיימו, ולישנא דמודה בשטר שכתבו לשון יחיד משמע ולא לשון רבים, ועל כרחיך אלוה משמע ולאו אעדים. ועוד דכל היכא דמשכחת האי לישנא דמודה בשטר שכתבו בגמרא לא משכחת ליה אלא גבי בעל דין כדאשכחן בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ז' ע"א] גבי שנים אדוקין בשטר מלוה אומר שלי היא ונפל ממני ומצאתו ולוה אומר שלך הוא ופרעתיו לך דפליגי בה ר' ורשב"ג ואוקימנא לפלוגתיהו במודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. והכא נמי גבי משנת בר קפרא וגבי שמעתיה דרבי ינאי א"ר בהכי קא מיירי. והוא הדין נמי התם גבי פלוגתא דרב הונא ורב נחמן בהודאת לוה קאי.
ועוד דכי מעיינת בה שפיר משכחת דהאי דדחינן הכא אי עדים אלימי מרעי שטרא איהו כל כמיניה, ליתה, דמאי שנא עדים ומאי שנא לוה. אי משום דעדים תרי נינהו ורחמנא אמר על פי שנים עדים, הא גבי עד אומר תנאי ועד אומר אין תנאי [כתובות י"ט ע"ב] דאמר רב פפא תרויהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דקאמר תנאי הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים, מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע אי הכי אפילו תרויהו נמי, כלומר אי חשבת ליה כמאן דאסהיד מעיקרא בלא תנאי אפי' תרויהו נמי כי אמרי תנאי היו דברינו לא (לממנינהו) [להמנינהו] דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. אלא אמרינן הני למעק[ר] סהדותיהו קא אתו, כלומר וכיון דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר מהני למעקר סהדותייהו, חד נמי למעקר סהדותיה קאתי וכיון דאין כתב ידו יוצא ממקום אחר מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכיון דחד נמי מהימן מהאי טעמא ממילא שמעתא דבעל דין גופיה. ועוד בר מכל דין ומכל דין כד מעינת בה בשמעתין משכחת דכלהו הני אמוראי סבירא להו דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. דהא בין לרב חסדא בין לרבה בר רב הונא בין לריש לקיש אליבא דלישנא קמא, בין לרבי ינאי בין לרבי בין לר"י דמסיע ליה ממתני' דמוקמי לה כולהו למתניתין דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה ראיה בקיום השטר, כולהו סבירא להו דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, דהא כולהו מוקמי ליה לטעמיהו דרבנן בהכין. ואפי' הנך אמוראי דסבירא להו ראיה בעדים לא פליגי עליהו אלא משום דסבירא להו דלא בקיום השטר בלחוד תליא מילתא, דאפילו היכא דמיקיים שטרא בעדים נמי צריך מקבל מתנה לאייתויי עדים דנותן בריא הוה, ואי לא מייתי סהדי כי אמר אידך שכיב מרע הייתי מהימן. אבל בעלמא דתליא מילתא בקיום השטר כולי עלמא מודו דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. והרי אתברר לך דכולהו הני אמוראי סבירא להו דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, וליכא מאן דסבירא ליה דאין צריך לקיימו אלא רבי יוחנן למאי דמוקים לה למשנת בר קפרא לדברי הכל. וכבר ברירנא דרבים פליגי עליה ובתראי נמי פליגי עליה. והוא הדין לרבי זירא דמפיך לה לפלוגתא דרבי מאיר ורבנן. וכבר ברירנא דההוא מימרא שינויא בעלמא הוא וליכא למיסמך עלויה.
נקיטינן השתא, דלא שנא עידי השטר ולא שנא חד מיניהו ולא שנא בעל דין גופיה, היכא דלא מיקיים שטרא אלא מפומיהו מהימניה לאורועי לשטרא, דמודה בשטר שכתבו צריך בעליו לקיימו מפי אחרים ואי לא מהימן ההוא דמודי ביה לאורועיה מאנפא אחרינא, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. לבר מעדים היכא דבעו אורועי באנפא דמשוו נפשייהו רשעים דלא מהימני. הילכך כל היכא דתליא מילתא בקיום השטר לחודיה, כגון טענת פרעון וטענת שטר אמנה ושטר פסים וטענת קטן היה המוכר בשעת מכירה אי נמי שמכרתיה לך ולא נתת לי את הדמים וכיוצא בהן, אע"ג דמודה ביה בעל דין בשטרא, כיון דלא מקיים אלא מפומיה כי טעין פרוע הוא אי נמי שטר פסים הוא או שטר אמנה הוא אי נמי קטן היה המוכר בשעת מכירה אי נמי שמכרתיה לך ולא נתת לי את הדמים וכיוצא בהן מהימן. ואין צריך לומר היכא דאמר איני מכיר בשטר זה מעולם. הילכך אי מקיים ליה מריה מפי אחרים מגבינן ביה ואי לא נתבע מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. והני מילי בטענה דתליא מילתא בקיום השטר לחודיה, אבל טענה דלא תליא בקיום השטר לחודיה כגון מתנה דלא כתיב בה שכיב מרע ולא בריא הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרים בריא היה, כיון דקימא לן המוציא מחבירו עליו הראיה ומאי ראיה ראיה בעדים שהיה הנותן בריא, כיון דמייתי עדים שהיה בריא לא שנא נתקיים השטר מפי אחרים ולא שנא מפי הנתבע מוקמינן להו לנכסיה בחזקתיה דמקבל מתנה, ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר דשטרא זייפא הוא כי אמר שכיב מרע הייתי מהימן, דכיון דאיכא סהדי דבריא היה הוה ליה מה לי לשקר במקום עדים ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן.
הילכך לענין מי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו וקרא עליו ערער לומר שלי היא והוציא הלה את אונו שמכרת לי או שנתת לי במתנה, דקאמרינן דבין שאמר איני מכיר בשטר זה מעולם (כיון) [ובין] שאמר שטר פסים הוא שטר אמנה הוא או (שמכרתה לי) [שמכרתי לך] ולא נתת לי את הדמים, אם יש עדים שהוא מזוייף או שטר פסים או שטר אמנה או שמכר לו ומסר לו השטר עד שלא נתן לו את הדמים, אף על פי שנתקיים השטר בחותמיו הלך אחר עדים, דלא מבעיא גבי מזוייף ופסים ואמנה דחספא בעלמא ניהו אלא אפילו גבי מכר לו ולא נתן לו את הדמים, אע"ג דלא ידעי אי יהיב ליה דמי בתר הכי או לא, כיון דמסהדי דכי מסר ליה שטרא אכתי לא יהיב ליה דמי ואדעתא דיהיב ליה דמי בתר הכי הוא דמסר ליה, אשתכח דלא קני לוקח בהאי שטרא ולא מידי ואכתי ארעא בחזקת מוכר קיימא, ולוקח דקא טעין דיהיב ליה דמי בתר הכי הוה ליה מוציא מחבירו ועליו הראיה. ואם אין עדים למערער יתקיים השטר בחותמיו, ואי מקיים ליה לוקח בחותמיו מוקמינן לה בידיה, (או) [ואי] לא אע"ג דמיקיים מפומיה דהאי מערער דקא טעין ביה ריעותא, כגון טענת פסים ואמנה ושלא נתן לו את הדמים, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דקימא לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. והני מילי דלא אכלה לוקח שני חזקה, אי נמי אכלה ומחי ביה מוכר בסוף כל שלש ושלש, אבל היכא דאכלה שני חזקה בלא מחאה, אע"ג דלא איקיים שטרא נמי מוקמינן לה בידיה. ודוקא דלית ליה למערער סהדי לבטוליה לשטרא, אבל אית ליה סהדי לבטולי לשטרא אע"ג דאכלה לוקח שני חזקה נמי לא מוקמינן לה בידיה. דתניא בתוספתא [ב"ב פ"ב ה"א] האוכל שדה מחמת אונו פסולה אינה חזקה. ובהדיא גרסינן נמי בפרק גט פשוט [לקמן קס"ט ע"ב] הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ואינו נידון בחזקה דברי רבי רשב"ג אומר אף בחזקה. וקיימא לן כרבי. ואף רבי לא אמר אלא לברר, דשמעת מינה דאי אתברר דשטר פסול הוא לא מהניא ליה חזקה ולא מידי כדבעינן לברורה התם. והדין נותן, דהא עיקר חזקה (דטעמא) [מטעמא] דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה הוא דאתיא, והכא כיון דאתברר דמכח שטר פסול קא אתיא לא עדיפא משטרא דאתיא מחמתיה.
<h2>דף קנה.</h2>
איתמר בן מאימתי מוכר בנכסי אביו אמר רבא א"ר נחמן מבן שמונה עשרה ורב הונא בר חנינא א"ר נחמן מבן עשרים שנה. וקי"ל כותיה. והוא דאיתי שערות. ואי קשיא לך דרבא אדרבא, הכא אמר רבא מבן שמונה עשרה, והתם בפ' האומר התקבל גט זה לאשתי [גיטין ס"ה ע"א] קאמר רבא עד שיהא בן עשרים שנה, לא קשיא, הא דידיה הא דרביה, דשמעתא דהכא משמיה דר"נ קאמר לה וליה לא סבירא ליה. מותיב ר' זירא למ"ד מבן עשרים שנה מיהא דתניא מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ובאו ושאלו את ר' עקיבא מהו לבדקו ואמר להם אי אתם רשאים לנולו ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה בשלמא למ"ד בן שמונה עשרה היינו דקאתו אמרי ליה מהו לבודקו. דאי בדקן ולא אשכחן מחזקינן ליה בחזקת קטן, אלא אי אמרת מבן עשרים שנה כי בדקי ליה מאי הוי. נהי נמי דבדקן ולא אשכחן, כיון דהוי בר עשרים ולא אייתי סריס הוא והרי הוא בחזקת גדול לכל דבריו, דהאי דלא הביא לאו מחמת שהוא קטן אלא מחמת שהוא סריס ואינו ראוי להביא לעולם. דהא תנן בן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן עשרים והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם. ופרקינן לאו איתמר עלה דההיא דבן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות א"ר שמואל בר יצחק א"ר והוא שנולדו בו סימני סריס דיקא נמי דקתני והוא הסריס ש"מ. והוא שנולדו בו סימני סריס, דאי ס"ד הא קמ"ל דכיון דהוי בן עשרים ולא הביא בחזקת סריס הוא, האי הרי זה סריס מבעי ליה, א"נ הוא הסריס, דמשמע דינא, אלא מדקתני והוא הסריס בוא"ו ש"מ תנאה קמ"ל כמ"ד ובלבד שיהא סריס ש"מ.
ושמע מינה דאפילו בן עשרים שנה לית ליה לזבוני בנכסי אבוה עד דמייתי שתי שערות, דהא הכא דבבן עשרים עסיקינן, דאי בפחות מבן עשרים (לימא) [למה] לי לבדקו, אפי' אייתו נמי שתי שערות לית ליה לזבוני, אלא לאו בבן עשרים, וטעמא דסימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה, הא לאו הכי כי בדקן ולא אשכחן אע"ג דהוי בן עשרים לא הוו זביניה זביני, ולא חיישינן שמא נשרו. דאי לא תימא הכי, אדקאמר להו סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה, דמשמע דוקא לאחר מיתה, לימא להו חוששין שמא נשרו דמשמע אפי' מחיים. אלא לאו ש"מ דכי בדקן מחיים ולא אשכחן לא חיישינן שמא נשרו. ודוקא בשלא נולדו בו סימני סריס, אבל אם נולדו בו סימני סריס, אע"פ שלא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן עשרים והרי הוא כגדול לכל דבריו. ושמע מינה דאי לא הוי בן עשרים אע"ג דנולדו בו סימני סריס לית ליה לזבוני לא בנכסי אביו ולא בנכסי עצמו, דכיון דלא אייתי שתי שערות לא מהנו ביה סימני סריס לאחזוקי בגדול עד דהוי בן עשרים כדקתני בהדיא יביא ראיה שהוא בן עשרים.
ומה בין נכסי אביו לנכסי עצמו, דאלו נכסי אביו לית ליה לזבוני עד שיהא בן עשרים ויביא שתי שערות, או שנולדו בו סימני סריס ואע"ג דלא אייתי שתי שערות והוא דהוי בן עשרים, אבל אם הביא שתי שערות או שנולדו בו סימני סריס ולא הוי בן עשרים, א"נ הוי בן עשרים ולא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס, אע"פ שיודע בטיב משא ומתן אינו מוכר בנכסי אביו. ואלו בנכסי עצמו כיון דהוי בן שלש עשרה שנה ויום אחד והביא שתי שערות מוכר בנכסי עצמו, והוא שיודע בטיב משא ומתן, כדבענן לברורי לקמן, מדשלח ליה גידול בר מנשי לרבא. ודיקא נמי דהני אמוראי דאיפליגו בהא מילתא לא איירו אלא בנכסי אביו, והם נכסים שהניח לו אביו בין בירושה בין במתנה, ואי ס"ד דנכסי אביו ונכסי עצמו כולהו חד דינא אית להו [למה ליה] למנקט נכסי אביו דוקא (לימא ליה) [למינקט] נכסים סתמא. וחזינן למקצת רבואתא מ"ד דהאי דינא דאמור רבנן גבי נכסי אביו לאו בנכסי אביו דוקא הוא אלא ה"ה לנכסי שאר מורישיו דכלהו חד טעמא נינהו. ומילתא צריכא עיונא, דדילמא גבי נכסי אביו דשכיחי תקינו רבנן, גבי נכסי שאר מורישיו דלא שכיחי לא תקנו רבנן.
<h2>דף קנה:</h2>
וכי לא נולדו בו סימני סריס עד כמה. כלומר היכא דלא נולדו בו סימני סריס ולא הביא שתי שערות, עד כמה יהא בחזקת קטן. תני רבי חייא עד רוב שנותיו. שהם שלשים ושש, דכתיב [תהלים צ', י'] ימי שנותינו בהם שבעים שנה דהוו להו רובא תלתין ושית, דכי מטי האי שיעורא אע"ג דלא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס הרי זה כגדול לכל דבריו דבחזקת סריס חשבינן ליה. אבל פחות מכאן היכא דבדקו ולא אשכחן ולא נולדו בו סימני סריס כקטן חשבינן ליה. והני מילי היכא דליכא למיחש לאיסורא דאורייתא, אבל היכא דאיכא למיחש לאיסורא דאורייתא חוששין שמא נשרו. והוא דקדיש בתוך זמן ובעל לאחר זמן כדמיברר בפ' יוצא דופן [נדה מ"ו ע"א]. וגבי ממונא אע"ג דאיכא איסור (גדול) [גזל] ואיסורא דאורייתא הוא, כיון דכי אזלת להאי גיסא איכא למיחש לאיסורא דתובע וכי אזלת לאידך גיסא איכא למיחש לאיסורא דנתבע, אוקי ממונא בחזקת מאריה, ואי זבין לא הוו זביניה זביני.
ולא תימא הני מילי היכא דבדקן ולא אשכחן, אבל לא בדיקנא מחזקינן ליה בחזקת גדול, כדרבא דאמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנין, אלא אע"ג דלא בדקן לגבי ממונא מחזקינן ליה בחזקת קטן עד דמיתברר דאייתי שתי שערות, דכי אמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה הני מילי לענין מיאון דלא ממאנה ולחומרא, אבל לחליצה בעיא בדיקה כדאסיקנא בפ' יוצא דופן [נדה מ"ח ע"ב], וכ"ש גבי ממונא דאית ליה חזקה דריעותא לתובע דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה. תדע מדקאמר להו ר' עקיבא לבני משפחה אי אתם רשאין לנוולו ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה, טעמא דמית דאיכא כל הני, הא לאו הכי בדקינן ולא סמכינן אחזקה דרבא. ועוד מדקאמר ליה ריש לקיש לר' יוחנן מודינא לך בערער דבני משפחה דלא ערער הוא מאי קאמרי קטן היה חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול ואמטול הכי לא בעו לקוחות ראיה בעדים דגדול הוה, ודוק מינה טעמא דחתמו על השטר הא לאו הכין בעינן ראיה בעדים גדול הוה, ואע"ג שהגיע לכלל שנותיו, דהא בבן עשרים עסקי', דאי בפחות מבן עשרים כי בדקן ואשכחן נמי מאי הוי הא בנכסי אביו קתני ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה, אלא לאו כבן עשרים, וטעמא דחתמו על השטר הא לאו הכי בעינן ראיה בעדים ולא סמכינן אחזקה דרבא.
והא דאמרי' כי אתו לקמיה דר' חייא אי כחיש אמר להו זילו אבריוה ואי בריא אמר להו זילו אכחשוה דהני סימנין זימנין דאתו מחמת כחישותא וזימנין דאתו מחמת בריותא. לענין חליצה ויבום קאי, דהא אמתני' דבן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות איתמרא, והתם ביבמות בסוף האשה רבה [צ"ז ע"א] ובנדה בסוף פרק יוצא דופן [מ"ז ע"ב] דהוא עיקרה קא מייתינן לה, והתם לא מיירי במקח וממכר כלל, וה"נ אגררא דהא מתני' דבן עשרים שנה קא מיתינן לה. ומשכחת לה בין לענין שתי שערות, דבדקינן ליה בהני בדיקות ואי מייתי שתי שערות או חולץ או מיבם, בין לענין סימני סריס, דאי הוי בן עשרים ולא איתי שתי שערות בדקינן ליה בהני בדיקות ואי מייתי סימני סריס לא חולץ ולא מיבם ונפקא יבמתו בלא חליצה. ואם תמצי לומר דכי איתינן לה הכא למגמר מינה למקח וממכר נמי איתינן לה. את"ל דאשתי שערות קאי דאינון סימני גדלות, לא מהניא בה בדיקה אלא להבא, אבל למפרע לא מהניא האי בדיקה ולא מידי, דאע"ג דאייתי השתא שתי שערות לבתר דאכחשוה או אבריוה לא מהנו הני סימנין לשווייה גדול למפרע משעת מכירה, דאימור השתא הוא דגדול לקמן ובשעת מכירה קטן הוה. ואם נפשך לומר דהני סימנין דקאמרינן הכא אסימני סריס קאמר, דזימנין דאתו מחמת כחישותא וזימנין דאתו מחמת בריותא, מהניא בהו בדיקה בין להבא בין לשעבר, דאי מייתי השתא סימני מהני לברורי דגדול הוה למפרע כדבענן לברורי לקמן. מיהו מיכף לא כיפינן ליה לאייתויי לידי האי בדיקה, לא לאברויי ולא לאכחושי לגלויי עליה למפרע דגדול הוה, דמצי אמר לא ניחא לי לאכחושי נפשאי ולא לאברויי נפשאי ובמאי (בו) אשתעבד לכו גופאי לאכחושי או לאברויי. ואע"ג דגבי מיתה אמרי' זוזי שקל לינול ולינול, מת שאני דלית ליה קפידא ולא קפדינן עליה, וקרא כתיב [קהלת ט', ד'] כי לכלב חי הוא טוב מן האריה המת. והא דאמרינן דסימני גדלות לא מהניא בהו בדיקה אלא להב(י)א ואלו סימני סריס מהניא בהו בדיקה אפי' למפרע, כגון היכא דזבין נכסיו מבן י"ג שנה ויום אחד, א"נ בנכסי אביו לאלתר דהוי בן כ', ואידי ואידי לא אייתי שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס, ולבתר דהוי בן עשרים שנה הביא שתי שערות או שנולדו בו סימני סריס, היינו טעמא דאי אייתי שתי שערות לא מחזקינן ליה בגדול אלא מכאן ולהבא אבל למפרע לא הוו זביניה זביני דעד השתא קטן הוה, אבל לגבי סימני סריס היכא דנולדו בו סימני סריס לאחר מכירה אגלאי מילתא למפרע דמכי אתיליד סריס הוה ומאי דזבין מנפשיה מבן י"ג שנה ויום אחד זביניה זביני שהרי הגיע לכלל שנותיו בשעת מכירה, ואי משום דלא הביא שתי שערות כי מעכבי שערות (כמאן) [במאן] דחזי לאיתויי שתי שערות דכל כמא דלא מייתי שתי שערות בחזקת קטן הוא, אבל סריס דלאו בר אייתויי שתי שערות הוא גדלות דידיה בשנים בלחוד הוא דתליא, דאלו סימני סריס לאו סימני גדלות נינהו כי היכי דתימא לא מהנו אלא מכאן ולהבא, אלא סימני סירוס לגלויי עליה דמכי איתליד סריס הוה ולאו בר איתויי שתי שערות הוא קאתו וסימני גדלות דידיה בשנים בלחוד הוא דתליאן ומכי הגיע לכלל שנותיו לנכסי עצמו כי דיניהו ולנכסי אביו כי דיניהו זביניה זביני. וה"ה היכא דהגיע לרוב שנותיו ולא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס כמי שנולדו בו סימני סריס דאמי ואיגלאי מילתא למפרע דמכי איתיליד סריס הוה ומכי עייל לכלל שנותיו גדול הוה וזביניה זביני בנכסי עצמו מבן י"ג שנה ויום אחד ובנכסי אביו מבן כ' שנה. וכן הלכתא.
איבעיא להו תוך זמן כלפני זמן או כלאחר זמן. קא מיבעיא לן אשנת עשרים, היכא דאיתי שתי שערות או שנולדו לו סימני סריס ומכר בנכסי אביו בתוך שנת כ', כלפני זמן דאמי וכמאן דזאבין בשנת תשע עשרה ולא הוו זביני, או דילמא כלאחר זמן דאמי וכמאן דזאבין בשנת עשרים ואחד דמי וזביניה זביני. רבא א"ר נחמן תוך זמן כלפני זמן רבה בר שילא א"ר נחמן תוך זמן כלאחר זמן. והא דרבא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא תוך זמן דאזל וזבין נכסיה. ואנכסי אביו קאי, דכיון דהשתא דידיה נינהו נכסיה מקרו. ואיכא נוסחאי דאית בהו דאזל וזבין נכסי דאבוה, ונוסחי דייקי נינהו. אתא לקמיה דרבא אמר להו לא עשה ולא כלום מאן דחזא סבר משום דתוך זמן כלפני זמן ולא היא שטותא יתירתא הוא דחזא ביה דהוה קא משחרר להו לכלהו עבדיה. ואפילו הכי ליתיה לדרבא בר רב שילא, דהא איפסיקא הילכתא לקמן דתוך זמן כלפני זמן. מיהו ש"מ דמאן דחזו ביה שטותא דמשחרר להו עבדיה, א"נ (דמעקר) [דמפקר] להו לנכסי, אע"פ שהגיע לכלל שנותיו ואפי' יתר על בן כ' והביא סימנין לא הוו זביניה זביני. (כ)[ד]דיקינן מאן דחזא סבר משום דתוך זמן כלפני זמן, ולא היא, כלומר מהכא לא תילף דתוך זמן כלפני זמן, דטעמא אחרינא איכא, דאפילו תימא בעלמא תוך זמן כלאחר זמן הכא זביניה לאו זביני, דשטותא יתירתא חזא ביה דהוה משחרר לכולהו עבדיה. ואע"ג דאיפסיקא הילכתא דתוך זמן כלפני זמן האי טעמא מיהת איתיה לענין דינא, דכי אפסיקא הלכתא לאו משום דליתיה להאי טעמא אפסיקא.
שלח ליה גידול בר מנשי לרבא ילמדנו רבנו תינוקת בת י"ד שנה ויום אחד ויודעת בטיב משא ומתן מהו שלח ליה אם יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר. והוא שהביאה סימנין. ודיקינן ולישלח ליה תינוק בן י"ג שנה ויום אחד. ומהדרינן מעשה שהיה כך היה. ודיקינן ולישלח ליה תינוקת בת שתים עשרה שנה ויום אחד. ומהדרינן מעשה שהיה כך היה. דש"מ דתינוק בן י"ג שנה ויום אחד ותינוקת בת י"ב שנה ויום אחד נמי הכין דיניהו. ודוקא בנכסי עצמן, אבל בנכסי אביהן עד שיהו בן עשרים שנה. חדא דהא א"ר נחמן אמר שמואל ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' שנה ואיפסיקא הלכתא לקמן בהדיא כותיה. ואיפסיקא הלכתא נמי כגידול בר מנשי. ואי אמרת דהא דגידול בר מנשי אפי' בנכסי אביו היא קשיא הלכתא אהלכתא. ועוד דהא רבא הוא דשלח ליה לגדול בר מנשי דתינוקת בת י"ד שנה ויודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר, והוא גופיה הוא דאמר בפ' האומר התקבל גט לאשתי [גיטין ס"ה ע"א] גבי שלש מדות בקטן למכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' שנה, ואי אמרת דהא דשלח ליה גידול בר מנשי לרבא למכור בנכסי אביו היא, קשיא דרבא אדרבא. ותו מדאמרי' והא דרבא לאו בפי' איתמר אלא מכללא איתמר דההוא פחות מבן כ' דאזל וזבין נכסיה ואמר רבא כיון דידע בטיב משא ומתן זביניה זביני, דשמעת מינה דהא דרבא בדזבין נכסיה הוא ולאו בדזבין נכסי דאבוה.
ההוא פחות מבן כ' דאזל וזבין נכסיה אתא לקמיה דרבא אמרי ליה קרובים זיל אכול תמרי ושדי ביה קשיאתא בי רבא עבד הכי א"ל זביניה לאו זביני כי קא כתבי ליה שטרא דפסקוה לדיניה לבטולינהו לזביני אמרי ליה לקוחות אימא ליה לרבא מגילת אסתר בזוזא ושטריה דמר בזוזא אזל א"ל אמר להו זביניה זביני אמרי ליה קרובים לרבא לקוחות אגמרוה אמר להו מסברו ליה וסבר מידע ידע והאי דעבד הכי למישדא קשיאתא חוצפא יתירא הוא דאית ביה. ושמעינן מהאי מעשה דס"ל לרבא דקטן שהגיע לכלל שנותיו והביא שתי שערות דזאבין נכסיה, בדקינן ליה השתא לפי שעה, אי ידע בטיב משא ומתן כל דהו אפי' דלא סבר ממילא אלא דמסברו ליה וסבר, ואע"ג דלא חזינן ליה דידע אלא חדא זימנא, יודע בטיב משא ומתן הוא. ואע"ג דחזינן ביה חוצפא יתירתא ומילי אחרניאתא דשטותא דלא שייכי במקח וממכר, אע"ג דלא הוי בן כ' זביניה זביני בנכסי עצמו. ואי לא לא הוו זביניה זביני. ודוקא במקרקעי, אבל במטלטלי זביניה זביני, כדבעינן למי' קמן.
אלא מיהו צריכינן לברורי לך דכי מהניא בדיקה דהשתא למהוי זביניה זביני למפרע, הני מילי לטעמיה דרבא דסבר כל ספיקא כי השתא דינינן ליה, דס"ל כר' נתן במעשה דההוא דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה [לעיל קנ"ג ע"א] ולא הוה כתיב בה ומגו מרעיה אתפטר לבית עלמיה ואמר רבא הרי מת והרי קברו מוכיח עליו, ואמרי' כמאן אזלא שמעתיה דרבא כר' נתן, דתניא גבי לא כתב בה שכיב מרע הייתי ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע ואם שכיב מרע הוא עליהן להביא ראיה שהיה בריא, הכא נמי קסבר רבא כיון דהשתא יודע בטיב משא ומתן הוא. וכבר אתברר דלית הלכתא בהאי סברא כרבא, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, הלכך לא מהניא בדיקה לאחר מכירה בהאי ענינא כל עיקר. אלא אי איתברר דבשעת מכירה יודע בטיב משא ומתן הוה, ואפילו כל דהוא, כשיעור מאי דאתברר ליה לרבא בהאי מעשה לאחר מכירה, זביניה זביני, ואי לא אתברר דמקמי מכירה יודע בטיב משא ומתן הוה, אע"ג דחזינן ליה השתא בתר מכירה דידע בטיב משא ומתן לא הויא ראיה למפרע, אלא אוקי ממונא בחזקת מריה קמא והמוציא מחבירו עליו הראיה. ודוקא במקרקעי, אבל במטלטלי לא שנא הכי ולא שנא הכי כיון שהגיע לכלל שנותיו והביא שתי שערות ולא אתברר דשוטה הוא זביניה זביני כדבעינן למימר קמן.
אמר רב הונא בריה דרב יהושע ולעדות עדותו עדות. ולענין בן שלש עשרה שנה ויום אחד שהביא שתי שערות ואינו יודע בטיב משא ומתן קאי, דאע"ג דלענין זביני היכא דזבין נכסיה לא הוו זביניה זביני, לענין עדות עדותו עדות. ודוקא שהגיע לכלל שנותיו והביא סימנין, ואע"ג דלא ידע בטיב משא ומתן. והוא שלא נראו בו סימני שוטה המפורשין בחגיגה [ג' ע"ב]. אמר מר זוטרא לא אמרו, דעדותו עדות, אלא למטלטלי אבל למקרקעי אין עדותו עדות. אמר ליה רב אשי למר זוטרא מאי שנא מטלטלי דעדותו עדות, דכיון דזביניה זביני עדותו עדות, גבי מקרקעי דזביניה לאו זביני אין עדותו עדות, אלא מעתה הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלי הכי נמי דעדותן עדות אמר ליה התם בעינא ועמדו שני אנשים וליכא. ושמעינן מינה דפחות מבן עשרים אף ע"פ שהביא שערות, אם אין יודע בטיב משא ומתן אין עדותו עדות, אלא במטלטלין, אבל בקרקעות אין עדותו עדות עד שיהא בן עשרה שנה ויביא ב' שערות, ואע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן, דכיון דזביניה זביני עדותו עדות. ושמע מינה דבן שלש עשרה שנה ויום אחד שהביא שתי שערות, דקימא לן דכי אין יודע בטיב משא ומתן אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר, דוקא במקרקעי, אבל במטלטלי אע"ג דאין יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר.
אמר אמימר מתנתו מתנה. ואמקרקעי קאי, דאע"ג דאינו יודע בטיב משא ומתן, כיון שהגיע לכלל שנותיו והביא סימנין מתנתו מתנה. וממאי דגבי בן שלש עשרה שנה ויום אחד שהביא שתי שערות ואינו יודע בטיב משא ומתן קאי, דהני שמעתתא דרב הונא בריה דרב יהושע ודמר זוטרא ודאמימר כולהו אדגידול בר מנשי קיימי. אמר ליה רב אשי לאמימר מאי שנא זביניה דלא הוו זביני דילמא מוזיל ומזבין כל שכן מתנה דלא קא מטי ליה ולא מידי אמר ליה ולטעמיך זבין שוה חמשה בשיתא הכי נמי דזביניה זביני אלא טעמא דלא הוו זביניה זביני (א)לא משום דחיישינן דילמא מחיל הוא אלא דילמא מזבין להו לכולהו נכסיה, מאי טעמא קים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה גבי זוזי ואי אמרת זביניה זביני מזבין להו לכולהו נכסיה. הילכך אמור רבנן לא ליהוו זביניה זביני, אבל גבי מתנה אי לאו דהוה ליה הנאה מיניה כשיעור מאי דיהיב ליה לא הוה יהיב ליה מתנה אמור רבנן תהוי מתנתו מתנה כי היכי דליעבדו ליה מילי. ושמעינן מינה דאפי' ממקרקעי נמי דזביניה לאו זביניה מתנתו מתנה, דאי אמרת במטלטלי קאי, מאי אירייא מתנה, אפילו זביניה נמי הוו זביני כדברירנא לעיל, אלא לאו במקרקעי, דאף על גב דזביניה לאו זביני מתנתו מתנה. ומסתברא דהוא הדין נמי בנכסי אביו, כיון שהגיע לכלל שנותיו והביא סימנין, אע"ג דלא ידיע בטיב משא ומתן ולא הוי בן עשרים, מתנתו מתנה. דעל כרחיך הא דאמור רבנן ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה תקנתא דרבנן היא, ומשום דמחוסר דעת הוא דתקינו ליה הכי, אע"ג דחריף טפי, מידי דהוה אקטן פחות מבן שלש עשרה שנה דאע"ג דחריף לית ליה לזבוני משום דרובא דקטנים לאו בני דעת נינהו, הכא נמי כיון דרובא דפחותין מבן עשרים לא שלימו בדעתיהו תקינו רבנן דלא להוי זביניהו זביני בנכסי דאבוהון, משום דממונא דלא טרח ביה הוא ואיכא למיחש דלא קפיד עלויה ואזיל ומזבין להו לכלהו נכסיה. וכי היכי דגבי בן שלש עשרה שנה ויום אחד שהביא סימנין היכא דאין יודע בטיב משא ומתן אע"ג דזביניה לאו זביני אפילו בנכסי עצמו מתנתו מתנה (הם), הכי נמי בנכסי אביו אף ע"ג דזביניה לאו זביני משום דלא שלים בדעתיה מתנתו מתנה, כי היכי דלעבידו ליה מילי. ושמעינן מינה דלא שנא בן עשרים ולא שנא פחות מבן עשרים, כל היכא דקימא לן דלא הוו זביניה זביני אפילו זבין שוה חמשה בשיתא לא הוו זביניה זביני.
<h2>דף קנו.</h2>
וה"מ במטלטלי, אבל במקרקעי, לא שנא בנכסי אביו לא שנא בנכסי עצמו, לא שנא במקום שליש או אפטרופוס ולא שנא שלא במקום שליש ושלא במקום אפיטרופוס, אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר. דכי תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר, במטלטלין תנן. וגידול בר מנשי נמי ורבא ורב הונא בריה דרב יהושע ומר זוטרא ורב אשי כולהו מודו דלית ליה לזבוני במקרקעי אלא היכא דהוי בן י"ג שנה ויום אחד והביא שתי שערות, והוא דידע בטיב משא ומתן. וה"מ ע"י עצמן, אבל אפיטרופוס שמינהו אבי היתומים או שמינהו ב"ד, שמכר קרקע היתומים לצורך היתומים, מכירתן מכירה, דתניא בהדיא בגיטין בפרק הניזקין [נ"ב ע"א] גבי אפיטרופין ומוכרין בהמה עבדים ושפחות בתים שדות וכרמים להאכיל אבל לא להניח. וה"מ כל כמא דהוו יתמי קטנים, אבל מכי מטו לכלל גדלות, כגון תינוקת בת י"ב שנה ויום אחד ותינוק בן י"ג שנה ויום אחד שהביאו שתי שערות, אע"ג דלית בהו חורפא ולא ידעי בטיב משא ומתן, כיון דלית בהו שטותא מקחן מקח וממכרן ממכר, לא שנא דידיה ולא שנא דירית מאבוה. אבל במקרקעי אין ממכרן ממכר, עד שיהו יודעין בטיב משא ומתן, והוא שהגיעו לכלל שנותיהן והביאו שתי שערות.
וה"מ במקרקעי דנפשיה, כגון נכסי דזבין ליה אפיטרופא דידיה, א"נ דאתיהיבו ליה במתנה, ואפי' יהבינהו נהליה אבוה במתנת בריא כדברירנא, אבל במקרקעי דירית מאבוה וה"ה משאר מורישיו, א"נ דיהבינהו נהליה במתנת שכיב מרע דכירושה דמיא, לית ליה זכותא בגויהו לזבונינהו עד שיהא בן כ' מיום ליום ויביא שתי שערות. א"נ עד שיהא בן כ' מיום ליום ויולדו בו סימני סריס ואע"ג דלא אייתי שתי שערות. א"נ עד רוב שנותיו דאינון תלתין וחמש שנין ותלתין יומין, דל' יום בשנה חשובים שנה, דהו"ל כמאן דשלמי ליה תלתין ושית שנין דאינון רוב שנותיו. ואע"ג דלא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס, לא שנא יודע בטיב משא ומתן ול"ש אין יודע בטיב משא ומתן, אי שלמי ליה כ' שנה והביא שתי שערות או שנולדו בו סימני סריס ואע"ג דלא הביא שתי שערות, והוא דשלמי ליה כ' שנה, א"נ דעברו רוב שנותיו כדאמרן, ואע"ג דלא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס, זביניה זביני בין בנכסי עצמו בין בנכסי אביו, בין במקרקעי בין במטלטלי. ואי לא אייתי ב' שערות ולא נולדו בו סימני סריס, אע"ג דהוי בן כ', כל כמה דלא עברו רוב שנותיו (ו)הרי הוא כפעוטות לכל דבריו, כדתנן בסוף האשה רבה ביבמות [צ"ו ע"ב] אחד בן תשע שנים ויום אחד ואחד בן כ' שנה שלא הביא שתי שערות. הילכך אי יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין אבל לא במקרקעי, לא שנא בנכסי עצמו ולא שנא בנכסי אביו, ואי אין יודע בטיב משא ומתן אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר אפי' במטלטלין. אבל ודאי מכי עברו רוב שנותיו כדאמרן אע"ג דאינו יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר בין במטלטלין בין בקרקעות ואפילו בנכסי אביו.
ברם צריך את למידע דלא שנא בקרקעות ולא שנא במטלטלין לא שנא בנכסי עצמו ולא שנא בנכסי אביו, היכא דעייל לכלל שנותיו ומכר עד שלא הביא שתי שערות ולא נתברר שהוא סריס, כגון שהביא שתי שערות עד שלא עברו רוב שנותיו כדאמרן ולא נולדו בו סימני סריס, לא הוו זביניה זביני למפרע, דהשתא הוא דגדל קמן ועד השתא קטן הוה, הילכך כל מאי דמזבין מהשתא הוו זביניה זביני ומאי דזאבין מקמי הכין לא הוו זביניה זביני, לבד ממטלטלי היכא דיודע בטיב משא ומתן דאפי' בפעוטות נמי הוו זביני כדברירנא לעיל. ואם נתברר שהוא סריס, כגון בן כ' שנה שלא הביא שתי שערות ונולדו בו סימני סריס, בין שהביא שתי שערות אח"כ בין שלא הביא, א"נ כגון שעברו רוב שנותיו ולא הביא שתי שערות, אע"פ שלא נולדו בו סימני סריס בין שהביא אח"ך שתי שערות בין שלא הביא, דהו"ל סריס לכל דבריו, איגלאי מילתא למפרע דממעי אמו סריס הוה ולא הוה חזי לאייתויי שתי שערות. הילכך מכי הוי בן י"ב שנה ויום אחד בתינוקת ובן י"ג שנה ויום אחד בתינוק אע"פ דלא איתי ב' שערות, כיון דאיתברר לבסוף דסריס הוה כמאן דאיתי שתי שערות חשבינן ליה לכלהו אנפי דמקח וממכר, וכל היכא דכי איתי מעיקרא מקמי זביני שתי שערות הוו זביניה זביני כי איתברר לבסוף דסריס הוא הוו זביניה זביני למפרע, וכל היכא דאלו איתי שתי שערות מקמי זביניה נמי לא הוו זביניה זביני. וכלהו נמי לא אמרן דזביניהו זביני אלא דלא אתחזי בהו סימני שטותא לאפקורי נכסיהו או לשחרורי עבדיהו וכ"ש בשוטה גמור, אבל היכא דחזינן בהו סימני שטותא לאפסודי נכסייהו בידיהו או לשחרורי כלהו עבדי, וכ"ש היכא דאתברר בהו שטותא בשאר מיליה, אפילו בן שמונים שנה אין ממכרו ממכר ואפי' במטלטלין. ודוקא במידי דלא זבניה איהו כשהוא שוטה, אבל מידי דזבן כשהוא שוטה וזבין כשהוא שוטה זביניה זביני, כדאמרי' בכתובות [כ' ע"א] גבי מעשה דבר שטיא.
ברם צריכינן לברורי דכל היכא דבעינן יודע בטיב משא ומתן, אי אתברר (דכשעת) [דבשעת] מכירה יודע בטיב משא ומתן הוו זביניה זביני ואי לא אתברר דבשעת מכירה יודע בטיב משא ומתן הוה, אע"ג דבדקיניה השתא בתר הכי וחזיניה דידע בטיב משא ומתן (הוו זביניה זביני ואי לא איתברר דבשעת מכירה יודע בטיב משא ומתן הוה אע"ג דבדקיניה השתא בתר הכי וחזיניה דידע בטיב משא ומתן) לא אמרי' מדהשתא ידע מעיקרא נמי הוה ידע, כי טעמא דרבא בההוא פחות מבן כ', דהא ברירנא דרבא לטעמיה הוא דחזא דאמר כל ספיקא כדהשתא דיינינן ליה, וכבר אתברר דלית הלכתא בהא כרבא אלא הממע"ה. מיהו ודאי היכא דאתו סהדי ומסהדי דחזיוה מקמי מכירה או בשעת מכירה דהוה ידע בטיב משא ומתן, אע"ג דלא אתרמי להו דחזיוה אלא בחדא מילתא הויא חזקה דשאר מילי, דהא רבא לא חזא ליה חורפא לההוא פחות מבן כ' אלא באגרא דסיפרי דא"ל לרבא מגלת אסתר בזוזא ושטריה דמר בזוזא, ופסקיה רבא לדיניה, דכיון דידע כי האי שיעורא יודע בטיב משא ומתן הוא. ולא תימא הני מילי היכא דידע מנפשיה, אלא אפילו היכא דאסהידו סהדי דמקמי מכירה כי הוו מסברו ליה מילתא דחורפא דמהניא ליה במקח וממכר הוה סבר לה מיד ועביד לה, אע"ג דחזו ליה חוצפא יתירא דלית בה פסידא במקח וממכר יודע בטיב משא ומתן הוא. כי מעשה דרבא גבי ההוא פחות מבן כ' דאמר מסברו ליה וסבר מידע ידע והאי דעבד הכי חוצפא יתירא הוא דאית ביה. וכיון דאתברר דלטעמיה דרבא דסמיך אבדיקה דהשתא דכה"ג יודע בטיב משא ומתן הוא, למאן דלא סמיך אבדיקה דהשתא נמי היכא דאתברר דהוה הכי מקמי מכירה מיהת על כרחיך יודע בטיב משא ומתן הוא. והני מילי לענין מכר, אבל לענין מתנה מכי מטי לעונת פעוטות דמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין מתנתן נמי מתנה במטלטלין, אחת מתנת בריא ואחת מתנת שכיב מרע, אחת מתנה מרובה ואחת מתנה מועטת. אבל במקרקעי לא, עד שיביא שתי שערות או עד שיגיע לכלל שנותיו ויתברר שהוא סריס, ומכי מייתי שתי שערות או שנתברר שהוא סריס, ואידי ואידי שהגיע לכלל שנותיו מתנתו מתנה אפילו במקרקעי ואפי' בנכסי אביו, ואף על גב דאינו יודע בטיב משא ומתן ולא הוי בן כ' שנה כדברירנא.
הרי אמרו בודקין לגיטין ולקידושין, וכיון דבדקיניה לקידושין, דהא קא מצריכינן לה גיטא מיניה, (לימא) [למה] לי למבדקיה לגיטין. ואוקימנא ביבם בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו דתנן בן ט' שנים ויום אחד שבא על יבמתו קנאה ואינו נותן גט עד שיגדיל. ואמטול הכי צריך בדיקה לגיטין. והתם בנדה בפרק יוצא דופן [מ"ה ע"א] פרישנא להא מתניתא הכי, לכשיגדיל ויבעול יתן גט, דאי לא בעל משהגדיל לא סגיא לה מיניה בגט, דתניא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול מה מאמר בגדול צריכא גט למאמרו וחליצה לזיקתו [אף ביאת בן ט' צריכה גט למאמרו וחליצה לזיקתו. מיהו] הכא דקאמרינן בודקין לגיטין לאו בדבעל נמי לאחר שהגדיל קאי, דכיון דהגדיל אמאי בעי בדיקה אחריתי. והדר קושיין לדוכתיה, כיון דבדקיניה לביאה שנית דלאחר שהגדיל (לימא) [למה] לי למבדקיה לגיטין. וכי תימא דבעל לאחר שהגיע לכלל שנותיו ולא בדקיניה, אי הכי האי לאו מכח ביאת בן תשע בלחוד קא יהיב גט, אלא מכח ביאת ספק גדול קא יהיב גט, וא"כ לא לוקמה בביאת בן תשע כלל. אלא הכא במאי עסקינן שלא בעל לאחר שהגיע לכלל שנותיו ונותן גט, דאי בדקן מקמי דיהיב גט ואשכחן סימני הוי גיטיה גיטא וחליץ לה ומשתריא לשוקא, ואי לא בדקיניה מקמי דיהיב גיטא לא הוי גיטא, ואע"ג דבדקיניה מקמי חליצה ואשתכח גדול וחלץ בעיא גיטא אחרינא בתר בדיקה. וכי איתינן לה לההיא מתניתין דבן תשע לאשמועינן דביאת בן ט' קונה לה [ו]צריכא גט ולאשמועינן דלא הוי גיטיה גיטא עד שיגדיל.
ולחליצה לאפוקי מדרבי יוסי. כלומר הא דאמרינן בודקין לחליצה, כי איצטריך לאשמועינן לא ביבם אצטריך, דההיא דברי הכל היא דהא איש כתוב בפרשה למעוטי קטן, אלא כי אצטריך ביבמה הוא דאצטריך, ולאפוקי מדרבי יוסי דאמר איש כתוב בפרשה אבל אשה בין גדולה בין קטנה, קמ"ל דמקשינן אשה לאיש. וכן הלכה, דהא אפסיקא הלכתא לקמן כרב יאודה אמר שמואל בכולה.
ולמיאונין לאפוקי מדרב יאודה. כלומר והא דאמרי' בודקין למיאון, כי אצטריך לאפוקי מדר' יאודה דאמר עד שירבה השחור על הלבן, קמ"ל דבשתי שערות סגיא דלא ממאנה. וכן הלכתא, דהא (אפילו) איפסיקא הלכתא לקמן כרב יהודה אמר שמואל בכולהי. ואע"ג דאיפסיקא התם במסכת נדה [נ"ב ע"א] הלכתא כר' יאודה, יחידאה פסקה, אבל אנן אהאי פיסקא דהכא סמכי דהוא סתמא דגמרא והלכתא פסיקאתא אינין.
ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה לאפוקי ממאן דאמר מבן שמונה עשרה. כלומר, הא דאמרינן ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה, אוקימנא לאפוקי מדרבא אמר רב נחמן דאמר [לעיל קנ"ה ע"א] מבן שמונה עשרה שנה, קמ"ל כרב הונא בר חיננא אמר רב נחמן דאמר מבן עשרים שנה כדברירנא לעיל. וש"מ דאע"ג דאיתי שתי שערות לית ליה לזבוני בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה. וכן הלכתא, דהא איפסיקא הלכתא כרב יאודה אמר שמואל בכלהי. וההיא דגידול בר מנשי בנכסי עצמו היא ולא בנכסי אביו כדברירנא לעיל.
ואסיקנא והלכתא תוך זמן כלפני זמן. כלומר שנת עשרים שנה שעבר ממנה מה שעבר, כל זמן שנשתייר הימנה יום אחד הרי היא כשנת תשע עשרה שנה, ואם מכר בה בנכסי אביו אע"פ שהביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן אין מכירתו מכירה. והוא הדין לענין שתים עשרה שנה לתינוקת ושלש עשרה שנה לתינוק, דאפסיקא הילכתא בפרק יוצא דופן [נדה מ"ו ע"א] דתוך זמן כלפני זמן, ונפקא מינה להיכא דאיתי שתי שערות בשנת שלש עשרה שנה לתינוק ובשנת שתים עשרה שנה לתינוקת, אף ע"ג דאשתיור ביה עד לאחר שתים עשרה ולאחר שלש עשרה אי לא איתי סימני אחריני בתר הכי שומא נינהו. ואי קשיא לך ההיא דגרסינן התם [נדה מ"ז ע"ב] תנא רבי יוסי בן כיפר אומר משום רבי אליעזר שנת עשרים שיצאו ממנה שלשים יום הרי היא שנת עשרים לכל דבריה, ואמר רב יצחק בר נחמני אמר ר' אלעזר מסתברא כרבי יוסי בן כיפר מדכוליה פירקין קתני ויום אחד והכא לא קתני ש"מ הלכתא כותיה, דשמעת מינה דתוך שנת עשרים כלאחר עשרים דמיא. שאני התם, דלענין סימנין קאי, דקתני התם בן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן עשרים והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם, ואסיקנא והוא שנולדו בו סימני סריס, דקימא לן דאי איתי בתר הכי שתי שערות שומא נינהו וסריס הוי לא חולץ ולא מיבם, ואלו איתי שתי שערות [קודם] שנת עשרים אע"פ שנולדו בו סימני סריס לאו סריס הוי וחולץ או מיבם. ועלה קאמרינן דשנת עשרים שיצאו ממנה שלושים יום הרי היא כלאחר עשרים, דאי נולדו בו סימני סריס ולא הביא שתי שערות (עד שהביא שערות) עד שיצאו ממנה שלשים יום הרי זה כסריס לכל דבריו ולא חולץ ולא מיבם.
והוא הדין הבא למכור בנכסים, בין בנכסיו בין בנכסי אביו, דקי"ל דכל כמא דלא איתי שתי שערות לא מצי מזבין אלא אם כן נתברר שהוא סריס, שאם נולדו בו סימני סריס בשנת עשרים או קודם לכן, כיון שיצאו שלשים יום משנת עשרים ולא הביא שתי שערות הרי זה כסריס לכל דבריו. וכי אפסיקא הלכתא הכא דתוך זמן כלפני זמן, לאו לענין סימני סריס אי נמי לענין שתי שערות קאמרינן, אלא למכור בנכסי אבא קאמרינן, דאע"ג דתוך עשרים לענין סימני סריס כלאחר עשרים דמיא והרי הוא בחזקת סריס לכל דבריו, אי נמי היכא דאיתי שתי שערות ואתברר דגדול הוא, לא מצי לזבוני בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה ושעה אחת, הילכך גבי נכסי עצמו דבסימני גדלות תליא מילתא כיון שנתברר שהוא סריס איגלאי מילתא למפרע דמכי הוי בן שלש עשרה שנה ויום אחד בתינוק ובת שתים עשרה שנה ויום אחד בתינוקת גדול הוה ומצי מזבין בנכסי עצמו, אבל למכור בנכסי אביו לאו בסימני גדלות בלחוד תליא מילתא אלא בשנים נמי תליא מילתא, דקים להו לרבנן דאין אדם עומד על דעתו עד שיהא בן עשרים שנה, הילכך אף ע"פ שלא נשתייר הימנה אלא שעה אחת הרי היא כלפני עשרים ואי זבין בנכסי אביו לא הוו זביניה זביני. ואיפרק קושיין כהוגן.
והשתא דאתברר דלענין סימני סריס תוך זמן כלאחר זמן דמי, שנת שלשים ושש שעברו ממנה שלשים יום עד שלא הביא שתי שערות הרי היא כלאחר שלשים ושש לכל דבריה לאחזוקי בסריס למפרע, מידי דהוה אשנת עשרים. ונפקא מינה דאי זבין בנכסי עצמו לאחר שלש עשרה או בנכסי אביו לאחר עשרים זביניה זביני. ומנא תימרא דטעמא דרוב שנותיו משום דאגלאי מילתא דסריס הוא, ודילמא משום דכיון דעברו רוב שנותיו מהשתא הוי גדול, דאלו עד השתא קטן הוה. לא ס"ד, דהא בהדיא קא מיתינן לה בנדה בפרק בא סימן [נדה מ"ז ע"ב] לענין חליצה ויבום אמתני' דקתני והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם, אלמא יבמתו נפטרת לשוק בלא חליצה, ואסיקנא והוא שנולדו בו סימני סריס דאי לאו הכי לא מיפטרא לשוק בלא חליצה, ואמרינן עלה וכי לא נולדו בו סימני סריס עד כמה תני רבי חייא עד רוב שנותיו, דאלמא כי עברו רוב שנותיו אע"ג דלא נולדו בו סימני סריס לא חולץ ולא מייבם, ואי לאו סריס הוא אמאי לא מייבם. אלא לאו שמע מינה דסריס הוא שמע מינה, וכיון דסריס הוא מכי (מגיע) [הגיע] לכלל שנותיו למפרע אתחזק ליה כגדול לכל דבריו כדברירנא.
ואסיקנא והלכתא כגידול בר מנשי. כלומר כדשלח רבא לגידול בר מנשי, דתינוק בן שלש עשרה שנה ויום אחד שהביא שתי שערות אם יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר. ודוקא בנכסי עצמו, אבל בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה.
ואסקינא נמי הילכתא כמר זוטרא דאמר ולעדות אם יודע בטיב משא ומתן אין עדותו עדות אלא במטלטלי, אבל במקרקעי לא עד דידע בטיב משא ומתן, ואידי ואידי דאיתי שתי שערות.
והלכתא כאמימר. אע"ג דלא ידע בטיב משא ומתן ואין מקחו מקח וממכרו ממכר במקרקעי, לענין מתנה מיהת מתנתו מתנה, והוא דאיתי שתי שערות, לא שנא בנכסי עצמו ולא שנא בנכסי אביו כדברירנא.
והלכתא כרב יאודה אמר שמואל בכולהי. כלומר בכולהי הני דאמרן דאינון גיטין וקידושין וחליצה ומיאונין ולמכור בנכסי אביו כדפרישנא לה לעיל. וכולהו הני הלכתא פסיקתא נינהו וליכא למנדא מיניהי.
המחלק נכסיו על פיו רבי אליעזר אומר אחד בריא ואחד מסוכן נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ושאין להם אחריות אינן נקנין אלא במשיכה אמרו לו מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנתן כבינתי לבתי והיא של שנים עשר מנה ומתה וקיימו את דבריה אמר להם בני רוכל תקברם אמם וחכמים אומרי' בשבת דבריו קיימים מפני שאין יכול לכתוב אבל לא בחול ר"י אומר בשבת אמרו קל וחומר בחול. מתני' איכא לאוקומה אליבא דהלכתא בין במחלק נכסיו בין בדשייר, בין דפריש מחמת מיתה בין דלא פריש, כיון דמסוכן הוא כפריש מחמת מיתה דמי, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא [כתובות נ"ה ע"א] כר"ש (שמורה) [שזורי] במסוכן ובתרומת מעשר של דמאי, והכא במסוכן קא מיירי כדקתני בהדייא. ואם נפשך לומר דברי הכל היא, משכחת לה במחלק כל נכסיו, אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר. מיהו צריכינן לברורי דכי פליג רבי אליעזר ורבנן הכא (כמאן) [במאן] דאקני למי שאינו ראוי ליורשו, כגון אחר במקום בת ובת במקום בן, אבל למי שראוי ליורשו, כגון בן בין הבנים ובת בין הבנות ואח בין האחים, אפילו רבי אליעזר מודה, כדתניא בפרק יש נוחלין [לעיל ק"ל ע"ב] אבא חנן אומר משום רבי אליעזר מה ת"ל לא יוכל לבכר לפי שנאמר והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאביו להנחיל למי שירצה בלשון ירושה, אלמא מדאורייתא כירושה דמיא ובאמירה בעלמא סגיא ליה. כי פליגי למי שאינו ראוי ליורשו דלא מדאורייתא היא, דכי כתיב ביום הנחילו את בניו דמשמע למי שירצה מבניו, בבן בין הבנים משמע דראוי ליורשו הוא, אבל במי שאין ראוי ליורשו לא. ובהא פליגי, רבי אליעזר סבר כיון דלאו מדאורייתא היא ולאו כירושה דמיא ולא מהני בה לשון ירושה אלא לשון מתנה כמתנת בריא דמיא ולא מקניא אלא בחד מאנפא הקנאה דמתנת בריא, נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה, והוא הדין לחליפין ומילתא דאיתא במטלטלי לא קתני, ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה. ולאו לאפוקי שאר אנפי קתני אלא למעוטי כסף ושטר וחזקה דאיירי בהו גבי מקרקעי קאתי, והכי קאמר, אין נקנין אלא במשיכה וכיוצא בה מאנפי דשיכי במטלטלי. ורבנן סברי אע"ג דמדאורייתא לא קניא באמירה תקינו רבנן דליקני באמירה משום צעריה דשכיב מרע דלא לצרכיה חד מאנפי הקנאה, כי היכי דלא לצטער שמא תטרף דעתו עליו, כדבעינן למימר קמן. ודוקא במצוה מחמת מיתה, ואע"ג דשייר, אי נמי בכותב כל נכסיו דסתמיה מחמת מיתה יהיב. ודוקא נמי הוא דמית מיגו מרעיה מקמי דלהדר ביה כדכתיבנא לעיל.
והא דאמן של בני רוכל צואה מחמת מיתה הואי, אי נמי במסוכנת דכמצוה מחמת מיתה דמי, דאי לאו הכי לא הוה מיקנייא באמירה, דהא כבינתה בלחוד הוא דיהבה, והויא לה מתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קניין אלא היכא דהוי מצוה מחמת מיתה. והא דקא לייט להו רבי אליעזר לבני רוכל, הכי קאמר, ראויין היו שימותו בחיי אמן משום דרשעים בממונם הוו, ואמטול הכי קנסוהו רבנן ואפקעוה לממונא מיניהו שלא כדין, דקימא לן הפקר ב"ד הפקר. והא דתנן וחכמים אומרים בשבת דבריו קיימים מפני שאינו יכול לכתוב אבל לא בחול, רבי אליעזר היא כדמיברר בגמרא לקמן דמודה רבי אליעזר דגבי מי שאינו ראוי ליורשו נמי תקינו ליה רבנן לשכיב מרע לאקנויי באמירה. מיהו הני מילי בשבת דאינו יכול לכתוב, אבל בחול כיון דיכול לכתוב ולהקנות בכסף ובשטר ובחזקה לא תקינו רבנן לאקנויי באמירה גרידתא. רבי יהושע אומר בשבת אמרו ק"ו בחול, דהשתא בשבת שאינו יכול לכתוב מצי לאקנויי באמירה ולא אמרי' כיון דאין ראוי לבילה בילה מעכבת בו, בחול דיכול לכתוב והוה ליה ראוי לבילה לא כל שכן שאין בילה מעכבת בו. וקיימא לן רבי אליעזר ורבי יהושע הלכה כרבי יהושע, ותו דסוגיא דגמרא כר' יהושע אזיל.
<h2>דף קנו:</h2>
והא דתנן המחלק נכסיו על פיו רבי אליעזר אומר אחד בריא ואחד מסוכן נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה, תניא אמר להם רבי אליעזר לחכמים מעשה במרוני אחד שהיה בירושלים והיו לו מטלטלין הרבה וביקש ליתנן במתנה אמרו לו אין לך תקנה עד שתיתנם על גבי קרקע הלך ולקח בית סלע סמוך לירושלים ואמר צפונו לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות ודרומו לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות אמרו לו משם ראיה מרוני בריא היה. אבל שכיב מרע באמירה בעלמא מצי מקני. והא דאמרינן צפונו לפלוני ודרומו לפלוני, לאו למימר דמאן דמקני אגב ארעא לא קני עד דמסיים ליה לקרקע דמקני ליה אגביה, דהא ודאי קני, ואפי' גופיה של קרקע נמי קני [א]לא שיד הקונה על התחתונה ומצי יהיב ליה מזיבורית שבנכסיו, אלא הכא היינו טעמא דאצטריך לסיומי משום דהאי גברא למפלגינהו לנכסיה הוה קא בעי, ובדין הוא דאי הוה מקני להו לכלהו לחד גברא לא הוה צריך לסיומיה לקרקע כדאמרן, אלא כיון דקא בעי לאקנויינהו לכמה אינשי אגב ארעא ואצטריך לאקנויי מההוא קרקע פורתא פורתא לכל חד מיניהו, כי היכי לאקנויינהו למטלטלי נהליה אגביה, אצטריך לסיומיה לקרקע דאקני ליה לכל חד מינייהו כי היכי דלא ליתו לאנצויי עלויה, דלא לימא האי מהאי גיסא אקני ליה והאי מהאי גיסא אקני ליה. ואסיקנא בפירקא קמא דקידושין [כ"ז ע"א] דלאו בהאי לישנא בלחוד אקני להו, דהא בענן דלימא ליה קני לך האי קרקע ואגביה קני לך הני מטלטלי, והאי תנא שיורי שייר בלישנא כדברירנא התם.
והא דתנן בני רוכל תקברם אמם מאי טעמא קא לייט להו אמר רב יהודה אמר שמואל מקימי כובין בכרם היו, וכובין מיני קוצים הם כדכתיב [בראשית ג' י"ח] וקוץ ודרדר ומתרגמינן וכובין ואטדין, ורבי אליעזר לטעמיה דתנן המקיים קוצים בכרם רבי אליעזר אומר קידש וחכמים אומרים לא קידש אלא דבר שכמוהו מקימין. וקימא לן כרבנן. מיהו שמעינן מדרבי אליעזר דמאן דמקים כלאים בכרם שרי למלטייה ולמקנסיה אפי' בדינא אחרינא, דהא רבי אליעזר קא לייט להו לבני רוכל וקסבר דהאי דקיימו דברי אמן קנסא הוא דקנסינהו והפקר ב"ד הפקר.
א"ר לוי קונין משכיב מרע ואפי' בשבת ולא ליחוש לדברי רבי אליעזר שמא תטרף דעתו עליו. מאי קונין משכיב מרע, קונין נכסים באמירה משכיב מרע ואפילו בשבת, ואין צריך לומר בחול, כרבי יהושע דאמר בשבת (בקל) [וקל] וחומר לחול. ולא ליחוש לדברי ר' אליעזר דמצריך חד מאנפי הקנאה גזירה שמא תטרף דעתו עליו. כלומר דאי מטרחינן ליה לאקנויי בחד מאנפי הקנאה טריחא ליה מילתא ומיטרפא דעתיה. דבר אחר, דאי מצרכת ליה חד מאנפי הקנאה אפשר דלא מזדמן ליה מאן דידע למקנא מיניה ואדהכי והכי מיטרפא דעתיה ולא מצי לאקנויי. והיינו דאמרינן בפרק[ין] (יש נוחלין) [לעיל קמ"ז ע"ב] מתנת שכיב מרע דקנא באמירה בעלמא מדרבנן בעלמא היא גזירה שמא תטרף דעתו עליו. וקימא לן כרבי לוי, דמסקנא דשמעתא הוא ופסקא דהלכתא הוא.
(נמצא) [כיוצא] בו זכין לקטן ואין זכין לגדול רבי יהושע אומר לקטן [אמרו] קל וחומר לגדול. מדקתני כיוצא בו שמע מינה דהאי פלוגתא דקטן וגדול בפלוגתא דשבת וגדול שייכא, וכי היכי דאתברר דהתם ר' אליעזר הוא דמפליג בין חול לשבת הא נמי רבי אליעזר היא דקסבר זכין לקטן לפי שאינו יכול או שאינו יודע לזכות לעצמו, ואין זכין לגדול שיכול לזכות לעצמו. ורבי אליעזר לטעמיה. ורבי יהושע לטעמיה, דסבר לקטן אמרו ואע"ג דאין יכול לזכות לעצמו והוה ליה ראוי לבילה ואין בילה מעכבת בו. וקימא לן בהא נמי כרבי יהושע, חדא דר' אליעזר ורבי יהושע הלכה כר' יהושע, ועוד דסוגיין בעלמא דזכין לגדול.
והא דתנן וחכמים אומרים בשבת דבריו קיימין מפני שאינו יכול לכתוב אבל לא בחול מתני' מני רבי יאודה היא דתניא ר' יאודה אומר רבי אליעזר אומר בשבת דבריו קיימין מפני שאינו יכול לכתוב אבל לא בחול רבי יהושע אומר [בשבת אמרו קל וחומר בחול כיוצא בו זכין לקטן ואין זכין לגדול דברי רבי אליעזר רבי יהושע אומר] לקטן אמרו קל וחומר לגדול. כדפרישנא במתני'. ושמעינן מינה דמתני' דקתני וחכמים אומרים בשבת דבריו קיימין אבל לא בחול רבי אליעזר היא ורבי יהושע פליג עליה. וקיימא לן ר' אליעזר ורבי יהושע הלכה כר' יהושע. ועוד דהא אסקה רבי לוי כרבי יהושע וקאמר לא ליחוש לדברי ר' אליעזר גזירה שמא תטרף דעתו עליו, ועוד דסוגיין בכולהו עובדי ושמעתתא גבי מתנת שכיב מרע כר' יהושע דיקי, וליכא לאוקומינהי בשבת אלא בראיה.
<h2>דף קנז.</h2>
נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב יורשי הבן אומרים האב מת ראשון ואחר כך מת הבן ויורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואחר כך מת האב ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן. מתני' בהיתה על הבן כתובת אשה או בעל חוב ולא הניח נכסים לגבות מהן. יורשי הבן שהן בעלי חובות אומרים האב מת ראשון וזכה הבן בנכסים קודם מיתתו, והיינו דקתני ואח"כ מת הבן, כלומר לאחר שזכה בנכסי אביו ונשתעבדו הנכסים לבעלי חובותיו של בן קודם מיתתו. ויורשי (האם) [האב] אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ונמצא שלא זכה הבן בנכסים הללו מעולם כדי שישתעבדו לבעלי חובותיו. ב"ש אומרים יחלוקו, דממון המוטל בספק חולקין, וב"ה אומרים נכסים בחזקתן, כלומר בחזקת יורשי האב. וקי"ל כב"ה. ודוקא היכא דכתב להו הבן לאשה ולבעל חוב דאקני, דאשתכח דאי הוה ידעינן דאב מת ראשון וזכה הבן בנכסים משתעבדי ליה לבעל חוב ולכתובת אשה, ואף ע"ג דבשעת הלואה ובשעת נישואין אכתי לא זכה בהו הבן בהני נכסי, כיון דכתב להו דאקני כי קני להו בתר הכי מיהת משתעבדי. אבל לא כתב להו דאקני אפי' ב"ש מודו דנכסי בחזקת יורשי האב קיימי, דנהי נמי דאב מת ראשון הא לא משתעבדי. מיהא שמעינן דלא גבי בעל חוב אלא מנכסים שזכה בהן הלוה מחיים ואע"ג דלא אתו לידיה, אבל נכסים שלא זכה בהן הלוה מחיים כלל, כגון שמת הלוה בחיי אביו ואח"כ מת אביו, (ד)לא גבי בעל חוב מנכסי אביו כלל. דא"כ הכא מאי טעמייהו דב"ש וב"ה, נהי נמי דבן מית ברישא כי מת אב מיהת ליתי בעל חוב ולגבי מחולקא דהוה חזי ליה לבן. אלא לאו שמע מינה דכל כי האי גוונא לא גבי מיניה בעל חוב. הילכך אפי' כתב ליה דאקני נמי ולא כלום הוא, דכי מהני דאקני היכא דקנה לוה בתר הכי, אבל היכא דלא קנה לוה בתר הכי ולא מידי לא מהני, דנהי דא"ל דאקני הא לא קנה ולא מידי.
תנן התם המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין בעי שמואל דאקני מהו. כלומר אם כתב הלוה למלוה משעבדנא לך כל נכסי דאקני וקני בתר הכי נכסי מהו, מי משתעבדי ליה או לא. אליבא דר"מ דאמר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם [לא תבעי לך דודאי קנה אלא כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם] מאי. כי היכי דלא מצי מקני דבר שלא בא לעולם קנין גמור הכי נמי לא מצי משתעביד ליה לבעל חוב, או דילמא ה"מ בהקנאה דלא חיילא אמלוה דליתיה ברשותיה דמקנה אלא במעמד שלשתן, אבל שעבודא דבעל חוב דחייל אפילו אמלוה דאית ליה ללוה גבי אחריני, דיכיל בעל חוב דידיה לאפוקה מכל היכא דאיתיה מדר' נתן, מהני בה נמי דאקני אע"ג דלא מהני בעלמא. א"נ הכי קא מיבעיא ליה, כי אמרי' אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם גבי שאר הקנאות דלא שייכא בהו תקנתא, אבל בע"ח דשיכא ביה תקנתא תקינו ליה רבנן דליקני, שלא תנעול דלת בפני לוין. ומיניה לא קא מיבעיא לן, דמסתמא נמי אפי' מגלימא דעל כתפיה גבי, ואע"ג דלא הויא ברשותיה בשעת הלואה, דתנן זה היה פקח שמכר לו את השדה מפני שהוא יכול למשכנו עליה. כי תיבעי לך היכא דכתב ליה דאקני וקנה ומכר דאיקני וקנה והוריש מאי, מי אתי בעל חוב וטריף לקוחות וטריף מיורשין או לא. ומסקנא משתעבד כדבעינן למימר קמן.
א"ר חגא ת"ש נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ויורשי הבן אומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן. יורשי הבן מאן נינהו בעלי חובות דידיה, ואי ס"ד דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד נהי נמי דאב מית ברישא וירית ליה בן, כיון דהדר מית בן הו"ל דאיקני קנה והוריש, אלא ש"מ דאיקני קנה והוריש משתעבד. אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם. כלומר לעולם אימא לך דאיקני לא משעבד לך, וטעמא דמתני' משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם משום כבודו מנכסיו, ואע"ג דלא אשתעבדו ליה לב"ח, כגון נכסי דקנה בתר הכין. דקס"ד דכיון דמצוה היא מיכף נמי כייפינן להו משום מצוה ולא משום שעבודא. אבל לגבי מכר ומתנה ושאר יורשין דליתיה להאי טעמא לא משתעבד כלל ואע"ג דכתב ליה דאיקני. מתקיף לה רב שימי בר אשי מלוה ע"פ היא ורב ושמואל דאמרי תרויהו מלוה ע"פ אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות. כלומר אי ס"ד דלא משום שעבודא כיפינן להו, משום מצוה נמי לא כייפינן להו, דכיון דליכא שעבודא אשכח דהאי שטרא לגבי הני נכסי כמאן דליתיה דמי, והו"ל לגבי הני נכסי כמלוה ע"פ, ומלוה ע"פ אינה גובה מן היורשין, ואפי' מנכסי דהוו קיימי ברשותיה (דלאו) [דלוה] בשעת הלואה, וכ"ש מנכסי דקנה בתר הכין, דרב ושמואל דאמרי תרויהו מלוה ע"פ אינה גובה לא מן היורשין ולאך מן הלקוחות. ואע"ג דליתה לדרב ושמואל, מידי הוא טעמא אלא לשמואל דקא מיבעיא ליה דאקני מהו, לשמואל מיהת על כרחיך כיון דלא מצי מתריץ לה להאי מתני' במצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן ולאו משום שעבודא, דא"כ הויא לה מלוה ע"פ ולטעמיה דשמואל אינה גובה מן היורשין, ומכלהו יורשין משמע ואפילו מן היתומין, על כרחיה צריך לאוקומיה מתני' משום שעבודא דדאקני כי היכי דתהוי כמלוה בשטר. ואסיקנא אלא לא תימא משום מצוה על היתומים, דאי מהאי טעמא מצוה בעלמא הוא דאיכא אבל מיכף לא כיפינן להו אלא היכא דאיכא שעבודא כדמיברר בפ' מי שהיה נשוי [כתובות צ"ב ע"א], אלא אימא הא מני ר"מ היא דאמר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. אבל לרבנן לא משעבד. ואע"ג דאדחיא לה מהכא הילכתא היא דהאי ואסיקנא דמשתעבד כדבענן למימר קמן. הילכך לא מיתוקמא האי מתני' אלא בדכתב הבן לבעלי חובותיו דאקני, ואפי' רבנן מודו בה. אבל היכא דלא כתב ליה דאקני הרי כל הנכסים בחזקת יורשי האב. וש"מ דהיכא דכתב דאיקני אפי' לגבי כתובה נמי משתעבדי, דהא הכא היכא דמית האב ואחר כך מת הבן כי משתעבד מטעמא דדאיקני הוא דמשתעבד וקתני היתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, דאלמא אפילו לכתובה נמי כי כתב ליה דאיקני משתעבד, דאי לא תימא הכי (לימא) [למה] לי למתנא כתובה התם כלל.
<h2>דף קנז:</h2>
א"ר יעקב מנהר פקוד משמא דרבינא ת"ש שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרין כשרין ואי ס"ד דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין. ליחוש דילמא יזיף מיניה בניסן וכתיב ליה שטרא וכתיב זימניה בתשרי וקני לוה נכסי מניסן ועד תשרי ומזבין להו לבתר תשרי ואזיל בעל חוב ומפיק שטרא דכתיב זימניה בתשרי וטריף לקוחות דזבני בתר תשרי שלא כדין. דאי הוה כתבי ליה לשטרא בזימניה בניסן הוו להו הני נכסי דקננהו לוה מניסן ועד תשרי לגבי בעל חוב דאקני ולא משתעבדי ליה לבעל חוב לאפוקינהו מלוקח, והשתא דכתיב זימניה בתשרי מצי אמר השתא הוא דיזפת מינאי וכי אכתיב שטרא השתא הוא דאכתיב לבד דהוו נכסיה ברשותיה דלוה ומשתעבדי ליה לבעל חוב. אי אמרת בשלמא דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש משתעבד, היינו טעמא דמאוחרין כשרין, דאיכא לאוקומא כגון דכתב ליה דאקני, דאי נמי הוה מיכתיב זימניה בניסן והדר קנה ומכר הוה ואשתכח דהשתא נמי דאחרוה לזימני לא אהני ליה למטרף לקוחות ולא מידי ואמטול הכי כשרין. אלא אי אמרת אע"ג דכתב ליה דאיקני נמי לא משתעבד, הא זימנין דאתי למיטרף לקוחות שלא כדין. ודחינן הא מני ר"מ היא דאמר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. ומהני ליה דאקני, אבל לרבנן אע"ג דכתב ליה דאקני אפי' מאוחרין נמי פסולין. והשתא דקי"ל דאקני משתעבד, לא מיתוקמא מתניתין אלא בדכתב ליה דאקני לבע"ח ודברי הכל הוא. אבל לא כתב לו דאקני אפי' מאוחרין נמי פסולין, חיישינן שמא יקנה נכסים בין זמן ההלואה שנכתב בו השטר ובין זמן הכתוב בשטר, ואי אמרת מאוחרין כשרין קא טריף לקוחות שלא כדין, דהא מזמן הלואה דהיא שעת כתיבת השטר לא אשתעבד ליה, לההיא שעתא לא הוו נכסיה ברשותיה, ומטעמא דדאקני נמי לא משתעבד דהא לא כתב ליה דאקני, ומזמן הכתוב בשטר נמי לא אשתעבד ליה, דההיא שעתא לא כתב ליה ולא מידי.
א"ר משרשיא משמיה דרבא ת"ש לשבח קרקעות כיצד הרי שמכר שדה לחבירו והשביחה ובא ב"ח וטרפה כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין. כגון דמסיק ביה במוכר שיעור ארעא ושבחה וטרפה מלוקח לה ולשבחה, כשהלוקח גובה מן המוכר גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין. ואי ס"ד דאקני קנה ומכר לא משתעבד ב"ח אמאי קנה שבחא דאקני הוא. כלומר אמאי קנה שבחא למטרפיה מלוקח, דאקני הוא, דבזימניה דשטרא לא הוה האי שבחא בעולם. ודחינן הא מני ר"מ היא דאמר אדם מקנה לחבירו דשב"ל. אבל לרבנן אע"ג דכתב ליה דאיקני נמי לא גאבי שבחא. והשתא דקי"ל דאקני משתעבד, משכחת לה למתניתא אפי' לרבנן. וכי תימא לרב משרשיא משמא דרבא דס"ד למפשט מיהא מתניתא דאיקני משתעבד, מאי קא פשיט, ודילמא שאני שבח דמחמת דבר שלא בא לעולם קאתי דהא חייל שעבודא דב"ח אגופא דארעא מעידן הלואה, וכי היכי דקני לוקח ומקבל מתנה מאי דמשבחא ארעא ברשותייהו ולאו דבר שלא בא לעולם הוא, הכי נמי משתעבד ליה לב"ח שבחא דמשבחא ארעא בתר זמן שעבודיה ולאו דשב"ל הוא, וא"כ מאן דסבר למפשט מינה דאקני משתעבד מאי קא פשיט, ומאן דמשני (לימא) [למה] לי למדחק ולאוקומה כר"מ, לוקמה לדברי הכל ושאני שבח דמחמת דבר שב"ל קאתי. לא תיקשי לך, דכי אמרי' דמידי דאתי [מחמת] דבר (שבא) [שלא בא] לעולם כמי שבא לעולם דמי, גבי לוקח וכיוצא בו, דקני גופא דארעא לגמרי מהשתא, אבל גבי ב"ח דשעבודא בעלמא הוא ומצי לסלוקיה בזוזי, לא אלים שעבודא דגופא דארעא לשעבודי ליה לב"ח שבחא דאתי בה בתר הכי וה"ל דבר שלא בא לעולם. דאי לא תימא הכי אפי' פירות התלושין נמי ליגבי. וכי תימא הכי נמי, והאמר שמואל בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ד ע"ב] ב"ח גובה את השבח, שבח אין פירות לא, כדדיקינן התם בהדיא. אלא לאו ש"מ דכי משתעבד ליה שבחא לב"ח לאו מכח שעבודא דאשתעבד ליה גופא דארעא קא משתעביד ליה אלא כדאיקני דמי, ואמטול הכי קא פשיט רב משרשיא משמיה דרבא מינה דאקני משתעבד משום דלא מתוקמא ליה מתניתא לדברי הכל אלא בהכין. ומאן דדחי ליה אצטריך לאוקמא כר"מ משום דלא יכיל למדחי ליה אלא בהכין.
וכי תימא והשתא דקי"ל דאקני משתעבד, הא דקתני גובה את הקרן מנכסים משועבדים, הני נכסים משועבדים מאי עיבידתיהו. אי דקננהו מקמי דליתיה בע"ח ולטרוף מלוקח ראשון, היכי מצי בעל חוב למשבק בני חרי גבי לוה ולמיטרף לוקח א"נ למשבק לוקח אחרון ולמטרף לוקח ראשון, לימא ליה לוקח ראשון הנחתי לך מקום לגבות ממנו. וכי תימא משכחת לה כגון דהאי קרקע דזבן לוקח אחרון לא קנייה הלוה אלא לבתר זימניה דשטר חוב והדר זביניה לבתר זביני דקרקע ראשון מקמי דליתיה ב"ח ולטרוף, סוף סוף כיון דעל כרחיך בדכתב ליה דאיקני לב"ח הוא דמיירי, דאי לאו הכי לא הוה טריף שבחא, ממילא אשתעבד ליה קרקע שני לב"ח כמאן דקנייה מקמי לוה מה לי מתנה. דיקא נמי דמימריה דשמואל דאמר ב"ח גובה את השבח, כולי שבחא משמע, וכ"ש לטעמיה דרבא דאמר תדע שכך כותב לו, דלפום הדין טעמא דינא הוא דגאבי כוליה, ואלו בשמעתין כי גאבי ליה ב"ח לשבחא מטעמא דדאיקני לא גאבי מיניה אלא פלגא כדבענן למימר קמן. דשמע מינה דהך טעמא דשמואל טעמא באנפי נפשיה הוא ולא שייך בהאי טעמא דדאקני כלל.
אלא מיהו איכא לעיוני, בין לר"מ דאמר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם בין לרבנן דאמרי אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, מיהו גבי ב"ח סבירא להו דמצי מקני, הכא במאי קני ליה ב"ח להאי שבחא. אי משום דכתב ליה דאיקני מהאי שבחא דאשבח לוקח לאו בכלל דאיקני הוא, דאימת קנייה הלוה להאי שבחא כי היכי דליחול עליה שעבודא דב"ח מטעמא דכתב ליה דאקני, הא כי אתא האי שבחא לבתר זביניה דלוקח הוא דאתא וההיא שעתא לא הויא ליה ללוה זכותא בהאי ארעא ולא בשבחא דידה כלל, דמשעת מכירה אסתלק לה מינה לגמרי וא"כ האי שבחא במאי משתעבד ליה לב"ח למטרפיה מלוקח. עד כאן לא איבעיא ליה לשמואל דאיקני מהו אלא בדכתב ליה דאיקני, דהכי משמע לישנא דדאקני קנה ומכר, דכתב ליה הלוה לב"ח דאקני ואח"כ קנה ומכר. ותו מדדיקינן בפ' חזקת [לעיל מ"ד ע"ב] גבי מכר לו פרה מכר לו טלית וליחוש דילמא דאיקני אמר ליה, דש"מ דאפי' למ"ד דאקני משתעבד דוקא היכא דכתב ליה הכי, אבל בסתמא לא משתעבד. וכי תימא אימא לך דאיקני בסתמא לא משתעבד, מיהו שבחא שאני לעולם דאפי' בסתמא נמי משתעבד. לא ס"ד, דהא בין למאן דמוקים לה לברייתא דשבח קרקעות אליבא דרבנן ופשיט מינה דאיקני משתעבד, ובין למאן דמוקים לה כר"מ אבל לרבנן דאקני לא משתעבד, ממילא שמעת דשבחא כדאקני דמי. דאי אמרת דאלים טפי מדינא דדאקני, א"כ מאן דפשיט מינה מאי קא פשיט, ומאן דדחי למאי אצטריך לאוקומה כר"מ, לוקמה כרבנן ושאני שבחא דאלים טפי. אלא לאו ש"מ דלא עדיף טפי מדינא דדאיקני וא"כ בסתמא היכי משעבד.
ומסתברא דלא משכחת לה אלא כגון דכתב ליה לישנא דמשמע מינה דשעביד לה שבחא. והיכי דאמי, כגון דכתב ליה דאקני אנא ומאן דאתי מחמתיה, דמשמע דשעביד ליה מאי דשבחי נכסי אפי' גבי לקוחות ויורשיו. א"נ דכתיב ליה דשעביד ליה נכסיה אינון וכל שבחא דייתי בהון, דאף על גב דכי אתי שבחא ברשותיה דלוקח או דיורש הוא דאתי חייל עליה שעבודא דבעל חוב לפום תנאה דאתני מרי הנהו נכסי אנפשיה מעיקרא, דכי קא ירית להו יורש להני נכסי לפום מאי דהוו קיימי גבי מרי נכסי הוא דירית להו, וכל שכן לוקח דאדעתא דהכי קא זבין. ואי קשיא לך ההיא דתנן בבכורות בפרק יש בכור לנחלה [נ"א ע"ב] אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ולא האשה בכתובתה, ואי ס"ד לא גבי ב"ח שבחא מלוקח אלא היכא דכתב ליה לישנא דמשמע דשעביד ליה שבחא דומיא דדאיקני, אפילו כתובה נמי תגבי מיניה. דבהדיא תנן [לעיל ע"א] נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח יורשי הבן אומרין האב מת ראשון ואח"כ מת הבן, וקא דיקינן בגמ' מינה אי ס"ד דאקני וקנה והוריש לא משתעבד, נהי נמי דאב מית ברישא דאקני הוא, ודחינן הא מני ר"מ היא, מכלל דלמאן דמוקים לה (לרבנן) [כרבנן] וקא פשיט מינה דאקני משתעבד, אפי' גבי כתובה נמי קא פשיט, דהא תנא דמתני' בהדיא קתני בה כתובת אשה וב"ח, אלמא גבי כתובה נמי מהני דאקני, ואי ס"ד לא גאבי ב"ח שבחא מלוקח אלא בדכתב ליה לישנא דמהני גבי שבחא כדאקני, אמאי קתני ולא האשה בכתובתה, אפי' כתובה נמי תגבי מיניה. וכי תימא כי מהני לישנא דמשמע כדאיקני גבי כתובה, בממונא דזכא ביה הבעל בתר הכי, דומיא דמת האב ואח"כ מת הבן וה"ה לשבחא דשבחא ארעא ברשותיה, אבל בשבחא דשבחא ארעא גבי לוקח או גבי יתמי אפילו במפרש נמי לא משתעביד אלא לבע"ח. לא ס"ד, דכיון דאידי ואידי לא משתעבד ליה אלא לב"ח אלא במפרש משום דתנאי ממון הוא וקיים, גבי כתובה נמי אידי ואידי תנאי ממון הוא וכי היכי דכי שבחא ארעא ברשות בעל גביא כי שבחא ברשות לוקח נמי תגבי. ועוד אלו כתב לה בכתובתה למגביא מן העידית או ממטלטלי אפילו מן הלקוחות או מן היורשין בלא שבועה מי לא מהני, אלמא אפי' גבי לקוחות ויורשין נמי אמרי' תנאי ממון הוא וקים ה"נ תנאי ממון הוא וקים.
אלא מסתברא דהיכא דכתב ליה לישנא דמשמע מינה בפי' דשעביד ליה שבחא אפילו גבי לקוחות ויורשין כגון דכתב לה דאיקני אנא ומאן דאתי מחמתי[ה] אפילו לכתובה נמי משתעבד דתנאי ממון הוא וקיים. ועוד דלא גרע מתנאה דדאיקני דמהני נמי גבי כתובה. ואי שעביד לה שבחא סתמא כגון דכתב נכסאי אינון ושבחא דייתי בהון, אע"ג דגבי בעל חוב אמרי' כל היכא דאתי שבחא משמע בין דאתי ברשות לקוחות ויורשין, מיהו גבי כתובה לא משתעבד, דאיכא למימר דכי שעביד לה שבחא דאתי ברשות בעל אבל שבחא דייתי ברשות לקוחות ויורשין (לה) [לא] שעביד ליה. מידי דהוה אהיכא דלא פריש לה ממטבע פלוני דלא אזלינן בתר אתרא דשעבודא אלא לגריעותא כדאיתא בסוף כתובות [ק"י ע"ב]. ומיהו מתני' דבכורות לאו בהכי מיתוקמא אלא בסתם כתובה דלא שעביד לה שבחא כלל. ואיצטריך לאשמועינן כגון דכתב ליה המוכר ללוקח אנא אמרוק זביני אילין אינון ושבחיהן וצבי לוקח וקביל עלוהי, דאע"ג דאי איכא בע"ח מוקדם אע"ג דלא שעביד ליה הלוה שבחא כלל אתי וטריף ליה לשבחא מלוקח מחמת הדין תנאה דקביל לוקח עלוהי כדברירנא לעיל, גבי כתובה מיהת לא משתעבד, דאיכא למימר דמוכר גופיה כי טרח לשעבודיה ללוקח לגבי ב"ח הוא דלא הוי לוה רשע ולא ישלם אבל לגבי כתובה לא. תדע דההיא מתני' דבכורות בהכי מיירי, מדמקשי' עלה והא אמר שמואל ב"ח גובה את השבח, ופריק מקולי כתובה שנו, ועל כרחיך ההיא דשמואל לא מיתוקמא אלא בדכתב ליה המוכר ללוקח הכין וקבליה לוקח לתנאה עלויה בפירוש, דאי בסתמא היכי משתעבד. וכי תימא דילמא בדשעביד ליה לוה שבחא לב"ח דאיקני, הא מיבעיא בעי לה שמואל ולא איפשיטא ליה לדיליה, ואם איתא מאי קא מיבעיא ליה, תפשוט ליה מדידיה. ורבא גופיה אדאפשיט מבריתא דשבח קרקעות דאיכא לאוקומה כר"מ תפשוט ליה מדשמואל. אלא משום דשמואל לא קאמר אלא בדקבליה לוקח להדין תנאה עלויה בפירוש.
תדע נמי דגרסי' עלה בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ו ע"א] אמר רבא תדע שכך כותב לו אנא אמרוק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וצבי זבונא דנא וקביל עלוהי והרי מתנה דלא כתיב בה הכין ואמטול הכי לא (תריף) [טריף] ב"ח שבחא כדמפרש התם בהדיא. ואי ס"ד דמתניתין דקתני ולא האשה בכתובתה בדלא קבליה לוקח להדין תנאה עלויה עסיקינן, מאי קא מקשי עלה מדשמואל ואמאי אצטריך לשנויי מקולי כתובה שנו אפי' לגבי ב"ח נמי, עד כאן לא קאמר שמואל אלא היכא דכתיב ביה בשטר זביני הכין אבל היכא דלא כתיב ביה הכין אפי' ב"ח נמי לא גאבי. אלא לאו ש"מ דכי איירי מתניתין בכתובה דומייא דאיירי שמואל גבי ב"ח [הוא] דאיירי, דאע"ג דקבליה לוקח להדין תנאה עלויה אימור כי קבליה עלויה לגבי ב"ח אבל גבי כתובה לא כדברירנא טעמא לעיל. וכי תימא וכיון דאתברר דטעמא דשמואל דאמר בעל חוב גובה את השבח בדקבליה לוקח להך תנאה דשבחא עלויה הוא, ואע"ג דלא שעביד ליה הלוה שבחא לב"ח מקמי הכין, א"כ מאי דפשיט מבריתא דשבח קרקעות דאקני דמשתעבד מאי קא פשיט. לוקמה כדשמואל. היינו טעמא דלא ניחא ליה לאוקומה כדשמואל, משום דלא מיתוקמא ליה מתני' כגון דכתב ליה הכין כלל, דא"כ אמאי קתני ואת השבח מנכסים בני חורין, אפי' ממשעבדי נמי ליגבי, דהא קי"ל כמ"ד התם בפ' הניזקין [גיטין נ"א ע"א] טעמא דאין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים לפי שאינן כתובין, מכלל דאי כתב ליה אחריותא דשבחא גבי ממשעבדי. ואע"ג דיכיל לאוקומה כגון דאתנו אהדדי כשמואל ולא כתבוה לתנאה בשטר זביני, שינויא דחיקא הוא ולא ניחא לאוקומיה סתם בריתא בשנויא דחיקא, וניחא ליה לאוקומה טפי או בדכתב ליה דאקני או לאוקומה כר"מ דהוא שנויא דשייך בכלהי מתניאתא דלעיל. והשתא דאסיקנא דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש משתעבד, לא מיתוקמא מתניאתא אלא כגון דכתב ליה לוה לב"ח לישנא דמשמע מינה דשעביד ליה שבחא. ודוקא היכא דמסיק ביה בלוה שיעור ארעא ושבחא ולמגבא פלגו שבחא דאתי ממילא. והוא הדין בשבחא דאתי מחמת הוצאה היכא דהוי שבח יתר על ההוצאה למגבא פלגו שבח שהוא יתר על ההוצאה כדמיברר לקמן. אבל כולי שבחא לא גבי אלא היכא דקבליה לוקח להדין תנאה דשבחא עלויה בפירוש כדברירנא בפרק שנים אוחזין בטלית.
ואסיקנא ואת"ל דאיקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש לא משתעבד הא לא משתעבד ולא צריך למבעא גבי לוה ואח"כ קנה, אי לקמא משתעבד ואי לבתרא משתעבד, דהא לא משתעבד ולא מידי, כי תבעי לך את"ל דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש משתעבד לוה ולוה וחזר וקנה, ואין שם אלא כדי חובו של א' מהן, מאי לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד. מי אמרי' לקמא דאיהו קדים, או לבתרא משתעבד, דכיון דכי כתב ליה לקמא דאקני אכתי לא הוה ליה ללוה ממונא דליחול עליה שעבודא, כל כמא דלא קני נכסי מצי לסלוקיה, וכיון דמקמי דליחול שעבודיה דקמא כתב ליה לבתרא דאיקני סלוקי סלקיה לשעבודיה דקמא ממאי דעתיד למקנא. אמר רבינא במהדורא קמא דרב אשי אמר לן ראשון קנה במהדורא בתרא אמר לן יחלוקו. ואסיקנא והלכתא יחלוקו. וטעמא דמילתא משום דכל כמא דלא קני לוה נכסי ליכא שעבודא לחד מיניהו כלל דהא לא משכח שעבודא דשטרא מידי דליחול עילויה, וכי חייל שעבודא לבתר דקני לוה נכסי הוא דחייל, הילכך לא מהניא ליה לקמא קדימה דידיה ולא מידי דהא מקמי שטריה דבתרא לא הוו ליה ללוה נכסי כי היכי דליחול שעבודא דקמא עלויהו מקמי דנייתי שטריה דבתרא, וכיון דלא קננהו לוה להני נכסי אלא לבתר דכתב להו לתרוייהו דאקני, וכי קאני לוה נכסי הוה איתנהו לתרויהו וכבר כתב להו לתרויהו דאקני, אשתכח דשעבודא דתרויהו בהדי הדדי קא חייל ואמטול הכי יחלוקו.
והכי נמי מסתברא, דטעמא דמילתא משום דמשתעבד לתרויהו הוא, ולאו משום דלא משתעבד לחד מיניהו ולא נמי משום דמספקא לן אי לקמא משתעבד ואי לבתרא משתעבד, דאי ס"ד משום דלא משתעבד לחד מיניהו הוא, הכי מצי חד מיניהו למטרף לקוחות. ואי משום דמספקא לן אי לקמא משתעבד ואי לבתרא משתעבד, היכי מצי בעל חוב למטרף פלגו שבחא מלוקח מטעמא דלוה ולוה ואחר כך קנה דקימא לן יחלוקו, והא אמרת ספיקא הוא אי לבעל חוב משתעבד ואי ללוקח משתעבד, ומספיקא לא מפקינן ממונא. אלא ודאי על כרחיך טעמא דיחלוקו משום דמשתעבד לתרויהו בהדי הדדי הוא. והוא הדין היכא דלא כתב ליה לחד מיניהו דאקני דיחלוקו. מיהו לא משכחת לה אלא היכא דאתו תרויהו למגבא בהדדי מן הלוה גופיה כדבעינן לברורי לקמן.
ומדאיפסיקא הילכתא גבי לוה ולוה ואחר כך קנה יחלוקו, שמע מינה מפשט פשיטא לן דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש משתעבד, דאי אמרת לא משתעבד, היכי אפסיקא הלכתא גבי לוה ולוה וחזר וקנה יחלוקו, והאמרת לחד נמי לא משתעבד ולא מידי, ועוד דהא אמרינן בהדיא דאי סבירא לן לא משתעבד הא לא אשתעבד, ולא שייך למבעא גבי לוה ולוה וחזר וקנה אי לקמא משתעבד ואי לבתרא משתעבד, דהא לא משתעבד לחד מיניהו. אלא לאו ש"מ מדאיפסיקא הלכתא הכא יחלוקו מכלל דאיקני פשיטא לן דמשתעבד. וכיון דאקני קנה ומכר משתעבד היכא דלוה ולוה וכתב להו לתרויהו דאקני וחזר וקנה ומכר או הוריש, כי משתעביד לתרויהו משתעבד ואמטול הכי יחלוקו, דכיון דמקמי דקננהו לנכסי כתב להו לתרויהו דאקני אשתכח דשעבודא דתרוייהו בהדי הדדי קא חייל. מיהו האי שעבודא דתרויהו איכא לעיוני ביה מאי טעמא פלגי, אי משום דאשתעבד כוליה להאי וכוליה להאי וכיון דכי הדדי נינהו וקא אתו בהדי הדדי למגבא יחלוקו, ונפקא מינה דאי קדים חד מיניהו וגבי כוליה לא מפקינן מיניה, או דילמא כיון דשעבודא דתרויהו בהדי הדדי קא חייל, כמאן דזבנהו תרויהו להאי ממונא השתא (כהדדי) [בהדי] הדדי דמי, דקנה ליה כל חד מיניהו מיניה פלגא, הילכך אע"ג דקדים חד מיניהו וגבי טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מיניה ההוא טופיאנא. תדע דהא לוקח לגבי שבחא דאשבח כמאן דקדים וגאבי דאמי, ואפילו הכי אתי בעל חוב ומפיק מיניה פלגא מטעמא דלוה ולוה ואחר כך קנה כדבעינן למימר קמן. ואע"ג דדינא דלוקח לגבי שבחא דאקני דאמי, ואי לא ליגבי בעל חוב כוליה שבחא מיניה.
ומסתברא דשאני לוקח דלגבי האי שבחא גבייה דיליה ולאו כלום היא, דהאי גבייה מחמת עיקר זביניה דזבנה לגופא דארעא ממוכר קאתיא, וכי היכי דלגבי גזעא דארעא לאו גבייה היא, דהא בעל חוב מאוחר שקדם וגבה דקימא לן מה שגבה לא גבה, הוה ליה כמאן דקיימא ארעא גבי לוה גופיה, וכי אש(ת)בח לוקח ברשותא דמוכר הוא דאשבח ורבותא בעלמא הוא דאית ליה בגויה מחמת זביניה דידיה דאוקמיה המוכר בהאי ארעא בדוכתא. וכל שכן לגבי בעל חוב דבמוכר גופיה קאי דהא קימא לן מה שגבה לא גבה, ואמטול הכי פליג ליה לשבחא בהדי בעל חוב דלאו כמאן דגבי דמי. אבל לוה ולוה ואחר כך קנה, אע"ג דכתב להו לתרויהו דאקני אי דקדים חד מיניהו וגבה מה שגבה גבה. תדע דדינא דלוקח בהאי ענינא גריע טפי מבעל חוב, דגבי בעל חוב מאוחר שקדם וגבה איכא מאן דאמר דמה שגבה גבה, כדאוקמיה שמואל לטעמיה דבן ננס בפרק מי שהיה נשוי [כתובות צ"ד ע"א], ואלו לוקח היכא דזבן מידי דמשעבד לוה לבעל חוב אתי בעל חוב מוקדם וגבי מיניה לדברי הכל, ולא אשכחן (דגמרא) [בגמרא] מאן דסלקא דעתיה למימר דלא גבי, דאלמא דינא דלוקח אחרון גריע טפי מבעל חוב מאוחר, דאלו בעל חוב מאוחר כי יהיב זוזי לאו אדעתיה (דמעיליה) [דליגזליה] לשעבודה דבעל חוב מוקדם (כי) [קא] יהיב דאפשר דמשכח נכסיה אחריני גבי לוה, ואלו לוקח אחרון מעיקרא כי נחית וקא יהיב זוזיה למגזליה לשעבודיה דבעל חוב קא יהיב, ואמטול הכי הוה איכא בגמרא מאן דסליק אדעתיה דבעל חוב מאוחר עדיף טפי מלוקח מאוחר. ומהאי טעמא גופיה גבי בעל חוב פלגו שבחא מלוקח ולא גבי ליה מבעל חוב דכותיה, כגון לוה ולוה ואחר כך קנה היכא דקדים חד מיניהו וגבייה כוליה מה שגבה גבה.
ולא דמי לתרי דזבנו מידי בהדי הדדי דקני האי פלגא והאי פלגא ואי שקיל חד מיניה טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מיניה, דלא מיבעיא היכא דנחות תרויהו אדעתא דשותפותא, דמעיקרא כל חד מיניהו לא קא נחית לטפי מפלגא, אבל בעלי חובות כל חד מיניהו כי קא יזיף אדעתא דאפרועי כולהו זוזיה קא נחית, אלא אפי' היכא דזבין לתרויהו סתמא, כיון דלאקנויי להו גופא דההוא מידי קא מיכוון ולא אפשר דליקני האי כוליה והאי כוליה בחד זימנא, על כרחיך לאקנויי ליה פלגא להאי ופלגא להאי קא מכוון. אבל בעלי חובות דלשעבודא בעלמא קא נחתי, לא מיבעיא גבי לוה ולוה ואחר כך קנה דאנן סהדי דכי כתב ליה לכל חד מיניהו דאקני כל מאי דעתיד למקנא הוא דאכוון לשעבודי ליה עד דמפרע כולהו זוזיה, הילכך כי לא קנה בתר הכי אלא שיעור זוזיה דחד מיניהו נמי ממילא אשתעבד כוליה להאי וכוליה להאי. אלא אפי' קנה וחזר ולוה משנים וקנו מיניה לתרויהו בבת אחת, דחייל שעבודיהו בהדי הדדי, כיון דכל חד וחד אדעתא דמגבא כולהו זוזיה מממונא דלוה קא נחית, אע"ג דלא קנה לוה נכסיה אלא שיעור מאי דחזי ליה לחד מיניהו משתעבד כוליה להאי וכוליה להאי, דהו"ל כמ"ד כל מאן דקדים מיניהו זוזיה, דאי קדים חד מיניהו וגבי אגלאי מילתא למפרע דלדידיה הוא דשעבדיה למגבא מיניה, ואי אתו בהדי הדדי כיון דתרויהו כהדדי נינהו יחלוקו. והכי נמי מסתברא, דאי סלקא דעתא דמעיקרא לא משתעבד מיניה לכל חד מיניהו אלא פלגא, אלא מעתה אי זבניה הלוה לההוא קרקע לאיניש מעלמא ופרע דמי לחד מיניהו הכי נמי דלא יכיל תנינא למטרף מלוקח אלא פלגא, אי הכי דאקני וקנה ומכר דקימא לן דמשתעבד לגבי האי לוקח להיכא אזל. וכי תימא שאני הכא דלוה ולוה ואחר כך קנה נהי דאתרע שעבודא דכל חד מיניהו לגבי חבריה משום דשעבודא דתרויהו בהדי הדדי קא חייל גבי לוקח אחרון מי אתרע. אלא מדיכיל למטרף כוליה מלוקח מינה דמעיקרא כי אשתעבד ליה האי קרקע לכל חד מיניהו כוליה אשתעבד ליה, הילכך דינא הוא דאי קדים חד מיניהו וגבה מה שגבה גבה.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן גבי לוה ולוה ואחר [כך] קנה דמשתעבד לתרויהו למטרף לקוחות, הני מילי היכא דכתב להו לתרויהו דאיקני מהאי טעמא דברירנא, אבל היכא דלא כתב ליה לחד מיניהו דאיקני לא מצי חד מיניה למגבא מנכסי דקנה לוה בתר הכין אלא מיניה דלוה גופיה, אבל מכר או שמת לא מצו למגבא לא מן הלקוחות ולא מן היורשין. דלא מבעיא דלא הוי כמלוה בשטר, דכיון דלא כתב ליה דאקני לגבי הני נכסי דקני בתר הכין לאו כמלוה בשטר דמיא, אלא אפילו כמלוה על פה נמי לא הוי. [ד]אלו מלוה על פה מלקוחות הוא דלא גביא אבל מן היורשין גביא, כדמיברר בסוף פרק גט פשוט [לקמן קע"ה ע"א], ואלו הני אפי' מן היורשין נמי לא גבו, דהא שמואל כי היכי דמיבעיא ליה גבי מכר הכי נמי מיבעיא ליה גבי הוריש. וטעמא דכתב (ב)ליה דאקני, הא לאו הכי פשיטא ליה דכי הוריש לא גאבי מן היורשין. ולא תימא הני מילי היכא דכתבינהו להאי יורש במתנה דומיא דמכר, אלא אפי' בירושה דממילא לא גביא מן היורשין אלא היכא דכתב ליה דאקני. דהא גבי נפל הבית עליו ועל אביו בירושה דממילא קאי, וקאתינן למיפשט מינה דאקני קנה, והלכתא דמשתעבד אצטריכינן למדחא ולאוקומה כרבי מאיר, אי ס"ד כי קא מבעיא ליה לשמואל לאו בירושה דממילא קא מבעיא ליה מאן דקרי לה מאי קארי לה, הא אמרת דבירושה דממילא אע"ג דלא כתב ליה דאקני נמי פשיטא ליה (והלכתא) [דהלכתא] לשמואל דמשתעבד וכי קא מיבעיא ליה היכא דכתבינהו נהליה במתנה. ותו מאן ד(י)קא דחי לה מאי אצטריך לאוקומה כר' מאיר, לימא ליה מי דאמי התם בירושה דממילא וכי קא מיבעיא לן בירושה דאתיא מחמתיה, אלא לאו ש"מ דשמואל אפילו בירושה דממילא קא מיבעיא ליה. וטעמא דכתב ליה דאקני, הא לא כתב ליה דאקני אפי' מן היורשין נמי לא גאבי, ואמטול הכי אצטריך לאוקומי מתני' דנפל הבית עליו ועל אביו אליבא דרבי מאיר, דאלו לרבנן לא משתעבד, אלא למאן דאמר דאקני משתעבד דשמעת מינה דהא מתני' דנפל הבית עליו ועל אביו אפי' תימא דאקני וקנה והוריש משתעבד, לא מתוקמא אליבא דרבנן אלא בדכתב ליה דאקני, אבל לא כתב ליה דאקני ומת האב בחיי הבן, ואחר כך מת הבן, לא מצי בעל חוב דבן למגבא מהני נכסי דירית להו הבן השתא מאבוה ולא מידי, דאפילו כמלוה על פה נמי לא הוי, ואע"ג דכי אדחי ליה טעמא דאמר מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם מטעמא דרב ושמואל דאמרי מלוה על פה אינה גובה מן היורשין הוא דאידחי, ואנן קימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין, הני מילי היכא דקנה ולוה, אבל לוה וקנה לא, דאפי' מלוה בשטר נמי לא גאבי כי האי גוונא אלא היכא דכתב ליה דאקני. והאי דמקשינן עלה ממלוה על פה, לאו למימרא דדינא דדאיקני למאן דקלא דעתא דלא משתעבד כמלוה על פה דאמי לכל מילי, אלא למימר דלא עדיף ממלוה על פה, כיון דליכא שעבודא אזל ליה שטרא מהני נכסי לגמרי וכמלוה על פה דאמי.
מיהו כי מדמי ליה למלוה על פה לטעמא דשמואל דסבר שעבודא לאו דאורייתא, ואפילו היכא דקנה ואחר כך לוה לא גביא מן היורשין. והאי שטרא נמי לגבי נכסי דקני בתר הכין אי אמרת לא משתעבד לטעמא דרב ושמואל כמלוה על פה דמי. אבל לדידן דסבירא לן דמלוה על פה נמי איכא שעבודא דאורייתא, הכא גבי לוה ואחר כך קנה כל היכא דלא כתב ליה דאקני אע"ג דכתב ליה שטרא אפי' כמלוה על פה נמי לא הוי. וטעמא דמילתא דמלוה על פה כיון דהוו הני נכסי ברשותיה דלוה בשעת הלואה, משתעבדי ליה מדאורייתא, ובדין הוא דלטרוף לקוחות, ורבנן הוא דתקינו דלא לטרוף לקוחות משום דלית ליה קלא ואיכא פסידא דלקוחות, כדבעינן לברורה בסוף פרק גט פשוט [לקמן קע"ה ע"ב], וכיון דשעבודא דאוריתא גבי מן היורשין. אבל הכא כיון דהני נכסי לא הוו ברשותיה דלוה בשעת הלואה, אשתכח דליכא שעבודא כלל לא במלוה בשטר ולא במלוה על פה, אלא הוו להו הני נכסי לגבי האי מלוה על פה כמטלטלי בעלמא דלא משתעבדי ליה לבעל חוב מסתמא אלא כל כמא דקימי ברשותיה דלוה ואי מיית לא גאבי להו מן היורשין. הילכך היכא דלוה ולוה ולא כתב ליה לחד מיניהו דאיקני וחזר וקנה כי הדדי נינהו ויחלוקו. והני מילי היכא דאתו למגבא בהדי הדדי, אבל אי קדים חד מיניהו אפי' בתרא נמי דקדים וגאבי, לא מצי האיך לאפוקי מיניה, דהא אפי' היכא דכתב להו לתרויהו דאקני דמשתעבד לתרויהו למטרף לקוחות אי קדים חד מיניה וגאבי כוליה לא מפקינן מיניה כדברירנא לעיל, וכל שכן היכא דלא כתב ליה לחד מיניהו דלא משתעבד לחד מיניהו למטרף לקוחות דאי קדים חד מיניהו וגאבי לא מפקינן מיניה, מתרי אנפי, חדא דכיון דלא אשתעבד לחד מיניהו למטרף לקוחות אשתכח דהני נכסי בידו כמטלטלי דמו דלית בהו דין קדימה דאי קדים חד מיניהו וגאבי לא מפקינן מיניה, ועוד דהאי מלוה דקדים וגאבי לא גרע מלוקח או מיורש, וכי היכי דכי לא כתב ליה לוה למלוה דאקני וקנה ומכר והוריש לא משתעבד כי אתי בעל חוב בתרא דידיה נמי וגאבי להו מיניה לא משתעבד ליה לבעל חוב ראשון. ולא מיבעיא היכא דאגבייה לוה מדעתיה נהליה כמאן דמזבין לה נהליה דאמי, אלא אפילו גביה מיניה בעל כרחיה, כיון דכדין גביה דקימא לן מיניה ואפילו מגלימא דאכתפיה, על כרחיך הוה ליה כלוקח ולא מצי בעל חוב ראשון השתא לאפוקיה מיניה.
ואי כתב ליה לחד מיניהו דאקני ולא כתב ליה לאידך, אפי' כתב לבתרא ולא כתב ליה לקמא, בתרא קאני קמא לא קני. ואפי' קדים קמא וגאבי אתי בתרא ומפיק מיניה. מאי טעמא, דהא קימא לן דלוה וחזר וקנה לא משתעבד למטרף לקוחות או יורשין היכא דכתב ליה דאקני. הילכך קמא כיון דלא כתב ליה דאקני לא משתעבד ליה וכי משתעבד לבתרא הוא דמשתעבד דכתב ליה דאקני. ואע"ג דקדים קמא השתא וגאבי מהשתא הוא דקא קאני, דהא מעיקרא לא אשתעבד ליה. הילכך לא עדיף מלוקח בעלמא, וכיון דאשתעבד ליה לבעל חוב בתרא מקמי הכי אתי בעל חוב בתרא דכתב ליה דאקני ומפיק מבעל חוב קמא דלא כתב ליה דאקני כמה דמפיק מלוקח בעלמא. ולענין לוה ולוה ואחר כך קנה דקימא לן יחלוקו, לא שנא היכא דכתב להו דאקני דטרפי לקוחות ולא שנא לא כתב להו דאקני דגאבו מיניה דלוה גופיה. ויחלוקו דוקא היכא דכי פליגי בשוה לא קא מטי ליה לקטן שבהן טפי מחובו, אבל היכא דמטי ליה טפי מחובו שקיל שיעור חובו ומסתלק, ושארא גאבי מיניה אידך עד שיעור חובו, ואי פייש מידי הוי ללוקח או ליורש. ומסתברא דהיכא דלוה וחזר ולוה אתו תרויהו למגבא בהדי הדדי ואשתכח קרקע גבי לוה, ולא ידיע אי בתר דלוה מתרוייהו קנייה ואי מקמי דלוה מתרויהו קנייה, והוא הדין היכא דכתב להו לתרויהו דאקני ולא ידע אי מקמי דלוה הוא דקנייה ואי בתר דלוה קנייה, וקא אתו תרוייהו בטענת בריא [אי נמי קא אתו] תרויהו בטענת שמא ולית ביה בההיא ארעא אלא כשיעור מאי דחזי ליה לפחות שבהן, ההוא דקדים זימניה שקיל שלשה חלקים, והך דמאחר זימניה שקיל רביע. מאי טעמא, דכיון דלפום טענתיה דקמא הוה דינא למשקל כוליה, ולפום טענתיה דבתרא הוה דינא למפלג בשוה, פלגא שקיל קמא ממה נפשך, ואידך פלגא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. מיהו ודאי אי אתי חד מיניהו בטענת בריא ואידך קאתי בטענת שמא, כיון דלא קאי ממונא בחזקתיה דחד מיניה בריא ושמא בריא עדיף.
וכלהו נמי לא אמרן אלא בשבח שלא הגיע לכתפים, אבל בשבח שהגיע לכתפים, והם פירות שהגיעו ליתלש ולהנטל על הכתף, לא גאבי מיניהו בעל חוב לא מלוקח ולא מיורש ולא ממקבל מתנה, דקי"ל כל העומד ליתלש כתלוש דאמי, כדאיתא בפ' נערה שנתפתתה [כתובות נ"א ע"א]. וההיא דאמרינן בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ו ע"ב] מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפים, התם בדקבליה לוקח לתנאה דשבחא עלויה לאשתעבודי ליה שבחא לב"ח, א"נ באפותיקי כדברירנא התם. וכלהו נמי לא אמרן אלא דמסיק ביה שיעור ארעא וכולהו שבחא, אבל היכא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא, לא שנא בשבחא דאתי מחמת הוצאה ולא שנא בשבחא דממילא, לא שנא אשתני ולא שנא לא אשתני ואפי' איקר ממילא בדמים, אע"ג דשעביד ליה שבחא לא גאבי ב"ח מהאי שבחא ולא מידי. דאפי' כי חשבת ליה כמאן דשכיח בעידן הלואה, לית ליה לב"ח זכותא בכולה ארעא אלא למגבא מינה זוזיה, גבי מינה שיעור זוזיה ומסתלק. ואי מסיק ביה שיעור ארעא ומקצת שבחא, חזינן, אי הוי ההוא מקצת בציר מפלגו שבחא לא גבאי משבחא אלא שיעור ההוא מקצת דמסיק ביה, ושארא הוי ללוקח. ואי לא הוי ההוא מקצת בציר מפלגא דשבחא פלגי ליה בכוליה שבחא בשוה, כמאן דמסיק ביה שיעור ארעא וכוליה שבחא, דקי"ל כר' דאמר בפ' מי שהיה נשוי [ר' כתובות צ"ג ע"א] גבי שני שטרי הודאות והלואות היכא דלית בהו דין קדימה דכל היכא דכי פלגי בשוה לא מטי ליה לשיעורא זוטא דכלהו טפי מחובו חולקין בשוה.
וכלהו נמי לא אמרן אלא דלא א"ל לוה לבעל חוב מעיקרא מקמי דתיפוק ארעא ברשותיה לא יהא לך פרעון אלא מזו, אבל א"ל מעיקרא לא יהא לך פרעון אלא מזו, לא שנא שעביד ליה שבחא ולא שנא לא שעביד ליה שבחא, לא שנא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ולא שנא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא, כל שבחא דשבחא ארעא לא שנא ברשות לוקח ולא שנא ברשות מקבל מתנה ולא שנא ברשות יורשין, ל"ש שבחא דממילא ולא שנא שבחא דאתי מחמת הוצאה, גבי ליה בעל חוב לכוליה שבחא מיניהו ולית ליה ללוקח לא למקבל מתנה ולא ליורש זכותא בגויה במקום מרי אפותיקי אלא לענין הוצאה שיעור שבח, דאי הויא הוצאה יתירה על השבח יהיב להו כנגד דמי שבחייהו ואי הוי שבח יתר על ההוצאה יהיב להו כנגד הוצאה כדאיתא בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ו ע"א]. ואידי ואידי מסליק להו בע"ח מהוצאה שיעור שבח בדמים כדאיתא בפ' המקבל שדה, מאי טעמא דמארי אפותיקי לגבי שבחא דשבחא ארעא ברשות לוקח או ברשות מקבל מתנה ויורשין כלוקח ראשון דאמי. והאי דיהיב ליה דמי הוצאה שיעור שבח ללוקח או ליורש מטעמא דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות הוא דיהיב ליה כדברירנא התם. תדע דהא כי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא נמי גבי ליה בכוליה שבחא, ולית ליה ללוקח מבעל חוב אלא דמי הוצאה שיעור שבח כדמפרש בהדיא בבריתא בפרק שנים אוחזין בטלית [שם]. וכי תימא אם כן מאי דוחקיה לאוקומי בריתא בחצי שבח, לוקמה באפותיקי, לא ניחא ליה לאוקומי סתמא דבריתא באפותיקי. ומהאי טעמא גופיה לא מוקים לה בשבחא דממילא דלא אשתני, אלא ניחא ליה לאוקומה בכולהו אנפי דשבחא. ואי בעי תימא משום דהשביחה קתני, דמשמע דאשבחה לוקח, דאי ממילא ושבחא מיבעי ליה. וכלהו נמי לא אמרן אלא דלא נחית לוקח אדעתא דלשתעביד ליה שבחא לב"ח, אבל היכא דנחית אדעתא דהכין, כגון דכתב ליה מוכר ללוקח אנא אמרוק זביני אילין אינון ושבחיהון דגבי לוקח וקביל עלוהי בפירוש, דינא אחרינא הוא. וכבר ברירנא להו לכולהו דיני דבעל חוב לענין שבחא בפרק שנים אוחזין בטלית בירור יפה.
ברם צריכינן לברורי היכא דלא קנו מיניה דמוכר ללוקח אאחריותא דשבחא, ולא כתביה נהליה נמי בשטר, דקי"ל דלא גאבי שבחא מיניה אלא מנכסים בני חורין, לא תימא הני מילי בשבחא דלא הוי שכיח גופיה בעידן זביני, אלא אפי' בשבחא דהוה שכיח גופיה בעידן זביני כגון דאיקר בדמים ממילא דלא אשתני ממאי דהוה בעיקר זביני, אע"ג דלגבי ב"ח כעיקר ארעא דאמי למגבא מיניה זוזיה ואע"ג דלא כתב לו דאקני ולא שויה נהליה אפותיקי כדברירנא לגבי לוקח ומוכר לאו כעיקר זביני דאמי. מאי טעמא, התם גבי ב"ח דלמגבא מעיקר ארעא הוא דאית ליה בעיקר ארעא תליא מילתא, וכל מידי דהוי מעיקר ארעא דינא הוא דגאבי ליה. אבל הכא גבי אחריותא דלוקח בזוזיה דיהיב ליה למוכר תליא מילתא דשיעור זוזי דיהיב ליה הוי קרנא וגאבי ממשעבדי, וטופיאנא הוי שבחא ולא גאבי אלא מבני חרי. הילכך לא שנא הוי ההוא טופיאנא מחמת שבחא דאשתני ולא שנא דלא אשתני ואפי' איקר ממילא בדמים, על כרחיך טופיאנא הוא ושייכא ביה האי תקנתא דלא גאבי אלא מבני חרי. וה"מ היכא דלא כתיב ליה אחריותא דשבחא ולא קנו מיניה עילויה בפירוש, אבל כתב ליה, אי נמי קנו מיניה גאבי מנכסים משועבדים, כי טעמא דמ"ד לפי שאינן כתובין, מכלל דאי כתיבי גאבו ממשעבדי כדברירנא בפרק הניזקין [גיטין נ"א ע"א].
<h2>דף קנח.</h2>
נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרים האשה מתה ראשונה ואחר כך מת הבעל ויורשי אשה אומרים הבעל מת ראשון ואחר כך מתה האשה בית שמאי אומרים יחלוקו ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל ונכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי אשה. הא מתני' בבאין לידון בין על נכסי הבעל בין על נכסי האשה קאי, כגון שנפל הבית עליו ועל אשתו ואין ידוע איזה מת ראשון. יורשי הבעל אומרים אשה מתה ראשונה, וירש הבעל נכסיה וכתובתה ואין לשאר יורשי האשה בנכסיה כלום במקום הבעל, ואח"כ מת הבעל, וממונו ליורשיו. ויורשי האשה אומרים הבעל מת ראשון, ולא זכה בנכסי האשה, ולא עוד אלא שנתחייב לה בכתובתה. ומשכחת לה כגון שפטרה את יורשיה קודם לכן מן השבועה ממנו ומיורשיו, כגון שכתב לה נדר ושבועה אין לי וליורשי ולבאין ברשותי עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותיך, דאי לאו הכי נהי דבעל מית ברישא מאי אית לה לאשה גבי כתובה, הרי נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. אלא לא משכחת לה גבי כתובה אלא כשפטרה ואת יורשיה קודם לכן מן השבועה. אי נמי כגון דייחד לה ארעא בכתובתה, וה"ה למטלטלי ואיתינהו בעיניהו, א"נ איכא מטלטלי אחריני דאתו מחמתיהו, דקי"ל דכלהו הני שקלא להו בלא שבועה, כדמיברר בכתובות בפרק אע"פ שאמרו [נ"ה ע"א]. ובכי הני אנפי הוא דמיירי תנא דמתני' לגבי כתובה. ואי משום דבית שמאי דאמרי יחלוקו לא אצטריכינן לאוקומה הכי, מאי טעמא דבית שמאי לטעמיהו דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי. אלא כי אצטריכא לן לבית הלל דאמרי בחזקת יורשי הבעל, וטעמא דאין ידוע איזה מת ראשון, הא ידוע שהבעל מת ראשון גבו לה יורשי(ן) אשה לכתובתה, ואמאי, הא אין אדם מוריש שבועה לבניו. אלא ליכא לאוקומא אלא באנפי דלא שייכא בהו שבועה גבי אשה כדפרישנא. ובהא פליגי, ב"ש אומרים יחלוקו, דממון המוטל בספק חולקין. ואע"ג דכתובה בחזקת בעל קיימא, ב"ש לטעמייהו דאמרי שטר העומד ליגבות כגבוי דמי. וב"ה אומרים נכסים בחזקתן, דקאמרי ב"ה לאו בכתובה קאי, ולאו בנכסים הנכנסין והיוצאין עמה קאי, וכי קתני סופא נמי כתובה בחזקת יורשי הבעל לאו לפרושי האי נכסים בחזקתן דקתני רישא קאתי, דא"כ אמאי אצטריך למיבעי עלה בגמרא בחזקת מי ואמאי אפליגו בה אמוראי מר פסיק ואמר בחזקת יורשי אשה ומר פסיק ואמר בחזקת יורשי הבעל, ומתני' גופא דקא מפליג בין כתובה לנכסים הנכנסין והיוצאין עמה מה תהא עליה, אלא מתני' דקתני כתובה בחזקת יורשי הבעל מילתא באנפי נפשה קמ"ל, והאי נכסים בחזקתן דקתני רישא בנכסי צאן ברזל קאי, והכי קאמרי ב"ה, נכסי צאן ברזל הרי הן בחזקתן, אבל כתובה כגון עיקר כתובה ותוספת, בחזקת יורשי הבעל, ונכסים הנכנסין והיוצאין עמה דאינון נכסי מלוג בחזקת יורשי אשה. וכי קא מיבעיא לן בגמרא בחזקת מי, מנכסי צאן ברזל קא מבעיא לן, דקאמרי ב"ה סתמא נכסים בחזקתן ועלה קא מיבעייא לן בחזקת מי. ואסיקנא הואיל ואלו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו. וכן הילכתא.
<h2>דף קנח:</h2>
הרי אמרו נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרים האשה מתה ראשונה ואחר כך מת הבעל ויורשי האשה אומרים הבעל מת ראשון ואחר כך מתה האשה ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן, בחזקת מי רבי אלעזר אומר בחזקת יורשי אשה ורבי יוחנן אמר בחזקת יורשי הבעל וריש לקיש משום בר קפרא אמר יחלוקו וכן תאני בר קפרא הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו. ומסתברא דבר קפרא לאו לאפלוגי אדבית הלל [אתא], חדא דהני אמוראי כולהו לפרושי טעמיהו דב"ה קאתו, תו דאי כב"ש סבירא ליה לימא הלכה כב"ש. ועוד דאי כב"ש לא סגיא דלא הוה מקשינן עלה בגמרא היכי שבק ב"ה ועבד כב"ש. אלא בר קפרא נמי לפרושי מימרא דב"ה קאתי, דהאי דקאמרי ב"ה גבי נכסי צאן ברזל נכסים בחזקתן, יחלוקו קאמרי, ומאי בחזקתן בחזקת שניהם. והיינו דתאני בר קפרא הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש הרי הנכסים בחזקת שניהם ויחלוקו. והני מילי בנכסי צאן ברזל דקא תני בהו נכסים בחזקתן, אבל עיקר כתובה ותוספת ונכסי מלוג לא מיירי בהו בר קפרא ולא פליגי בהו אמוראי כל עיקר, דבהדיא קתני לה במתני' כתובה בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה דאינון נכסי מלוג בחזקת יורשי האב. וקימא לן כבר קפרא, דבהכי סלקא שמעתא. ואע"ג דא"ר יוחנן בחזקת יורשי הבעל, כבר קפרא עבדינן, חדא דהוא ניהו מסקאנא דשמעתא, ועוד דבר קפרא רביה דרבי יוחנן הוא ואין הלכה כתלמיד במקום הרב.
נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו א"ר עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן אמר לו בן עזאי על חלוקין אנו מצטערין אלא שבאתה לחלוק עלינו את השוים. מתני' במי שהיו [לו] אחים מאביו שלא מאמו ואחים מאמו שלא מאביו ולא היו לו בנים, ונפל הבית עליו ועל אמו, ואין יודע איזה מהן מת ראשון. אחיו מאביו אומרים האם מתה ראשונה וירש הבן חלקו בנכסיה, ואח"כ מת הבן, ולנו לירש את חלקו בנכסי אמו. ויורשי האם אומרים הבן מת ראשון ואחר כך מתה האם. אלו ואלו מודים שיחלוקו. אמר רבי עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן. ומסקנא דגמרא כרבי עקיבא. ומאי בחזקתן, בחזקת יורשי האם הואיל והוחזקה נחלה באותו השבט. ודוקא בשמא ושמא כדבעינן למימר קמן.
והא דתנן נפל הבית עליו ועל אמו א"ר עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן דיקינן בגמרא בחזקת מי רבי אלעא אומר בחזקת יורשי האם רבי זירא אמר בחזקת יורשי הבן כי סליק ר' זירא קם בשיטתיה דרבי אלעא קם רבה בשיטתיה דרבי זירא א"ר זירא ש"מ אוירא דארץ ישראל מחכים, דהא אנא לא נחתי לעומקא דהאי דינא עד דסלקי לארץ ישראל, וטעמא דאמר אביי הואיל והוחזקה נחלה באותו השבט. כלומר הואיל והוחזקה נחלה זו מתחלתה בשבט האם אוקמא אחזקה. וש"מ דהכי הלכתא. ואוקימנא בפרק המפקיד [ב"מ ל"ז ע"ב] בשמא ושמא, אבל בריא ושמא בריא עדיף. וליכא למימר בהא אוקי ממונא בחזקת מריה, שהרי לא נתברר שזכו יורשי האם בממון זה כדי שיהא יורשי הבן כמוציא מחבירו שעליו הראיה. ואי משום דהוחזקה נחלה באותו השבט, לאו חזקה ברורה היא, דהא בן נמי מאותו השבט קא זכי, אלא סיועי בעלמא הוא דמסייעא להו ליורשי האם. וכי מהניא האי חזקה היכא דתרויהו כי הדדי נינהו, דמהניא חזקה בשבט האם לאכרועי, אבל היכא דיורשי הבן בריא ויורשי האם שמא בריא עדיף.
<h2>דף קנט.</h2>
שלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק. והא מילתא משכחת לה בין בשמת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב, בין בשמת האב בחיי הבן ואח"כ מת הבן, דכיון דההיא שעתא דזאבין הבן מידי דלאו דיליה זבין אע"ג דנפלו ליה בתר הכי בירושה מאביו, לא מיבעיא בריה דיכיל לאפוקי מלוקח, אלא אפי' איהו גופיה מצי מפיק, דמעיקרא לא קננהו לוקח להנהו נכסי. וכ"ש היכא דמית הבן בחיי האב ואח"כ מית האב ולא אתו לידי דבן. [ו]לענין אפוקי בלא דמים איכא לפלוגיה, דהיכא דמת האב בחיי הבן, כיון דזאכי בהו הבן בירושה ממילא חילא אחריותיה דלוקח עלויהו, ולא שנא איהו ולא שנא בנו לא מצי לאפוקי מלוקח אלא בדמים, ואלו היכא דמית הבן בחיי האב ואח"כ מת האב ולא הניח הבן נכסים שיש להם אחריות, בנו מוציא מיד הלקוחות, כלומר בלא דמים. מיהו הא דשלחו מתם כשמת הבן בחיי האב מיתוקמא, ומשום דמי. ממאי, מדקשיא לן אבוה מזבין ואיהו מפיק, ואי לאפוקי בעלמא, כיון דאבוה גופיה דזאבין מצי מפיק מאי קא קשיא לן בדידיה. אלא מדקשיא לן אבוה מזבין ואיהו מפיק, דמשמע דאי הוה אבוה קיים לא הוה יכיל לאפוקיה, שמע מינה משום דמים הוא, דאלו אבוה לא הוה יכיל לאפוקי בלא דמים, דקי"ל הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו. אבל בנו כי האי גונא דמת אביו בחיי אבי אביו ואחר כך מת אבי אביו, הרי זה מוציא מיד הלקוחות בלא דמים, דאע"ג דאיהו מכח אביו הוא דזאכי בהו לא חייל עליה שעבודא דלוקח אהני נכסי כלל. וזו היא שקשה בדיני ממונות, דכיון דאיהו מכח אביו קאתי לא יהא כחו יפה מכח אביו, דכי היכי דאביו לא מצי לאפוקי בלא דמים איהו נמי לא לפיק בלא דמים. ודחינן מאי קושיא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא תדע דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך. ואע"ג דדחינן בברכה הוא דכתיב אבל לענין דינא לא, שנויא דשנין שנויא הוא, דסתמא דמתני' דנפל הבית עליו ועל אביו מסייע ליה כדבעינן למימר קמן. תדע נמי מדלא מני לה גמרא בהדי תלת מילי דשוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא, שמע מינה דהאי טעמא מכח אבוה דאבא קא אתינא טעמא מעליא הוא. ואפילו למאן דטרח לדחוייה לסייעתין לאוקומי קושיין בעלמא קא בעי למימרא כדקאי קאי מיהו לענין דינא הילכתא כדקאמרינן. תדע נמי דאפילו בדשלחו מתם דקשיא להו אינהו גופיהו הוה סבירא להו דבנו מוציא מיד הלקוחות וטעמא דמילתא הוא דלא הוו ידעי.
וסברינן למימר אי קשיא הא קשיא בן שמכר חלק בכורה בחיי אביו ומת הבן ואחר כך מת האב בנו מוציא מיד הלקוחות בלא דמים וזו היא שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק. וכי תימא מצי אמר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא אי מכח אבוה דאב קאתי אבוה דאב בחלק בכורה מאי עבידתיה. ודחינן מאי קושיא מצי אמר מכח אבוה דאב קאתינא ובמקום אב קאימנא. ואמטול הכי מצי מפיק. וכן הלכתא. ושמעינן מינה דבן הבן בנכסי דאבא דאבוה לכולי עלמא מכח אבא דאבוה קאתי. וכי מספקא לן אי האי דאתי מכח אבא דאבוה לאו מכח אבא דאבוה בלחוד קאתי אלא מכח אבוה נמי קאתי, או דילמא מכח אבא דאבוה בלחוד קאתי דהוה ליה כבריה ממש. והיינו דאמרינן מצי אמר מכח אבוה דאבא קאימנא ובמקום אב קאימנא, ולאו מחמת דאתינא מכח אבא, דאם כן הדר קושיין לדוכתיה אבוה מזבין ואיהו מפיק. אלא למימרא דכי היכי דאית ליה לבן הבכור חלק בכורה בנכסי אביו, היכא דמית הבכור נמי בנו בדוכתיה קאי למחשביה כמאן דהוי איהו בריה דאבא דאבוה והוי בכור. (ואי) [ו]האי דחל(ו)ק בכורה הילכתא היא, דעל כרחיך מכח אבא דאבוה בלחוד קאתי. ולא זו בלבד אלא כל יורש נמי אפי' רחוק יותר מדאי כיון דראוי ליורשו על כרחיך מכח בעל הנכסים גופיה קאתי. למאי נפקא מינה, למאן דהימניה לחבריה ולבאים מכחו עליו ועל הבאים מכחו, הרי היורשין בכלל הבאים מכחו, דהא אפי' למאן דקשיא ליה (הבה) [הכא] אבוה מזבין ואיהו מפיק לא קאמר דלא אתי מכח אבא דאבוה אלא משום דאתי נמי מכח אבוה כדברירנא וכל שכן דהא דחלק בכורה הילכתא היא.
וסברינן למימר אלא אי קשיא הא קשיא היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה גזלן וכשנעשה גזלן הוא אינו מעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידין על כתב ידו איהו לא מהימן אחריני מהימני. ואוקימנא כגון שהוחזק כתב ידו בב"ד בשטר זה קודם שיעשה גזלן. אבל אם לא הוחזק כתב ידו בשטר זה בב"ד עד שלא נעשה גזלן אפילו אחרים אין מעידין על כתב ידו, חיישינן שמא היום חתם בו, דהשתא איהו לא מהימן אחריני מהימני. וסברינן למימר אי קשיא הא קשיא היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו הוא אינו מעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידין איהו לא מהימן אחריני מהימני וכי תימא הכא נמי כגון שהוחזק כתב ידו בב"ד והאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן אע"פ שלא הוחזק כתב ידו בב"ד בשטר זה קודם לכן. ומסקנא מאי קושיא דילמא גזירת מלך היא. כלומר פיסולא דקרובים לאו משום דלא מהמני הוא אלא גזירת מלך היא, דאי לא תימא הכי משה ואהרן משום דלא מהימני הוא אלא גזירת מלך היא הכא נמי גזירת מלך היא.
<h2>דף קנט:</h2>
ולענין בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן ואחר כך מת אביו בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק וכי תימא מאי קושיא מצי אמר מכח אבוה דאבא קא אתינא תדע דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך, ההוא בברכה הוא דכתיב. ומי מצית אמרת בברכה כתיב אבל לענין דינא לא והא דתנן נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואחר כך מת האב ובעלי החוב אומרין האב מת ראשון ואח"כ מת הבן יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו ומאי לאו יורשין בניה מורשין אחיה. לא יורשין אחיה מורשין אחי דאבוה. כלומר מאי לאו [יורשי] האב דקתני בני הבן, ומורישיו דקתני אחי הבן, כגון שנפל הבית עליו ועל אחיו. ופריק, לא, מאי יורשי האב דקתני, אחי הבן, ועליו ועל מורישיו דקתני עליו ועל אחי אביו.
נוסחא דמתיבתא אי ס"ד לא מצי אמר אנא מכח אבא דאבא קאתינא וכי כתיב תחת אבותיך יהיו בניך בברכה הוא דכתיב כי מת הבן תחילה ואחר כך מת האב מאי הוי נימא להו בעל חוב ירושה לאבוכון היא מי סברת מאי יורשיו בניה מורישיו אחיה לא יורשיו אחיה מורישיו אחי דאבוה. והכין פירושא, אי ס"ד לא מצי בנו של בן למימר אנא מכח אבא דאבא קא אתינא, אלא על כרחיהו מכח אבוה נמי קא אתי, כי מת הבן תחלה ואחר כך מת האב מאי הוי, נימא להו בעל חוב לבני הבן נהי נמי דבן מית ברישא ירושה דאבוכון קא שקליתו וכבר אשתעבד לדילן, דהא אמרת דבן הבן בנכסי אבי אביו לאו מכח אבוה דאבוה קאתי אלא מכח אבוה הוא דקאתי. אלא לאו ש"מ דמצו בני הבן למימר ליה לבעל חוב אנן מכח אבוה דאב קאתינא.
והוא הדין נמי דיכיל למפשט מדקתני עליו ועל מורישיו, דקא ס"ד מורישיו אחיה דהאי לוה דלית להו בנים, ומאי נינהו יורשין דידהו דמשתעו דינא בהדי בעל חוב, בני דלוה, וש"מ דאינהו לאו מכח אבוהון קא אתו דאם כן לימא להו בעל חוב ירושה דאבוהון היא וכבר אשתעבד לדילי, אלא משום דאמרי ליה אבא מכח אחוה דאבא קאתינא. ואמטול הכי קא דייקינן באידך לישנא קמא מאי לאו יורשין בניה מורישיו דחזה, והיינו דקא משנינן נמי בהאי לישנא רויחא, מי סברת מאי יורשיו בניה מורישיו אחיה, כי היכי דתפשוט מינה דבני הבן בנכסי אבי אביהן ובנכסי אחי אביהן לאו מכח אבוהון קאתו אלא מכח אבי אביהן ומכח אחי אביהן, לא, מאי יורשיו אחיה מורישיו אחי דאבוה, כלומר מי סברת דאית ליה בנים להאי לוה עסיקינן, לא הכא במאי עסיקינן דלית ליה ללוה בנים כלל, ויורשי האב דקתני לאו בניו דהאי לוה נינהו, (דאנהו) [דהנהו] מכח אבוהון קאתו ומצי בעל חוב למימר ירושה דאבוכון היא, אלא הכא במאי עסיקינן דלית ליה בנים ללוה ומאי יורשי האב דקתני אחוה דהאי לוה מאביו, דהנך ודאי לא מצי בעל חוב למימר להיורש דאחוכון היא דהא אינהו לאו מכח אחוהון קאתו אלא מכח אבוהון דהוא אבוה דהאי לוה קאתו ולית ליה לבעל חוב גבי אחוהון ולא מידי. ומורישיו דקתני לאו אחוה נינהו כי היכי דתיסוק אדעתין דיורשין דידהו היינו בני דהאי לוה דהא בדלית ליה בנים ללוה עסיקינן, אלא מורישיו אחי דאבוה דלית להו בנים ויורשין דידהו היינו אחיה דהאי לוה, דלא מצי בעל חוב למימר ירושה דאחוכון קא שקליתו דאינהו לאו מכח אחוהון קאתו אלא מכח אחי דאבוהון קא אתו.
ובדין הוא דיכיל למימר מורישיו אחוה ויורשין דידהו שאר אחוה, כגון שלשה אחים שאין להם בנים והיתה כתובת אשה ובעל חוב על אחד מהם ונפל הבית עליו ועל אחד מאחיו, אלא כיון דאוקי יורשיו אחוה ניחא ליה לאוקומי מורישיו במילתא אחריתי לפלוגי ביניהו, דאי אמר מורישיו נמי אחוה הוה צריך לברורי דהני מורישיו דמיתו דאינון אחיה לאו כלהו מיתו אלא אשתיורי אשתייר מיניהו, השתא דאוקימנא ליורשיו דאשתיור באחוה ומורישיו דמיתו באחי דאבוה לא צריך לפרושי ולא מידי. והדין שנויא דחיקא הוא, ולאוקומי קושיין דקאמרינן זו היא שקשה בדיני ממונות קא מהדרינן. ומכל מקום כיון דקימא לן דהכין דינא כדשלחו מתם, על כרחין מתני' נמי בכולהו אנפי מתוקמא, ואפילו היכא דאית ליה ללוה בנים, ולא מצי בעל חוב למימר להו ירושה דאבוכון היא, דאמרי ליה אנן מכח אבוה דאבא קא אתינא ומכח אחוה דאב קאתינן, דומיא דבן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת המוכר ואחר כך מת אביו דבנו מוציא מיד הלקוחות בלא דמים. וכן הלכתא.
בעו מיניה מרב ששת בן מהו שירש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב. אמר להו רב ששת תניתוה אב שנשבה ומת בן בתו במדינה ובן שנשבה אבי אמו במדינה יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו. כלומר שאם מתו שניהם זה מת במדינה וזה מת בשביה ביום אחד, ואין אנו יודעין איזה מת ראשון, יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואחר כך מת אבי אמו ולא ירש הבן ממנו כלום, ויורשי הבן אומרים האב מת ראשון וירשו הבן ואחר כך מת הבן והרי אנו יורשיו, יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו. ואם איתא דבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב. אמר ליה רב אחא בר מניומי לאביי אף אנן נמי תנינן נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו, ואי ס"ד דבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב אמאי יחלוקו, ולר' עקיבא נמי דאמר נכסים בחזקתן וקימא לן בחזקת יורשי האם אמאי בחזקת יורשי האם. ואפי' למאן דאמר בחזקת יורשי הבן, טעמא דלא ידעינן הי מיניהו מית ברישא, מכלל דאי הוה ידעינן דבן מית ברישא כולי עלמא מודו דלית ליהו ליורשי הבן ולא מידי, ואם איתה דבן יורש את אמו כשהוא בקבר, נהי נמי דבן מית ברישא לירתה לאימיה בקבריה ולירתינהו לאחיה מאבוה. אלא לאו ש"מ אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב שמע מינה. וטעמא מאי אמר אביי נאמרה סיבה בבן, לא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה למטה, ונאמרה סבה בבעל, לא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה למטה אחר, מה סבה האמורה בבעל אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר אף סבה האמורה בבן אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. כלומר מה סבה האמורה בבעל אין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקבר להנחיל לבנים מאשה אחרת, דגבי בעל ודאי פשיטא לן, דהא סברא הוא דעיקר ירושה דידיה מכח אישות קא אתיא, וכיון דמית הבעל בחיי אשתו פקעא לה אישות ואזלא לה ירושה דידיה, ואין הקרוב יורש את קרובו אלא בזמן שהן קרובין זה לזה בשעת מיתת המוריש, אף סבה האמורה בבן אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב.
ההוא דאמר ליה לחבריה נכסי דבי סיסין מזביננא לך, דהוו הני נכסי מיקנו ליה להאי מוכר מקמי הכין מדבי סיסין. הואי חדא ארעא דהוא מקריא דבי סיסין אמר ליה מוכר ללוקח האי לאו דבי סיסין הואי ואיקרויי הוא דמיקריא דבי סיסין אתא לקמיה דרב נחמן אוקמה בידא דלוקח א"ל רבא לרב נחמן דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה. וקי"ל כרב נחמן כדבעינן למימר קמן.
ורמי דרבא אדרבא ורמי דרב נחמן אדרב נחמן דההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ודרי ביה שני חזקה אמר ליה אנא בשכוני גואי הואי ולא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה למחזיק זיל ברור אכילתך. ושעת חירום הוה דבעינן שיהא עמו במדינה, ואמטול הכי קאמר ליה רב נחמן למחזיק זיל ברור אכילתך, כלומר זיל איתי סהדי דהוה האי מערער בהאי מתא אפילו חד יומא מהני שני חזקה דידך, כי היכי דתהוי אכילתך אכילה דקימא בה חזקה. אמר ליה רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה קשיא דרבא אדרבא קשיא דרב נחמן אדרב נחמן. ופרקינן דרבא אדרבא לא קשיא התם גבי מעשה דבי סיסין מוכר קאי בנכסי, הכא גבי מעשה דשכוני גואי לוקח קאי בנכסי. דרב נחמן אדרב נחמן נמי לא קשיא הכא גבי מעשה דבי סיסין כיון דא"ל נכסי דבי סיסין מזביננא לך ומקריא דבי סיסין אין לך ראיה ללוקח גדולה מזו ומוכר דקאמר דלאו דבי סיסין היא [עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דבי סיסין היא] התם גבי מעשה דשכוני גואי כיון דאית ליה לתובע ראיה דהאי ביתא מעיקרא דידיה הוה, לא יהא אלא דנקיט לוקח שטרא בידיה מי לא אמרינן ליה קיים שטרך וקום בנכסיך, השתא נמי דאתי מכח חזקה עליה דידיה רמיא לברורי כולהו אנפי דצריכי לה לחזקה כי היכי דתהוי חזקה דידיה חזקה מעליאתא. דאי לאו הכי הוה ליה כמאן דנקיט שטרא בידיה ולא יכיל לקיומי, דמוקמינן ליה לארעא בחזקה דמרה קמא. ודוקא היכא דאית ליה לתובע ראיה דהאי ארעא דידיה הואי, אבל היכא דלית ליה ראיה, אע"ג דלית ליה למחזיק שטרא ולאו חזקה, כי טעין שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. וכבר ברירנא ליה להאי דינא בפ' חזקת הבתים בירור יפה. וקימא לן בהני תרי עובדי כותיה דרב נחמן, וליתיה לקושיא דרבא, בהני עובדי תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ושמעינן מינה גבי ההוא דאמר ליה לחבריה נכסי דבי סיסין מזביננא לך והואי ההיא ארעא דמקריא דבי סיסין, דאי אית ליה למוכר ראיה דלאו דבי סיסין היא, אע"ג דכולי עלמא קרו לה דבי סיסין, מוקמינן לה בידיה, דתרי כמאה ומאה כתרי ואוקי ארעא בחזקת מוכר דהוא מארה קמא. מדאמרינן כיון דכולי עלמא קרו לה דבי סיסין עליה דידיה רמייא לגלויי דלאו דבי סיסין היא, דשמעת מינה דאי מייתי ראיה מוקמינן לה לארעא בידיה, ולא מצי אמר ליה ארעא דמיקריא דבי סיסין זבינת לי והא מיקריא דבי סיסין אלא על כרחיך כי זבין ליה ארעא דבי סיסין זבין ליה. ואי מתברר דהאי ארעא דבי סיסין היא מזדבנא ואי לא לא מזדבנא. הילכך כיון דכולי עלמא קרו לה דבי סיסין ראיה הואי וכמאן דאסהידו סהדי דדידיה דבי סיסין הוה דאמי. ואי מיתי מוכר ראיה אחריתי דלאו דבי סיסין היא מוקמינן לה בידיה, ואי לא מוקמינן לה בידא דלוקח דאסהידו ליה סהדי דהוה מיקריא האי ארעא דבי סיסין. ואגב ארחיך שמע מינה דכל היכא דמסהדי סהדי דכולי עלמא דידעינן דהוו קארו לה להאי ארעא בשמא דבעלים הוו קארו לה ארעא דפלניא, ראיה הויא לאחזוקה בדידיה דההוא פלניא. וכן הילכתא.
<h2>דף קס.</h2>
גט פשוט עדיו מתוכו מקושר עדיו מאחוריו [פשוט שכתבו עדיו מאחוריו] ומקושר שכתבו עדיו מתוכו שניהן פסולין רבי חנינא בן גמליאל אומר מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר מפני שהוא יכול לעשותו פשוט רשב"ג אומר הכל כמנהג המדינה. הא מתני' לאו בגיטי נשים ושחרורי עבדים בלחוד היא, דאם כן לתנייה גבי גיטין, מאי שנא דקתני לה הכא, אלא כל היכא דלא נהיגי אלא בפשוט לא שנא גיטי נשים ושחרורי עבדים ולא שנא שאר שטרות לא מתכשרי אלא במקושר ואתרא דכהני הוה דהוו קפדי טובא והוו מגרשי נשיהו, תקינו להו רבנן מקושר, דאדהכי והכי מיתבא דעתייהו, וכיון דתקון בכולהו שטרי נמי תקון שלא תחלוק בין גיטין לשטרות כדבענן למימר קמן [ע"ב]. ואיידי דתני בתרי פרקי דמקמי האי כמה מתניאתא דמירן בתקון שטרות תנא נמי גט פשוט בתריהו, לסיומי ביה תקון שטרות ושאר ענייני דשייכי בהו. ואי זהו גט פשוט ואי זהו גט מקושר. פשוט, כי דידן. מה לשון פשוט, כאגרת פתוחה ופשוטה והעדים חתומין לתוכה בסופו של גט, וא"צ לכפלו ולא לקשרו, ולפיכך נקרא פשוט. מקושר, שרצועות יוצאות הימנו וכופלין אותו וקושרין אותו ברצועות היוצאות הימנו, והעדים חתומין בסופו של גט מאחוריו בין קשר לקשר כדבענן לברורי בסיעתא דשמיא. והיינו דקתני גט פשוט עדיו מתוכו מקושר עדיו מאחוריו. ואע"ג דברירנא לה לצורתיה בסוף פרק הזורק [גיטין פ"א ע"ב] חזינא לברורה נמי הכא, משום דהכא עיקר דוכתה והתם אגררה דגט קרח הוא כדפרישנא. וצורת גט מקושר לפום סוגיא דגמרא הכי הוי. דמיתינן מגילה אריכתא ומפקינן מרישא דמגלתא רצועתא מגופה דמגילתא, ומנין רצועאתא לא בציר מתלתא ולא טפי משבעתא, וכל הרצועות האלו מופלגות זו מזו שיעור חתימת עד אחד שהוא רחב שתי שטים או שלש, וכל רצועה ורצועה חלוקה לשתים כדי שיכרך הגט בשני חלקי הרצועה ויקשר. וכתבי ליה לגיטא למטה מן הרצועות, כדרך שכותבין את הפשוט. ונמצאו הרצועות יוצאות מראשו של גט. ואין עדיו חותמין מתוכו, אלא כופלין אותו תחלה מסופו לתחלתו כדרך שכופלין אגרות השלוחות ממקום למקום פעמים או שלש לפי אורך הגט, ולפי שהעדים חותמין מאחוריו מסופו לתחלתו צריך לכוון שיהא סוף הגט נשאר מבחוץ לאחר שהגט נכפל, וכורכין אותו בשני חלקי הרצועה הקיצונה, ואח"כ קושרין אותו בשני חלקי הרצועה ההיא, וכותב הזמן סמוך לקשר, וחוזר וכורכו בנשאר מחלקי הרצועה ההיא, וקושרו שנית קשר שני בצדו של ראשון, ונמצא הזמן מובלע בין שני הקשרים הסמוכין זה לזה.
ועד אחד חותם סמוך לשני הקשרים האלו הסמוכין זה לזה, וכשהוא חותם צריך לחתום בסוף הגט מאחריו ממטה למעלה לאורך הגט שתי כנגד ערב. ונמצא גג חתימת ידי העדים מבחוץ כנגד ירכו של כתב הגט מבפנים, וירכותיו של כתב ידי עדים מבחוץ כנגד שוליו של כתב הגט מבפנים. וחוזר וכורך הגט בשני חלקי הרצועה השנייה מחוץ למקום חתימת ידי העד וקושר, וחוזר וכורך וקושר קשר שני כדרך שעשה ברצועה הראשונה. ועד שני חותם בצד קשר שיני כדרך שחתם הראשון בצד הקשר הראשון. וכן יעשה לכל רצועה ורצועה. ונמצאו העדים חותמים בין קשר לקשר המופרדין זה מזה במקום הנראה, חוץ מן העד האחרון שחותם לאחר קשר אחרון. ואין אחר חתימתו קשר אחר כדי שיהא העד האחרון חתום בין קשר לקשר, שאם אתה אומר כן נמצאו קשריו מרובין מעדיו ופסול כדמיברר בגיטין בסוף פרק הזורק [פ"א ע"ב]. ואל תתמה היאך קושר בכל רצועה ורצועה שני קשרים ונמצאו קשריו מרובין מעדיו, אין הדבר כן, ששני הקשרים הללו הסמוכים זה לזה הואיל וברצועה אחת הן נקשרין [אינן נחשבין] אלא כקשר אחד. והא דקתני פשוט שכתבו עדיו מאחוריו ומקושר שכתבו עדיו מתוכו שניהן פסולין, ולא פליג רבי חנינא אלא גבי מקושר שכתבו עדיו מתוכו, ש"מ דגבי פשוט שכתבו עדיו מאחוריו מודי ר' חנינא דפסול, דהא אינו יכול לעשותו מקושר שהרי אין לו רצועות יוצאות מראשו, ולפשוט נמי לא חזי דהא אין עדיו מתוכו ואמטול הכי פסול. כי פליגי במקושר שכתבו עדיו מתוכו, שאע"פ שיש לו רצועות יוצאות מראשו כדרך המקושר, כיון שחתמו עדיו מתוכו תחת הגט שתי כנגד שתי וערב כנגד ערב כדרך כל פשוט, הרי הוא יכול לעשותו פשוט. ולאו למימרא דקייץ להי להנך רצועות, דאי לא מתכשר עד דקייץ להי לרצועות, אע"ג דקייץ להי נמי לא מתכשר, דאמר קרא וכתב ונתן, מי שאינו מחוסר אלא כתיבה ונתינה, יצא זה שמחוסר כתיבה קציצה ונתינה. אלא לעולם דלא קייץ להי, והנך רצועות כמאן דלתינהו דמיאן וכשאר גליוני הגט חשיבן.
והני תנאי בהא פליגי, כגון אתרא דנהיגי בין בפשוט בין במקושר, ואמר ליה בעל לסופר כתוב לאשתי גט סתם, אי נמי אמר ליה זיל עביד לי מקושר, ואזל איהו ואחתמינהו לעדיו מתוכו דהוה ליה פשוט. תנא קמא סבר לא מיבעיא היכא דא"ל מקושר דקפידא הוי, אלא אפי' א"ל סתמא ואזל ליה ועבד ליה מקושר כה"ג אע"ג דיכול לעשותו פשוט פסול. ומפרש טעמא בבריתא בפרקין [להלן קס"ד ע"ב] משום דאין זמנו של זה כזמנו של זה, דאלו פשוט מלך שנה מונין לו שנה שתים מונין לו שתים ואלו מקושר מלך שנה מונין לו שתים שתים מונין לו שלש, ואי אמרת מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר זימנין דיזיף מיניה במקושר שכתבו עדיו מתוכו בשנה ראשונה לפלוני מלך וכתב ביה זמניה בשתי שנים לפלוני מלך כדין מקושר, ומתרמו ליה זוזי ביני ביני ופרע ליה, וא"ל הב לי שטרי ואמר אירכס לי וכתב ליה תברא בגו שתיה, וכי מטי זימניה דהיינו לסוף שתי שנים למלכות ההוא פלוני מלך משוי ליה פשוט ואמר ליה הכי השתא הוא דיזפת מינאי. ור' חנינא בן גמליאל דמכשר ולא חייש לפסידא כי האי גוונא, קסבר אין כותבין שובר, ואי יהיב ליה שטריה פרע ליה ואי לא לא פרע ליה, הילכך ליכא אורחא למיחש לפסידא דהא לית ליה אורחא למגבא תרי זימני. וכבר איפסיקא הילכתא דכותבין שובר, הילכך ליתא לדרבי חנינא בן גמליאל.
ומסתברא דאפילו ר"ח בן גמליאל לא קא מכשר אלא באתרא דנהיגי בפשוט ובמקושר ואמר להו בעל לעדים ולסופר זילו עיבידו לי גיטא סתמא, ואזלו אינהו ועבדו ליה מקושר שחתמו עדיו מתוכו, דכיון דלא קפיד בעל לא בפשוט ולא במקושר קא מכשר רבי חנינא בן גמליאל מפני שיכול לעשותו פשוט, ולית הלכתא כותיה, אבל היכא דאמר ליה בעל זיל עביד לי מקושר ואזל עבד ליה מקושר שחתמו עדיו מתוכו, אפי' ר' חנינא בן גמליאל מודי דקפידא הוי ופסול, והוה ליה כמאן דא"ל זיל עביד לי מקושר ואזל עבד ליה פשוט, דלית ליה לר' חנינא בן גמליאל מראה מקום הוא לו, מדלא מני ליה בגמ' בהדי הנך דסבירא להו מראה מקום הוא לו. ורשב"ג דאמר הכל כמנהג המדינה לאו אדמקושר שכתבו עדיו מתוכו קאי, אלא אדתנא קמא הוא דפליג, דשמעיה לת"ק דאמר מקושר שכתבו עדיו מתוכו פסול, ואפי' באתרא דנהיגין בפשוט ומקושר, לא שנא א"ל בעל לסופר כתוב לאשתי גט סתם ולא שנא אמר ליה עיביד לי מקושר. ואפי' ר' חנינא בן גמליאל לא פליג עליה אלא היכא דא"ל גט סתם, אבל היכא דאמר ליה מקושר מודי ליה דקפידא הוי. וקאמר רשב"ג הכל כמנהג המדינה, וכיון דאתרא דנהיגי בפשוט ובמקושר הוא, אע"ג דא"ל עביד לי מקושר מראה מקום הוא לו, ואע"ג דאחתמי(מ)נהו לעדיו מתוכו כשר מפני שיכול לעשותו פשוט, דכל היכא דנהיגי בין בפשוט בין במקושר אע"ג דאמר ליה מקושר ועבד ליה פשוט, אי נמי אמר ליה פשוט ועבד ליה מקושר [כשר], דמראה מקום הוא לו. ואם נפשך לומר דרשב"ג לא איירי במקושר שכתבו עדיו מתוכו כלל לא למפסל ולא לאכשורי, אלא במילתא אחריתי באנפי נפשה הוא דאיירי, כגון היכא דנהיגי בין בפשוט בין במקושר, ואמר ליה בעל לסופר עיביד לי פשוט, ואזל ועבד ליה מקושר, אי נמי אמר ליה עביד לי מקושר ואזל ועבד ליה פשוט. ת"ק סבר קפידא הוי וכי שני סופר פסול, ואע"ג דניחא ליה לבעל השתא לגרושי ביה פסול, דהאי גיטא כי אכתיב לאו מדעתיה דבעל אכתיב ובעינא וכתב לה וליכא. ורשב"ג סבר מראה מקום הוא לו, וכי א"ל פשוט ניחא ליה אפילו במקושר וכי א"ל מקושר ניחא ליה ואפי' בפשוט וחד מתרי אנפי קא מחוי ליה. והיינו דקאמר הכל כמנהג המדינה. וכיון דמנהג המדינה בין בפשוט בין במקושר, אע"ג דא"ל פשוט דעתיה אמנהג המדינה וניחא ליה בין בפשוט בין במקושר. ואע"ג דהאי פלוגתא דת"ק בהאי ענינא לא יכלינן לאיתויי עלה ראיה מגו מימריה דת"ק, מדרשב"ג שמעינן לה דאמר הכל כמנהג המדינה, מכלל דת"ק לית ליה כמנהג המדינה. ואי דלא פריש לה בעל לא פשוט ולא מקושר ליכא למימרא דפליג ת"ק, אלא על כרחיך כי פליגי בכה"ג פליגי. והכי מפרש לה בגמרא לפלוגתיהו לקמן [קס"ה ע"א]. וקי"ל כת"ק דאמר קפידא הוי, דהא אסיקנא לדרשב"ג בגמרא [שם] בשיטה דאלמא לית הלכתא.
גט פשוט עדיו שנים מקושר עדיו שלשה פשוט שכתוב בו עד אחד ומקושר שכתבוהו בו ב' עדים שניהם פסולין. ודוקא לגרש בהן לכתחלה, א"נ בדאי עבד בלא עידי מסירה, אבל אם נשאת באחד מהן בעדי מסירה הולד כשר, דתנן [גיטין פ"ו ע"א] רבי אלעזר אומר אע"פ שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר וגובה מנכסים משועבדים שאין העדים חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם, וקימא לן כרבי אלעזר.
הרי אמרו גט פשוט עדיו מתוכו מקושר עדיו מאחוריו, מנא הני מילי, דאיכא תרי גוני שטרות חד פשוט וחד מקושר, אמר ר' [חנינא] דאמר קרא שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום והעד עדים כתוב בספר זה פשוט, שכתוב כעין ספר, וחתום זה מקושר, לשון דבר צרור וחתום, וקשורו זהו חותמו, והעד עדים זו חתימת ידי עדים העד שנים עדים שלשה. כלומר ממשמע שנאמר העד שומע אני שאין פחות משנים דאין עדות פחות משנים, מה תלמוד לומר עדים, לרבויי עד שלישי הוא דאתא. ואם נפשך לומר מדדרשינן בעלמא [סנהדרין ל' ע"א] לא יקום עד אחד ממשמע שנאמר עד איני שומע שהוא אחד מה תלמוד לומר אחד, זה בנה אב כל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרוט לך הכתוב אחד, הכא נמי כיון דכתיב העד הרי כאן שנים, מה ת"ל עדים, לרבויי בעדים הוא דאתא. ומסתמא לית לך לרבויי טפי מחד, דתפשת מועט תפשת תפשת מרובה לא תפשת. הא כיצד שנים לפשוט שלשה למקושר ואיפוך אנא מתוך שנתרבה בקשריו נתרבה בעדיו. כלומר מתוך שריבה בו חומר להצריכו קשרים ריבה חומר בעדיו להצריכו שלשה, דכיון דרבי קרא חומרא גבי עדים מסתמא כי רביה בההוא דרבי חומרא בקשרים הוא דרבי.
רפרם אמר מהכא ואקח את ספר המקנה את החתום המצוה והחוקים ואת הגלוי ספר המקנה זה פשוט את החתום זה מקושר גלוי זה פשוט שבמקושר המצוה והחוקים אלו דברים שבין פשוט למקושר הא כיצד זה עדיו שנים וזה עדיו שלשה זה עדיו מתוכו וזה עדיו מאחוריו ואיפוך אנא מתוך שנתרבה בקשריו נתרבה בעדיו. ומסתברא דירמיה בתרי שטרי זבין מיניה מחנמאל, חד פשוט וחד מקושר, דהא קימ"ל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו, והיינו דכתיב [ירמיה ל"ב, י"ד] לקוח את הספרים האלה את ספר המקנה הזה ואת החתום ואת ספר הגלוי הזה ונתתם בכלי חרש למען יעמדו ימים רבים, אלמא לאו חד שטרא יהיב ליה, דכלהו הני לישני לשון רבים משמע. ומאי טעמא אצטריך למכתב תרי שטרי, מקושר משום דלוקח ומוכר(ו) תרויהו (דהני) [כהני] הוו, דהא ירמיה כהן הוה דכתיב [שם א', א'] מן הכהנים אשר בענתות, הילכך על כרחיך חנמאל בן דודו נמי כהן הוה, וכיון דכהני הוו ואתרא דנהיגי במקושר הוה, אצטריך למכתב מקושר. וכי תימא לכתוב מקושר ולא באעי פשוט, ההוא כדקאמר טעמא למען יעמדו ימים רבים כי כה אמר ה' צבאות כו' עוד יקנו בתים ושדות וכרמים בארץ הזאת, דש"מ דכי אצטריכו ליה הני שטרי לימי בית שני הוא דאצטריכו ליה, דחייש דילמא מנשו לה למילתא לאחר כמה שנים ולא משתכחי סהדי בהכין, הילכך אצטריך למעבד נמי פשוט, דאי טעני יורשי מוכר ליורשי לוקח דילמא אתרא דנהיגי בפשוט הוה ולא סגיא לכו במקושר הוה מפקי ליה נמי לפשוט ומפקי לה לארעא מיורשי מוכר ממה נפשך, אי אתרא דנהיגי בפשוט הוה הא פשוט ואי אתרא דנהיגי במקושר הוה הא מקושר.
אי נמי כי אצטריך משום דשדה המכר גופה בענתות היתה, דכתיב [ירמיה ל"ב, ז'] קנה לך את שדי אשר בענתות, והיא היתה עיר הכהנים כדכתיב [שם א', א'] מן הכהנים אשר בענתות, וכתיב נמי [מלכים א' ב', כ"ו] ולאביתר הכהן אמר המלך ענתות לך על שדך, ואמטול הכי אצטריך תרי שטרי, חד פשוט כמנהג ירושלים שנכתב בה השטר והיו נוהגין בפשוט, וחד מקושר כמנהג ענתות דהוה אתרא דכהני והוו נהיגי במקושר, הילכך אצטריך מקושר כמנהג מקום השדה שהיתה בענתות והמוכר עצמו שהיה מענתות. והיינו דקא דרשי רבנן את ספר המקנה זה פשוט, כלומר שטר מקנה הפשוט שכתוב בספר פשוט כדאמרן, ואת החתום זה מקושר, כלומר שטר מקנה השני שעשאו מקושר כדאמרן. המצוה והחוקים, אלו דברים שבין פשוט למקושר. ואת הגלוי, זה פשוט שבמקושר. וטכסיסי מקושר קא חשיב ואזיל, שהיה כתוב כהלכתו, והיינו דכתיב את החתום זה מקושר, המצוה והחוקים שנעשה כמצוה והחוקים שהמקושר מוסיף על הפשוט, דהיינו קשריו ועדיו מאחוריו. וטופס השטר ותורפו שהוא גלוי מתוכו היו כתובין בתוכו כהלכתן בטופס הפשוט, והיינו דאמרי' גלוי זה פשוט שבמקושר, לפי שצורת נוסח המקושר כתוב מתוכו וטכסיסיו כצורת הפשוט הוא אלא שאין עדיו חתומים מתוכו. ואע"ג דאין זמנו של זה כזמנו של זה, דרך כתיבתן מיהת חד הוא, ואמטול הכי קרי ליה לנוסח המקושר פשוט שבמקושר.
רמי בר יחזקאל אמר מהכא על פי שנים (ו)עדים או שלשה עדים יקום דבר אם העדות מתקיימת בשנים למה פרט לך הכתוב שלשה לומר לך שנים לפשוט שלשה למקושר ואיפוך אנא מתוך שנתרבה בקשריו נתרבה בעדיו. ומתמהינן והני קראי להכי הוא דאתו כל חד וחד למילתיה הוא דאתא שדות בכסף יקנו עצה טובה קמ"ל. למכתב שטרא ולאפושי בסהדי, דאי לא מקיים בהאי מקיים בהאי. ואקח את ספר המקנה משום מעשה שהיה. כלומר, אין, ירמיה בתרי שטרי זבין חד פשוט וחד מקושר כדאמרן, מיהו לאו לאשמועינן דמדאוריתא הכין דינא קאתי לאשמועינן, אלא מעשה שהיה קמ"ל, לאשמועינן מאי דאינבי מגו ההוא מעשה עוד יקנו בתים ושדות וכרמים ושאר עניני נבואתיה. על פי שנים עדים או שלשה עדים להקיש שלשה לשנים. לכל חד וחד כדאית ליה, כלומר להנך תנאי דאפליגו בה בפרק כיצד העדים נעשין זוממין [מכות ה' ע"ב], לת"ק כדאית ליה ולר"ש כדאית ליה ולרבי עקיבא כדאית ליה. ואסיקנא אלא גט מקושר מדרבנן בעלמא הוא וקרא אסמכתא בעלמא. מיהו ש"מ דהאי תקנתא ביומי בית ראשון אתקין, דעל כרחיך ירמיה הנביא בפשוט ומקושר זבן כדברירנא. וש"מ דאפי' בשאר שטרות תקינו רבנן מקושר. ומ"ט תקינו רבנן מקושר אתרא דכהני הוה דהוו קפדי טובא. כדכתיב [הושע ד', ד'] ועמך כמריבי כהן, והוו מגרשי נשיהו. ומיתסרן עליהו איסורא דלעלם, תקינו להו רבנן מקושר דאדהכי והכי מיתבא דעתיהו. הא תינח גיטין שטרות מאי איכא למימר שלא תחלוק בין גיטין לשטרות. וש"מ נמי דאפי' בשאר שטרות נמי תקינו רבנן מקושר. ואידי ואידי באתרא דנהיגי כדבענן למימר קמן.
<h2>דף קס:</h2>
והיכן העדים חותמין במקושר, רב הונא אמר בין קשר לקשר רבי ירמיה בר אבא אמר אחורי הכתב כנגד הכתב מבחוץ. וסוגיא דשמעתא דכ"ע אין העדים חותמין במקושר אלא מאחוריו, ואין חותמין אלא בין קשר לקשר משלשת הקשרים המופרדין זה מזה במקום הנראה. והיינו דקאמר ר' ירמיה בר אבא מבחוץ, דאי לאשמועינן אחורי הכתב, הא קאמר אחורי הכתב בהדיא, מבחוץ (לימא) [למה] לי, אלא להכי אשמעינן מבחוץ לאשמועינן דכי חתמי במקום הנראה חתמי, והיינו בין קשר לקשר לאפוקי תחת הקשרים דלא. ובהא פליגי, רב הונא סבר מקושר עדיו מאחוריו תנן, כל היכא דחתימי מאחוריו בין קשר לקשר לא שנא כנגד הכתב ולא שנא שלא כנגד הכתב אלא כנגד הגליון החלק שבסוף הגט שפיר דאמי. ור' ירמיה בר אבא סבר, אין, עדים בין קשר לקשר חתימי, מיהו לעולם אחורי הכתב כנגד הכתב מבחוץ, שצריך להתחיל בכוון כנגד שולי שיטה אחרון שבפנים וכותב ומסיים כלפי מעלה. ומסקאנא נמי לטעמיה דר' ירמיה בר אבא דצריך שתהא חתימת העדים כולה ברוחב שיטה אחרונה, שתי כנגד ערב וערב כנגד שתי, כדפרישנא במתניתין. ורב הונא לא אכפת ליה בהכי כדבענן למימר קמן. וקי"ל כר' ירמיה בר אבא כדבענן לברורי לקמן.
א"ל רמי בר חמא לרב חסדא לרב הונא דאמר בין קשר לקשר קא ס"ד בין קשר לקשר ומגואי. כלומר מדקא"ר ירמיה בר אבא אחורי הכתב כנגד הכתב מבחוץ, דמשמע בין קשר לקשר מאבראי במקום הנראה כדברירנא, מכלל דרב הונא סבר בין קשר לקשר מגואי, בין שני הכריכות והקשרים המורכבין זה על גבי זה, והא ההוא מקושר דאתא לקמיה דרבי ואמר אין זמן בזה וא"ל ר"ש ברבי לרבי שמא בין קשריו הוא מובלע ופלייה וחזייה. והאי פלייה לשון לא יפלא את כליו הוא, כלומר הפריד שני הכרכות, שהגט כרוך בשני חלקי הרצועה כרך על גבי כרך וקשר על גבי קשר, וראה את הזמן מובלע בין שני הקשרים שהן זה על גבי זה, ואם איתה אין זמן ואין עדים בזה מיבעי ליה. כלומר אם איתה דעדים בין קשר לקשר מגואי חתימי בין שני הכרכות והקשרים המורכבין זה על גבי זה, כי היכי דקשיא ליה אין זמן בזה תקשי ליה נמי אין עדים בזה. ומהדרינן מי סברת בין קשר לקשר מגואי לא בין קשר לקשר מאבראי. כדפרישנא לעיל. וש"מ דדין המקושר להיות רצועות יוצאות מראשו כנגד שלשה עדים שעתידין לחתום בין קשר לקשר. וה"ה בין שלש ועד שבע. וכל אחת חלוקה לשתים כדי שיכרוך הגט בשני חלקי הרצועה ויקשר. ולמדנו דרך כרכות וקשירתו לכפלו מתחלה ולכרכו בשני חלקי הרצועה הקיצונה, ולקשור ולכתוב את הזמן סמוך לקשר, וחוזר וכורך כרך על גבי כרך ראשון וקושר קשר על גבי קשר ראשון. וכן יעשה לכל רצועה ורצועה. ונמצא הזמן מובלע בין קשריו, כלומר בין שני הקשרים המורכבים זה על גבי זה. ושמעינן נמי מינה דאי כתיב ליה בין קשריו במקום הנראה שפיר דאמי. מדקאמר רבי אין זמן בזה, דאלמא הכי הוו נהיגי למעבד, דאי לא תימא הכי מאי קשיא ליה לרבי. וכ"ת רבי הוא דלא הוה פקיע במקושר כדחזינן לקמן [קס"ד ע"ב], אי הכי אמאי קאמר ליה ר' שמעון ברבי שמא בין קשריו הוא מובלע, דמשמע דאיפשר הכי, לימא ליה בין קשריו הוא מובלע. ועוד מדאמרינן עלה לקמן [שם] הדר חזה ביה (בבי) [רבי] [ב]בישות, דסבר דאיהו כתביה, ואמר ליה לאו אנא כתבתיה, דשמעת מינה דאי כתיב ליה במקום הנראה עדיף טפי.
והשתא דאסיקנא דרב הונא דאמר בין קשר לקשר מאבראי קאמר במקום הנראה כדפרישנא, אשתכח דרב (ירמיה) [הונא] ור' ירמיה בר אבא לאו בבין קשר לקשר פליגי, דכ"ע כי חתימי עדים בין קשר לקשר מאבראי חתימי, בין שלשה הקשרים המופרדין זה מזה במקום הנראה כי טעמיה דרבי (חייא) [ירמיה] בר אבא דאמר אחורי הכתב מבחוץ דהיינו במקום הנראה, וכי פליגי בכנגד הכתב פליגי, רבי ירמיה בר אבא סבר דוקא כנגד הכתב אבל כנגד החלק לא, ורב הונא סבר בין קשר לקשר מאבראי, לא שנא כנגד הכתב ולא שנא כנגד החלק. וקימא לן כרבי ירמיה בר אבא כדבעינן למימר קמן.
ודיקינן לרב הונא דלא בעי כנגד הכתב ליחוש דילמא כתיב מגואי מאי דבעי וחתימי סהדי מאבראי. בשלמא לרב ירמיה בר אבא דבעי כנגד הכתב ונמצא מתחיל מבחוץ כנגד שולי שיטה אחרונה שבפנים, ליכא למיחש ולא מידי, דאי מוסיף מידי לאחר שטה אחרונה נמצאת התוספת שיטה אחרונה, וכיון דקימא שלא כנגד חתימת העדים מינכר זיופיה, דהא בעינן דלתחלי סהדי כנגד שולי שיטה אחרונה שבפנים וליכא. אלא לרב הונא קשיא. ואוקימנא לטעמיה דרב הונא כגון דכתיב ביה מגואי שריר וקיים בסוף. דאי כתב בתר שריר וקיים מאי דבעי לא ילפינן מההוא טופיאנא ולא מידי. אבל לרב ירמיה בר אבא דבעי כנגד הכתב ובעי דלתחלי משולי שיטה אחרונה שבפנים, אע"פ דלא כתיב ביה שריר וקיים כשר, דליכא למיחש ולא מידי כדברירנא לעיל. ודייקינן תו לטעמיה דרב הונא וכי כתיב ביה שריר וקיים מאי הוי, וליחוש דילמא כתיב בתר הכי מאי דבעי והדר כתיב שריר וקיים. ופריק חד שריר וקיים כתבינן תרי שריר וקיים לא כתבינן. דאי משתכח מידי בתר שריר וקיים קמא, אע"ג דכתיב בתריה לבסוף שריר וקיים לא מהני ולא מידי, אלא כל ענינא יתרה דמשתכח בתר שריר וקיים קמא לא ילפינן מיניה.
ומקשינן תו וליחוש דילמא מחיק ליה לשריר וקיים וכתיב מאי דבעי והדר כתיב שריר וקיים. ופרקינן האמר רבי יוחנן תלויה מקויימת כשרה מח(ו)ק פסול אע"פ שהוא מקויים ולא אמרו מחק פסול אלא במקום שריר וקיים וכשיעור שריר וקיים. כלומר במקום שראוי לכתוב בו שריר וקיים, ואין צריך לומר יתר מכן. וטעמא מאי, דחיישינן דילמא שריר וקיים הוה כתיב ביה ומחקיה וכתיב מאי דבעי והדר כתיב שריר וקיים. והני מילי במקום הראוי לכתוב בו שריר וקיים וכשיעור שריר וקיים דאיכא למיחש הכי, ואין צריך לומר ביתר משיעור שריר וקיים, דאיכא למימר איערומי קא מערים ומחק מקמיה או לאחוריה טפי משריר וקיים כי היכי דלא לינכר זיופיה. אבל פחות משיעור שריר וקיים, אי נמי שלא במקום הראוי לכתוב בו שריר וקיים, כגון שהיה המחק באמצע השטר מקום שלא היה ראוי להשלים בו הענין ויש אחריו נייר כתוב שאינו מחוק, מוכחא מילתא דלא הוה כתיב ביה שריר וקיים אההוא מחקא כלל. אשתכח השתא דרב הונא סבר במקושר צריך למכתב ביה שריר וקיים, ואי לא כתיב ביה שריר וקיים לית להו רשותא לסהדי למחתם עלויה, ואי חתימי עלויה פסלינן ליה עד דמתברר דלא הוסיף ביה מידי לבתר דחתימי עליה סהדי. ורב ירמיה בר אבא סבר אע"ג דלא כתב עליה שריר וקיים נמי כשר, דאי ס"ד לרב ירמיה נמי פסול (לימא) [למה] לי כנגד הכתב. תדע דמכל חד מהנך קושיי דאקשינן עליה לקמן שמעינן דלא בעי שריר וקיים, דאם כן לא הוה שייך לאקשויי עליה חדא מהנך קושיי כלל, כדמיברר לקמן מכל חדא מיניהו.
ואיכא דמשמע ליה מסוגיא דגמרא דבני מערבא דסבירא ליה לרב הונא דלא שנא בפשוט ולא שנא במקושר אין העדים חותמין על השטר עד דכתבין ביה שריר וקיים, וכיון דלא סגיא דלא כתיב ביה שריר וקיים ואמטול הכי לא בעי רב הונא כנגד הכתב. דגרסי' התם א"ר אידי אמר רב הונא בין קשר לקשר העדים חותמין מלמעלה. וחש לומר שמא זייף. סבר רב הונא למימר אין העדים חותמין למטה עד שיקראו אני פלוני מקובל עלי כל מה שכתוב למעלה. וחש לומר חזר וזייף. סבר רב הונא למימר מקובל עלי מקובל עלי שתי פעמים פוסל בו. וחש לומר שמא כתב דברים אחרים וחזר ומחק וחזר וזייף סבר רב הונא למימר מחק פסול אפי' קיים. והאי גמרא דבני מערבא סליק כי טעמא דגמרא דילן, כל קושיא וקושיא ופירוקיה. מיהו במערבא הוו רגילין למכתב בסופיה דשטרא מקמי חתימת עדים מקובל עלי, ובבבל הוו נהיגי למכתב שריר וקיים, וחד טעמא נינהו. ואשכחן כי הני תרי לישני בחד קרא כענין שנאמר [אסתר ט', כ"ז] קיימו וקבלו היאודים עליהם ועל זרעם.
והכין פירושה. א"ר אידי אמר רב הונא בין קשר לקשר העדים חותמין. וכבר פרישנא האי בין קשר לקשר דסבר רב הונא היכא הוי, מיהו אשמעינן בגמרא דבני מערבא מילתא דלא מיפרשא בהדיא בגמרא דילן וצריכא לן על כרחן לטעמיה דרב הונא. ומאי ניהו, דקאמר מלמעלה, כלומר דהאי דאמר רב הונא בין קשר לקשר וקימא לן בין קשר לקשר מאבראי במקום הנראה, ולא שני ליה בין כנגד הכתב בין שלא כנגד הכתב, ומשמע נמי לטעמיה דעדים כסדרן חתימי ערב כנגד ערב, על כרחיך כי מתחלי למחתם למעלה הוא דמתחלי למחתם ברישא דמגילתא מבחוץ, דהיא סופא דמגילתא מבפנים, שנמצא גג חתימת העדים סמוך למקום חתך, ושולי חתימתן כלפי שולי כתב הגט מבפנים. דאי מרחקי לה לחתמות ידיהו מרישא דמגילתא, חיישינן דילמא כתיב עלויה מאי דבעי דהא חתימי עדים מתתאי, וגאיז ליה לגט למטה מחתימת ידי עדים ומשוי ליה פשוט. אלא כי חתימי ברישא דמגלתא חתימי דהוא כנגד גליון שבסוף הגט מבפנים. ומקשו עליה התם כי היכי דאקשו עליה בגמרא דילן וחש לומר שמא זייף, כלומר ולא חש רב הונא למימר דלא מזייף וכתיב מגואי מאי דבעי וחתימי סהדי מאבראי כדפרישנא. ופריק כדפרקינן אליביה בגמרא דילן, סבר רב הונא למימר לעולם אין העדים חותמין למטה עד שיקראו אני פלוני מקובל עלי על כל מה שכתוב למעלה, והיינו שריר וקיים אליבא דגמרא דילן. ומקשינן וחש לומר חזר וזייף, כלומר וכי כתיב עליה מקובל עלי מאי הוי, ליחוש דילמא בתר דכתבי ביה עדים מקובל עלי מוסיף ביה מאי דבעי והדר כתיב עליה מקובל עלי זימנא אחריתי. ופרקינן סבר רב הונא מקובל עלי מקובל עלי שתי פעמים פוסל בו, והיינו דפרקינן בגמרא דידן חד שריר וקיים כתבינן תרי שריר וקיים לא כתבינן. ואקשינן תוב וחש לומר שמא כתב דברים אחרים וחזר ומחק וחזר וזייף, כלומר ליחוש דילמא מקמי דחתימי עליה עדים הוה כתיב עליה דברים אחרים דהויא ליה חובתא בגויהו ומקובל עלי בהדיהו ובתר דחתימי סהדי חזר ומחק, כלומר (הכר) [חזר] ומחקיה למקובל עלי בהדי הנך דברים אחרים, וחזר וזייף וכתיב עליה מאי דבעי והדר כתיב מקובל עלי. ופריק סבר רב הונא מחק פסול אפי' קיים, והיינו דר' יוחנן דאמר מחק פסול אע"פ שהוא מקויים ולא אמרו מחק פסול אלא במקום שריר וקיים וכשיעור שריר וקיים.
ומסתברא דמהתם נמי ליכא למשמע מידי אלא במקושר, דהא כולה שמעתא במקושר איריא. ואי משום דאמרינן סבר רב הונא למימר לעולם אין העדים חותמין למטה עד שיקראו אני פלוני מקובל עלי כל מה שכתוב למעלה, ש"מ אפי' בפשוט קאמרי', דאי ס"ד דוקא במקושר אבל בפשוט לא האי אין העדים חותמין למטה אין העדים חותמין מאחוריו מבעי ליה, אלא משום דמיירי נמי בפשוט, האי נמי לאו ראיה היא, דהא על כרחיך עיקר שמעתא במקושר קאי, ואפילו הכי קרי ליה למטה, וטעמא דמילתא דמקושר נמי חתימי מאחוריו כנגד גליון שבסוף הגט הוא דחתימי. ואשכחן כי האי לישנא לקמן משמעתין דכתיב ראובן בן בחד דרא ויעקב עד עלויהו, דמאי דקאי מניהו אחורי שטה של מעלה מבפנים קרי עלויהו, ומהאי טעמא הוא דקרי התם לאחורי תחתונו של גט למטה.
והרי אתברר לך דליכא למשמע מינה דבעי רב הונא שריר וקיים אלא במקושר. וכל שכן לגמרא דילן דברירא מילתא טפי. תדע מדמקשינן ליה לרב הונא ומפרקינן דכתיב ביה שריר וקיים, ש"מ דלא בעי רב הונא שריר וקיים אלא במקושר. ואי ס"ד מילתא דשיכא בכולהו שטרי היא, דקא ארי לה מאי קא ארי לה, ומאן דמתרץ לה נמי אליבא דרב הונא, האי דכתיב ביה שריר וקיים, כיון דכתיב שריר וקיים לא חיישינן מיבעי ליה. וכן הא דמסקינן נמי חד שריר וקיים כתבינן תרי שריר וקיים לא כתבינן, ודקאמר ר"י נמי מחק כפול אע"פ שמקויים, כולה מילתא במקושר קימא, דעדיו מאחוריו כל מאן דמכשר ביה חתימת העדים שלא כנגד הכתב לית ליה תקנתא אלא בשריר וקיים, והוא דלא כתיב ביה אלא חד זימנא. אבל בפשוט דעדיו מתוכו, כיון דפסלינן ליה בהרחקת שני שטים ולא ילפינן משיטה אחרונה כלל, ליכא למיחש לזיופא, דסהדי גופיהו לא חתמי ברחוק שני שטים, כדריש לקיש דאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה גדול, ובבציר מהאי שיעורא לא מצי לזיופי.
ואמטול הכי מודי רב הונא דלא בעי שריר וקיים, וכ"ש לרב ירמיה דאפי' במקושר נמי לא בעי שריר וקיים. וכיון דלא בעינן שריר וקיים, לא מבעיא היכא דלא כתיב דלא פסיל, אלא אפילו היכא דכתיב ביה שריר וקיים וכתיב בתריה תנאה, אי נמי קיומי תלויות ומחקין מקמי שטה אחרונה כשר וילפינן מיניה. ואין צריך לומר היכא דאתרע מחקא במקום הראוי לשריר וקיים וקיימיה מקמי שטה אחרונה דכשר. ואפילו לרבי יוחנן, דכי א"ר יוחנן במקושר דסבירא ליה כרב הונא דמכשר להו לעדיו שלא כנגד הכתב ובעי שריר וקיים לתקוניה, אבל בפשוט דלא בעי שריר וקיים לא קאמר. תדע דהא רבי יוחנן הוא דקאמר לקמן כל המחקין צריך שיכתוב קיומהון, ולא קא (מפלגי) [מפליג] בין היכא דהוי במקום שריר וקיים להיכא דלא הוי במקום שריר וקיים ולא כשיעור שריר וקיים, שמע מינה הא במקושר הא בפשוט. והרי הדבר למד מענינו, וכי איתינן לה לקימתא דר' יוחנן גבי שמעתא דמקושר הוא דאיתינן לה, ואלו בתריתא דמכשר בה כל מחקא דאיקים מדאשמעינן בה דצריך להחזיר מענינו של שטר בשטה אחרונה שמע מינה דלא מיירי אלא בפשוט דשיכא בה האי תקנתא דשטה אחרונה דאלו מקושר לא שיכא בה תקנתא דשיטה אחרונה כלל.
והכי נמי מסתברא, דפשוט אפילו ר' יוחנן מודה דכל מידי דכתוב ביה כתקנו, אי נמי דמקיים מקמי שטה אחרונה, אפילו לבתר שריר וקיים ילפינן מיניה. דאי ס"ד לא ילפינן מיניה, (לימא) [למה] לי שטה אחרונה. בשלמא הרחקת שני שטין תקינו רבנן דפסלה, דאי נמי כתיב שריר וקיים חיישינן דילמא גאיז ליה לשטרא וכתיב מאי דבעי והא חתימי עדים. אלא שטה אחרונה למה לי, ליתקין ביה שריר וקיים (במקושר) [כמקושר] ולא בעי שיטה אחרונה. דאי כתיב בתר שריר וקיים מידי לא ילפינן מיניה, ואי כתיב מקמי שריר וקיים אפילו בשטה אחרונה נמי נילף מיניה דתו לא יכיל לזיופיה. אלא לאו ש"מ דאפילו לרבי יוחנן במקושר תקינו רבנן, בפשוט לא תקינו רבנן. וכי תימא מכל מקום תקשי לן פשוט לדברי הכל, אדתקינו ביה רבנן שיטה אחרונה ליתקון ביה שריר וקיים כדאמרן, ולרבי יוחנן מאי שנא מקושר דעבדו ביה תקנתא אחריתי. היינו טעמא משום דהאי דשריר וקיים דחיקא מילתא, דזימנין דכתיב ביה שריר וקיים אדעתא דחתימי עדים, ואדחתימי עדים מימלכי מלוה ולוה למשאר ביה תנאה נמי לשנויי סכום המעות, דאי כתבי ליה לתנאיה או לקיומיה בתר שריר וקיים לא ילפי' מיניה וצריכי למכתב שטרא (אחרונה) [אחרינא], ואפשר דמיחרט מלוה ביני ביני ולא מוזיף ליה, ואי נמי לא מיחרט זימנין דדחיק לוה לזוזי ואדהכי והכי אית ליה פסידא ואיכא נעילת דלת בין לגבי לוה בין לגבי סופר. ואשכחן דחיישי רבנן בכמה דוכתי לנעילת דלת בפני לווין, והוא הדין לתקנת סופר כדאיתא [גיטין כ"ו ע"א] גבי הכותב טופסי גיטין. ואמטול הכי לא עבדו ליה רבנן תקנתא בשריר וקיים דאתי מיניה פסידא, אלא בשטה אחרונה דלא אתי מינה פסידא, דכל מאי דמשתכח מקמי שטה אחרונה דסמיכה לסהדי ילפינן מיניה. אבל במקושר תקנתא דשריר וקיים לגביה תקנתא מעליא היא, דעיקר תקנתא דמקושר משום סירכא דגיטי דכהני איתקן דהוו קפדי טובא, תקינו רבנן מקושר דאית ביה עיכובא דאדהכי והכי מיתבא דעתיהו, וכיון דלעיכובא איתקן כל היכא דגרים לעיכובי טפי אית ביה תקנתא טפי. ואיפרק קושיין כהוגן.
<h2>דף קסא.</h2>
ולרב ירמיה בר אבא דאמר(י) אחורי הכתב מבחוץ, ולא בעי שריר וקיים, ליחוש דילמא כתיב מאי דבעי וחתים מאי דבעי ואמר אנא לרבות בעדים הוא דעבדי. נוסחא אחרינא, וליחוש דילמא כתיב מגואי מאי דבעי ומחתים סהדי יתירי מאבראי עד דקיימי בהדי כתבא ואמר אנא לרבות בעדים הוא דעבדי. ופירושה, דקא סלקא דעתין דכי חתימי עדים מאבראי כנגד שיטה אחרונה שבפנים כסדרן חתימי, דהיינו אורך כנגד אורך, ואמטול הכי קא מקשינן וליחוש דילמא לבתר דחתימי סהדי כנגד שיטה אחרונה שבפנים, אזיל ומוסיף לבתר שיטה אחרונה מגואי מאי דבעי שיטה אחת או שתים, ומחתים סהדי יתירי מאבראי כנגד ההיא שיטה אחרונה דאוסיף מבפנים, ונמצאו עדים שהיו חתומין תחילה כנגד שיטה שלמעלה ממנה הן הן חתומין למעלה ועדים המזייפין החתומין כנגד שיטה אחרונה שהוסיף מבפנים חתומין למטה מהן, ומצי לקיומיה לשטריה מעדים של מעלה. ואי אמרינן ליה אמאי אצטריכת לאחתומי שתי כיתי עדים, אמר לרבות בעדים הוא דעבדי, דאי לא מקיים מהני לקיים מהני. בשלמא לרב הונא דבעי שריר וקיים תו לא יכיל לזיופי מגואי ולא מידי, אלא לרב ירמיה דלא בעי שריר וקיים הא יכיל לזיופי כדאמרינן.
ופרקינן מי סברת עדים כסדרן חתימי כדאמרן, לא, עדים ממטה למעלה חתימי. ונמצא מתחיל משולי שיטה אחרונה שבפנים ומסיים והולך כלפי מעלה, שתי כנגד ערב וערב כנגד שתי, ונמצאו ירכות חתימת העדים מבחוץ כנגד שולי הכתב וגט שבפנים, וגג חתימת העדים ושוליה כנגד ירכות הכתב שבפנים. דאי נמי מוסיף שיטה אחרת מבפנים ומחתים סהדי יתירי כנגדה מבחוץ שתי כנגד ערב, לית ליה רוחא לסיומי חתימת כל עד אחת מהן ברוחב שיטה אחת או שתים בחד דרא. ואי מסיים לה לחתמות ידא דחד סהדא בתרי תלתא דארי מנכר זיופי, דאמרינן ליה אי הכי דחתימי כנגד שטה אחרונה בתרי תלתא דארי חתימי ברישא, מאי שנא דדחקי נפשיהו למחתם בתרי תלתא דארי, לחתמו בחד דרא וליזול. ואי אינהו חתימי לבסוף מאי שנא קמאי דחתמי ברישא דלא אתחול כנגד שולי שיטה אחרונה. ואי אמר רוחא שבוק למאן דקשיש מיניהו, איבעי ליה למשבק להו רוחא כי היכי דחתמו בחד דרא כי היכי דחתימי אינהו ברישא. הילכך לא סגיא דלא מינכר זיופיה. וקי"ל כרב ירמיה בר אבא דאמר עדים ממטה למעלה חתימי, דגמרא דבני מערבא מסייע ליה, דגרסי' התם [ה"א] פשוט עדיו לרחבו מקושר עדיו לארכו. ואי קשיא לך הא דתנן ר' חנינא בן גמליאל אומר שכתבו עדיו מתוכו כשר מפני שיכול לעשותו פשוט, ואי ס"ד עדיו לארכו כי חתמי עדיו מתוכו לארכו אמאי כשר, הא אינו יכול לעשות פשוט, דעדי פשוט כסדרן הוא דחתימי, ולמקושר נמי לא חזי, דמקושר עדיו מאחוריו. לא תקשי לך, דכי קתני מקושר שחתמו עדיו מתוכו, לאו בשחתמו מתוכו לארכו כדרך המקושר קאי, אלא כשחתמו מתוכו כסדרן כדרך כל פשוט קאי, ואמטול הכי קאמר ר' חנינא בן גמליאל כשר מפני שהוא יכול לעשותו פשוט. ולעולם עדי מקושר כי חתימי מאחוריו ממטה למעלה הוא דחתמי לאורך הגט כדרב ירמיה בר אבא. וגמרא דבני מערבא מסייע ליה. וקיימא לן כותיה.
תוב אקשינן לרב ירמיה בר אבא וליחוש דילמא מתרמתא ריעותא בשיטה אחרונה וגאיז ליה לשיטה אחרונה וגאיז ליה לראובן בהדה ומתכשר בבן יעקב עד דתנן בן איש פלוני עד כשר. כלומר וכי מתחלי נמי משולי שיטה אחרונה וחתימי ממטה למעלה נמי שתי כנגד ערב מאי הוי, וליחוש דילמא מתרמיא ליה ריעותא לבעל השטר בשיטה אחרונה, כגון דמתרמי ביה תנאה דאית ביה ריעותא לבעל השטר, וגאיז לה לשיטה אחרונה וגאיז ליה לראובן בהדה, דקאי אחורי שיטה לרחבה ומתכשר בבן יעקב עד, דתנן בן איש פלוני עד כשר. בשלמא לרב הונא דבעי שריר וקיים לבסוף, כיון דאי גאיז לה לשיטה אחרונה לא סגיא דלא גאיז ליה לשריר וקיים בהדה ומיפסיל שטרא ליכא למיחש, אלא לרב ירמיה דלא בעי שריר וקיים מאי איכא למימר. ופרקינן דכתיב ראובן בן בחד דרא ויעקב עד עלויהו. כלומר דכתיב ראובן בן אחריו ברוחב שיטה אחרונה ויעקב עד עלויהו, כלומר אחורי שיטה של מעלה הימנה, (מאי) [דאי] נמי גאיז לה לשיטה אחרונה גאיז לה לראובן בן בהדה, ולא אשתייר ליה בן איש פלוני עד דמתכשר בגויה.
ומקשינן תו וליחוש דילמא גאיז ליה לראובן בן ומתכשר ביעקב עד דתנן איש פלוני עד כשר. ואע"ג דלא מצי לקיומיה ביעקב עד דהא לאו חתמות ידא דיעקב היא אלא דראובן בן יעקב היא, כיון דמסתמא כל כמא דלא נפיק עליה ערער ולא מתברר דלא חתמות ידא דהאי סהדא דחתים עליה היא דמכשרינן ליה, הכא נמי ליחוש דילמא גאיז ליה לראובן בן ומסתמא מחזקינן ליה להאי יעקב עד בחתמות ידא דיעקב ומכשרינן ליה. ופרקינן דלא כתיב ליה עד. דביעקב גרידא לא מכשרי, דכל היכא דלא כתיב ביה איש פלוני בן איש פלוני לא מחזקינן ליה דלסהדותא חתים אלא היכא דכתיב ביה עד. ואי בעית אימא לעולם דכתיב ביה עד, וכגון דידעינן ביה בהאי חתמות ידא דלאו דיעקב היא. כלומר לעולם דלא כתיב ביה עד, ואפי' הכי איכא אנפא דאי גאיז ליה לראובן בן גרים ליה לאיפסולי, כגון דידעינן ביה בהאי חתמות דיעקב עד דאשתייר ביה דלאו חתמות ידא דיעקב היא, דליכא בההוא אתרא יעקב דחתים כי האי גוונא, דכי האי גוונא ודאי פסיל, דהא אתברר דהאי חתימה דיעקב עד לאו דיעקב היא וליכא לאחזוקי אלא במזויף. וכיון דאפשר דגרים ליה האי זיופא לאיפסולי לא חיישינן דילמא גאיז ליה, דאיהו גופיה מירתת ולא גאיז דחייש דילמא מתברר דלאו חתמות ידא דיעקב היא ומיפסיל שטרא לגמרי.
ומקשינן ודילמא בשמא דאבוה חתם. כלומר וכי מתברר דלאו חתמות ידא דיעקב היא מ(ה)אי הוי, כיון דיכיל לברורי דחתמות ידא דראובן בן יעקב היא אמאי פסלינן ליה, ודילמא בשמא דאבוה חתים לשם עדות. ופרקינן לא שביק איניש שמיה וחתים בשמא דאבוה. והאי כיון דכתיב ביה יעקב עד מוכחא מילתא דלאו בשמא דאבוה בלחוד חתם, דלאו אורחיהו דאינשי בהכי, אלא ראובן בן יעקב עד הוא דחתם, ועל כרחיך להדי ראובן בן מגואי שיטה אחריתי הוא, דהא לא חתימי עדים אלא כנגד הכתב, ומארי דשטרא הוא דגזייה לראובן בן דהוה קאי מאבראי להדי שיטה אחרונה משום ריעותא דהויא ליה בשיטה אחרונה דהוה פסליה ליה לשטרא. וכיון דמתברר זיופיה פסלינן ליה, וכל היכא דגרים למפסליה לא גאיז ליה. ומקשינן ודילמא סימנא בעלמא שוייה. כלומר ואכתי אמאי מיפסיל, ודילמא האי סהדא לאו לראובן בן יעקב חתם אלא יעקב עד לחודיה חתם, ולאו למחתם בשמא דאבוה איכוון אלא סימנא בעלמא שוייה. משום דהו"ל בהני אותיות דיעקב שנויא דהוה מינכר ביה כתב ידו טפי מבשאר אותיות. דהא רב צאיר כוארא צורת דג, ר' חנינא צאיר חרותא. חריות של דקל, ורב חסדא אות סמך ורב הושעיא עיין רבה בר הונא צאיר מכותא. תורן של ספינה. וכל חד מיניהו מינכרא צורתא דצייר דדידיה היא, והוה סלקא ליה כמאן דחתים איש עד. ופרקינן לא חציף איניש לשווייה לשמא דאבוה סימנא. ובאיניש מעלמא ליכא לאחזוקי, דכיון דאיתחזק ביה ריעותא צריך לקיומי, ולא מיקיים ליה אלא בראובן בן יעקב דכתביה ואשתכח דלא סגיא דלא מינכר זיופיה כדברירנא.
מר זוטרא אמר למה לך כולי האי כל מקושר שאין עדיו כלין בשטה אחת פסול. כלומר כל מקושר שאין עדיו כלין ברוחב בשיטה אחת פסול, ואשתכח דכלהו סהדי כי חתימי ממטה למעלה ברוחב שיטה אחרונה בלחוד הוא דחתימי, דהוו להו שיתא דרי לתלתא סהדי, תרי דרי לכל סהדא בין קשר לקשר. וכלהו ברחב שטה אחרונה שבפנים, דחתים ראובן בין קשר ראשון לקשר שני בתרי דארי כנגד רחב שטה אחרונה, ראובן בן בחד דרא ויעקב עד תחתיהו בדרא תנינא. וחתים שני בין קשר שני לקשר שלישי נמי כנגד רוחב שיטה אחרונה בתרי דארי, שמעון בן בחד דרא ויעקב עד תחתיו בדרא תנינא. וחתים לוי לאחר קשר שלישי נמי בתרי דארי כנגד רוחב שטה אחרונה, לוי בן בחד דרא ויעקב עד תחותיהו בדרא תנינא. וא"נ באעו למחתם בתלתא או בארבעה דארי שפיר דאמי. דחתים ראובן בחד דרא, וכתיב בן בדרא תנינא תותיה, וכתיב יעקב בדרא תליתאה וכתיב עד בדרא רביעאה, וכן כל חד וחד מתלתא סהדי חתמות ידא דכל חד מיניהו בין קשר לקשר מאבראי במקום הנראה. ואמטול הכי אצריכנא למהוי כל רצועאתא מופלגין מהדדי כשיעור רחב שתי שיטין או שלש שיטים, שיעור ראובן עד זה על גבי זה כדתנן איש פלוני עד כשר, או שלש כשיעור ראובן בן יעקב זה על גבי זה כדתנן איש פלוני בן איש פלוני ולא כתב עד כשר. וה"ה נמי היכא דאית ביה שבעה קשרים ושבעה עדים כהאי גוונא הוא דחתימי, דכל חד מיניהו חתים בתרי דארי או בתלתא וארבעה דארי בין קשר לקשר, ובתראה חתים לאחר קשר שביעי משום דליכא למעבד קשר בתריה, דכי חתימי כה"ג ודאי ליכא למיחש ולא מידי, דאי גאיז לה לשיטה אחרונה גאיז לה לכל חתימת העדים בהדה.
וקי"ל כמר זוטרא דבתרא הוא. וש"מ דהלכתא כר' ירמיה בר אבא, דהאי טעמא דמר זוטרא לא סליק אלא כר' ירמיה בר אבא, דאלו לרב הונא דלא באעי כנגד כתב לא שייך לאצטרוכינהי למכלי ברוחב שיטה אחת כלל. ועוד דכי אצטריכינן להכי, משום חששא דגאיז לה לשטה אחרונה הוא דאצטריכינן להכי, ואי לרב הונא כיון דלא סגיא ליה בלא שריר וקיים ליכא למיחש, דאי גאייז לה לשיטה אחרונה גאיז ליה לשריר וקיים בהדה ומיפסיל. אלא לאו ש"מ דלא סלקא הא דמר זוטרא אלא אליבא דרב ירמיה בר אבא, וכיון דקאי מר זוטרא כותיה ש"מ הלכתא כותיה. ועוד דגמרא דבני מערבא מסייע ליה, דתאני מקושר עדיו לארכו. (דאי) [ואי] משום דרבי יוחנן דאמר מחק פסול אע"פ שהוא מקויים, דש"מ דרבי יוחנן כרב הונא ס"ל דמצריך ביה במקושר שריר וקיים כדברירנא לעיל, הא מר זוטרא דבתרא הוא כרב ירמיה בר אבא ס"ל, וקי"ל כבתראי, וכ"ש דגמרא דבני מערבא מסייע ליה. ואי משום הא דתנן רבי חנינא בן גמליאל אומר מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר מפני שהוא יכול לעשותו פשוט, הא פרישנא לדברי הכל ולא קשיא לרב ירמיה בר אבא דא"כ הוה מותבינן ליה תיובתא מיניה, ומדלא אותבינן עליה מינה שמע מינה דהא דר' חנינא בן גמליאל לדברי הכל מיפרשא כדברירנא. ואי קשיא לך מכדי דכולי עלמא עדים בין קשר לקשר חתימי, וא"כ כי הוו עדיו כלין ברחב שטה אחת, מאי הוי, הא קא משתייר רוחא עלויה חתמות ידיה דסהדא קמא כשיעור קשר ראשון, וליחוש דילמא מחיק ליה לגיטא מגואי וכתיב מאחוריה במקום קשר ראשון דקאי עלויה עדים מאי דבעי וחתימי עדים מתתאי וגאבי ביה בתורת פשוט. הא ניחא אם תמצי לומר דכל שטר שמחוק מאחוריו פסול עד דמיתברר מאי הוה כתיב ביה מאחוריו דחיישינן דילמא מקושר הוה, א"נ דהוה כתיב עליה תברא מאחוריה, אלא אי אמרת דשטר פשוט שנמחק מאחוריו כשר מאי איכא למימר. שאני הכא, דבשיעור רוחב שיטה אחת לא מצי כתיב שטרא, ואי כתיב בטפי מרוחא שיטה אחת הוא דכתיב, וכיון דמשתכחי עדי השטר זה תחת זה ברוחב שטה אחת מינכר זיופיה, דאמרי' ליה מאי דחוקייהו דהני סהדי דחתימי זה תחת זה בשיתא דארי, לחתמו זה בצד זה לרוחב השטר בחד דרא או בתרי דרי, אלא לאו שמעינן מינה האי שטרא מקושר הוה ומחקתיה מגויה וזייפתיה מאחוריה וכתב עלוי סהדי מאי דבעית ושויתיה פשוט.
ואגב ארחיך ש"מ דרצועות המקושר מראשו הן יוצאות ולא מסופו. ממאי, מדאמרינן וליחוש דילמא מתרמיא ליה ריעותא בשיטה אחרונה וגאיז לשיטה אחרונה וגאיז ליה לראובן בהדה, ואי ס"ד רצועות מסופו של גט הן יוצאות היכי מצי גאיז לה לשיטה אחרונה, והא קא גאיז להי לרצועות בהדה, אלא לאו ש"מ רצועות מראשו של גט הן יוצאות. ושמעינן נמי דשטר שכתוב בו בן איש פלוני עד כשר. וכן אם היה כתוב בו איש פלוני עד כשר, ואע"ג דלא כתיב ביה בן איש פלוני. וה"מ דכתיב ביה עד, אבל לא כתיב ביה עד לא מתכשר באיש פלוני גרידא עד דכתיב איש פלוני בן איש פלוני. והיינו דקא מקשינן וליחוש דילמא גאיז לה לשטה אחרונה וגאיז ליה לראובן בן בהדה ומתכשר ביעקב עד דתנן איש פלוני עד כשר, ופרקינן דלא כתיב ביה עד, הילכך אי איכא ראובן בן יעקב מתכשר אע"פ דלא כתיב עד, אבל בבן יעקב גרידא אי נמי ביעקב גרידא לא מתכשר עד דכתיב עד. ואף על גב דהא מילתא ממתניתין נפקא שמעינן מיהא דלא שנא בפשוט ולא שנא במקושר בהא מילתא חד דינא נינהו.
ושמעינן נמי דמאן דחתים בשמא דאחריני, כגון דשוייה סימנא, ואיתברר דהאי חתמות ידא דפלוני היא דלאו דמרי האי שמא דמיחתים בשטרא וידיע בהאי פלוני קאי בחזקת כשרות, אע"ג דלא חתים בשמיה כשר, ואפי' צאיר צורתא בעלמא שפיר דאמי, לא שנא בפשוט ולא שנא במקושר. דהא רב צאיר כורא, רבי חנינא צאיר חרותא, רב חסדא צייר סמך, רב הושעיא צייר עיין, רבה בר רב הונא צייר מכותא. וכל שכן היכא דחתים בשמא בעלמא לסימנא. ולא תימא הני מילי דידיע מילתא דהכי הוה מעשה, אלא אפי' מסתמא היכא דמשכחינן חתמות ידא דכתיב בה יעקב עד, וידיעא מילתא דחתמות ידא דראובן דלאו בנו של יעקב היא, מכשרינן לה. דהא הכא דהאי גברא ראובן בן יעקב חתם, וחיישינן דילמא גאיז ליה לראובן בן ומתכשר ביעקב עד, וטעמא דלא חציף איניש לשווייה לשמא דאבוה סימנא, מכלל דאי חתים בשמא דאיניש מעלמא מכשרינן ליה, דאי מסתמא לא מכשרינן ליה, הכא למאי ניחוש לה. והני מילי היכא דחתים בשמא דשאר אינשי, אבל מאן דחתים בשמא דאבוה לא מתכשר שטרא בחתמות ידיה מסתמא עד דמתברר דסימנא שווייה, אבל מסתמא לא אמרינן סימנא שווייה, דלא חציף איניש לשווייה לשמא דאבוה סימנא והאי לאו לשם עדות חתים אלא מתעסק בעלמא הוה, ואפי' כתיב ביה עד, דחיישינן לזיופא.
<h2>דף קסא:</h2>
א"ר יצחק בר יוסף א"ר יוחנן כל המחקין צריך שיכתוב קיומיהון וצריך שיחזיר מענינו של שטר בשיטה אחרונה מאי טעמא א"ר עמרם לפי שאין למדין משטה אחרונה. דחיישינן דילמא רוחא שבק סהדי שיעור שיטה אחת למאן דקשיש מיניהו, ואתא האי וזייף וכתיב בהאי שיטה מאי דבעי. ואמטול הכי אין למדין הימנה, לפיכך צריך שיחזיר מעניינו של שטר דבר שאינו צריך בשיטה אחרונה כדי שיוכל ללמוד מכל הכתוב למעלה הימנה. והא דר' יוחנן לא משכחת לה אלא בפשוט, דאי במקושר קשיא כולה, דקאמר רישא כל המחקין צריך שיכתוב קיומיהון, ולא קא מפליג בין במקום שריר וקיים לשאר מחקין, ושמעינן ליה לר' יוחנן דקאמר פסול אע"פ שמקויים ולא אמרו מחק פסול (אבל) [אלא] במקום שריר וקיים וכשיעור שריר וקיים. וסופא נמי דמצריך שיטה אחרונה לא שיכא אלא בפשוט דעדיו מתוכו. אלא כולה בפשוט קימא, דאי איכא מחק בשטרא, לא שנא במקום שריר וקיים ולא שנא שלא במקום שריר וקיים, צריך למכתב קיומיה מקמי שיטה אחרונה. ומאי קיומיה, דכתיב אות פלונית או תיבה פלנית על המחק או על הגרר ודין קיומיהון. ואפי' מחיק ביה כמה שיטין וכתיב קיומיהון לבסוף שפיר דאמי וילפינן מיניה. וה"ה בתלויה נמי, היכא דתלי כמה מילי ביני שיטי וכתיב קיומיה לבסוף מקמי שיטה אחרונה בפשוט שפיר דאמי. ואי לא כתיב קיומיהון, איכא לפלוגי בין מחק לתלויה, דאלו תלויה יד בעל השטר על התחתונה, ואי אית בה בההיא תלויה ריעותא לבעל השטר ילפינן מינה, דלא גרע מסמפון היוצא לאחר חיתום שטרות דילפינן מיניה, דאי לאו דפריע לא הוה מרע ליה לשטריה, וכ"ש היכא דכתיב בגויה דשטרא. ואי אית בה זכותא לבעל השטר לא ילפינן מינה אלא חזינן ליה לשטרא כמאן דלא כתיבה ביה ההיא תלויה כלל ודיינינן ליה לפום עניני דכתיבי בגויה דשטרא. ואי אית בה בההיא תלויה זכותא וריעותא, חזינן אי מוכחא מילתא דההוא ענינא דתלי ביני שיטי כוליה בהדי הדדי איכתיב, לא ילפינן מההיא ריעותא דאית ביה אלא בהדי זכותא דאית ביה ויד הנתבע על העליונה, אי ניחא ליה למילף מיניה כוליה ילפינן, ואי ניחא ליה לבטולי לההוא ענינא דתלי כוליה מבטלינן. ואי אפשר למימר דההיא ריעותא דאית ביה לחודה הוה כתיבה מעיקרא בשטרא ומרי שטרא הוא דזייף ואוסיף מידי מקמה או מבתרא, ילפינן מההיא ריעותא ולא ילפינן מההיא זכותא דאית בה.
והני מילי בתלויה, אבל מחקא דלא קיימיה, אי מוכחא מילתא דלא הוה כתיב ביה מילתא דמבטלא ליה לענינא דשאר שטרא, כגון דאתרמי מחקא במקום הזמן דליכא לספוקיה אלא בענין הזמן, א"נ במקום המעות דליכא לספוקיה אלא בענין המעות, וה"ה לשאר דוכתא דליכא לספוקינהו אלא בענינא דסמיך ליה מקמי או מבתריה, כדברירנא ממתני' [לקמן קס"ה ע"ב] דקתני כסף זוזי דאינון ונמחקו אין פחות משנים, מחזקינן ליה בההוא ענינא דמוכח, אלא שיד בעל השטר על התחתונה ודינינן ליה בפחות שבלשונות הראויות להיות בו באותו ענין. ואי הוי מחקא בדוכתא דאיכא לספוקיה במילתא דמבטיל ליה לשטרא, איתרע שטרא ולא סמכינן עליה עד דמתברר בסהדי דכי חתימי עליה סהדי הדין מחקא או האי תלויה הכי הות וספרא הוא דאשתלי ולא כתב קיומיהו. ולא שנא היכא דאיכא מידי לקיומי לבסוף כגון מחקין ותלויות ולא שנא ליכא מידי [ל]קיומי, ולא שנא כתב שריר וקיים ול"ש לא כתב שריר וקיים, צריך שיחזיר מעניינו של שטרא בשיטה אחרונה מילתא דלית ביה תוספת ענין כלל, כגון הני דכתבין ומאי דהוה קדמנא כתיבנא וחתימנא עליה כדי שיהא ביד פלוני זה לזכות ולראיה. אבל היכא דאית ביה תוספת ענין, אי נמי דשיריה לזמן וכתביה בשטר אחרונה, א"נ כגון הני דמשיירי ליה לקנין לבסוף, אי כתבי ליה בשטה אחרונה לא גמרינן מינה. אלא כל היכא דאית ביה זכותא לבעל השטר חזינן לה לההיא שיטה אחרונה כמאן דליתה ודינינן ליה לפום שאר ענייני דשטרא, דאי הוי קנין בשיטה אחרונה בלחוד דיינינן ליה כשטר שאין בו קנין, ואי איתיה לזמן בגויה דיינינן ליה כשטר שאין בו זמן. ואי אית בה ריעותא לבעל השטר בשיטה אחרונה ילפינן מינה דיד בעל השטר על התחתונה. ולא גרע [מ]סמפון היוצא לאחר חיתום שטרות כדברירנא לעיל. והני מילי בפשוט דאיכא למימר דרוחא שבוק סהדי למאן דקשיש מיניהו ואתא האי מרי שטרא והוסיף ביה מידי. אבל במקושר דעדיו מאחוריו לא שייך הדין טעמא, ואמטול הכי לא צריך למהדר מענינו של שטר בשיטה אחרונה, אלא אע"ג דלא מהדר נמי ילפינן מינה, בין לרב הונא בין לרב ירמיה בר אבא, דהא לא מצי לזיופי מידי כלל, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה כדברירנא.
אמר ליה רב נחמן לרב עמרם מנא לך הא אמר ליה דתניא הרחיק את העדים מן הכתב שני שיטין פסול שיטה אחת כשר. ומדקתני רישא פסול לגמרי קנס הוא שקנסוהו לפי שהניח(ם) מקום למזייפין לזייף. מאי שנא שני שטים דפסול דילמא זייף וכתיב מאי דבעי שיטה אחת נמי דילמא זייף וכתיב מאי דבעי, אלא לאו ש"מ אין למדין משיטה אחרונה. וגבי שני שיטים כיון דיכיל לזייף ולמכתב בשיטה קמיתא מאי דבעי ומהדר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, ומהני ליה זיופיה דהא שיטה אחרונה היא ואין למדין משיטה אחרונה, לא קנסוה רבנן. וכי תימא היא גופה תקשי לן, מאי שנא שיטה אחרונה דאין למדין הימנה משום דחיישינן רוחא שבק סהדי למאן דקשיש מיניהו, אי הכי בתרתי תלת שיטין בסוף השטר נמי ניחוש דילמא שבוק רוחא טפי משיטה אחת ואזל האי וזייף וכתב בה מאי דבעי. וכי תימא שאני שני שיטין דכיון דקימא לן הרחיק את העדים מן הכתב ב' שיטין פסול לא חיישינן, חזקה לא שבקי רוחא כשיעור מאי דפסיל ליה לשטרא, היא גופא תקשי לך, מאי שנא הרחיק ב' שיטין דפסול ושיטה אחת דכשר, אי משום דאין למדין משיטה אחרונה, אטו שיטה אחרונה גזירת מלך היא, תקנתא דרבנן היא, ובטעמא הוא דתליא, ליתקון נמי דאין למדין משתי שיטים אחרונות ואפילו הרחיק שני שיטים נמי לתכשר. דהא אי כתיב בהאי מאי דבעי לא ילפינן מיניה, ואי נמי גזיז ליה לכוליה שטרא מעלוי הנהי תרתי שיטין וכתיב בהני תרתי שיטי מאי דבעי עלויה חתמות ידי עדים דהוו חתימי מתתאי, נימא שטר הבא הוא בשני שיטים ועדיו בשיטה שלישית פסול. הא לא קשיא, דאם כן אפילו ארבע וחמש שטים נמי ניחוש ואין לדבר סוף. אלא שיטה אחת דלא סגיא להו למשבק רוחא בציר משיטה אחת חיישינן דילמא רוחא שבוק ולא ילפינן מינה, ואלו טפי משיטה אחת כיון דלא צריכי למשבק רוחא כולי האי לא חיישינן.
אלא אי קשיא הא קשיא, אמאי אין למדין משיטה אחרונה, לימא הרחיק העדים מן הכתב אפי' שיטה אחת פסול וכי לא הרחיק לילף אפי' משיטה אחרונה. אם כן אתה נועל דלת בפני לוין, דזימנין דלא מתרמו ליה לבעל השטר כולהו עדים בהדי למחתם זה בפני זה, ואי אמרת לא לשבוק חד מיניהו רוחא למאן דקשיש מיניה מימנע ולא חתים ואתה נועל דלת בפני לוין. הילכך יהבו להו רבנן רשותא למשבק רוחא להדדי שיטה אחת דבהכי סגיא להו. הילכך שיטה אחרונה דאורחייהו למשבק רוחא ויהבו להו רבנן רשותא חיישינן ולא ילפינן מינה, ואלו טפי מן הכי כיון דלאו אורחיהו ולא יהבו להו רבנן למשבק רוחא טפי לא חיישינן. וכי תימא הרחיק את העדים מן הכתב שיטה אחת נמי אמאי כשר, נהי נמי דלא חיישינן דילמא מוסיף ביה מידי דאי מוסיף לא ילפינן מינה, אלא ליחוש דילמא גאיז ליה לשטרא דעילוי ההוא רוחא וכתיב ביה בההוא רוחא שטרא אחרינא באנפי נפשיה בשיטה אחת עילוי סהדי דחתימי מתתאי. אי משום הא ליכא למיחש, דהוה ליה שטר הבא הוא בשיטה אחת ועדיו בשיטה אחרת, ומהאי טעמא גופיה אמור רבנן שטר הבא הוא בשטה אחת ועדיו בשיטה אחרת פסול דאיכא למיחש דילמא רוחא שבוק סהדי חדא שיטה למאן דקשיש מיניהו, ואזיל איהו וגזייה לרוחא בהדי סהדי וכתב עלוי סהדי שטרא אחרינא. ברם צריך את למידע דכלהו הני מחקין ותלויות דקאמרינן למכתב קיומהון ואי לא לא ילפינן מיניהו, הני מילי היכא דליכא למיתלי בטעות סופר, כגון שם המלוה ושם הלוה וסכום המעות, וגבי מקח וממכר אף מקום השדה, דאיכא לספוקי בשתא אחרינא ובמנינא אחרינא. והוא הדין בשאר ענייני דשטרא היכא דתליא טעותא במידי דמיעקר ביה ההוא ענינא כוליה ומיחלף בענינא אחרינא. אבל היכא דלא תלי טעותא במידי דמיעקר ביה ההוא לגמרי ולא מיחלף בענינא אחרינא ואיכא למתלי בטעות סופר תלינן, דלא גרע מאחריות דלא כתיב כלל ותלינן בטעות סופר, וכל שכן במידי דמוכחא מילתא ודאי דטעות סופר הוא דאע"ג דלא מקיים נמי כשר.
<h2>דף קסב:</h2>
איבעיא להו הרחיק את העדים מן הכתב שיטה ומחצה מאי. ת"ש דתניא הרחיק את העדים מן הכתב שני שיטין פסול פחות מכן כשר. ש"מ שני שיטין פחות משהו כשר, וכל שכן שיטה ומחצה. והאי שיטה ומחצה דקא מכשרינן דוקא ברוחב, כגון שהרחיק את העדים מן הכתב כדי רוחב שיטה וחצי רוחא שיטה דהוה ליה רוחב שיטה ומחצה בארך שיטה, דלא יכיל לזיופיה ולא מידי, דאי מזייף חדא שיטה בסוף השטר הויא לה שטה אחרונה ואין למדין משיטה אחרונה. ואי גאיז ליה לשטרא ושבקינן ליה לריוח בהדי עדים וכתיב עלוי עדים מאי דבעי הוה ליה שטר הבא הוא בשיטה אחת ועדיו בשיטה אחרת דפסול ותרתי שיטין לא יכיל למכתב בההוא ריוח דהא לית ביה רחב שני שיטין ואמטול הכי כשר. אבל אם הרחיק אורך שיטה ומחצה, כגון שהרחיק אורך שיטה ברוחב שיטה, ולא התחילו העדים לחתום בתחלת שיטה שנית אלא הניחו ריוח בתחילתה כדי חציה וחתמו בחציה השני פסול, דאפשר דגאיז להו לעדים וגאיז ליה לריוח חצי שטר בהדיהו וכתיב ביה בההוא שיטה מאי דבעי, והוה ליה שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת דקימא לן דכשר כדבעינן למימר קמן. והשתא דאתית להכי אפילו לא הרחיק אלא אורך חצי שיטה אחרונה וחתמו העדים בחציה האחרון פסול. ומהאי טעמא פסלי רבנן בין עדים לאשרא אפי' שיטה אחת כדבעינן למימר קמן. וכי פליגי רבנן בין שיטה אחת לשני שיטין היכא דחתימי סהדי בתחלת השטה הוא דפלוג. וההוא דתנן בסוף גיטין [פ"ו ע"ב] שייר מקצת הגט וכתבו בדף השני והעדים מלמטה כשר, לא משכחת לה אלא היכא דמכונא חתימת עדים כנגד שיטה אחרונה דדף ראשון או למעלה ממנה כנגד שאר שיטין, דלא מצי מזייף מצד ימין מקמי חתימת עדים ולא מידי. אבל היכא דמכונא חתימת עדים תותי דף שני למטה מכנגד שיטה אחרונה דדף ראשון וגאיז לה לחתימת עדים דתותי דף שני בהדיה וכתיב בההוא נירא דמקמי עדים מאי דבעי והוה ליה שטר הבא הוא ועדיו בשטה אחת דכשר, והוא הדין היכא דשלים שטרא בפלגו שיטה אחרונה והרחיק את העדים מן הכתב אורך חצי שיטה ושיטה שלימה אחריה, אע"ג דחתמי עדים בתחילת שיטה שלישית פסול, דילמא מוסיף בה בההוא פלגא שיטה מאי דבעי ועביד שיטה אחרונה בתרא בין ההוא זיופא דאוסיף ובין חתימת עדים. ותנא דבריתא דקתני שני שיטין פסול פחות מהן כשר ברוחב קאי. והכי קתני, רחב שני שיטין פסול, פחות מרוחב שני שיטין כשר. ואידי ואידי באורך שטה, אבל אם הרחיק את העדים מן הכתב אורך שיטה ומחצה, לא שנא הרחיק שיטה שלימה ותחתיה אורך חצי שיטה, ולא שנא הרחיק אורך חצי שיטה ותחתיה שיטה שלימה פסול מהני טעמי דברירנא.
ואגב ארחין שמעינן מינה דהא דקימא לן דצריך שיחזיר מענינו של שטר בשיטה אחרונה, שיטה אחת שלימה בעינן, ולא סגיא במקצת שיטה אחרונה ומקצת שיטה של מעלה הימנה. דהא קימא לן דטעמא דאין למדין משיטה אחרונה משום דאית להו לסהדי רשותא למשבק רוחא שיטה למאן דקשיש מיניהו, ואימור רוחא שבוק סהדי ואתא האי וכתב ביה מאי דבעי. וכיון דברירנא דלית להו רשותא למשבק רוחא בתחלת שיטה שחתמו העדים בה משום חששא דשטר הבא הוא ועדיו בשטה אחת, על כרחיך האי שיטה דיהבו להו רבנן רשותא למשבק כולה בשיטה של מעלה מחתימת העדים היא, דאלו פלגא קדמאה דשיטה דחתמי עלה עדים לית להו רשותא למשבק ביה רוחא. וממילא שמעת דכולה שיטה דלמעלה מחתימת העדים הוא ניהי שיטה אחרונה דאין למדין הימנה.
וכי תימא אם כן היכא דחתימי עדים בפלגא בתרא דשיטה אחרונה נילף מפלגא קדמאה דידה דמקמי חתימת עדים, דהא לאו מכלל שיטה אחרונה דיהבי להו רבנן רשותא למשבק בה רוחא היא. וכי תימא כיון דאיכא למיחש לכולה שיטה של מעלה הימנה דשבקוה סהדי למהוי רוחא למאן דקשיש מיניהו, כל שכן דאיכא למיחש לההוא פלגו שטה דבתרא, דהא ליכא למימר דשבקי רוחא באמצע שטרא, ועל כרחיך כי אכתיב ההוא פלגו שיטה דבהדי חתימת עדים בתר שיטה של מעלה הימנה איכתיב, ולא ילפינן מינה ולא משיטה של מעלה הימנה, דתרויהי כשיטה אחרונה חשבינן להי. אדרבה, כיון דלית להו רשותא לסהדי למשבק רוחא בתחלת שיטה דחתימי בסופא לילף מתרויהי, מדריש לקיש דאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול, הכא נמי לימא חזקה אין העדים מניחין ריוח בתחלת שיטה שחותמין בה, והני סהדי כי חתימי בפלגא בתרא דהאי שיטה לבתר דמליה לפלגא קדמאה בההוא ענינא דכתיב בגויה הוא דחתימי. ומדפלגא קדמאה דשיטה דחתימי בה עדים מקמיה דחתימי עדים אכתיב, שיטה של מעלה ממנה נמי מקמי דחתימי עלה עדים אכתיבא, דהא ליכא למימר דשבוק רוחא באמצע שטרא. שאני הכא דכיון דתקינו רבנן לאהדורי מעניינו של שטר בשיטה אחרונה אדעתא דלא לילף מיניה, ליכא למילף מהאי שיטה ממה נפשך, אי האי שטרא בתקנתא דרבנן אכתיב על כרחיך שיטה אחרונה לאו למילף מיניה אכתיבא, ואי לאו בתקנתא דרבנן אכתיב אלא כוליה למילף מיניה איכתיב, איעקרא לה מיניה חזקה דריש לקיש. דדילמא כי היכי דעברי סהדי אתקנתא דרבנן גבי חזרה, עברי נמי גבי הרחקה, דהני סהדי כי חתימי באמצע שיטה בהרחקת שיטה ומחצה חתימי, ואמטול הכי לא ילפינן מיניהו.
וכי תימא דילמא בתקנתא דרבנן איכתיב, דאהדור מענינו של שטר בתרי פלגי שיטה, דאינין פלגא בתרא דשיטה דעילוי חתימת עדים ופלגא קדמאה דשיטה של מנה הימנה, והדר חתמי עדים, ולילף משארא, הא ברירנא דכי תקינו רבנן להחזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, בההיא שיטה דיהבי להו רבנן רשותא לארחוקי הוא דתקון, ופלגא קמא דההוא שיטה דחתימי בה לאו מכלל שיטה דיהבו להו רבנן רשותא לארחוקי הוא. ועל כרחיך אי עבוד כתקנתא דרבנן כי אתחול לאהדורי מענינו של שטר מתחלת שיטה של מעלה מחתימת העדים הוא דאתחול, וכולה שיטה ופלגו לאו למילף מינה אכתיבא, דכיון דשיטה אחרונה לאו למילף מינה אכתיבא כל שכן פלגו שיטה דבתרה, ואי לא לאו בתקנתא דרבנן אכתיב ואיכא למיחש ליה כדאמרן. תדע נמי דלישנא דאין למדין משיטה אחרונה חדא שיטה שלימה משמע ולאו תרי פלגי שיטי. ולא דמי לההיא דאמרינן התם [כתובות ק"ט ע"ב] קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא, דשאני התם דלא שבק דקל שלם אלא תרי פלגי דקלי ועל כרחיך אמאי דשבק הוא דפקיד, דאי הוה שביק דקל שלם לא הוו מצו דחו לה בתרי פלגי דיקלי כדברירנא התם ואף זו כיוצא בה, דכיון דאפשר לאוקומי תקנתא דרבנן בשיטה שלימה לא מוקמינן לה בתרי פלגי שיטי.
תניא הרחיק את העדים מן הכתב שני שיטין פסול פחות מכן כשר היו ארבעה וחמשה עדים חתומין על השטר ונמצאו הראשונים קרובין או פסולין תתקיים העדות בשאר מסייעא ליה לחזקיה דאמר חזקיה מלאהו בקרובים כשר ואל תתמה שהרי אויר פוסל בשלשה סכך פסול פוסל בארבעה. כלומר אם מלאוהו לאותו ריוח של שני שיטים בקרובים כשר, ואל תתמה שכשמלאהו בדבר פסול כשר וכשהניחו חלק פסול, שהרי אויר פוסל בסוכה גדולה בשלשה טפחים וסכך פסול אינו פוסל בה אלא בד"ט. ומאי סיעתיה דחזקיה מיהא מתניתא, דקתני ונמצאו הראשונים קרובין או פסולין תתקיים העדות בשאר. אי אמרת בשלמא איתה לדחזקיה היינו תתקיים העדות בשאר, דאיכא למימר כי חתימי לאו בהדי הדדי חתימי, אלא רוחא שבקי סהדי תתאי למאן דקשיש מיניהו, וכיון דלא אשכח מלייה בקרובין או פסולין, ואמטול הכי תתקיים העדות בשאר. אלא אי אמרת דאפי' מלאהו בקרובין פסול, אמאי תתקיים העדות בשאר, ליפסיל ממה נפשך, אי מלאהו בקרובין הוה הא אמרת פסול, ואי בהדי הדדי חתימי הא קי"ל מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ומנין אפי' הן מאה תלמוד לומר עדים. אלא לאו ש"מ איתה לדחזקיה.
נוסחא אחרינא היו ארבעה וחמשה עדים חתומין על השטר ונמצא אחד מהן קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר מסייעא ליה לחזקיה כו'. ולהדין נוסחא לא שנא נמצא אחד מן הראשונים או מן האחרונים או מן האמצעיים קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר. ואע"ג דתנן [מכות ה' ע"ב] מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ומנין אפי' הן מאה ת"ל עדים, הא תנן [שם ו' ע"א] ר' אומר אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בזמן שהתרו בהן אבל בזמן שלא התרו בהן מה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג זה את הנפש. וקי"ל כרבי דאמר בעינן עד דמתברר דחזו בשעת ראיה בהדי הדדי אדעתא דאסהודי או עד דמסהדי תרויהו בהדי הדדי בשעת הגדה, ואלו גבי שטרא איכא למימר דמעיקרא בשעת ראיה וידיעה לא אמסירה להו סהדותא בהדי הדדי, וה"ה בשעת חתימה אימור זה שלא בפני זה חתימי.
ובדין הוא דאי מתברר דהאי קרוב או פסול חתים ברישא ובתר הכי חתימי כשרין בין מעילאי בין מתתאי, אע"ג דחתימי זה שלא בפני זה, כיון דחזיוה לחתמות ידיה בשטרא ואצטרפו בהדיה כמאן דאסהידו בהדיה כחדא דאמי וענש הכתוב לנטפל לעובר עברה כעובר עבירה ולנטפל לפסול כפסול. אלא הכא כיון דהאי קרוב או פסול איכא למימר דלא חתם אלא לבתר דחתימי עליה שני עדים כשרים, דאי אשתכח ברישא אימור מעיקרא חתימי כשרים מתתאי ברחוק שיטה אחת או שתים ואתא מאריה דשטרא ואחתים בההוא רוחא קרובין או פסולין למלוייה לאויר כדחזקיה, ואי אשתכח לבסוף כל שכן דתתקיים העדות בשאר, דמוכחא מילתא דכשרים חתימי ברישא אדעתא דלא חתים עליה לא קרוב ולא פסול ובתר הכי אתאי האי קרוב או פסול וחתים עלויה, דליכא לבטולה לסהדותא דכשרים בהכי, דהא כי חתימי אינהו לאו אדעתא דמצטרף פסול בהדייהו חתימי. ואי אשתכח באמצע תתקיים העדות בשנים שלפניו דאימור אינהו חתימי ברישא, או בשנים שאחריו דאימור אינהו חתימי ברישא והרחיק את העדים מן הכתב הוה ובתר הכי מלייה מארי שטרא לההוא אוירא בעדים אחריני מקצתן כשרים ומקצתן פסולין או אפי' בפסולין ותו לא וכדחזקיה.
ומאי סייעתיה דחזקיה מיהא מתניתא לפום הדין נוסחא, מדקא פסיק ותאני ונמצא אחד מהן קרוב או פסול ואפילו ראשון, וליכא אורחא לאכשורי היכא דנמצא הראשון קרוב או פסול, אלא היכא דאיכא למימר דבתראי חתימי ברישא והרחיק את העדים מן הכתב הוה ובתר הכי מלייה לאוירא בקרובין וכדחזקיה, דאי חתים האי קרוב או פסול ברישא אמאי תתקיים העדות בשאר, הא כי חתימי בתראי אדעתא דאצטרופי בהדי קרוב או פסול חתימי, ועל כרחיך שטרא מצרף לה לחתמות ידיהו למהוי כמאן דחתימי בהדי הדדי וגזירת הכתוב היא לנטפל לפסול לבטל עדותו כפסול. אלא ליכא לאכשורי היכא דנמצא הראשון קרוב או פסול אלא היכא דאיכא למתלי כדחזקיה.
ומסתברא דהני תרי נוסחי לא פליגי אהדדי, ונוסחא קמא דנקט ונמצאו עדים הראשונים קרובין או פסולין רבותא קמ"ל, דלא מיבעיא אחרונים דמוכחא מילתא דכשרים חתימי ברישא ואימור זה שלא בפני זה חתימי דכשר, אלא אפי' נמצאו הראשונים קרובין או פסולין דמוכחא מילתא דפסולין חתימי ברישא וסד"א פסול, אפילו הכי כיון דאיכא למתלי כדחזקיה ולמימר דכשרין חתימי ברישא מכשרינן. מיהו מסתברא דאי חתימי עליה בסירוגין חד כשר וחד פסול חד כשר וחד פסול וליכא תרי כשרי דחתימי עליה גבי הדדי פסול, דמוכחא מילתא דלית ביה תרי כשרין דחתימי עלויה מקמי דחתים האי קרוב או האי פסול. ואגב ארחיך ש"מ דאויר פוסל בסוכה בג"ט, וסכך פסול אינו פוסל אלא בד"ט. ודוקא בגדולה, אבל בקטנה אחד זה ואחד זה בשלשה. ובגדולה לא אמרן אלא באמצע, אבל מן הצד אין סכך פסול פוסל אלא בד"א, כדאיתה התם בפרקא קמא [סוכה י"ז ע"א].
<h2>דף קסג.</h2>
איבעיא להו שני שיטין שאמרו הן ואוירן או הן בלא אוירן. כלומר מי אמרינן לא מיפסיל עד דמרחיק את העדים מן הכתב שיעור ב' שיטין הן ואוירן, והוא אויר שמניחין משטה לשטה, דהוו להו יתר משני שיטין, או הן בלא אוירן, דהוו להו שני שיטין גרידי. א"ר נחמן בר יצחק מסתברא הן ואוירן דאי ס"ד הן בלא אוירן הוה להו כשיעור שטה אחת באוירא, ושטה אחת למאי חזי. הא אמרת אין למדין משטה אחרונה וליכא למיחש ולא מידי. רבי שבתאי משמיה דר' חזקיה אמר שני שיטין שאמרו שפוסלין את השטר, בכתב ידי עדים שהוא גדול ומרווח, ולא בכתב ידי סופר. מאי טעמא דכל מאן דמזייף לאו לגבי ספרא אזיל ומזייף ליה, וכיון דמילתא דלא שכיחא היא לא קנסוה רבנן. וכיון דבכתב ידי עדים קא מיירי, על כרחיך הא איכא שני שיטין ואוירן מכתב ידי סופר. רב יצחק בן אלעזר משמיה דחזקיה אמר כגון לך לך זה על גבי זה, ורגלה של כף העליונה כנגד צואר למ"ד התחתונה. אלמא קסבר שני (גיטין) [שיטין] וארבעה אוירין. שני(ן) שיטין ללך לך זה על גבי זה, וארבעה אוירין, אחד לצואר למ"ד העליונה, ואויר שני לרגלה של כף העליונה, ואויר שלישי לצואר למד התחתונה שהיא מכוונת כנגד כף העליונה, כדי שלא יטעה אדם באחת מהן לומר שאין כאן אלא או רגל לכף העליונה או צואר ללמד התחתונה, ואויר רביעי לרגלה של כף התחתונה, הרי כאן שני שיטין וארבעה אוירין. רב חייא בר אמי משמא דעולא אמר כגון למד וכף פשוט בשני שיטין אלמא קסבר שני שיטין ושני אוירין. אויר לצואר למד ואויר לרגלה של כף. ר' אבהו אמר כגון ברוך בן לוי בשטה אחת אלמא קסבר שטה אחת ושני אוירין.
וכיון דלא איפסיקא הלכתא בהדיא הדרינן לכללא יחיד ורבים הלכה כרבים, ומדחזינן ליה לר"נ בר יצחק דמסיק בה בשני שיטין שאמרו הן ואוירן, ור' שבתאי נמי מסייע ליה, ועדיפא מדידיה, דבעי בכתב ידי עדים דרוח טפי, ושאר אמוראי כולהו ליכא מאן דסגיא ליה בשני שיטין בלא אויר, דהא אויר כשיעור רוחב שיטה הוא, ואפי' למאן דסגיא ליה בשני שיטין ואויר אחד, ושמע מינה דכולי עלמא היכא דמרחיק בציר משני שיטין ואויר אחד כשר, ושני שיטין שאמרו בכתב ידי עדים ולא בכתב ידי סופר. ואי מרחיק שני שיטין שני אוירין פסול, דהא בין לרב חייא בר אמי משמא דעולא דאמר שני שיטין ושני אוירין, ובין לרבי אבהו דאמר שיטה אחת ושני אוירין, תרויהו סבירא להו דשני שיטין ושני אוירין פסול, ורבי יצחק בן אלעזר משמיה דחזקיה דבאעי שני שיטין ושני אוירין הוי ליה יחיד לגבי רבים, והלכה כרבים. והיכא דאיכא משני שיטין ואויר אחד דהיינו שיטה אחת ושני אוירין ועד שני שיטין ושני אוירין ולא עד בכלל כשר. דבין לרבי יצחק בין לרבי אלעזר דלא פסיל אלא בשני שיטין וארבעה אוירין, ובין לרב חייא בר אבא דלא פסיל אלא בשני שיטין ושני אוירין, תרויהו סבירא להו דכל פחות משני שיטין ושני אוירין כשר. ורבי אבהו הוא דסגיא ליה בשיטה אחת ושני אוירין למפסל. ואע"ג דכדמעיינת בדרב נחמן בר יצחק משכחת דאיהו נמי הכין סבירא ליה, מדקא דייק דאי ס"ד הן (אלא) [בלא] אוירן שטה אחת למאי חזיא, דשמעת מינה טעמא דשני שיטין בלא אויר דהויין להי כשיעור שיטה אחת ואויר אחד הוא דכשר, הא טפי מהכין פסול. אפילו הכי הוו להו תרי ותרי, וסוגין בעלמא דמספקא לא פסלינן שטרא. ועוד דקיימא לן נמי כמאן דאמר שני שיטין שאמרו בכתב ידי עדים ולא בכתב ידי סופר, דשמעת מינה דלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל.
אמר רב לא שאנו אלא בין עדים לכתב אבל בין עדים לאשרא שהוא קיום שתחתיהן אפילו הרחיק טובא נמי כשר. מאי שנא בין עדים לכתב דילמא מזייף וכתיב בין עדים לאשרא נמי דילמא מזייף וכתיב מאי דבעי, ומחתים סהדי מקמי אשרא ואיקיים ליה זייפא באשרא דקאי מתתאי. ופרקינן דמטייט ליה לההוא רוחא דבין עדים לאשרא. כלומר דממלי ליה בשיטין של דיו שאין בהן כתב, כי היכי דלא ליכתוב ביה ולא מידי. ומקשינן בין העדים לשטר נמי ליטייט ליה. ואמאי פסול. ופרקינן אם כן אמרי סהדי אטיוטא חתימי, אשטרא לא חתימי. ומקשינן בין עדים לאשרא נמי כי מטייט ליה אמאי כשר, אמרי בי דינא אטיוטא חתימי ולא אאשרא. ופרקינן בי דינא אטיוטא לא חתימי. חדא דבי דינא לא חתימי אמילי דחוכא וטלולא, ועוד דבשלמא עדים סתמא חתימי ולא מיפרשי אמאי חתימי ואיכא למימר (דאדיוטא) [דאטיוטא] דסמיך להו חתימי, אלא בי דינא על כרחיך אאשרתא דסמיכא להו חתימי ובאשרתא הוא מפרש בהדיא דלקיום השטר קאתיא. ומקשינן וליחוש דילמא גאיז ליה לעילא ומחיק ליה לטיוטא וכתיב מאי דבעי ומחתים סהדי והוה ליה הוא ועדיו על המחק ואמר רב (ששת) שטר הבא הוא ועדיו על המחק כשר. ואי מצריכנן ליה לקיומיה מקיים ליה מן האשרא שבו. ופרקינן קסבר רב כל כי האי גוונא, דהוא ועדיו על המחק ואשרא שבו על הנייר, אין מקיימין אותו מן האשרא שבו אלא מן העדים שבו. ורבי יוחנן אמר לא שאנו אלא בין העדים לכתב אבל בין העדים לאשרא אפילו שיטה אחת פסול. מאי שנא בין העדים לאשרא דילמא כתיב הוא ועדיו בשיטה אחת. כלומר דגאיז ליה לעילא וכתיב שטרא אחרינא בחצי שיטה ומחתים סהדי בחצי שיטה, והוה ליה הוא ועדיו בשיטה אחת וקימא אשרא מתתאי, וקסבר שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת כשר אי הכי בין העדים לכתב נמי דילמא גאיז ליה לשטרא וכתיב מאי דבעי בשיטה אחרונה, והא חתימי סהדי מתתאי והוה ליה שטר הבא הוא בשטה אחת ועדיו בשיטה אחרת. ופרקינן קסבר שטר הבא הוא בשיטה אחת ועדיו בשיטה אחרת פסול. כדפרישנא טעמא באידך שמעתא דאין למדין משיטה אחרונה.
ומקשינן וליחוש דילמא כתיב הוא ועדיו בשיטה אחת ואמר אנא לרבות בעדים הוא דעבדי. כלומר ליחוש דילמא כתיב ליה לשטרא בחצי השטר ומחתים תרי סהדי זייפי בחציה השני, והא חתימי ליה סהדי כשרי בשיטה שנית ומצי לקיומיה לשטרא מיניהו, דאי אמרי ליה אמאי אצטריכת לאחתומי סהדי כולי האי אמר אנא לרבות בעדים הוא דעבדי. ופרקינן קסבר כל כי האי גוונא אין מקיימין אותו מן העדים של מטה אלא מן העדים של מעלה. כלומר כל כי האי גוונא דהוא בא בחצי שיטה ועדיו בשיטה ומחצה, חצי שיטה ראשונה ושיטה שאחריה, אין מקיימין אותו מן העדים של מטה בשיטה שני' אלא מן העדים של מעלה בחצי שיטה ראשונה. וקימא לן כרבי יוחנן, דרב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן.
ושמעינן מינה דהא דתניא הרחיק את העדים מן הכתב שני שיטין פסול שיטה אחת כשר, דוקא בין עדים לכתב, אבל בין עדים לאשרא אפי' שיטה אחת פסול. וממילא שמעת דכי מכשרינן שיטה אחת בין עדים לכתב דוקא למעלה מחתימת עדים, אבל בריש שיטה דחתימת עדים אפי' חצי שיטה נמי פסיל. דבין עדים לאשרא מאי טעמא פסיל, דילמא כתיב מאי דבעי בחצי שיטה ומחתים סהדי בחצי שיטה, והוה ליה הוא ועדיו בשיטה אחת, וקימא אשרא מתתאי לקיומי סהדי דאחתים עלה, כל שכן היכא דשביק רוחא בפלגא קדמאה דשיטה דאחתימת עדים, דאיכא למיחש דילמא כתיב בה מאי דבעי מקמי חתימת עדים, והוה ליה הוא ועדיו בשיטה אחת. ואפי' היכא דליכא עליה אשרא מצי לקיומיה, דהא לא אצטריך לזיופי מידי בחתימת עדים אלא חתימת ידי עדים דהוו חתימי אשטרא דגויה לחתמות ידיהו מיניה כדקימא קימא, ויכיל לקיומיה מפומא דאחריני דמשתמודעי לה. ושמעינן נמי מינה דשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת כשר. הוא בשיטה אחת ועדיו בשיטה אחרת פסול, עד שיהא הוא בשני שיטין או יותר ועדיו בשיטה שלישית או רביעית. ובלבד שלא ילמד משיטה אחרונה. ואם היה הוא ועדיו בשיטה אחת ועדים אחרים חתומין עליו בשיטה שנית, אין מקיימין אותו מן העדים של מטה בשיטה שניה, אלא מן העדים של מעלה בשיטה ראשונה. ואם יש בשיטה ראשונה שנים עדים כשרים כשר. ואם לאו פסול, דחיישינן דילמא הני סהדי בתראי דחתימי בשיטה שנייה לאו אהאי שטרא חתימי, אלא אשטרא אחרינא חתימי ורוחא שבוק למאן דקשיש מיניהו כשיעור שיטה ואתא האי וגזייה לשטרא וכתיב מאי דבעי בפלגו שיטה ואחתים סהדי מנפשיה באידך פלגא והשתא קאמר לרבות בעדים הוא דעבדי.
ואע"ג דליתיה לדרב שמעינן משקלא וטריא דשמעתיה דהיכא דמפסיק טיוטא בין שטרא לסהדי דחתימי עליה פסול, (וחיישינן) [דחיישינן] דילמא סהדי אטיוטא הוא דחתימי ולאו אשטרא. והני מילי בין שטרא לסהדי, אבל בין סהדי לאשרא כשר, דבי דינא אטיוטא לא חתימי. ושמעינן נמי מינה דשטר הבא הוא ועדיו על המחק ואשרא שעליו על הנייר, אין מקיימין אותו מן האשרא שבו אלא מן העדים שבו. דהא סוגיין כרב דאמר שטר הבא הוא ועדיו על המחק כשר, ואי אמרת כי איכא אשרא תותיה אניירא מקיימין אותו מאשרא, נתת מקום למזייפין לזייף, דכלהו שטרי דעלמא דכתיבי אינהו ואשרא דידהו אניירא מחיק ליה לשטרא ולעדים ומשייר ליה לאשרא וכתיב אמחקא מאי דבעי ומחתים מנפשיה מאי דבעי ומקיים ליה מאשרא שבו. אלא ודאי ש"מ כל כי האי גוונא אין מקיימין אותו מן אשרא שבו אלא מן העדים שבו.
<h2>דף קסג:</h2>
גופא אמר רב שטר הבא הוא ועדיו על המחק כשר ואם תאמר מוחק וחוזר ומוחק, כלומר מוחק מתחילה וכותב על המחק והעדים חותמין על המחק כראוי וחוזר ומוחק את הכתב פעם שניה וכתיב מאי דבעי, ונמצא הוא ועדיו באין על המחק, אינו דומה נמחק פעם אחת לנמחק שתי פעמים. הילכך צריכין בי דינא (לאפוקי) [לאקופי] מחקא דכוליה שטרא למחקא דסהדי ואי דמו להדדי כשר, ואי לא פסול, אימור מחק וחזר ומחק הוה, ואפי' הוי מקום השטר נמחק פעם אחת ומקום העדים נמחק שתי פעמים פסול, שמא יחזור וימחוק וכתיב מאי דבעי, והוה ליה אידי ואידי נמחק שתי פעמים. ודייקינן וליחוש דילמא שאדי דיותא אמקום עדים מעיקרא ומחיק ליה דכי הדר(י) מחיק ליה להאי הוה ליה אידי ואידי נמחק שתי פעמים. כלומר ניחוש דילמא שאדי מעיקרא דיותא אמקום עדים שלא בפניהן ומחיק ליה, והדר כתיב מאי דבעי אנירא ואמחקא, והדר מחיק ליה לכוליה שלא בפני העדים, דהוה ליה מקום השטר נמחק פעם אחת ומקום העדים נמחק שתי פעמים, והדר כתיב ליה לשטרא על המקום שנמחק פעם אחת, וחתימי סהדי על המקום שנמחק שתי פעמים, דכי הדר מחיק ליה לשטרא פעם שנייה וכתיב מאי דבעי הוה ליה אידי ואידי נמחק שתי פעמים. אמר אביי קסבר רב אין העדים חותמין על המחק אלא אם כן נמחק בפניהם. כי היכי דלחזי דאידי ואידי נמחק פעם אחת הוא, דאי לאו הכי לית להו רשותא למחתם עלויה, ואי חתימי עלויה פסול דחיישינן לזיופא כדברירנא.
<h2>דף קסד.</h2>
מיתיבי הוא על הנייר ועדיו על המחק כשר ואמאי ליחוש דילמא מחיק ליה וכתיב מאי דבעי, והוה ליה אידי ואידי נמחק פעם אחת. ואוקימנא כגון דכתיבי הכי אנחנא סהדי חתימנא אמחקא ושטרא אניירא. (דאי) [ואי] לא כתבי הכי פסול. וקנסא הוא דקנסוה רבנן משום דאפשר לזיופיה דילמא מחיק ליה וכתיב מאי דבעי והוה ליה אידי ואידי נמחק פעם אחת. והיכא כתבי ליה אי דכתבי ליה מעלוי סהדי מחיק ליה בהדי שטרא וכתיב מאי דבעי, אי מתתאי תותי סהדי גאיז ליה. ואסיקנא דכתבי ליה בין סהדא לסהדא. וש"מ דשטר הבא הוא ועדיו על המחק צריכין בי דינא לאקופי מחקא דשטרא וחתמות ידי סהדי לההוא בי מצעי דבין סהדא לסהדא. ואי הוי אידי ואידי נמחק פעם אחת, א"נ אידי ואידי נמחק שתי פעמים, א"נ הוי שטרא וחתמות ידא דסהדי נמחק שתי פעמים וההוא בי מצעי נמחק פעם אחת, כשר. דליכא למיחש ולא מידי. אבל אי הוי שטרא וחתמות ידי סהדי נמחק פעם אחת, וההוא בי מצעי דבין סהדא נמחק שתי פעמים, פסול, דחיישינן דילמא האי שטרא הוא על הנייר ועדיו על המחק הוה והוה כתיב ביה בין סהדא לסהדא אנחנא סהדא חתימנא אמחקא ושטרא אניירא, ואתא האי ומחקיה לשטרא וכתיב מאי דבעי(ה) ומחקיה נמי לההוא כתבא דבין סהדא לסהדא, והוה ליה הוא ועדיו על המחק. ושמעינן נמי דהיכא דהוי הוא על הנייר ועדיו על המחק, אע"ג דכתבינן בין סהדא לסהדא כי האי קיומא דאמרן, לא מתכשר אלא היכא דקאי האי כתבא אמחקא כמה דקימי סהדי אמחקא, דאי קאי כתבא על ניירא חיישינן דילמא מחיק ליה בתרי שטרא וכתיב והדר מאי דבעי, והוה ליה שטר הבא הוא ועדיו על המחק פעם אחת. וה"ה היכא דקאי שטרא אניירא וסהדי אנמחק שתי פעמים וההוא כתבא אנמחק פעם אחת פסול, דחיישי' דילמא מחיק ליה לכתבא והו"ל אידי ואידי נמחק שתי פעמים ומחיק ליה לשטרא דקאי אניירא וכתיב והדר מחיק ליה וכתיב מאי דבעי והוה ליה כוליה נמחק שתי פעמים.
ומקשינן אי הכי דמהני למכתב קיומא כהאי גוונא בין סהדא לסהדא אימא סופא הוא על המחק ועדיו על הנייר פסול ה"נ נכתיב אנחנא סהדי דחתימנא אניירא ושטרא אמחקא. ומפרקינן הא ודאי מוחק וחוזר ומוחק. כלומר הכא ודאי אע"ג דכתבי ביה דחתימי אניירא ושטרא אמחקא ולא כלום הוא, דסוף סוף מחיק ליה לשטרא זימנא אחריתי וכתיב מאי דבעי, ואכתי שטרא אמחקא וסהדי אניירא הוא כמה דכתיב בקיומיה. ומקשינן והא אמרת אינו דומה נמחק פעם אחת לנמחק שתי פעמים. וכי הדר מחיק מינכר דנמחק שתי פעמים הוא ופסלינן ליה ואמאי ליחוש ליה. ופרקינן הני מילי היכא דחתימי סהדי נמי אמחקא חדא זימנא, (דמפקינן) [דמקפינן] מחקא למחקא, אבל היכא דלא חתימי סהדי אמחקא לא מינכר מחקא דשטרא, אי נמחק פעם אחת הוא ואי נמחק שתי פעמים הוא. וכי תימא ליתי מגילתא אחריתי ונמחוק ונדמי לא דאמי מחקא דהאי מגילתא למחקא דהאי מגילתא אחריתי. וכ"ת ליקבלה לחתמות ידא דסהדי בבי דינא ולימחוק בהאי מגילתא גופא ולידמי. אינו דומה נמחק בן יומו לנמחק בן שני ימים. וכ"ת לשהייא א"ר ירמיה [חיישינן] לב"ד טועין. דכל להבא חיישינן לב"ד טועין כדברירנא בפרק יש נוחלין [לעיל קל"ח ע"ב].
ר' חנינא בן גמליאל אומר מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר מפני שהוא יכול לעשותו פשוט תניא השיב רבי לדברי ר' חנינא בן גמליאל והלא אינו דומה זמנו של זה לזמנו של זה פשוט מלך שנה מונין לו שנה שתים מונין לו שתים מקושר מלך שנה מונין לו שתים שתים מונין לו שלש. ואי אמרת מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר, זימנין דיזיף מיניה זוזי בשנה ראשונה לפלוני מלך במקושר שכתבו עדיו מתוכו וכתבי ביה זימני בשתי שנים לפלוני מלך כדין מקושר, ומתרמי ליה זוזי ביני ביני ופרע ליה ואמר ליה הב לי שטרא ואמר ליה אירכס לי וכתב ליה תברא בגו שתים, וכי מאטי זימניה, כלומר לכי מטי זימנא דכתיב ביה בשטרא, דהיינו בשתי שנים למלכות פלוני, משוי ליה פשוט ואמר ליה (הכי) [הני] השתא הוא דיזפת מינאי. ומפרקינן קסבר ר' חנינא בן גמליאל אין כותבין שובר. ואי יהיב ליה שטריה פרע ליה ואי לא לא פרע ליה. וכבר איפסיקא הילכתא לקמן דכותבין שובר, הילכך ליתה לדר' חנינא בן גמליאל. וש"מ דמקושר אין זמנו כזמנו של פשוט, דאלו פשוט היכא דמלך המלך שמונין לו שנה מונין לו שנה שתים מונין לו שתים, אבל מקושר מאחרין את זמנו שנה, שאם מלך שנה מונין לו שתים מלך שתים מונין לו שלש. (וההוא) [דההוא] מקושר דאתא לקמיה דרבי ואמר שטר מאוחר הוא זה ואמר ליה זונין לרבי כך מנהגה של אומה זו מלך המלך שנה מונין לו במקושר שתים שתים מונין לו שלש.
<h2>דף קסד:</h2>
ההוא מקושר דהוה כתיב ביה בשנת פלוני ערכן א"ר חנינא יבדק אימת עמד ערכן בערכנותו, דעל כרחיך שתא קמייתא משמע, דערכן לשון מנוי והרשאה ושלטון הוא, לשון ערכי הדינין וערכאות של גויים. וכיון דכתיב ביה בשנת פלוני ערכן, שמע מינה שנה שנתמנה בה מלך הוא. ודיקינן ודילמא מאי ערכן דעריך במלכותיה. כלומר שנכון וישר ונאה במלכותו, כדכתיב [עזרא ד', י"ד] וערות מלכא לא אריך לנא למחזי, ועי"ן ואל"ף מתחלפות, אי נמי שמלכותו ארוכה. אמר רב הושעיא כך מנהגה של אומה זו שנה ראשונה קורין לו למלך ערכן שניה קורין לו דיגון. ודילמא עבורי עברוה והדר אוקמוה א"ר ירמיה ההוא ערכן דיגון קרו ליה.
ת"ר הריני נזיר [הין] סומכוס אומר הין אחת דיגון שתים טריגון שלש טיטרגון ד' פונטיגון חמש. כלומר מי שאמר הריני נזיר, אם אמר הריני נזיר הין הרי זה נזיר נזירות אחת שהן שלשים יום, ואם אמר דיגון הרי זה [נזיר] שתי נזירות שהן ששים יום, ואם אמר טריגון הרי זה נזיר שלש ואם אמר טטרגון הרי זה נזיר ארבע ואם אמר פונטיגון הרי זה נזיר חמש. וכל אחת ואחת שלשים יום, דקימא לן סתם נזירות שלשים יום, ונפקא לן התם [תענית י"ז ע"א] דכתיב קדוש יהיה יהיה בגימטריא תלתין הוו.
תנו רבנן בית עגול טרגון פונטיגון אינו מטמא בנגעים טטרגון מטמא בנגעים. כלומר בית עגול או טריגון שהוא שלשה קרנות או פונטיגון שהוא בעל חמש קרנות אינו מטמא בנגעים, אבל אם היה טטרגון שהוא בעל ארבעה קירות מטמא בנגעים. מנא הני מילי דתנו רבנן למעלה הוא אומר קיר קירות שתים למטה הוא אומר קיר קירות שתים הרי כאן ארבע. כלומר למעלה בפרשת בית המנוגע הוא אומר קירות, קיר אחד קירות שתים, דמדהוה ליה למכתב קיר וכתב קירות ש"מ שתים קאמר. ולמטה הוא אומר קירות דמשמע שתים, הרי כאן ארבע, הא למדת שאין הבית מטמא בנגעים עד שיהא בעל ארבע קירות, לאפוקי עיגול ובעל שלשה או חמשה קירות דאין מטמא בנגעים.
ההוא מקושר דאתא לקמיה דרבי ואמר רבי אין זמן בזה. לפי שהזמן ראוי להכתב בין קשר לקשר שכנגדו במקום הנראה. אמר ליה ר' שמעון ברבי לרבי שמא בין קשריו המורכבים זה על זה הוא מובלע ופלייה רבי וחזייה ואכשריה. הדר חזה ביה (ברב) [רבי] בבישות אמר ליה לאו אנא כתביה אלא יהודה חייטא כתביה אמר ליה כלך מלשון הרע. ושמעינן מינה דזמנו של מקושר בין קשר לקשר מקשריו המופרדין זה מזה הוא דכתבינן ליה במקום הנראה. ואי כתיב ליה בין קשר לקשר המורכבין זה על גבי זה כשר, מדאמר ליה רבי שמעון ברבי שמא בין קשריו הוא מובלע, דאלמא אי עבד הכי נמי כשר, דאי ס"ד פסול מנא ליה הא לר"ש ברבי, אלא משום דזימנין נמי דעבדי הכי וכשר, דאי לאו הכי אדאמר ליה שמא בין קשריו הוא מובלע לימא ליה שמא מתוכו הוא כתוב. ושמעינן נמי מינה דאפי' מאן דחזי כתבא דלא כתיב שפיר ואמר פלניא כתביה, לשון הרע הוי ואסיר. ואפי' היכא דכתיב שפיר ואמר פלניא כתביה, במקום שרבים מצויין ואפשר דאיכא התם מאן דסאני ליה ואתי לאשתעויי בבישתיה, לשון הרע הוי ואסיר. כי הא דאמר רבי כמה מיושר כתב זה ואמר ליה רב לאו אנא כתבתיה אלא יהודה חייטא כתביה ואמר ליה רבי כלך מלשון הרע הזה משום דרב דימי דתאני רב דימי בריה דרב ספרא לעולם אל יספר אדם (בגנותו) [בטובתו] של חבירו שמתוך טובתו בא לידי רעתו. ודוקא בדוכתא דאיכא למיחש דילמא איכא התם מאן דסאני ליה ומשתעי בבישתיה.
אמר רב עמרם אמר רב שלש עבירות אין אדם ניצול מהן בכל יום הרהור עבירה ועיון תפלה ואבק לשון הרע. הרהור עבירה, ואפילו בפנויה. עיון תפילה, דלא מכוין דעתיה בתפלה כדבעי, ואמרי ליה דיתיב ואמר אימת אתי אגרא אימת אתי אגרא. אבק לשון הרע, כדרב דימי, ללמדך שצריך אדם להזהר מהן יתר מדאי שאם לא נזהר אי אפשר שלא יבא בהן לידי מכשול.
<h2>דף קסה.</h2>
והא דתנן רבן שמעון בן גמליאל אומר הכל כמנהג המדינה, קא ס"ד דכי מיירי כגון באתרא דנהיגי בפשוט לחודיה ואמר ליה עיביד ליה פשוט ואזל עבד ליה מקושר, אי נמי באתרא דנהיגי במקושר לחודיה ואמר ליה זיל עיביד לי מקושר ואזל עבד ליה פשוט, דכיון דקפיד בעל אמנהגא ודאי קפידא הוי ואי שני סופר פסל. ומתמהינן עלה ותנא קמא לית ליה הכל כמנהג המדינה. ופריק רב אשי באתרא דנהיגי בפשוט [וכו']. ואיכא לפרושי דקס"ד דרבן שמעון בן גמליאל בדאמר בעל סתמא קאי, ואזל סופר ושני ממנהגא, כגון באתרא דנהיגי בפשוט לחודיה, וא"ל בעל לסופר כתוב גט לאשתי ואזל איהו עבד ליה מקושר, אי נמי דכתיב במקושר לחודיה וא"ל כתוב גט לאשתי ואזל איהו עבד ליה פשוט, דרשב"ג סבר מסתמא דעתיה דבעל אמנהגא וכי שני סופר ממנהגא כמאן דשני במידי דקפיד עליה בפירוש דמי ופסיל. ומתמיהינן עלה ותאנא קמא לית ליה הכל כמנהג המדינה, ומסקאנא אמר רב אשי באתרא דנהיגי בפשוט בלחוד ואמר ליה עיביד לי פשוט ואזל עבד ליה מקושר, דכולי עלמא קפידא הוי ופסול. וכן באתרא דנהיגי במקושר בלחוד ואמר ליה עיביד לי מקושר ואזל ועבד ליה פשוט היכא דפריש בעל ואמר עביד לי פשוט או אמר עביד לי מקושר דכולי עלמא קפידא הוי ופסול. והוא הדין באתרא דנהיגי בפשוט לחודיה ואמר ליה כתוב גט לאשתי סתמא דכמאן דפריש ליה פשוט דאמי (ואכתיב) [ואי כתיב] ליה מקושר פסול, אלא אידי דאצטריך לאשמועינן באתרא דנהיגי בפשוט ומקושר איירי נמי מעיקרא היכא דפריש. כי פליגי באתרא דנהיגי בפשוט ומקושר ואמר ליה לסופר עיביד לי מקושר ואזל עבד ליה פשוט. אי נמי אמר ליה עיביד ליה פשוט ואזל עבד ליה מקושר. תנא קמא סבר קפידא הוי ונמצא ששינה מדעת הבעל ופסיל. ורשב"ג סבר הכל כמנהג המדינה. וכיון דנהיגי בין בפשוט בין במקושר לאו קפידא הוי אלא מראה מקום הוא לו. כלומר שמראה לו דרך משנים ושלש דרכים, והוא הדין לשאר. וליתא לדרשב"ג, דהא אסיקנא בשיטה, ועוד דיחיד ורבים הלכה כרבים. ושמעינן מינה טעמא דאמר ליה זיל עיביד לי מקושר, הא אמר ליה גט סתמא, לא שנא עיביד לי פשוט ולא שנא מקושר כשר. ושמעינן מיהא דלא עבדינן מקושר אלא באתרא דנהיגי. ממאי, מדמקשינן ותנא קמא לית ליה הכל כמנהג המדינה, דשמעת מינה דכולי עלמא לא פליגי דלית ליה לשנויי ממנהג המדינה, ואצטריך רב אשי לאוקומה באתרא דנהיגי בפשוט ומקושר, דשמעת מינה דאתרא דנהיגי בפשוט לחודיה לא מצי מגרש במקושר, דאם כן לוקמה נמי באתרא דנהיגי בפשוט לחודיה ואמר ליה זיל עביד לי מקושר דהוה ליה קפידא, אלא משום דלא מצי מגרש ביה ואפי' עבד ליה מקושר כראוי פסול.
אמר אביי רשב"ג ורבי שמעון ור"א כולהו סבירא להו מראה מקום הוא לו. דמאן דאמר לישנא דמשמע נמי דוגמא בעלמא, סבירא להו להני תנאי דלאו קפידא הוי, למימרא דלא ניחא ליה לקיומיה לההוא מדעם עד דמתעביד בההוא אנפא דפריש ליה, אלא דוגמא בעלמא נקט וחד אנפא מתרי תלתא אנפא אחוי ליה. כאומר לשלוחו לך וקרא לי את פלוני ממקום פלוני, אי נמי צא וקנה לי חטים משוק פלוני, דלאו מקפד קא קפיד דלא לקרייה לההוא גברא אלא ממקום פלוני ולא ליזבון ליה חיטי אלא ממקום פלוני, אלא ודאי ניחא ליה לקיומיה לשליחותיה כל היכא דאפשר ליה לשליח לקיומיה, והאי (דפייס) [דסיים] ליה ממקום ידוע מראה מקום הוא לו וחד מקום מתרי תלתא אחוי ליה. רשב"ג הא דאמרן רבי שמעון דתנן רבי שמעון אומר אם הטעה לשבח מקודשת. כגון דאמר לה הרי את מקודשת לי על מנת שאני עני ונמצא עשיר, רבנן סברי אינה מקודשת, ורבי שמעון סבר מראה מקום הוא לה, ולא נתכוון זה אלא שאפילו אם עני הוא תהא מקודשת. וכל שכן אם ימצא עשיר. רבי אלעזר דתנן האשה שאמרה התקבל לי גיטי ממקום פלוני והלך וקבלו לה ממקום אחר פסול ור' אלעזר מכשיר תנא קמא סבר קפידא ורבי אלעזר סבר מראה מקום הוא לו. וכל כי האי גוונא שיטה נינהו ולית הלכתא כחד מיניהו. וש"מ דליתא נמי לדרבי גבי ספינה, דתניא [לעיל ע"ו ע"א] ספינה נקנית במסירה דברי רבי וחכמים אומרים לא קנה עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה, ואוקימנא דאמר ליה לך משוך וקנה, רבנן סברי קפידא הוי ורבי סבר מראה מקום הוא לו. והאי דלא מני לה נמי לדרבי בהדי הני תנאי, משום דלא מפרש טעמא בברייתא בהדיא, ורב אשי הוא דאוקמה הכי. ואביי דמני להו הכא להני תנאי מקמי שמעתיה דרב אשי אמרה.
והא דתנן פשוט שכתוב בו עד אחד פסול פשיטא אמר אביי לא נצרכה אלא דאפילו לעד אחד בכתב ועד אחד על פה דפסול דלא מצטרפי. אמימר אכשר בעד אחד בכתב ועד אחד על פה אמר ליה רב אשי לאמימר הא דאביי מאי א"ל לא שמיעא, כלומר לא סבירא, לי אלא קשיא מתני' דאצטריך לאשמועינן דפשוט שכתוב בו עד [אחד] פסול. ופריק מתני' לאו בעד אחד בכתב ועד אחד על פה קאי אלא בעד אחד גרידא קאי, ודקא קשיא לך פשיטא, הא קמ"ל דשנים במקושר כעד אחד בפשוט מה התם פיסולא דאורייתא [אף הכא נמי פיסולא דאורייתא]. תדע דשלחו ליה חבריה לר' ירמיה עד אחד בכתב ועד אחד על פה מהו שיצטרפו. אליבא דתנא קמא דרבי יהושע בן קרחה לא תבעי לך דאפילו שנים בכתב ושנים על פה אין מצטרפין. כלומר דאפי' שנים בכתב, אחד חתום בשטר זה ואחד חתום בשטר אחר, אי נמי שנים על פה, זה מעיד בפני הלוהו מנה בניסן וזה מעיד בפני הלוה מנה באייר, אין מצטרפין. וכיון דאפי' שניהן בכתב או שניהן על פה היכי דלא מסהדי תרויהו אחד מנה אין מצטרפין, כל שכן עד אחד בכתב ועד אחד על פה. כי תבעי לך אליבא דרבי יהושע בן קרחה מאי שנים בכתב או שנים על פה הוא דמצטרפין אבל אחד בכתב ואחד על פה לא מצטרפי או דילמא לא שנא. שלח להו אני איני כדאי מה ששלחתם לי אלא כך דעת תלמידכם נוטה שיצטרפו. וכן הלכתא. והני מילי בממונא, אבל באיסורא כגון גיטי נשים ושחרורי עבדים, כגון גט שאין עליו אלא עד אחד ומסרו לה בפני עד אחד פסול. ואמימר נמי כי אכשר בגיטי ממון אכשר, אבל בגיטי נשים ושחרורי עבדים לא. מאי טעמא, או כולו בעדי חתימה או כולו בעידי מסירה, והא דמיא לההוא דאמרינן בריש המביא גט תנינא [גיטין ט"ו ע"א] או כולו בקיום הגט או כולו בתקנת חכמים. ואי קשיא לך הא דאמרי' הכא דשנים במקושר פיסולא דאורייתא, והא אסיקנא [לעיל ק"ס ע"ב] דגט מקושר גופיה תקנתא דרבנן הוא, לא תיקשי לך, דאע"ג דאמרינן הכא דשנים במקושר פיסולא דאורייתא, לאו למימרא דמקושר דאורייתא, אלא משום דעיקר גט מקושר מדרבנן בעלמא הוא, דאי מדאורייתא שטר שעדיו מאחוריו ולא כלום הוא, דלא עדיף מהיכא דחתמו עדים בראש הדף והוה ליה כשטר שאין עליו עדים, ורבנן הוא דתקון לאחתומי עדיו מאחוריו, וכיון דתקון רבנן למחתם מאחוריו ממילא הוה ליה כמאן דחתמו מתוכו מקום שראוי לחתום בו. דמידי הוא טעמא אלא למהוי חתמות ידי עדים בדוכתא דמתברר דלאסהודי אשטרא הוא דחתימי, וכי תקינו רבנן לאכשורי בעדיו מאחוריו, היכא דחתמי עליה שלשה דלא שני ממטבע שטבעו חכמים במקושר, אבל היכא דלא חתמו עליה אלא שנים הוה ליה כפשוט שחתמו עדיו מאחוריו דפסיל מדאורייתא. ואיפרק קושיין כהוגן.
<h2>דף קסה:</h2>
א"ל רב אשי לאמימר אתון הכי מתניתו לה להא דשלחו חבריה לר' ירמיה, אנן הכי מתנינן לה דשלחו ליה חבריה לרבי ירמיה שנים שהעידו אחד בב"ד זה ואחד בב"ד זה מהו שיבא ב"ד אצל ב"ד ויצטרפו. אליבא דתנא קמא דר' נתן לא תיבעי לך דאפילו בחד בי דינא נמי כי אסהידו זה שלא בפני זה לא מצטרפי כי תבעי לך אליבא דרבי נתן מאי בחד בי דינא הוא דמצטרפי אבל בתרי בי דיני לא מצטרפי או דילמא לא שנא. שלח להו כן דעת תלמידכם נוטה שיצטרפו. וכן הלכתא.
מר בר חייא אמר הכי שלחו ליה שנים שהעידו בב"ד [זה] (וה)וחזרו והעידו בב"ד אחר מהו שיבוא אחד מכל ב"ד וב"ד ויצטרפו. אליבא דר' יהושע בן קרחה לא מבעי לך השתא עדים מצטרפין דיאני מיבעיא כי תיבעי לך אליבא דתנא קמא מאי עדים הוא דלא מצרפינן אבל דיאני מצרפינן או דילמא לא שנא שלח להו אני איני כדאי מה שאתם שלחתם לי אלא כך דעת תלמידכם נוטה שיצטרפו. ואפילו לתנא קמא, ואין צריך לומר אליבא דרבי יהושע בן קרחה דקימא לן כוותיה. וכן הלכתא.
רבינא אמר הכי שלחו ליה שלשה שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהן צריכין למכתב במותב תלתא הוינא וחד ליתוהי או לא שלח להו צריכי למכתב במותב תלתא הוינא וחד ליתוהי. וכן הלכתא. וה"מ דלית ביה משמעותא דבי תלתא, אבל אי אית ביה משמעותא דבי תלתא כשרין לא צריך, כדמיברר בכתובות בפ' האשה שנתאלמנה [כ"ב ע"א]. וכי תימא אם כן למה לי למכתב וחד ליתוהי, הא אמרת כל היכא דאית ביה משמעותא דבי תלתא לא בעי טפי, הכא במאי עסקינן דכתביה לקיומיה ולא כתבי ביה לישנא דמשמע דבי תלתא הוו בשעת קיום, וכי מטו למחתם עלויה לא אתרמי להו למחתם עד דמית חד מיניהו. דאי כתבי ביה במותב תלתא תלתא ולא כתבי חד ליתוהי, אמרי' דילמא בשעת קיום חד מיניהו פסול או קרוב הוה ולא אתכשר אלא בתר דקבלוה לסהדותא דסהדי דאיקיים שטרא מפומייהו, ואמטול הכי לא חתימי עליה אלא תרי דלא לתברר פיסוליה דההוא פיסול ותבטיל אשרתא. ואמטול הכי צריך למכתב ביה וחד ליתוהי, לברורי דהאי דלא חתימי עליה בי תלתא לאו משום פיסולא דחד מיניהו הוא אלא משום דמית ליה. אבל היכא דכתיב ביה מעיקרא בי דינא וכתיב ביה לישנא דבי תלתא דמוכחא מילתא דבשעת קיום תלתא כשרין הוו, דהא כתיב ביה בי דינא, ובית דין דהוו כולהו כשרין משמע, דאי הוי חד מיניהו קרוב או פסול לאו בית דין נינהו. ואי משום בית דין חצוף הא כתיב ביה לישנא דבי תלתא אע"ג דלא כתיב וחד ליתוהי שפיר דאמי.
כתוב בו זוזין מאה דאינון סלעים עשרים אין לו אלא עשרים כתוב בו זוזין מאה דאינון סלעים תלתין אין לו אלא מנה. כללו של דבר הלך אחר הפחות שבלשונות, לפיכך אם כתוב בו זוזין [מאה] דאינון סלעין עשרין אין לו אלא עשרים סלע שהן שמונים זוז, שהסלע ארבעה דינרין. ואם כתוב בו זוזין מאה דאינון סלעין תלתין שהן מאה ועשרים זוז, אין לו אלא מנה שהוא מאה זוז, וכן כל כיוצא בו.
כסף זוזין דאינון ונמחקו אין פחות משנים כסף סלעים דאינון ונמחקו אין פחות משתים דרכונות דאינון ונמחקו אין פחות משתים. כלומר אם היה כתוב בו כסף זוזין דאינון כך וכך, ונמחק מקום המנין, אין פחות משני זוזין, דכיון דכתיב ביה זוזין אי נמי דכתיב ביה דאינון, לשון רבים משמע ואין פחות משנים. וכן אם היה כתוב בו כסף סלעים דאינון כך וכך, ונמחק מקום המנין, אין פחות משתים, דאין סלעים פחות משני סלעים. דרכונות דאינון כך וכך ונמחק מקום המנין, אין פחות משתי דרכונות, דאין דרכונות פחות משתים. מיהא מתניתין שמעינן דהיכא דאשתכח מחקא באמצע שטרא ואתברר מאי דכתיב קמיה ומאי דכתיב בתריה, ודוכתא דמחקא לא אתברר מאי הוה כתיב ביה אלא לפום עניינא דשטרא דכתיב מקמי ודכתיב מבתריה, לא אמרינן דילמא ענינא באנפי נפשיה הוה כתיב ביה דפסיל ליה לשטרא, אלא זיל בתר ענינא דקמיה וענינא דבתריה, ואי מתברר לפום עניינא דקמיה ובתריה מאי ניהו ענינא דהוה כתיב בהאי מחקא, כגון דהדין ענינא דהוה כתיב אמחקא בענינא דקמיה דאכתי לא שלים ענינא דקמיה, זיל בתר ענינא דקמיה וחזינן מאי דהוה חזי למכתב אמחקא לאשלומי ביה ענינא דמקמיה לפום מאי דרגילין ביה בשאר שטריה דכותיה לפחות שבלשונות. וצריך נמי לאזדהורי דלהוי ההוא ענינא דחזי לאשלומי ביה ענינא קמא כשיעור מקום המחק לפום רוחא דכתב דשאר שטרא דסמיך למחקא או לפום דוחקיה לא פחות ולא יותר. ודיקינן להא מילתא מדקתני כסף זוזין דאינון ונמחקו אין פחות משנים, ואמאי, כיון דנמחקו לימא דילמא הכי הוה כתיב ביה כסף זוזי דאינון נחשא, אי נמי דאינון סיגין, אי נמי כסף זוזי דאינון פרועין ולית ליה ולא מידי. אלא משום דכיון דמוכחא מילתא לפום ענינא דמקמי מקום המחק דהיינו כסף זוזי דאינון (במקום) [דמקום] המחק לא הוה כתיב ביה אלא סכום המנין, ודאי סכום המנין בלחוד הוה כתיב ביה ויד בעל השטר על התחתונה ואין פחות משנים מההוא מטבע דמיפרט בשטרא. והא דתניא (לקמן) [לעיל קס"ד ע"א] הוא על המחק ועדיו על הנייר פסול, התם דלא מוכחא מילתא דהא כוליה שטרא הוא דהוה אמחקא וליכא מידי דמוכח עלויה מאי (בו) הוה כתיב עלויה מקמיה דאמחיק.
כתוב בו מלמעלה מנה ומלמטה מאתים מלמעלה מאתים ומלמטה מנה הכל הולך אחר התחתון אם כן למה כותבין את העליון שאם תמחק אות אחת מן התחתון ילמד מן העליון. ואע"ג דקיימא לן בעלמא הלך אחר הפחות שבלשונות, הני מילי היכא דאמר להו לתרי לישני גבי הדדי, כגון מדה בחבל הן חסר הן יתר, וכגון אסת(ב)רא מאה מעי, וכגון בשנים עשר זהובים לשנה מדינר זהב לחדש, דאיכא למימר מהדר קא הדר ביה ותפוש לשון אחרון ואיכא למימר פרושי קא מפרש ודעתיה (דלישנא) [אלישנא] קמא, הלכך הלך אחר הפחות שבלשונות. אבל היכא דמרחקי מהדדי, דליכא למימר פרושי קא מפרש, הלך אחר התחתון. דאי סלקא דעתך מתני' בן ננס היא דאמר תפוש לשון אחרון, אבל לרבנן הלך אחר הפחות שבלשונות, אי הכי רישא דקתני זוזין מאה דאינון סלעין תלתין אין לו אלא מנה, אמאי אין לו אלא מנה, לימא תפוש לשון אחרון ומאה ועשרין זוזי אית ליה. אלא לאו משום דאזלינן אחר הפחות שבלשונות. ואפי' הכי היכא דכתיב ביה למעלה מנה ולמטה מאתים הכל הולך אחר התחתון. אם כן למה כותבין את העליון, שאם תמחק אות אחת מן התחתון ילמד מן העליון.
ת"ר כסף אין פחות מדינר כסף. כלומר שטר שכתוב בו כסף סתם אין פחות מדינר כסף. כסף דינרין ודינרין כסף אין פחות משני דינרין כסף כסף בדינרי אין פחות משני דינרין זהב כסף. כלומר אין פחות מכסף שוה שני דינרי זהב. ודוקא דכתיב ביה כסף בדינרי בלא נו"ן, אבל כתיב בדינרין בנו"ן בדינרי כספא משמע ולית ליה אלא כספא שוה שני דינרי כסף כדמברר לקמן. אמר מר כסף אין פחות מדינר כסף. ומקשינן עלה ואימא נסכא א"ר אלעזר דכתיב ביה מטבע. מכלל דאי לא כתיב ביה מטבע יהיב ליה נסאכא כפחות שבלשונות דהיינו שוה פרוטה. ומקשינן תו ואימא פריטי. וכיון דכתיב כסף סתם יהיב ליה חדא פרוטה. ומפרקינן באתרא דלא סאגו פריטי דכספא. וש"מ דבאתרא דסאגו פריטי דכספא, אף ע"ג דכתיב ביה מטבע נמי לא יהיב ליה טפי מחדא פרוטה דכספא דמקריא מעה (ממש) [משש] מעה בדינר. ואי איכא מטבע אחרינא דכספא דבציר ממעה, כגון פונדיונין ואיסרין וכיוצא בהן, באתרא דעבדי להו דכספא לא יהיב ליה אלא בפחות שבמטבעות של כסף, דיד בעל השטר על התחתונה. וראיה להא מילתא מההיא דגרסינן בפרק שני דייני גזירות [כתובות ק"י ע"ב] כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו, ומקשינן ואימא נסכא, ואוקימנא דכתיב ביה מטבע, ומקשינן תו ואימא פריטי, ופרקי' פריטי דכספא לא עבדי אינשי. והשתא נחזי אנן, אי אמרת בשלמא דהני פריטי דגט פשוט מעות אינון משש מעה כסף בדינר, היינו דיהיב ליה דינר, דהא אתרא דלא סגו ביה מעי דכספא הוא, ועל כרחיך ליכא מטבע כסף דבציר מדינר ונפיש (ממאה) [ממעה], וכיון דאפיקתיה ממעה אוקמיה אדינר. אלא אי אמרת דהני פריטי דקאמרינן אחד משמונה באיסר אינון, נהי דאפיקתיה מפריטי ליתיב ליה מעה כסף, דיד בעל השטר על התחתונה, דמעה נמי מקריא כסף, כדתנן [ב"מ מ"ט ע"ב] האונאה ארבעה כסף מעשרים וארבעה כסף לסלע, ותנן נמי [שבועות ל"ח ע"ב] הטענה שתי כסף. ובאתרא דסאגו ביה פונדיונין ואיסרי דכספא ליתיב ליה בפחות שבהן. ועוד א"כ קשיאן (ב)מתניאתא אהדדי. הכא קתני אין פחות מדינר כסף, והתם קתני מה שירצה לוה מגבהו, אלמא לא יהיב לה אלא פחות שבמטבעות של כסף.
אלא ודאי ש"מ דכי קא מקשי' הכא ואימא פריטין, ומפרקינן באתרא דלא סאגו פריטי דכספא, לאו אסתם פריטי קאמרינן, דמשמע אחד משמונה באיסר האיטלקי, אלא אפריטי דכספא קאמרי', כגון מעין וכיוצא בהן, דכל טיבעא דבציר מדינר פריטי מקרי. תדע דהא פריטי דנחשא נמי זימנין דמקרו פריטי כדתניא [קידושין ב' ע"א] פרוטה אחד משמונה באיסר האיטלקי, וזימנין דמקרו מעין כדאמרי בי רב אסתירא מאה מעי, והנך מעין ודאי פריטי דנחשא אינון, דהוו להו תשעין ושיתא באסתירא דהוא סלע מדינה דהוי פלגא דזוזא, ותניא שש מעה כסף דינר, נמצאו שלש מעין בחצי דינר שהוא סלע מדינה, ומעה שני פונדיונין, נמצאו ששה פונדיונין בסלע מדינה, פונדיון שני איסרין, נמצאו שנים עשר איסרין בסלע מדינה, ואיסר שמונה פרוטות, נמצאו תשעים וששה פרוטות בסלע מדינה, וקרי להו מעין. וכי היכי דמקריאן פריטי דנחשא פריטי ומקריאן נמי מעין (הם), הכי נמי מעי דכספא זימנין דמיקריאן מעין וזימנין דמקריאן פריטי. דיקא נמי דהכא קא אמרינן באתרא דלא סאגו פריטי דכספא, דמשמע דאיכא אתרואתא דסאגו, והתם קא פסיק ואמר פריטי דכספא לא עבדי אינשי. אי אמרת בשלמא הני פריטי דהכא מעין וכיוצא בהן נינהו, והנך פריטי דהתם אחד משמונה באיסר האיטלקי נינהו ניחא, אלא אי אמרת כי הדדי נינהו קשיאן אהדדי, אלא לאו ש"מ כדפרשינן. הילכך היכא דכתיב ביה כסף מטבע, או באתרא דסאגו ביה פריטי דכספא הוא, כגון מעין וכיוצא בהן, יהיב ליה כפחות שבמטבעות של כסף היוצאין באותו מקום, והיינו דקתאני התם מה שירצה לוה מגבהו. אבל כסף אחד משמונה באיסר לא יהיב ליה, (באחד) [דאחד] משמונה באיסר לא עבדי אינשי כסף צרוף אלא דמערבי ליה לכספא בהדי נחשא, וכסף סתם כסף מזוקק משמע. והיינו דאמרינן התם פריטי דכספא לא עבדי אינשי. ואי אתרא דלא סאגו ביה מעין של כסף ניהו, לא יהיב ליה פחות מדינר כסף כדקתני הכא בהדיא. וכן הילכתא.
ת"ר דהב אין פחות מדינר דהב. כלומר שטר שכתוב בו דהב סתם אין פחות מדינרא דדהבא. דהב דינרי ודינרי דהב אין פחות משני דינרין דהב. ודוקא דכתיב ביה דינרי בלא נו"ן כדמיברר לקמן. דהב בדינרין אין פחות מבשני דינרי כסף דהב. כלומר אין פחות מזהב שוה שני דינרי כסף. אמר מר דהב אין פחות מדינר דהב. ומקשינן עלה ואימא נסאכא. א"ר אלעזר דכתיב ביה מטבע ואימא פריטי פריטי דדהבא לא עבדי אינשי. וש"מ דאי לא כתב ביה מטבע נקיטינן נסאכא לפום פחות שבשיעורין.
<h2>דף קסו.</h2>
אמר מר דהב בדינרין אין פחות מבשני דינרין כסף דהב. ומקשינן ודילמא דהבא פריכא בתרי דינרי דהבא קאמר. אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה. אי הכי רשאי נמי. דקתני דהב דינרין אמאי קתני אין פחות מה' דינרין דהב, לימא דינרי כסף קאמר ולית ליה אלא דהב בשני דינרי כסף. וה"ה דהו"ל לאקשויי נמי מאידך בריתא דכסף בדינרי, אלא מרישא לסופא עדיפא ליה לאקשויי מברייתא לחבירתא. א"ר אשי רישא דכתיב ביה דינרי בלא נו"ן דמשמע דינרי זהב, סופא דכתיב ביה דינרין. בנו"ן דמשמע דינרי כסף. וה"ה נמי להך בריתא אחריתי דקתני כסף בדינרי אין פחות מבשני דינרין דהב כסף לא מיתוקמא אלא כגון דכתיב ביה כסף בדינרי בלא נו"ן כדכתיבנא לעיל, ואשמעינן בחדא וה"ה באידך. ומנא תימרא דשאני לן בין דינרי לדינרין דתנן האשה שהיו עליה ספק חמש לידות ספק חמש זיבות מביאה קרבן אחד ואוכלת בזבחים ואין השאר עליה חובה היו עליה חמש לידות ודאות חמש זיבות ודאות מביאה קרבן אחד ואוכלת בזבחים והשאר עליה חובה מעשה ועמדו קינים בירושלם בדינרי זהב אמר רשב"ג המעון הזה אם אלין הלילה עד שיהו בדינרין. כלומר בדינרי כסף, נכנס לבית המדרש ולמד האשה שהיו עליה חמש לידות ודאות חמש זיבות ודאות מביאה קרבן אחד ואוכלת בזבחים ואין השאר עליה חובה ועמדו קינים בו ביום ברבעתים. אלמא דינרי דינרי זהב משמע, דינרין דינרי כסף משמע. והאי תירוצא דרב אשי את"ל כפשטיה סליק, דדינרין בנו"ן לא משמע אלא דינרי כסף, לאו לאפוקי טעמיה דאביי קאתי, דכיון דלא משמע אלא דינרי כסף אסתלק ליה ספיקא דדינרי זהב מהאי שטרא לגמרי ולא שייך ביה טעמא דיד בעל השטר על התחתונה כלל, אלא טעמא משום דשטרא גופיה לא משמע אלא דינרי כסף הוא. ואת"ל דרב אשי לאסוקי טעמא דאביי קאתי, צריך לפרושי דדינרי בלא נו"ן לא משמע אלא דינרי זהב, ואלו דינרין בנו"ן משמע הכי ומשמע הכי, הילכך רישא דכתיב ביה דינרי בלא נו"ן דינרי זהב משמע, סיפא דכתיב ביה דינרין בנו"ן כיון דמשמע נמי דינרי כסף יד בעל השטר על התחתונה. ומימריה דרבן שמעון בן גמליאל דאמר אם אלין הלילה עד שיהו בדינרין דאיתינן מינה ראיה במידי דמשמע נמי דינרי כסף קאמר, דהיינו דינרין בנו"ן. ומילתא צריכא עיונא.
<h2>דף קסו:</h2>
ת"ר ילמד התחתון מן העליון אות אחת אבל לא שתי אותיות. היכי דאמי אות אחת כגון חנן מחנני וענן מענני. ומ"ש שתי אותיות דלא ילפינן. ואסיקנא דילמא מתרמי שם בן שלש אותיות והוו להו שתי אותיות רובא דשמא ורובא לא ילפינן, הילכך אפי' היכא דאתרמי שם בן ששה אותיות לא ילפינן מעליון שתי אותיות, גזירה משום שם בן שלש אותיות. אבל אות אחת ילפינן, ואפי' משם בן שתי אותיות, מדלא קפיד גמרא אלא משום רובא, ש"מ דאי יליף פלגא דשמא שפיר דאמי, והוא דלא יליף ב' אותיות.
אמר רב פפא פשיטא לי ספל מלמעלה וקפל מלמטה הכל הולך אחר התחתון דאיהו עיקר, ועוד דבקפל ליכא לאיסתפוקי דילמא ספל הוה. ספל סאה ופלגא, קפל קבא ופלגא. בעי רב פפא קפל מלמעלה וספל מלמטה מהו מי חיישינן לזבוב או לא. כלומר מי אזלינן בתר התחתון, או דילמא מי אזלינן בתר התחתון היכא דליכא למימר דתחתון מעיקרא כי עליון הוה, אבל הכא דאיכא למימר דהאי ספל דכתיב למטה מעיקרא קפל הוה וזבוב הוא דאתא בשעת כתיבה ושקליה לרגליה דקו"ף וסכריה לפומיה ושווייה סמ"ך, בהא קי"ל ילמד תחתון מעליון אות אחת. דילמא הני מילי היכא דאימחיק אות אחת מן התחתון, אבל היכא דכתיב תחתון שפיר לא ילפינן מידי מן העליון. ועלתה בתיקו. וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע.
ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית מאה וזוזא שלחה רב שרביה קמיה דאביי שית מאה אסתרי וזוזא או דילמא שית מאה זוזי וזוזא או דילמא שית מאה פריטי וזוזא. כלומר מי אמרי' שית מאה אסתרי וזוזא קאמר, ואידי ואידי בכסף מדינה, דקימא לן אסתירא סלע מדינה דהוא פלגא דזוזא דכסף צרי, דאשתכח דשית מאה אסתרי וזוזא הוו להו בכסף צרי תלת מאה זוזי וחד מתמניא בזוזא דהיינו מעה נכי ריבעא, דהוו להו שבעין וחמש סלעין בכסף צרי ומעה נכי ריבעא. או דילמא שית מאה זוזי וזוזא קאמר, ואידי ואידי בכסף מדינה דהוו להו שבעין וחמשה זוזי בכסף צרי ומעה נכי ריבעא. או דילמא שית מאה פריטי וזוזא קאמר, ובפריטי דנחשא קא מיבעיא ליה, דאינון אחד משמונה באיסר האיטלקי. אמר ליה דל פריטי מהכא דלא כתבי אינשי פריטי בשטרא אלא אסוכי מסכי להו ומשוו להו זוזי מאי אמרת דילמא שית מאה אסתרי וזוזא קאמר יד בעל השטר על התחתונה, ולית ליה אלא שית מאה זוזי וזוזא בכסף מדינה. וכן כל כיוצא בזה. ואם תמצי לומר דכולה מילתא גבי הני אסתרי והני זוזי בכסף צרי קאי, דזימנין דקרו ליה לסלע צרי נמי אסתירא, קא מיבעיא ליה שית מאה סלעי וזוזא, או דילמא שית מאה זוזי וזוזא דהוו להו מאה וחמש' סלעין ורביע, או דילמא שית(מל') [מאה] פריטי וזוזא. וקא פשיט ליה שית מאה זוזי וזוזא בכסף צרי. ולענין דינא זיל בתר אתרא דאכתיב ביה שטרא. ואי אתרא דלא סאגי ביה כסף מדינה הוא, מגבינן ליה בכסף צרי, ואי אתרא דסאגי ביה כסף צרי וכסף מדינה הוא לא גאבי אלא בכסף מדינה דיד בעל השטר על התחתונה.
ושמעינן מינה בין לפירושא קמא בין לפירושא בתרא דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא היכא דלא מסיע מנהגא דרגילי ביה בההוא אתרא לחד מתרי אנפי דספיקא דמספקי לן בלישנא דשטרא ולא מפיק נמי מחד מיניהו. אבל היכא דמסייע מנהגא לחד מיניהו, לא מיבעיא היכא דמסייע ליה ממש לחד דבההוא דמסייע ליה מנהגא הוא דדינינן ביה, אלא אפי' היכא דלא מסייע ליה לחד מיניהו ממש אלא דמפיק מאידך, כמאן דמסייע ליה להאי משמע, ולפום משמעותא דלא מפיק מיניה מנהגא דינינן, בין לגריעותא בין למעליותא. דהא הכא דמנהגא (להו) [לאו] לסיועי למשמעותא דזוזי קאתי, דאיפשר דאסתירי הוו, אלא לאפוקי ממשמעותא דפריטי קאתי, וכיון דלא רגילי אינשי למכתב פריטי בשטרא אלא היכא דלא מלו לזוזא, אע"ג דמידי דאיפשר הוא, ולא משמע מגופיה דלישנא האי ענינא טפי מהאי ענינא, כיון דמפיק מנהגא מלישנא דפריטי כמאן דמסייע ליה לענינא דזוזי ממש דאמי, ומגבינן ביה שית מאה זוזי וזוזא. וכן כל כיוצא בזה.
<h2>דף קסז.</h2>
אמר אביי האי מאן דמחוי חתמות ידיה בבי דינא לא לחוי בסוף מגילתא דילמא משכח לה איניש דלא מעלי וכתיב עלה דמסיק ביה זוזי ותנן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. ההוא בזבאנא דאתא לקמיה דאביי א"ל לכתוב לי מר חתמות ידיה דכי אתו רבנן ומחוו לי מעברנא להו ושביקנא להו מיכסא. שקל אביי כתב ליה ברישיה דמגילתא שדא ידיה איהו הוה נגיד ליה מגילתא א"ל כבר קדמוך רבנן. מיהא שמעינן דהיכא דהוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו וטעין הלוה פרעתי לא מהימן, דאי ס"ד מהימן ה"נ להימניה לנתבע דלאחוויי חתמות ידיה בעלמא הוא דכתביה מגו דיכיל למטען פרעתי, אלא לאו ש"מ דכי טעין פרעתי נמי לא מהימן.
אמר אביי מתלת ועד עשר לא ליכתוב איניש בסוף שיטה דחיישינן דילמא מזייף, ומשוי ליה תלתין ארבעין חמשין. ואי מתרמי ליה בסוף שיטה נהדריה לדבוריה תרין תלתא זימני אי אפשר דלא מתרמי ליה באמצע שיטה. ושמעינן מיהא דכל כי האי גוונא אההוא דאמצע שיטה סמכינן.
ההוא שטרא דהוה כתיב ביה תולתא בפרדיסא אזל מרי שטרא ומחקיה לגגו דבית וכרעיה ושוייה תולתא ופרדסא אתא לקמיה דאביי, חזייה לו"ו דהוה מרחק מפרדסא טובא, א"ל מאי טעמא רוח ליה עלמא להאי ו"ו כולי האי כפתיה ואודי. דזיופי זייף. מיהא שמעינן דמיבעי ליה לדיאנא לעיוני בכולהי אותיות דשטרא ולדמויי כל אות לחברתה, ואי חזי ביה שנויא דאיכא למיחש ביה לזיופא לא מגבינן ביה עד דבדיק לה למילתא שפיר. ואי מצטרכא מילתא למיכפת ולממחיה למרי שטרא עביד כדי שיצא הדין לאמתו וכדי שלא יהו בני אדם רגילין לעשות כן. ומסתברא דהני מילי בשאין חייב מודה, אי נמי היכא דאתי לאפוקי מיורשין או מלקוחות דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח. אבל היכא דאתי לאפוקי מן הלוה או מן המוכר והנותן גופיהו ולא קא טעין נתבע טענה דשיכא בההיא ריעותא דאשתכח בשטרא, לא טענינן ליה אנן ולא מדכרינן לה לההיא ריעותא כלל. והיינו דתנן [אבות פ"א מ"ט] הוי זהיר בדבריך שמא מתוכן ילמדו לשקר.
ההוא דהוה כתיב ביה מנת ראובן ושמעון אחי. ושטר זביני הוה דהוה כתיב ביה אנחנא סהדי כן הוה דזבן קדמנא פלניא מנת ראובן ושמעון אחי מנייהו ושאר ענייני דזביני. הוה להו אחא אחרינא דשמיה אחי אזל איהו (שרא) [שדא] ביה ו"ו שוייה ואחי אתא לקמיה דאביי אמר ליה מאי טעמא דחיק ליה עלמא להאי ו"ו כולי האי כפתיה ואודי. ושמעינן נמי מיהא מעשה כדשמעינן מההוא מעשה אחרינא. ושמעינן נמי מתרויהו דמבעי ליה לספרא לאזדהורי בכתיבת השטר שיהו אותיותיו דומות זו לזו כדי שיוכל הדיין ללמוד זו מזו. ויהא הכתב מיושר ושוה בכל דבריו שלא ירחיק את האותיות זו מזו יתר מדאי, ואל ירחיק את הכתב יתר מדאי ואל ירחיב במקום [אחד] וירחיק במקום אחר שמא יוסיף המזייף אות אחת ולא יוכל הדיין להכיר זיופו ונמצא קולר תלוי בצואר הסופר ובצואר העדים שחתמו בשטר שלא נכתב כהוגן. לפיכך אין העדים רשאין לחתום על השטר עד שידקדקו בכל אותיותיו ויראו שנכתב כראוי.
ההוא שטרא דהוו חתימי עליה רבא ורב אחא בר אדא אתא לקמיה דרבא א"ל אין חתמות ידאי דידי הוא מיהו קמיה דרב אחא בר אדא לא חתים לי מעולם. כלומר מעולם לא הקדמתי חתימתי לחתימתו, לפי שזקן היה ביותר. כפתיה ואודי א"ל בשלמא דידי זייפת אלא דרב אחא בר אדא דריתא ידיה היכי עבדת אמר ליה (אנאי) [אנחי] ידאי אמצרא דרחייא אי נמי אזרנקא וכתבי. מיהא שמעינן דהיכא דמודי סהדא דחתמות ידיה הוא, מיהו ברירא ליה דלא חתים בהאי שטרא מעולם, אי נמי דלא חתים ליה בהדי האיך סהדא אחרינא מעולם, אי נמי דלא חתים קמיה מעולם, לא מיבעי ליה לדיאנא לאגבויי ביה עד דבדיק עלה דמילתא שפיר. ואי נמי מצטרכא ליה מילתא למכפתיה לבעל דין ולממחייה עבדינן, כדי שיצא הדין לאמיתו וכדי שישמעו הנשארים וייראו.
כותבין גט לאיש ואע"פ שאין אשתו עמו ושובר לאשה אע"פ שאין בעלה עמה ובלבד שיהא מכירן ובעל נותן שכר. האי כותבין דקתני בהני מתניאתא, לכתוב ולחתום הוא, דכותבין גט לאיש וחותמין עליו אע"פ שאין אשתו עמו, דמילתא דתליא ביה בבעל לחודיה היא, דכתיב [דברים כ"ד, א'] וכתב לה ושלחה על כרחה. ושובר(ה) לאשה שנפרעה מכתובתה, וחותמין עליו אע"פ שאין בעלה עמה, דמילתא דתליא בה באשה לחודה היא, ועוד דלזכותיה דבעל קאתי וזכין לאדם שלא בפניו. ומאי ובלבד שיהא מכירן, שיהא מכיר שם האיש והאשה בגט, ושם האיש והאשה בשובר, שהן שמותן של אלו, דאי לאו הכי חיישינן דילמא קא עבדי קנוניא על אשתו של אחר ועל בעלה של אשה אחרת. והבעל נותן שכר. והאידנא היכא דמיגרשא לרצונה שדיוה רבנן אאשה כי היכי דלא לשהיה, כדבעינן למימר קמן [קס"ח ע"א].
<h2>דף קסז:</h2>
כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו ואין כותבין למלוה עד שיהא הלוה עמו והלוה נותן שכר. הא דקתני כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו, אפילו למכתב ולמחתם קתני, דזכותיה דמלוה היא, ובלבד שיהא מכירן. ואוקימנא בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ג ע"א] בשטרי הקנאה, דהא שעבד נפשיה מעידנא דקנו מיניה, ואע"ג דלא מסר ליה שטרא, ואע"ג דלא אכתיב נמי, ואי טריף לקוחות מזימניה דשטרא דה[י]א שעת הקנאה כדין טריף. אבל בשטרי דלאו הקנאה דלא משתעבד אלא משעת מסירת השטר למלוה, אי[ן] כותבין ללוה עד שיהא מלוה עמו, דחיישינן דילמא כתב ללוה בניסן ולא לוה עד תשרי, וכיון דלא לוה עד תשרי לא מסריה לשטרא למלוה עד תשרי, ודילמא אזיל לוה ומזבין נכסיה מניסן ועד תשרי, ומפיק מלוה שטרא דזימניה בניסן (מטא לידיה) ואתי למטרף לקוחות דמניסן ועד תשרי שלא כדין. והיינו טעמא דכי הוי מלוה עמו כותבין, דמסתמא כי אתו תרויהו אדעתא דמסר ליה שטרא מיד הוא דאתו, הילכך אי אדעתא דהכין קאמר להו הלוה למכתביה כותבין ומוסרין אותו למלוה מיד, דליכא למיחש ולא מידי, ואי לא מסרי ליה נהליה בו ביום אין כותבין, דחיישינן דילמא לקנוניא קא מכוין.
ומאי שנא מגיטי נשים דכותבים גט לבעל אע"פ שאין אשתו עמו ואף ע"פ דאפשר דלא מסר ליה נהלה בו ביום והוה ליה מוקדם, כיון דמעיקרא ליכא אנפא דליכוון לקינוניא, אקדומי פורענותא לנפשיה לא מקדים, כדמיברר בהמביא גט תנינא [גיטין י"ח ע"א], וכי כתיב ליה ודאי אדעתא דנמסריה בו ביום כתיב ליה והרי בידו לגרשה בו ביום. אבל הכא גבי לוה ומלוה, חיישינן דילמא כתב ללוה בניסן ומימלך מלוה לבתר דאיכתיב שטרא ולא מוזיף ליה עד תשרי, ואיהו לא מסר ליה נהליה עד דמוזיף ליה, ואתו למטרף לקוחות מניסן ועד תשרי שלא כדין. וכי תימא אפילו בשטרי הקנאה נמי, אי נמי הוי המוכר עמו, אמאי כותבין, ליחוש שמא כתב ללות עכשיו בניסן ולא מתרמי ליה למיזף עד תשרי, אי נמי לא מתרמי ליה למיזף כלל. התם איהו דאפסיד אנפשיה, דשעבד נפשיה מקמיה דלישקול זוזי, וכי נפיק שטרא מגבינן ביה עד דמתברר דכתב על מנת ללות ולא לוה הוה, דכי מתברר דהכי הוה ודאי לא מגבינן ביה, דאדעתא דהכי לא אשתעבד ליה. וכבר ברירנא בפרק שנים אוחזין בטלית בירור יפה.
והא דקתני אין כותבין למלוה עד שיהא הלוה עמו, הא קמ"ל דאפי' מכתב ומחתם אדעתא (דנקנני) [דלינקוט] ליה עדים גביהו עד דיהיב להו הלוה רשותא למיתביה למלוה. ולא מיבעיא היכא דחתימי עליה בתרי דלא, דהא לא אפשר דנקטי ליה תרויהו, וכי נקיט ליה חד מיניהו אשתכח דקא נפיק שטרא לבר מרשותיה דאידך חתים עליה ולא נקיט ליה, וכמאן דמסריה למלוה גופיה דאמי. אלא אפילו היכא דחתים עליה חד סהדא ונקיט ליה סהדא גופיה, סד"א שפיר דאמי, קמ"ל דלית ליה רשותא למעבד הכין, דעדים החתומין על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד, וחיישינן דילמא נפיל מיניה, אי נמי אדהכי והכי מיית ואזיל מלוה ושקיל ליה, אי נמי אניס ליה מיניה. הילכך אסיר ליה למחתם אשטרא [דכמאן] דמסריה למלוה דאמי. ושמעינן מינה מדקתני הלוה נותן שכר אף ע"ג דשטרא לחזוקיה לממונא דמלוה קאתי, ש"מ לעלמא דלענין אגרא לאו בתר ההוא דמתהני בגופיה דשטרא אזלינן, אלא ההוא דמתהני בממונא איהו יהיב אגרא. וכן כל כיוצא בזה.
כותבין שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח עמו ואין כותבין ללוקח עד שיהא המוכר עמו והלוקח נותן את (השטר) [השכר]. הא מתני' נמי לא מיתוקמא אלא בשטרי הקנאה, אבל בשטרי דלאו הקנאה אין כותבין למוכר עד שיהא הלוקח עמו, והוא דמסרי ליה ללוקח בו ביום, מידי דהוה אשטרי מלוה, דבשטרי דלאו אקנאתא אין כותבין ללוה עד שיהא המלוה עמו, דכי היכי דאיכא למיחש התם לשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, ואזל זבין נכסיה מניסן ועד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין, גבי שטרי מכר נמי איכא למיחש דילמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזל זבנה או יהבא להאי ארעא גופה לאיניש אחרינא מניסן ועד תשרי, ובתר הכי מסריה לשטר זביני לקמא בתשרי, ואזיל לוקח ראשון וטריף לה לארעא גופא מלוקח אחרון שלא כדין. אלא לא מתוקמא אלא בשטרי הקנאה, דהא שעבד נפשיה. ובלבד שיהא מכירן, ואשמעינן גבי גט והוא הדין לכולהו. ודוקא נמי היכא דלא משמע שטרא דכי קנו מיניה דמוכר מדעתו דלוקח הוא דקנו מיניה, אבל היכא דמשמע שטרא דמדעתא דתרויהו קא קנו מיניה דמוכר, אין כותבין, דהא קא מחייבי ליה ללוקח למיתב ליה דמים למוכר, דקימא לן דקנין אפי' במכר קני ואפי' מקמי דיהיב דמי כדברירנא בפרק הזהב [מ"ז ע"א]. ואפי' היכא דמשמע שטרא דכבר קביל מוכר זוזיה לא כתבינן, דהא קא מסהדי דניחא ליה ללוקח בהני זביני וקא מחייבי ליה למפרע טיסקא למלכא. ואפי' ארעא דלית בה לא טיסקא ולא חיובא אחרינא, לא ניחא ליה דליפוק ליה קלא דאית ליה מאי דאית ליה, דחייש דילמא גרים ליה האי קלא פסידא מאנפא אחרינא. ומכל מקום איכא משום לא תענה ברעך עד שקר ומשום מדבר שקר תרחק.
ואין כותבין שטר ללוקח עד שיהא המוכר עמו. ואצטריך לאשמועינן כדפרישנא גבי מלוה ולוה. והלוקח נותן שכר, דאע"ג דתרויהו קא מתהנו זה בשדה וזה במעות אפילו במוכר שדהו מפני רעתה לוקח עדיף, דאמרי אינשי זבנת קנית זבינת אפסידת. ואי קשיא לך במאי אוקמתינהו להני מתניאתא, בשטרי הקנאה, דהא שעביד נפשיה, וכי שטרי הקנאה מאי הוי, והא קימא לן דחליפין לא קנו אלא היכא דאיתיה לקונה התם. דגרסינן בקידושין בפרקא קמא [כ"ו ע"א] איבעיא להו מי בעינן צבורין בה או לא ת"ש דאמר רב יאודה מעשה באדם אחד שהיה בירושלים והיו לו מטלטלין הרבה ובקש ליתנם במתנה ואמרו לו אין לך תקנה עד שתקנם אגב קרקע, מה עשה הלך ולקח בית רובע סמוך לירושלים ואמר טפח על טפח לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות, וטפח על טפח לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות ומת וקיימו את דבריו, ואי אמרת בעינן צבורין בה טפח על טפח למאי חזי, כלומר היכי מצי אקנויי אגבייהו מאה צאן ומאה חביות, הא לא חזו למהוי צבורין בה. ודחינן, לדמי, כלומר דהני מאה צאן ומאה חביות דקאמרינן לאו דוקא הוא, אלא דמי מאה צאן ודמי מאה חביות קאמרינן דחזו למהוי צבורין בטפח על טפח. הכי נמי מסתברא, דאי ס"ד מאה צאן ומאה חביות ממש ניקנינהו נהליה בחליפין, אלא משום דמטבע הוה דאין מטבע נקנה בחליפין. ומקשינן ואלא מאי לדמי, ליקנינהו נהליה במשיכה, אלא מאי אית לך למימר, דליתיה למקבל מתנה התם, הכא נמי דליתיה ל[מ]קבל מתנה התם. כלומר, אלא מאי אית לך למימר לדידך דאמרת לדמי מאי טעמא לא אקנינהו נהליה במשיכה, דליתיה למקבל מתנה התם לאקנוינהו נהליה במשיכה, לדידי נמי דמוקמינא לה במאה צאן ומאה חביות ממש דקא מקשית לי ליקנינהו נהליה בחליפין לא תיקשי, דיכילנא לאוקמא דליתיה למקבל מתנה התם לאקנויי ליה בחליפין. דשמעת מינה דחליפין לא קנו אלא היכא דאיתויה למקבל מתנה התם, דבעינן בכליו של קונה דוקא, והכא קתני כותבין שטר ללוה ולמוכר אע"פ שאין המלוה והלוקח עמו.
וכי תימא דילמא הכא במאי עסקינן דקנו מיניה באנפי תרויהו ובתר הכין קא אתי חד מיניהו באנפיה נפשיה למכתביה לשטרא, אי הכי אמאי אין כותבין למלוה וללוקח עד שיהא הלוה והמוכר עמו, הא קימא לן קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו, סתם קנין לכתיבה עומד. לא תקשי לך, דכי מוקמינן לה לההיא דקדושין בדליתיה למקבל מתנה התם, לאו משום דחליפין לא קנו אלא בכליו של קונה דוקא, אלא משום דליכא דניחא ליה לאקנויי ליה סודרא למקנה אדעתא דאקנויי לאחריני, דאי מקנה ליה קנין גמור אית ליה פסידא. ואי על מנת להחזיר, הא סוגיא דגמרא דנדרים בפרק השותפין [מ"ח ע"ב] דסודר על מנת להחזיר קני על מנת להקנות לא קני. ואע"ג דסוגיא דשמעתא התם לאו כפום בדיתאי סלקא, ניחא ליה לגמרא לאפוקי סוגיא דקידושין אליביהו משום דההוא עובדא דקידושין דמקשינן ומפרקינן אליביה רב יהודה אמרה, ורב יהודה מסבי דפום בדיתא הוה כדאמרינן בסוף פירקא קמא דסנהדרין [י"ז ע"ב] סבי דפום בדיתא רב יהודה ורב עינא, ומימלא שמעת דסבירא ליה לרב יהודה קני על מנת להקנות לא קני, וניחא ליה לגמ' לאסוקי האי עובדא דאתמר מש(י)מיה אליביה. וכי תימא ולקני ליה האי מקנה סודרא אחרינא ולהדר ההוא אחרינא וליקני ביה מיניה, הא נמי לאו תקנתא היא, דאי בסתמא דילמא האיך לא ניחא ליה למהדר ולאקנויי ליה, ואי על מנת למקנא ביה מיניה, הוה ליה על מנת להקנות ואליבא דרב יהודה לא קני. אבל אליבא דהלכתא קני על מנת להקנות מהשתא קני, כדאסקה רב אשי התם בנדרים. ואפי' בסודר דאחריני, ואפי' שלא בפני קונה. דאי מטעמא דעל מנת להחזיר, בהדיא אסיקנא בקידושין [ו' ע"ב] דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, ואפילו במכר קני. ואי מטעמא דכליו של קונה, קני מדין עבד כנעני, ואי מטעמא דשלא בפניו, הא קימא לן דזכין לו לאדם שלא בפניו. וכבר ברירנא התם בקידושין בירור יפה.
וכי תימא א"כ קשיא הך דהמוכר את הספינה [לעיל ע"ז ע"א] דקאמרינן אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח כאותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא, דהא התם נמי בשטרי הקנאה היא, ואע"ג דקנו מיניה לא קני אלא בחזקה, כדקתני כיון דהחזיק זה בקרקע, מכלל דאי לא אחזיק לא קני. וכ"ת שאני מכר דקי"ל דאפילו כתב את השטר לא קנה עד שיתן דמים, וה"ה אע"ג דקנו מיניה, אי הכי כי אחזיק נמי מאי הוי, הא אמרת לא קנה עד שיתן דמים. ועוד קשיא מתני' דכותבין שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח עמו, דאוקימנא בשטרי הקנאה דלא שעביד נפשיה, אמאי כותבין, הא אמרת לא קנה עד שיתן דמים, וכיון דלא קנה משעת הקנאה הדר קושיא לדוכתיה, דאתי למטרף לקוחות שלא כדין. אלא מסתברא דאע"ג דלא נתן דמים נמי קנה. ודקא אמרת הא קי"ל במכר לא קנה עד שיתן דמים, ה"מ בשטר דלית ביה קנין, אבל היכא דקנו מיניה, אע"ג דלא יהיב דמים נמי קני. דתניא בפ' הזהב [ב"מ מ"ז ע"א] וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו גאולה זו מכירה, ואי דיהיב דמי (לימא) [למה] ליה קנין. אלא לאו ש"מ דאע"ג דלא יהיב.
וכי תימא א"כ ההיא דפרק המוכר את הספינה אמאי בעי חזקה. שאני התם דלאקנויי ליה שטרא אגב ארעא קא בעי, וכי קנו מיניה אכתי לא איכתיב שטרא כי היכי דלקנייה נהליה אגב ארעא, ואמטול הכי בעי חזקה לאחר כתיבת השטר. וכי תימא מה נפשך, אי קנה לוקח מעיקרא לארעא בחליפין, כי מקני ליה בתר הכי שטרא אגב האי ארעא, אמאי קני, הא בעידנא דאקנייה לארעא נהליה לא אקני ליה אגבה ולא מידי, והשתא כי מקני ליה שטרא אגבה ולא כלום הוא, דאגב ארעיה דלוקח קא מקני ליה, ולא מהני אגב אלא היכא דאתיא הקנאה דקרקע ודמטלטלי בהדי הדדי. לעולם אימא לך הכא דקנין לחודיה קאני, ושאני הכא דכיון דהאי קנין לאו מדעתא דלוקח הוה, נהי דאהני ליה ללוקח דאי ניחא ליה ללוקח בהני זביני לא מצי מוכר למהדר ביה ואיגלאי מילתא דמכי קנו מיניה דמוכר קנה לוקח. אלא כיון דאי בעי לוקח למימר לא ניחא לי בהני זביני לא קני. ואפי' לרבנן דאמרי [לעיל קל"ח ע"א] זיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צוה קנה, דאלמא מכי ידע דזיכה לו ע"י אחר ושתק קנה, הני מילי גבי מתנה דלא מיחיב מקבל מתנה ולא מידי, אבל גבי מכר דמיחיב למיתב דמים, לא מיבעיא בשתיקה בעלמא לא מיחייב, אלא אפילו אמר בהדיא דניחא ליה לא מיחייב למיתב דמים. דהשתא לא עבד ולא מידי, אמאי קא מחייבת ליה אשעת קנין וזיכוי, ההיא שעתא שלא מדעת הוה. הילכך אי עבד ביה בתר הכי חד מאנפי הקנאה מיחיב, ואי לא לא מיחייב. וכי אהני ליה קנין דמעיקרא דלא מצי מוכר למהדר ביה. ואהני ליה נמי דאי אחזיק בה בתר הכין, אי נמי מטי שטרא לידיה, אי נמי יהיב ליה דמי, איגלאי מילתא למפרע דמעידנא דקנו מיניה קני הלוקח להאי ארעא לאיחיובי בדמי דילה למוכר. והרי אתברר לך דאהניא ליה האי חזקה לקיומינהו לזביני קנין גמור דלא מצי לוקח למהדר ביה, ומגו דאהניא להכי אהניא נמי לאקנויי ליה שטרא אגב ארעא, דהא עד השתא לא קניה לוקח לארעא קנין גמור.
ואגב אורחיך ש"מ דההיא דאמרי' התם [לעיל ע"ז ע"ב] כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא דוקא כשהוחזק הלוקח עצמו או שלוחו, אבל אי זכי ליה מוכר על ידי אחר שלא מדעתו של לוקח, אע"ג דאחזיק ליה ההוא אחר ללוקח בקרקע לא קני ליה לוקח לשטרא בהכי, דהא לא אהניא האי חזקה לקיומינהו לזביני ולא מידי, דמכי קנו מעיקרא מיניה דמוכר קימא ארעא ברשותיה דלוקח על מנת שירצה, והשתא נמי דזכי ליה על ידי אחר אכתי לא גלי לוקח דעתיה דניחא ליה בגויה. ואשתכח דלא אהניא האי חזקה בזביני דהאי ארעא ולא מידי כי היכי דלימא מגו דאהניא לגופה דארעא אהניא נמי לאקנויי שטרא אגבא. וכן הלכתא.
אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהן והחתן נותן שכר. האי שטרי אירוסין דקתני אוקימנא בקידושין [ט' ע"א] בשטרי פסיקאתא כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקידשו הן הן דברים הנקנין באמירה. ושטרי נשואין, כגון שטר כתובה ומכנסת שום לבעלה. והכא נמי למיכתב ולמחתם קא מיירי, אפילו אדעתא דנקיט ליה סהדא לשטרא גאביה, ס"ד אמינא שפיר דאמי, קא משמע לן דלא כדפרישנא לעיל. והחתן נותן שכר, דאיהו הוא דקא קני ואיתתא היא דמקניא.
ואין כותבין שטרי אריסות וקבלנות אלא מדעת שניהן ושניהן נותנין שכר שטרי בירורין וכל מעשה ב"ד אלא מדעת שניהן ושניהן נותנין שכר רשב"ג אומר לשניהן כותבין שנים לזה בעצמו ולזה בעצמו. היכי דאמי שטרי אריסות והיכי דאמי שטרי קבלנות. אריס זה היורד לתוך שדה חבירו מדעתו לעבדה על מנת ליטול חלק בפירות למחצה ולשליש ולרביע. קבלן זה היורד על מנת ליתן לבעל השדה כך וכך פירות בשנה או כך וכך מעות, בין עשה השדה יתר מכן בין שלא עשה כלום. ותרויהי זימנין דקרי להי תנא קבלנותא, מיהו אריסותא לא מקריא אלא למחצה לשליש ולרביע כדמיברר בפ' המקבל. וטעמא דהא מתני' דכל כהאי גוונא כיון דאיכא חובתא לתרויהו, למרי ארעא דמקני בה זכותא לאריסא בפירי, ולאריסא נמי דקא משתעבד ליה למרי ארעא למפלחה, וא"צ לומר בקבלנות דקא מיחייב ליה נפשיה בדבר קצוב, אין כותבין אלא מדעת שניהם. ושניהם נותנין שכר, דכי היכי דאית בה זכותא להאי אית בה נמי זכותא להאי. ואין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהן ושניהן נותנין שכר. מאי שטרי בירורין איבעית אימא שטרי טענתא, והיינו שימוש בית דין דכתבי ביה טענאתא דבעלי דינין וחתימי עליה סהדי, דאי טעין חד מיניהו טענאתא דמיחייב בה ממונא לא מצי למכפר ולמימר בתר הכי לא טענתי. ולפום הדין סברא האי אין כותבין אלא מדעת שניהן דקתני הכא לא דמי להנהו מדעת שניהן דקתני גבי שטרי אירוסין ונשואין וגבי שטרי אריסות וקבלנות. דאלו התם שלא ברצון שניהן קאמרי' דלא כתבינן אלא ברשות שניהן, ואצטריך לאשמועינן כדפרישנא לעיל גבי שטרי אירוסין ונשואין, ואלו האי מדעת שניהן דהכא לאו לישנא דרשותא הוא, אלא לשון ידיעה הוא, דאין כותבין לאחד מהן עד שיודיעו את השני, דהאי שטרא לזכותא דתרויהו קאתי ולחובתא דתרויהו קאתי ואי כתבי ליה לחד מיניהו שלא מדעת חבירו אי חזי ביה זכותא לנפשיה מחוי ליה ואי חזי ביה חובתא לנפשיה לא מחוי ליה. אבל היכא דמודעינן ליה לאידך אע"ג דלא ניחא ליה למכתב כתבינן בעל כרחיה. דאי לא תימא הכי, נמצא הטוען טענה שמתחייב בה יכול לעכב על חבירו שלא לכתוב טענותיו כדי שיחזור ויטעון טענות שקר.
ואיבעי תימא מאי שטרי בירורין, זה בורר לו דין אחד וזה בורר לו דין אחד וכתבין שטרא בהכי דלא להדרו בהו. ולהדין סברא האי אין כותבין אלא מדעת שניהן דקתני, אם תמצי לומר בדקנו מיניהו קאי מיירי, דלא מצו למהדר בהו, אצטריך לאשמועינן דאע"ג דאסכימו למקנא מיניהו לית להו רשותא למכתב ולמחתם אפי' אדעתא דנקיט ליה סהדא לשטרא עד דקנו מיניהו כדפרישנא לעיל. מיהו מכי קנו מיניהו לא צריך לאימלוכי בהו, דסתם קנין לכתיבה עומד ותו לית ליה רשותא לחד מיניהו לעכוביה אחבריה. ואי בדלא קנו מיניה קא מיירי, אי מקמי דקימי קמייהו בדינא וטעני טענאתיהו קאי, אין כותבין אלא ברשות שניהן, דאכתי כל חד מיניהו מצי למהדר ביה. ואי לבתר דקיימי קמיהו בדינא וטעני טענתיהו קאי צריך לאודועינהו, וכי מודעי (לא) להו לא מצי חד מיניהו לעכובי אחבריה, דהא לא מצי חד מיניהו למהדר ביה. דכי אמרינן [סנהדרין כ"ד ע"ב] קודם גמר דין יכול לחזור בו הני מילי בשקבל עליו קרוב או פסול, אבל אם קבל עליו כשר מכי נחית לדינא קמיה וטעין לא מצי למהדר ביה, שאם אתה אומר כן נמצא כל אחד ואחד טוען טענה שמתחייב בה וחוזר ופוסל את הדין כדי שיחזור ויטעון טענה אחרת. ומאי כל מעשה בית דין, כגון פיסקי דדיאני ואגרות שום ושטרי אחלטאתא ואדרכתא ומאי דדמי להו. וטעמא מאי אין כותבין אלא מדעת שניהן, דילמא פרע ליה ולא ידע דנקיט שטרא. ואמטול הכי אין כותבין עד דמודעינן ליה לבעל דין דאי פרע ליה לישקליה לשטרא מיניה. והיינו דאמרינן [ב"מ י"ז ע"א] בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו. ואע"ג דבשטרי חלטאתא ואדרכתא לא חיישינן לפרעון כדאיתא בהדיא בפ' שנים אוחזין [שם ט"ז ע"ב] הני מילי לבתר דאיכתוב ואמסור למלוה דומיא דהמוצא מעשה ב"ד דמיירי ביה התם, דאם איתה דפרעיה איבעי ליה למקרעיה לשטריה, אי נמי למכתב שטרא אחרינא כדאיתא התם, אבל [מקמי] דאכתוב כיון דלא ידע לוה דאיכא שטרא, חיישינן דילמא פרע ולאו אדעתיה.
ורשב"ג דאמר לשניהן כותבין שנים לזה בעצמו ולזה בעצמו, אשטרי בירורין בלחוד קאי, דשיכא בהו זכותא לתרויהו, דאלו שאר מעשה ב"ד דכ"ע לא כתבינן אלא לההוא דאית ליה זכותא בגויה. וגבי שטרי בירורין בהא פליגי, ת"ק סבר כיון דאי כתבי להו לתרויהו חד שטרא מתהני להו לתרויהו פלגו אדרא, הוה ליה זה נהנה וזה נהנה, וקי"ל דאפי' היכא דזה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום, וכ"ש הכא דזה נהנה וזה נהנה הוא. ואמטול הכי לא כתבינן להו אלא חד ומחתין ליה גבי דיאנא או גבי סהדי. ומאן דצריך לאחוויי זכותיה בבי דינא ליזיל לגבי מאן דאיתה לזכותא גביה ומחוי ליה בבי דינא דאיהו דאנטר לה לתרויהו עד דגמר דינא. ורשב"ג סבר מצי א"ל לא ניחא לי דתהוי זכותך בהדי זכותי דדמית עלי כאריא ארבא, דאי ידעת לי זכותא בגוה אזלת ארעא דאחוויי לזכותך וגרמת קלקולא בגוה לאפסודן לדילי. ואיכא מאן דאמר משום דבכל עידן דמצטריך לעיוני ביה בי דינא אמר ליה תא אפקיה עמי בבי דינא ודמי עליה כאריא ארבא. ובין לפירושא קמא בין לפירושא בתרא, כל היכא דחייש לטירחא או לפסידא לאו מדת סדום היא. וקימא לן כתנא קמא. ואיכא נוסחי דלית בהו הכא וכל מעשה בית דין, ונוסחי דייקי נינהו, חדא דלא לצטריך לאוקומי פלוגתא דרבן שמעון ב"ג אפלגא. ועוד דהא איכא קיום שטרות דלא צריך דעת בעל דין וכמה מילי דכותיה.
והא דתנן כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו ושובר לאשה אע"פ שאין בעלה עמה ובלבד שיהא מכירן אמר רב יהודה אמר רב ובלבד שיהא מכיר שם האיש בגט ושם האשה בשובר. דאי לא חיישינן דילמא מחליף שמיה בשמא דחבריה וכתיב גט ואזיל ממטי לה לאתתיה דהאיך וכתבה איתתא שובר וממטיא לה לבעלה דהך איתתא אחריתי. ואסקה רב ספרא הכי אמר רב שם האיש בגט והוא הדין לשם האשה שם האשה בשובר והוא הדין לשם האיש. דאי לאו הכי אע"ג דמכיר שם האיש בגט חיישינן לשני יוסף בן שמעון בעיר אחת, דאזיל חד מיניהו ומחליף שמא דאיתתיה בשמא דאיתתא דחבריה יוסף בן שמעון, ואזיל ומגרש ביה איתתא דהאיך. והשתא דמכיר נמי שם האשה בגט לא יכיל לחלופי. והוא הדין נמי גבי שובר, דאע"ג דמכיר שם האשה בשובר חיישינן לשתי נשים ששמותיהן שוין, דילמא מחלפא ליה לשמא דגברא בשמא דבעלה דחברתה, ואזלא וממטיא לבעלה דחברתה. והשתא דמכיר נמי שם האיש בשובר לא יכלא לחלופי.
וליחוש לשני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת דילמא כתיב גיטא ואזיל וממטי לאיתיתיה דהאיך. ובדשוו נמי שמות נשותיהן קא קשיא ליה, כלומר נהי נמי דמכירין שם האיש ושם האשה בגט ליחוש לשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת ששמות נשותיהן נמי שוין, דכי מכיר שם האיש ושם האשה נמי לא מהני ולא מידי, והאי יכיל למכתב גיטא בשמיה ובשמא דאיתתיה וממטי לאתתא דחבריה ומגרש לה, שהרי שמות הבעלים שוין ושמות נשותיהן נמי שווין ולא צריך לחלופי לא שמיה ולא שמא דאתתה. אמר להו רב אחא בר רב הונא הכי אמר רב שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת אין מגרשין נשותיהן זה שלא בפני זה. כלומר אין אחד מהן רשאי למסור גט לאשתו אלא בפני שניהן, דחיישינן דילמא כתיב גט בשמיה דידיה וממטיה ליה לאתתא דחבריה. ואי נמי יהיב חד מיניהו גיטא לאיתתא דלאו באנפי חבריה רמינן עלה חומרי גרושה וחומרי אשת איש. ואשתכח דמסתמא היכא דמכיר שם האיש בגט ליכא למיחש לתקלה כלל, דאי אתברר בתר הכי דאיכא בההוא מתא יוסף בן שמעון אחרינא, לא משתריא בהאי גיטא אלא בעידי מסירה דמסהדי דכי מסריה יוסף בן שמעון להאי גיטא להאי איתתא באנפי יוסף בן שמעון חבריה הוא דמסריה נהליה, דאם איתא דהאי דמסריה נהלה לאו בעלה הוה, אם כך הך או אחרינא דהוה קאי התם הוה בעלה ולא עביד איניש דמפקעי אתתיה מיניה באפיה ושתיק. ודוקא דלא מסהדי עדי מסירה דההוא דמסריה לגיטא נהלה בעלה הוה, אלא דמסהדי דיוסף בן שמעון הוה, אבל היכא דמסהדי דבעלה הוה כשר ולא בעי זה בפני זה וליכא חששא כלל. וכי קא פסיק רב וקאמר אין מגרשין זה שלא בפני זה לכתחלה קאמר ותקנתא דמהניא לכולי עלמא קמ"ל. ואי קשיא לך הא דתנן בסוף גיטין [פ"ו ע"ב] שנים ששלחו שני גיטין שוין ונתערבו נותן שניהן לזו ושניהן לזו, והא התם דבשני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת קאי, מדקתני שוין ונתערבו, ואע"ג דליתינהו לבעלים הכא מיגרשי בגוייהן. יכילנא לשנויי לך בדאיכא עדים דהנך שני יוסף בן שמעון מסרי ליה שני גיטין להאי שליח זה בפני זה, מיהו שינויי דחיקי לא משנינא לך, אלא אפילו בסתמא נמי, וכי אתמר דרב ביוסף בן שמעון המגרש בעירו, אי נמי על ידי שליח ממקום קרוב, אבל ממקום רחוק דלא שכיחאן שיארתא ואי פסלינן ליה להאי גיטא בחששא בעלמא מיעגנא ואזלא לא גזור רבנן. והא דמיא לההיא דתנן [שם ס"ו ע"א] מי שהיה מושלך בבור ואמר כל השומע את קולי יכתוב גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו, והוינן בה וליחוש דילמא צרה היא, ומסקנא תנא דבי רבי ישמעאל בשעת הסכנה כותבין ונותנין אע"פ שאין מכירין, והא נמי דכותה. ואי בעי תימא שאני הכא דכיון דקא מייתי שני גיטין מהנך שני יוסף בן שמעון וקא יהיב חד להא וחד להא, מוכחא מילתא דלאו לשקרא קא מכוון, אלא דוקא קא עבוד, ולא גזרו ביה רבנן.
וליחוש לאיניש מעלמא דילמא אזיל למתא אחריתי ומחזיק ליה לשמיה ביוסף בן שמעון, ושום מאתיה כמאתיה דיוסף בן שמעון, ואזיל וממטי לה לאיתתא דחבריה אמר להו רב הונא בר חיננא הכי אמר רב כל שהוחזק שמו בעיר שלשים יום אין חוששין לו. כלומר כל שהוחזק שמו בעיר אצל רוב אנשי העיר שלושים יום אין חוששין לו דילמא אחזקיה לשמיה כשמא דאחריני, דאי עביד לא סגיא דלא מיגליא מילתא בתלתין יומין ומשתקר, והאי מדאיתחזק תלתין יומין ולא איגלאי מילתיה ולא אשתקר ש"מ בקושטא אתחזק וליכא למיחש ולא מידי, דאי נמי מתרמי דמתחזק בשקרא ולא מיגליא מילתיה אלא לבתר זמן מרובה מילתא דלא שכיח היא, ומילתא דלא שכיחא לא חיישי לה רבנן למגזר בה. לא אתחזק מאי. אמר אביי כגון דקארו ליה ועאני. כלומר כגון דקארו ליה בההוא שמא ועאני מיד. רב זביד אמר רמאה ברמאותיה זהיר. הילכך אף על גב דקארו ליה ועאני מיד, אם הוחזק שמו בעיר שלשים יום אין ואי לא לא. ומסתברא דהוא הדין נמי בשאר שטרות, כל שהוחזק שמו בעיר שלשים יום אין חוששין לו, פחות מכאן חוששין לו, ואע"ג דקרו ליה ועאני. והיכא דקארו ליה בהאי שמא ועאני, ואית ליה חובתא בהכי, מחזקינן ליה בההוא שמא ומחייבינן ליה. ומשכחת לה בראובן שלוה משמעון בשטר וקא טעין אנא לאו ראובן קרו לי אלא לוי קרו לי, וקרו ליה ראובן ועאני, אע"ג דלא אתחזק בעיר בראובן שלשים יום מחזקינן ליה בראובן בהכי ומחייבינן ליה לשלומי ממונא דכתיב ביה בההוא שטרא. דעד כאן לא קאמר רב זביד דאע"ג דקרו ליה ועאני לא מחזקינן ליה בהכי אלא לזכותיה, אי נמי במידי דאתיא מינה חובתא לאחריני מטעמא דרמאה ברמאותיה זהיר, אבל לחובתיה דידיה ודאי מחזקינן ליה, דרמאה ברמאותיה זהיר, והאי מדלא אזדהר שמע מינה הכי קרו ליה.
ההוא תברא דהוה חתים עליה רבא בר רב חנן אתאי ההיא אתתא דנפיק עליה תברא לקמיה אמרה ליה לאו אנא הואי אמר אנא נמי אמרי להו דלאו איהי היא ומיקש הוא דקשה לה ובגר ליה קלא. כלומר אנא נמי כי נפק עלה תברא השתא קמאי אמרי להו ליורשי הבעל דלאו איהי היא, דקלא דהא בגר טפי מקלא דהך דאתאי לקמאי בעידן הודאה, ואנא הוא דלא דקי בה שפיר בעידן הודאה. אי נמי סהדי דאסהידו קמאי דפלניתא היא הוא דלא דקו בה, ואמרו לי איהי היא ומיקש הוא דקשא ובגר לה קלא, אבל אנא לא ברירא לי מילתא משום דלא דקי מעיקרא בקלא שפיר כי היכי דאדע השתא אי מחמת דקשא הוא דבגר לה קלא ואי מחמת דהאי איתתא אחריתי, ומסתמא איכא למיחש דאיתתא אחריתי היא והשובר בטל. אמר אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק. כלומר אע"ג דאמרי רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, והאי כיון דחתים בשטרא על שם רבקה בת בתואל, והאי נמי קארו לה רבקה בת בתואל, לא מהימן למימר דלאו איהי היא, הני מילי באיניש מעלמא, אבל צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק מעיקרא אי ההיא איתתא דאתאי קמיה הואי רבקה בת בתואל ואי לא, דאפשר דההיא דאתאי מעיקרא קמיה לא הוה מקריא רבקה בת בתואל, וכי אתאי למכתב לה שובר אחזיקה נפשה ברבקה בת בתואל, ואידמיא ליה לרבא בר רב חנן בהאי אתתא דהשתא דשמה רבקה בת בתואל דהוה משתמודע לה מעיקרא, ולא דק שפיר לעיוני ולאסתכולי בה מעיקרא שפיר וסבר דהאי ניהי וכתב לה שובר, ואזלא ואמטיתיה לבעלה של זו דשמה רבקה בת בתואל. ואמטול הכי מצי הדר ביה בשהדותיה ומימר דלאו איהי היא, דכיון דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, ההיא הגדה דשעת חתימה לאו הגדה מעלייאתא היא ויכיל למהדר ביה מינה ומבטיל ליה לתברא, וכן כל כיוצא בה. ואיכא לפרושיה להאי עובדא נמי הכין, אמר לה רבה בר חנן אנא נמי אמרי להו לסהדי דאסהידו לי בשעת הודאה דפלניאתא היא לאו איהי היא מחמת דהוה אשתמודענא ליה לקלא דהוה צייל טפי מעיקרא, ואמרו לי הנהו סהדי מיקש הוא דקשא ובגר לה קלא, וסמכי עליהו ולא אסתכלית באפה וחתמי אהאי תברא בטיעותא דסהדי דאטעינן, והשתא דאתברר דהך פלניאתא דכתיבא בתברא לא אשתני קלא ידענא דבטיעותא חתמי. אמר אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, צורבא מרבנן לאו אורחא למידק, כדפרישנא לעיל.
<h2>דף קסח.</h2>
ההוא תברא דהוה חתים עליה רב ירמיה בר אבא אמרה ליה לאו אנא הואי אמר לה איברא את הוית אמר אביי אע"ג דאמור רבנן צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק כיון דדק דק. כלומר כי אמרינן לאו אורחיה למידק הני מילי היכא דהדר ביה, אבל היכא דמאלים לה לסהדותיה וקא מסהיד דמידק דק, לא מבטלינן לה לסהדותיה בהאי חזקה דלאו אורחיה למידק אלא כיון דדק דק. וכן הלכה.
אמר אביי הילכך כיון דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, האי צורבא מרבנן דאזיל לקדושי אתתא צריך לדבר עם אנשי הארץ בהדיה דילמא מחלפי לה מיניה.
והא דתנן כותבין גט לאיש והבעל נותן שכר מנלן דאמר קרא וכתב ונתן. עליו הדבר מוטל לכתוב את הגט וליתנו ביד האשה, הא למדת שהוא חייב לתת שכר הסופר. ומסקאנא והאידנא (שויוה) [שדיוה] רבנן לשכר (האיתתא) [אאיתתא] היכא דמיגרשא לרצונה, דזכותא דידה היא, אבל היכא דמיגרשא על כרחה, דחובה דידה היא, לא (שוויוה) [שדיוה] רבנן עלוה. תדע מדאמרינן והאידנא (שויוה) [שדיוה] רבנן אאיתתא כי היכי דלא לשהיה, דשמעת מינה דעיקר האי תקנתא כי אתקון לזכותא דאיתתא הוא דאיתקון, כי היכי דלא תיעגן ותיתי, אבל היכא דמיגרשא על כרחה לא עבדו רבנן תקנתא למשדייה אאשה כלל.
והא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו ואין כותבין שטר למלוה עד שיהא הלוה עמו והלוה נותן שכר פשיטא לא צריכא אע"ג דמוזיף זוזי בעיסקא. דשקיל מלוה פלגא דרוחא ואשתכח דרוחא דמלוה הוא, אפילו הכין כיון דלוה הוא דקא רוח השתא דקא שקיל זוזי הלוה נותן שכר.
והא דתנן והלוקח נותן שכר פשיטא לא צריכא אפי' במוכר שדהו מפני רעתה. דאית ליה רוחא למוכר, סד"א לשדייה אמוכר, קמ"ל דאפי' הכי לוקח נותן שכר, דאמרי אינשי זבנת קנית זבינת אפסידת. ודוקא היכא דכתביה ברשותא דתרויהו, אבל היכא דכתביה ברשותא דמוכר לחודיה, המוכר נותן שכר, לא שנא במוכר שדהו מפני רעתה ולא שנא בעלמא, ההוא דפקדיה לסופר למכתב איהו יהיב ליה אגרא. וכי קתני הלוקח נותן שכר, לאו ארישא קאי, אלא אסיפא קאי, דקתני ואין כותבין ללוקח עד שיהא המוכר עמו, דאלמא כי הוי עמו כתביה, והלוקח נותן שכר.
הרי אמרו שטרי אירוסין ונישואין מדעת שניהם והחתן נותן שכר, פשיטא לא צריכא אפילו צורבא מרבנן. כלומר אפי' הוי האי נותן צורבא מרבנן, דשכיחא לה מילתא לאשה לאנסובי ליה, כיון דאיהו הוא דקא קני איתתא החתן נותן שכר.
שטרי אריסות וקבלנות המקבל נותן שכר פשיטא לא צריכא בביארא. שדה בורה וקשה לעבודה, אע"ג דרוחא דמאריה הוא, אפי' הכי המקבל נותן שכר, דאיהו הוא דקא קני השתא זכותא בהאי ארעא.
והא דתנן אין כותבין שטרי בירורין וכל מעשה בית דין אלא מדעת שניהן ושניהם נותנין שכר מאי שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענאתא דבעלי דינין, שימוש בית דין דכתבי דקמו קמיהון בדינא וטעין פלניא הכין וטעין פלניא הכין וחתמי עליה סהדי או דיאני, ומחתין בבי דינא כי היכי דלא נמצי חד מניהו למכפר ביה בחבריה. רב ירמיה בר אבא אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד. כדתנן [סנהדרין כ"ג ע"א] דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד כו'. וכל כי האי גוונא צריכין למכתב להו שימוש ב"ד דברירו להון האי בי דינא, כי היכי דלא נהדרו בהו לאחר גמר דין. וקימא לן כתרויהו, דלאו מפלג פליגי אהדדי, אלא מר אמר איכא לאוקומה בהכי ומר אמר איכא לאוקומה נמי בהכי. הילכך לא שנא בשטרי טענתא ולא שנא בברירת הדיינין, אין כותבין אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר. האי מדעת שניהם דקתני, למאן דאמר שטרי טענתא לא דאמי למדעת שניהם אליבא דמאן דמוקים לה בזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, וכבר ברירנא במתניתין למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.
ורשב"ג סבר לשניהם כותבין שנים לזה בעצמו ולזה בעצמו. ודיקינן לימא בכופין על מדת סדום קא מפלגי. דרבנן סברי כופין על מדת סדום, וכיון דסגיא להו לתרויהו בחד שטרא ומחתין ליה בבי דינא עד דפסקי ליה לדיניהו ויהבין ליה לזכאי, לא כתבינן אלא חד שטרא, דכי כתבין חד שטרא הוה ליה זה נהנה וזה נהנה, דלא צריך כל חד מיניהו למיתב אלא פלגו אגרא, ואלו כי כתבין תרין לזה בעצמו ולזה בעצמו הוה ליה זה חסר וזה חסר, דכל חד מיניהו צריך למיתב אגר שטריה משלם, וכופין על מדת סדום דקפדי אזה נהנה וזה לא חסר, וכל שכן הכא דזה נהנה וזה נהנה. ורבן שמעון בן גמליאל סבר אין כופין על מדת סדום, ואפי' זה נהנה וזה נהנה. ואסיקנא לא דכולי עלמא כופין על מדת סדום והכא היינו טעמא דרשב"ג דאמר ליה לא ניחא לי דתהוי זכותאי גבי זכואתך דדמית עלי כאריא ארבא. ולית הלכתא כרשב"ג, דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים, וכל שכן דטעמיה דרבן שמעון בן גמליאל לאו טעמא דמסתברא הוא.
מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן. במאי קא מפלגי, ר' יוסי סבר אסמכתא קניא, ור' יהודה סבר אסמכתא לא קניא. וסוגיין בכוליה תלמודין דלא קניא. וההיא דאפסיקא הלכתא בנדרים [כ"ז ע"ב] דאסמכתא קניא, ההוא בדמתפיס זכותיה ואמר ליבטלן זכואתי. והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב, כדבעינן למימר קמן, אבל בעלמא לא קאני אלא היכא דאמר ליה קני מעכשיו.
והא דתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו את שטרו והגיע זמן ולא נתן רבי יהודה אומר לא יתן רבי יוסי אומר יתן, במאי קא מפלגי רבי יוסי סבר אסמכתא קניא ורבי יהודה סבר אסמכתא לא קניא. כגון היכא דמסמיך ליה למעשה לתנאה בעלמא בלשון אם או בלשון אי וכיוצא בהן, ולא קאמר ליה מעכשיו ולא על מנת, לא קניא, דסמכא דעתיה דלא מיקיים תנאה ולא מיחייב, ולא גמר מעיקרא ומקני. ואסיקנא אין הלכה כרבי יוסי. וש"מ דאסמכתא לא קניא. וההיא דגרסינן בנדרים [שם] והלכתא אסמכתא קניא, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, אמרי רבואתא דדוקא במתפיס זכואתיה בבי דינא כי ההוא מעשה דאיירי ביה התם, אבל בעלמא לא קנייא. ומסתברא כותיהו, דהא סוגיין בכוליה תלמודין אסמכתא לא קנייא, והכא נמי אפסיקא הלכתא דלאו כרבי יוסי, ואם איתה דההיא דנדרים בכל אנפא מיתוקמא לא לישתמיט חד אמורא ולימא דכי קנו מיניה בבית דין חשוב קניא. אלא לאו ש"מ דלא מיתוקמא ההיא דנדרים אלא במתפיס זכואתיה, כי מעשה דהתם, ודבר הלמד מענינו, וכי אפסיקא הלכתא גבי פלוגתא דאמוראי דאפליגו בההוא מעשה אפסיקא. תדע דהתם נמי בהדיא אקשינן עליה דרב הונא דאמר בטלה זכותיה ולרב הונא מכדי אסמכתא בעלמא היא ואסמכתא לא קניא, ופריק שאני הכא דמיתפסן זכואתיה. ואקשינן עליה תו מיהא דתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רבא אין הלכה כרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא, אלמא אע"ג דאתפסיה לשטריה ביד שליש נמי לא קניא. ופריק שאני הכא דאמר ליבטלן זכותאי, דשמעת מינה דאפילו לרב הונא דסבר בטלה זכותא לא קאמר אלא היכא דאתפיס זכואתיה ואמר ליבטלן זכואתאי. וכי אפסיקא הלכתא אסמכתא קניא, והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, לא אצטריך לפרושי נמי והוא דאתפיס זכואתיה והוא דאמר ליבטלן זכואתאי, דכי אפסיקא הלכתא, אפלוגתא דרב הונא ורבא אפסיקא, והיכא דלא אתפיס זכואתיה (אתפוס זכואתיה) ולא אמר ליבטלן זכואתאי אפי' רב הונא מודה דלא קניא, וכי אצטריך למפסק הלכתא היכא דאתפיס זכואתיה ואמר לבטלן זכואתאי, דאפילו הכי לא קני אלא היכא דלא אניס והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב. ואיכא אנפי אחריני דקניא בהו אסמכתא, וכבר ברירנא להו בפרק איזהו נשך בירור יפה.
מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני בית דין והן עושין לו קיום איש פלוני נמחק שטרו ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו. מדקתני רישא מי שנמחק שטר חובו והדר קתני מעמיד עליו עדים, שמע מינה הני עדים לאו עדים שנמחק בפניהם נינהו, אלא עדים בעלמא קתני, ואע"ג דלא נמחק בפניהם, ולאחר שנמחק הוא דמעמיד עליו עדים. ולמאי, אי לאסהודי בבי דינא אמאי דהוה כתיב בשטרא, האי מעמיד עליו עדים, מביא עדיו לב"ד מיבעי ליה. ועוד האי מעמיד עליו עדים ובא לפני בית (בין) [דין], בא לפני ב"ד ומעמיד עליו עדים מבעי ליה. אלא מדקתני מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד, שמע מינה הני עדים כי מייתי להו מעיקרא לאו לאסהודי בבי דינא במילתא דהוו ידעי לה מקמי הכין הוא, אלא לאוקומינהו מעיקרא אגופיה דשטרא מקמי דאזיל לבי דינא, כגון דחייש דילמא מיתרע ביה בשטרא מילתא ביני ביני ולא יכיל לקיומיה בב"ד. הילכך את"ל דהא מי שנמחק שטר חובו דקתני בשרישומו ניכר קאי דקי"ל דכשר, בדין הוא דקיום נמי לא באעי, אלא הכא במאי עסקינן כגון דחייש דילמא אדממטי ליה לבי דינא מימחיק טפי, (ועלי) [ועלה] קתני מעמיד עליו עדים דחזו בשרישומו ניכר ומתברר קמיהו כל מאי דכתיב ביה בשטרא, דאי נמי מימחיק שטרא לגמרי מקמי דמחוי ליה בבי דינא, מיתי הנהו סהדי דאוקי עליה לבי דינא ומסהדי קמי בי דינא דחזיוה לשטרא גביה בשהיה רשומו ניכר, ועבדי ליה קיום, איש פלוני נמחק שטרו שהיה זמנו ביום פלוני ופלוני ופלוני היו עדיו החתומין עליו, וכתבי ליה לנוסחא דשטרא מפומא דסהדי בתר דבדקי להו זה שלא בפני זה ונמצאת עדותן מכוונת. וקרעי ליה לשטרא קמא, וכתבי ליה בקיומיה דקרעוה לשטר חוב, ואי לא פסול, דילמא טריף והדר טריף.
ומאי טעמא צריך למכתב עדי השטר, דאי פסולין נינהו מייתי לוה סהדי ומרע להו. אם כתוב בו בשטר הקיום הוזקקנו לעדותן של עדים שהעידו לפנינו שראו שהיה רישומו ניכר ונתברר להם כל הכתוב בו ונמצאת עדותן מכוונת כשר ואם לאו פסול. מיהו לא משכחת לה אלא כגון דהנהו סהדי דמיקים השתא מפומייהו לא איעלם שטרא מיניהו מכי חזו דרישומו ניכר ועד שנמחק לגמרי, א"נ דמסהדי דלא פרעיה ביני ביני, דאי לאו הכי חיישינן דילמא פרעיה ביני ביני ולוה הוא דמחקיה לגמרי. ואם תמצא לומר האי מי שנמחק שטר חובו דקתני בשאין רישומו ניכר קאי, לא משכחת לה אלא כגון שנמחק בפני עדים והן מעידים שלא היה בו מחק עד שנמחק בפניהן, אלא שאין יודעין מה שהיה כתוב בו, לפיכך מעמיד עליו עדים שמכירין את השטר ויודעין מה שהיה כתוב בו. ומפני מה מעמיד עליו עדים, להכיר עצמו של שטר עד שלא ישתנה לגמרי ולא יכירוהו, שאע"פ שיודעין שהיה בידו של זה שטר מקויים כראוי ויודעין מה שהיה כתוב בו, אי לא מסהדי דהאי הוא דאימחיק קמי הנך סהדי אחריני לא עבדינן ליה קיום, דאימור ההוא איפרועי איפרע ושקליה לוה ואזל, והאי מחוק אחרינא הוא.
ולפום הדין אנפא כיון דצריך לעדים שנמחק בפניהם, לא עבדינן ליה קיום עד דמסהדי דאימחיק באנפיהו, דההיא שעתא דאימחיק חזיוה ולא הוה ביה מחקא דמיפסיל בגויה. והוא דהוו סהדי דבקיאי בקריאת השטר ומכירין מקום נמחק ונגרר ומטושטש, דאי לאו הכי חיישינן דילמא כי אמחיק קמיהו מחוק הוה במקום שנפסל בו מחמת דפרעיה לוה ומחקיה. ודוקא נמי דמסהדי דכי אמחיק באונס אמחיק, אבל היכא דמחקיה מלוה גופיה מדעת אי נמי אנחיה בדוכתא דידיע דמימחיק בגויה ואמחיק ובתר הכי קא בעי למעבד ליה קיום, לאו כמיניה, דאימור מיפרע פרעי, דאי לאו הכי לא הוה מחיק ליה ולא הוה עביד ליה מילתא דמימחיק בגויה, והשתא קא מיחרט וקא בעי למעבד ליה קיום כי היכי דלגבי ביה זימנא אחריתי. והוא הדין היכא דאימחיק באונס, מיהו לא הוה קאי ברשותיה דמלוה, כגון דהוה שדי בשוקא אי נמי בידא דאיניש מעלמא דלא ידיע בתורת מאי הוה נקיט ליה ואימחיק, לית להו רשותא לבי דינא למעבד ליה קיום, דכיון דלא הוה נפיק מתותי ידא דמלוה אתרע ליה, דאימור מפרע פרעיה והשתא קא בעי למגבא ביה זימנא אחריתי. לא יהא דינו של זה קל מהמוצא שטר חוב דקימא לן דאע"פ שחייב מודה לא יחזיר דחיישינן לפירעון ולקינוניא. ואפי' להדין אנפא בתרא אע"פ דכתב ליה בקיומיה דאין רישומו ניכר הוה אי לא כתיב ביה דקרעוה לשטרא לא מגבינן ביה, דאכתי איכא למיחש דילמא טריף והדר טריף ודילמא הני דאסהידו דאין רשומו ניכר הוה לא הוה בריא נהוריהו ואי מתרמי ליה בי דינא אחרינא או סהדי דבריא נהוריהון טפי מהני מנכר להון רשומיה ומגבו ביה זימנא אחרינא.
והני תרי אנפי תרוייהו לעניין דינא הילכאתא נינהו. ובין לאנפא קמא ובין לאנפא בתרא לא עבדינן קיום כי האי גוונא אלא בבי דינא דגמירי דינא ובקיאי בשטרות ודרישות וחקירות. דיקא נמי דקתני ובא לפני בית דין והן עושין לו קיום, ולא קתני עושה בית דין והן עושין לו קיום, כדקתני התם [גיטין כ"ט ע"ב] גבי שליח הגט עושה בית דין ומשלחו, וגבי ביטול הגט נמי קתני [שם ל"ב ע"א] היה עושה בית דין במקום אחר ומבטלו, ואלו הכא קתני בא לפני בית דין והן עושין לו קיום, דאלמא בית דין הראוי לדון בעינן. ובריתא נמי דיקא דקתני אם כתבו בו והזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת מכוונת, ש"מ בבית דין שבקיאין בחקירת העדים עסיקינן. והני מילי בי דינא, אבל עדים שחתמו עליו אע"פ שנמחק בפניהם לית להו רשותא למכתב ליה שטרא אחרינא, דעדים שעשו שליחותן אינן חוזרין ועושין שליחותן, כדבעינן למימר בגמרא לקמן גבי מי שפרע מקצת חובו.
<h2>דף קסח:</h2>
הרי אמרו מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני בית דין והן עושין לו קיום ת"ר אי זהו קיומו אנו פלוני ופלוני הוציא פלוני בן פלוני שטר מחוק לפנינו ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו אם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת עדותן מקויימת גובה ואינו צריך להביא ראיה ואם לאו צריך להביא ראיה נקרע פסול נתקרע כשר נמחק או נטשטש אם רשומו ניכר כשר ואם לאו פסול. אם תמצא לומר האי מי שנמחק שטר חובו דקתני במתני' ושטר מחוק דקתני בברייתא בשרישומו ניכר קאי, משכחת לה בשהעמיד עליו עדים וראו שהיה רישומו ניכר ונתברר להם כל הכתוב בו ולא הספיק לעשות לו קיום עד שנמחק לגמרי, דמיתי הנהו סהדי דאוקי עליה לבי דינא ומסהדי קמי בי דינא דחזיוה לשטרא גביה כשהיה רישומו ניכר ועבדי ליה קיום, לא מיתוקמא אלא בדלא איעלם שטרא מעינא דסהדי מכי חזו דרישומו ניכר ועד שנמחק לגמרי, דאי לאו הכי חיישינן דילמא פרעיה ביני ביני ולוה הוא דמחקיה לגמרי כדברירנא במתני'. והא דקתני ופלוני ופלוני עדיו, לאו אעדים דמיקיים השתא מפומיהו קאמר, אלא אעדים החתומין על השטר קאמר, דצריך למכתב סהדי דשטרא בשטר קיומיה, דאיכא למיחש דילמא קרובין או פסולין נינהו, ואי לא כתיב שמיהו בשטר קיומיה לא מצי לוה לברורי דקרובין או פסולין הוו. מיהו הא דקתני אם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים, אסהדי דמיקיים מפומייהו קאמר, דאי כתיב ביה בשטר הקיום הוזקקנו לעדותן של עדים שהעידו על מה שהיה כתוב בו ונמצאת עדותן מכוונת גובה ואינו צריך להביא ראיה, כלומר הרי הוא כאלו היה השטר הראשון מקוים בידו כראוי כבתחילה עד שלא נמחק, ואם לאו צריך להביא ראיה שעדות העדים שנתקיים השטר מפיהן נכונה היתה, ואם לא הביא ראיה הרי זה כאלו אין בידו שטר כל עיקר.
והא דקתני סופא נקרע פסול כו', כולה מלתא לפרושי אנפא דמי שנמחק שטר חובו קאתיא. דאי נקרע שטר החוב קרע בית דין שלא בפני עדים, פסול ואין עושין לו קיום, דאימור מיפרע פרעיה ולוה הוא דקרעיה. ואם נתקרע כשר. ואם רצה עושין לו קיום עד שלא יקרע קרע הפוסלו. נמחק או נטשטש, אם רישומו ניכר כשר, ואם רצה לעשות לו קיום עד שלא ימחק לגמרי עושה. ואם אין רישומו ניכר, פסול ואין עושין לו קיום. ומיירי כגון שלא נמחק בפני עדים, אי נמי שנמחק בפני עדים ולא ידעי מאי הוה כתיב ביה. היכי דמי נמחק והיכי דאמי נטשטש, נמחק שניטל הדיו מן הנייר מחמת זיעת היד המ[מ]שמשת בו ודרכה למחוק את הדיו, אלא שפעמים שרישומו ניכר בכל האותיות מחמת שמקומו שונה משאר הנייר. ונטשטש שפשה הדיו בנייר ואין צורת האותיות נכרת, אלא שפעמים שרישומן של אותיות נכר מכלל מקום הפשיון שסביבותיהן. והיינו דאמרי' נמחק או נטשטש אם רשומו ניכר, דאיכא למימר מאי ניהו דהוה כתיב ביה כשר, ואם לאו פסול.
ואם תמצא לומר האי מי שנמחק שטר חובו ושטר מחוק דקתני בברייתא בשאין רישומו ניכר קאי, וכגן שנמחק בפני עדים והן מעידין שלא היה בו מחק עד שנמחק בפניהן, אלא שאין יודעין מה שהיה כתוב בו, לפיכך מעמיד עליו עדים שמכירין את השטר ויודעין מה שהיה כתוב [בו]. ומפני מה מעמיד עליו עדים, להכיר עצמו של שטר עד שלא ישתנה לגמרי ולא יכירוהו, שאע"פ שיודעין שהיה בידו של זה שטר מקויים כראוי ויודעין מה שהיה כתוב בו, אי לא מסהדי דהאי הוא דאימחק קמי הנך סהדי אחריני לא עבדינן ליה קיום, דאימור ההוא אפרועי אפרע ומקליה לוה ואזל והאי מחוק אחרינא הוא. ולפום הדין פירושא הא דקתני נקרע פסול נתקרע כשר ושאר ברייתא, לאו דינא דמאן דבאעי למעבד קיום לשטריה קמ"ל, דכל היכא דקתני כשר לא באעי קיום, אלא מילתא באנפי נפשה קמ"ל, דרישא אשמעינן בשנמחק ואין רישומו ניכר אלא שיש עדים שאפשר לקיימו מפיהם, והוא הדין היכא דנקרע באונס בפני עדים, וסופא אשמעינן היכא דנקרע או נמחק שלא בפני עדים וליכא למסמך אלא אגופיה דשטרא, דאי נקרע פסול, נתקרע כשר ואין צריך קיום, נמחק או נטשטש אם רישומו ניכר כשר ולא בעי קיום ואם לאו פסול ולא מהני ביה קיום.
ושמעינן מיהא מתניתא דאע"ג דקימא לן אין חוששין לב"ד טועין, הני מילי במידי דליכא למיתלא טיעותא בבית דין מחמת דשכיחא וזהירי בה דלא ליתי בה איניש לידי פסידא, אבל במידי דאיכא למיתלי טיעותא בבית דין מחמת דלא שכיחא ולא ידעי לאזדהורי בה דלא ליתי בה אינשי לידי פסידא חיישינן לבית דין טועין. דהא הכא דהאי קיום מעשה בית דין הוא, וכי לא כתיב ביה הוזקקנו לעדותם של עדים ונמצאת מכוונת צריך להביא ראיה. ומאי טעותא דאיכא למתלא בהו, דלא הוזקקו לעדותן של עדים שנתקיים על פיהם לדרשן בדרישות ובחקירות הצריכין בדבר כראוי, דהא מילתא דלא שכיחא היא. והוא הדין במילתא דתליא בסברא, דאיכא בי דינא דטעי בה דחוששין כדברירנא בכתובות בסוף פרק הנושא את האשה [ק"ד ע"ב] במעשה דרבה בר שילא.
היכי דמי נקרע והיכי דמי נתקרע אמר רב יאודה נקרע קרע בית דין נתקרע קרע שאינו של בית דין היכי דמי קרע ב"ד א"ר יאודה אמר רב כגון שנתקרע מקום העדים ומקום הזמן ומקום התורף. שהוא שם המלוה ושם הלוה ושם המעות, ואע"ג דלא נקרע שתי וערב. אביי אמר כגון שנקרע שתי וערב. אע"ג שלא נקרע במקומות הללו. ומסתברא דטעמא דשתי וערב משום דנקרע השטר לארבע רוחותיו. ואיכא למימר דטעמא דמילתא דכיון דבעלמא כיוצא בה פסול עשאוהו סימן פסול. והא דרב יאודה ודאביי תרויהי הלכתא נינהי דאידי ואידי קרע ב"ד הוא.
הנהו ערבאי דהוו קאנסי ארעתא דאינשי אתו מראואתייהו לקמיה דאביי אמרי ליה ליחזי מר שטרין ולכתוב לן שטרא דאי מתניס חד נקיטינן חד בידן אמר להו מאי אעביד לכו דאמר רב ספרא אין כותבין שני שטרות של מכר על שדה אחת דילמא טריף והדר טריף. כדבעינן למימר קמן. הוו קא טרדי ליה אמר ליה לספריה זיל כתוב להו הוא על המחק ועדיו על הנייר דפסול אמר ליה רב אדא בר מניומי לאביי וליחוש דילמא הוי רישומו ניכר ותניא נמחק או נטשטש אם רישומו ניכר כשר. הכא נמי כי כתבי ליה מעיקרא אשטרא אבאד ומחקיה והדר ליה כתבי ליה אמחקא, ליחוש דילמא הוי רשומו דכתבא קמא ניכר, ומתברר דשטרא מעליא הוה כתיב ביה וכשר, דאי בתר מאי דהוה כתיב ביה מעיקרא קאזלת כשר, ואי בתר השתא כשר. אמר ליה מי קאמינא שטרא מעליא אלף בית (בעל) בעלמא קאמינא. כלומר מי קאמינא דלכתוב להו מעיקרא שטרא מעליא והדר למחקיה ולכתביה לשטרא עלויה זימנא אחריתי, אל"ף בי"ת בעלמא קאמינא, דלכתוב עלה מעיקרא אל"ף בי"ת בעלמא והדר למחקיה ולכתוב עליה שטרא, דאי לא הוי רישומיה דאל"ף בי"ת ניכר פסול, דאימור אל"ף בי"ת בעלמא הוה כתיב ביה אי נמי מידי אחרינא ועדים לאו אהאי שטרא חתימי ואתא הוא ומחקיה לכתבא וכתיב מאי דבעי, וכל שכן (איכא) [היכא] דרישומו ניכר דאל"ף בי"ת בעלמא הוה כתיב ביה מעיקרא דפסול.
ושמעינן מינה דאפי' היכא דמוכחא מילתא דלאו לקינוניא קא מיכוין, כגון דאנסי לה לארעא ולשטרא מיניה, ואתא לבי דינא ואחוי שטריה למכתב ליה שטרא אחרינא דמשמע מיניה דאפיק פלניא בבי דינא שטר זביני דנוסחיה כך וכך ודאיקיים ההוא שטרא באנפי בי דינא, דאי מתניס חד נקיט אחרינא בידיה, לא כתבינן ליה. ודוקא בשטר שיש בו חיוב אחריות, לא שנא שטר הלואה ולא שנא מכר, היכא דלא מפריש ביה בהאי נוסחא דלא למגבא ביה כתביה, אבל שטר מתנה וכיוצא בו אי נמי בשטר מכר חוץ מן האחריות שבו כותבין כדבענן לברורי לקמן. והאי דלא כתיב להו אביי כה"ג משום דמרואתא דשטרי לא הוה ניחא להו למכתב להו אלא נוסחא דכולה שטרא, דאי מתניס חד נקטי אחרינא בהדייהו ולא לפקע אחריותיהו מיניה דמוכר.
ומנא תימרא דמרואתא דהני שטרי למכתב להו בי דינא נוסחא דשטר זביניהו הוה בעו, דש"מ דכה"ג נמי אין כותבין, ודילמא למכתב להו שטר זביני זימנא אחריתי ולמחתם סהדי קמאי עליה הוה בעו. לא ס"ד, דאי למכתב ליה שטר זביני כדמעיקרא ולאחתומי עליה סהדי דשטרא קמא גופיהו, (לימא) [למה] להו למימר ליה לאביי לחזי מר שטרין ולכתוב לן שטרא אחרינא, אטו אביי הוה חתים מעיקרא אכולהו הנך שטרי דזביני. ועוד א"נ הוה חתים מעיקרא אשטרי קמאי, כי חזי להו לשטרי מאי הוי, אטו משום דחזי לה לחתמות ידיה הדר ומסהיד, הא ודאי אי מדכר לה לסהדותא מסהיד ואי לא לא מסהיד. וכ"ש דפשטיה דעובדא לא משמע דהוו בעו מיניה למכתב להו אלא נוסחא דשטרא דמשמע דקמו בי דינא אשטרי זביני דהנהי ארעאתא, ואפילו הכי קאמרינן דאין כותבין דילמא טריף והדר טריף. ואף על גב דלא כתבי ביה בהאי נוסחא דקרעוה לשטרא קמא ולא מצי טריף ביה, אפילו הכי אין כותבין, דכל כה"ג חיישינן לבית דין טועין דילמא טעו ומגבו ביה. ושמעינן נמי דהא דתניא הוא על המחק ועדיו על הנייר פסול דוקא היכא דאיכא למימר דמעיקרא מידי אחרינא הוה כתיב עלוי האי שטרא וכי חתימי סהדי לאו אמאי דכתיבי בהאי שטרא חתימי, אבל היכא דרישומו של כתב הראשון ניכר דמקמי דאמחיק לא הוה כתיב ביה השתא בתר דאמחיק כשר.
ת"ר מי שבא ואמר אבד שטר חובי אע"פ שאמרו עדים אנו כתבנו וחתמנו ונתננו לו אין כותבין לו שטר אחר בד"א בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו רשב"ג אומר אף בשטרי מקח וממכר אין כותבין וכן היה רשב"ג אומר הנותן מתנה לחברו והחזיר לו את השטר חזרה מתנתו וחכ"א מתנתו קיימת. מאי טעמייהו דרבנן, קסברי שטרי מלוה דלפרעון קיימי הוא דאין כותבין, דכיון דלא מיחד שעבודיהו טריף והדר טריף, אבל שטרי מקח וממכר דלאוקומה לארעא בידא דלוקח קאתו כותבין, דכולהו אקרקע מיוחד כתיבי, וכלהו חדא ארעא הוא דמוקמי בידיה. ודוקא חוץ מן האחריות שבו, שעבודא דלא מיחד הוא וחיישינן דילמא טריף והדר טריף. ורשב"ג סבר אף בשטרי מקח וממכר אין כותבין כדמפרש טעמיה ואזיל, דהנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר חזרה מתנתו, וה"ה במכר, הילכך כי אתי ואמר אבד שטר מתנתי או מקחי אין כותבין לו שטר אחר, דחיישינן דילמא איפייס ליה ואהדר ליה שטריה למוכר או לנותן, והשתא קא הדר ביה וקא בעי למכתב ליה שטרא אחרינא ואית ליה פסידא למוכר או לנותן. ורבנן סברי אע"ג דאהדר ליה שטריה נמי מתנתו קיימת, וכי כתיב עליה שטרא אחרינא נמי ליכא פסידא, דבין הכי ובין הכי בחזקת לוקח ומקבל מתנה הוא דקימא. וקי"ל כרבנן בתרויהו. וכי תימא בשלמא סיפא אצטריך לאשמועינן פלוגתא דרשב"ג ורבנן למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, אלא רישא דמיירי גבי שטר חוב מאי קמ"ל, מי איכא מאן דס"ד בכה"ג דלא ליחוש לפירעון. הא קמ"ל דאפי' בקובע זמן לחבירו וקא מסהדי סהדי דקמן אוזפיה לזמן פלוני ואכתי לא מטא זימניה, דסד"א חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, חיישינן לפירעון. ואפי' לריש לקיש, דעד כאן לא קאמר ריש לקיש אלא היכא דליכא ריעותא גבי מלוה כגון דאוזפיה על פה, א"נ דנקיט שטריה בידיה, ונפקא מינה למגבא בלא שבועה ואפי' מיתמי, אבל היכא דאוזפיה בשטר וליתיה לשטרא גבי מלוה דאיכא ריעותא גביה, אפי' בגו זימניה נמי חיישינן לפירעון. ולא תימא הני מילי היכא דלא שכיח שטרא קמן כלל, דאיכא למימר מיפרע פרעיה וקרעיה לשטרא, אלא אפי' נפל ואשכחיה איניש מעלמא ולא אשתכח ביה ריעותא בגופיה דשטרא, כיון דנפל אתרע ליה, דאי לאו דפריע אזדהורי הוה מזדהר ביה ולא יחזיר לא לזה ולא לזה. תדע דגרסינן בפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ז ע"א] א"ר אסי א"ר יוחנן המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירנו לבעלים דלפריעה בת יומא לא חיישינן, טעמא דבת יומא, הא למחר וליומא אחרא חיישינן, ואמאי הא מסתמא כל בגו תלתין יומין בגו זימניה הוא כדאיתא בהדיא בריש מכות [ג' ע"ב], וכ"ש לרב כהנא דמוקים לה לדר' יוחנן בשחייב מודה, אבל בשאין חייב מודה אפי' כתוב בו זמנו בו ביום נמי לא יחזיר דחיישינן לפירעון. וכן הלכתא.
<h2>דף קסט.</h2>
אמר מר אבל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו מאי טעמא אמר רב ספרא לפי שאין כותבין שני שטרות של אחריות על שדה אחת דילמא אזיל בעל חוב טריף לה לארעא מלוקח ואזיל האי לוקח וטריף לקוחות בתראי והדר האי לוקח ואמר ליה לבע"ח שוף לי פורתא דאיקום בה והדר תא טירפא מינאי בבי דינא אחרינא וטריף לה מיניה, והדר האי לוקח וטריף לקוחות זימנא אחריתי בהאי שטרא תנינא דנקיט בידיה. ומקשינן וכיון דקרעניה לשטרא דמלוה במאי (בו) טריף. וכי תימא דלא קרעניה, מי מצי טריף לה מעיקרא לארעא מלוקח, והא אמר ר"נ כל טירפא דלא כתיב בה קרעניה לשטרא דמלוה לאו טרפא היא וכל אדרכתא דלא כתיב בה קרעניה לטרפא לא אדרכתא היא וכל שומא דלא כתיב ביה קרעניה לאדרכתא לאו שומא היא. ופרקי' לא צריכא דקאתי מכח אבהתיה. דהאי בעל חוב דקאמרי' לאו מלוה הוא אלא נגזל הוא דקא אתי מכח אבהתיה, וה"ה היכא דאתי מכח זביני דנפשיה, דאידי ואידי כי טריף לה לארעיה ליכא למקרעיה לשטריה. ולא דאמי לשטר חוב, דאלו התם כיון דזוזי הוא דמסיק ביה ולא מיחד שעבודיה, חיישינן דילמא טריף חד קרקע והדר טריף ביה קרקע אחרינא, דהא כל כמא דנקיט ליה שטרא בידיה מצי אמר אכתי לא טרפי ולא מידי, אבל הכא דאתי מכח אבהתיה אי נמי מכח זביני דנפשיה, דקרקע ידוע בלחוד הוא דאית ליה מחמת האי שטרא, ליכא למקרעיה, דאי נמי טריף ליה מאה זימנא לא סליק בידיה טפי מהאי קרקע דמסיים בשטריה. ועוד דכי טריף ליה נמי אכתי צריך ליה לשטרא, דאי אתי איניש אחרינא ומערער עלויה (ו)מפיק שטרא ומדחי ליה. ואי קשיא לך הא דקי"ל אין חוששין לב"ד טועין, הני מילי במידי דלא טעו ביה בי דינא מחמת דידעי דאתי איניש בגויה לידי פסידא מחמת דלית ליה תקנתא, אבל במידי דלא ידעי דאתי ביה איניש לידי פסידא ואיכא למיחש דילמא טעו ביה בי דינא חיישינן. והכא במאי טעו, דסברי דעד דמפיק שט"ח וטירפא ואדרכתא ושומא לא מגבינן ליה לא בטרפא ולא באדרכתא ולא בשומא.
א"ל רב אחא מדפתי לרבינא (לימ') [למה] לי למימר שוף לי דאיקום בה והדר תא טירפא מינאי הא כיון דנקיט תרי שטריה בידיה טריף והדר טריף. אמר ליה אם כן נפישי עליה בעלי דינין. כלומר אי טריף מהאי לוקח והדר טריף מלוקח אחרינא מקמי דלהדרה לארעא נהליה, כי היכי דלטרפה ב"ח מיניה זימנא אחריתי, נפישי עליה בעלי דינין, דאתו הני תרי לקוחות ומשתעו דינא בהדיה הדדי ואוושא מילתא ומנכר דכי טריף להו לתרויהו מחמת חדא לקיחה הוא דטריף להו ותו לא מצי טריף מידי משני, דאמר ליה הא טרפת לך אחריותך מלוקח קמא. אלא השתא דמהדר לה ב"ח לארעא ניהליה וקאים בה פורתא והדר טריף לה מיניה לא מינכרא מילתא דכי הדר וטריף האי לוקח זימנא אחריתי מהאי לוקח אחר מחמת ההיא לקיחה גופא דטרף ביה מאידך לוקח אחרינא הוא דטריף, אלא סברי דמחמת לקיחה אחריתי היא ואשתכח דטריף תרי זימני. ודיקינן וליכתוב ליה ללוקח שטרא מעליא באחריות ולכתוב ליה למוכר כל שטרי דיפקון על ארעא דא פסילן לבד מן דיפוק בזימנא דא אמרוה רבנן קמיה דרב אשי זאת אומרת אין כותבין שובר, שמא יאבד שוברו של זה ויאכל הלה וחדי, הכא נמי דילמא מיתביד תברא דמוכר ומפיק לוקח תרי שטרי דאחריות וטריף והדר וטריף. אמר להו בעלמא, בשטרי הלואה, אימא לכו כותבין שובר והכא היינו טעמא דלא כתבינן דילמא אזיל ב"ח וטריף לה מיניה ואזל איהו וטריף לקוחות [ושובר] גבי לקוחות ליכא. ומקשינן סוף סוף לקוחות לאו לגבי [מרי] ארעא הדרי, ומפיק ליה לשובר. ופרקינן אדהכי והכי שמיט ואכיל להו לפירי. אי נמי חיישינן ללוקח שלא באחריות. דטריף מיניה האי לוקח ראשון שלא כדין, ואיהו לא מצי למהדר למוכר כי היכי דלצטריך מוכר לאפוקיה לשובר. ומקשינן אי הכי שטרי הלואה נמי, אמאי כותבין שובר, ליחוש דילמא אזיל מלוה וטריף לקוחות, ושובר גבי לקוחות ליכא. ופרקי' התם גבי שטרי הלואה, כיון דזוזי הוא דמסיק ביה בעל חוב במוכר אמרי לקוחות בדעתיהו פיוסי פייסיה בעל הבית לבעל חוב בזוזי מקמי הכין וכתב ליה תברא, הילכך לא יהבי ליה ולא מידי עד דתבעיה ליה למוכר, ולכי תבעי ליה למוכר מפיק ליה לשובר דהוה ליה עלויה וקרעינן ליה לשטריה דמלוה על כרחיה, אבל הכא גבי דינא דלוקח ראשון, דארעא הוא דמסיק ביה במוכר, מידע ידעי לקוחות בתראי דמאן דמסיק ארעא לא מיפייס בזוזי. הילכך לא מסקי אדעתיהו דמקמי דטריף לה בעל חוב לארעא מלוקח פייסיה מוכר ללוקח בזוזי לאסתלוקי מההיא ארעא דזבן מיניה וכתב ליה תברא אאחריות דאית ליה גביה, דכל כמא דלא טרפי לה לארעא מיניה בארעא הוא דניחא ליה טפי ולא מיפייס מינה בזוזי. הילכך צייתי ופרעי ליה מדעתיהו מקמי דלתבעיה למוכר ושמיט ואכיל להו לפירי.
וכי תימא נהי דמקמי דטרפי לה לארעא מיניה לא מיפייס מינה בזוזי, אלא לבתר דטרפי לה מיניה על כרחיה מיפייס ממוכר בזוזי, דהאי לית ליה גבי מוכר מכח אחריותא דזביני דההוא ארעא דאטרפה מיניה אלא לשלומי ליה זוזי, וא"כ הוה להו ללקוחות בתראי לאסוקי אדעתיהו דדילמא בתר דטרפה בעל חוב לארעא דלוקח ראשון מיניה פייסיה המוכר ללוקח ראשון בזוזי וכתב ליה תברא. שתי תשובות בדבר, חדא דכיון דזימנין דמשכחת לה דהוי מוכר במדינת הים בעידנא דטריף לה בעל חוב לארעא מלוקח ראשון, מידע ידעי לקוחות בתראי דלא פייסיה מוכר בהכי בזוזי בתר הכי, וצייתי ופרעי ליה ללוקח ראשון מקמי דלתבעיה למוכר, וכיון דאיכא למיחש להכי מעיקרא נמי כי אתי ואמר אבד שטר זבינאי, אע"ג דכתיב ליה בתרא למוכר אשטרא קמאה דזביני לא כתבינן ליה שטרא אחרינא אלא על מנת דלא תהוי ליה אחריות מחמת האי שטרא בתראה כלל, דילמא טריף והדר טריף, ושובר גבי לקוחות בתראי ליכא. ועוד דאפי' היכא דאיתיה למוכר הכא, לא מסקי לקוחות בתראי אדעתיה דילמא פייסיה ללוקח ראשון בזוזי, דזימנין דלא מסיק ביה ב"ח טפי משיעור ארעא ושבחא, כיון דלא מיחייב מוכר למיתב ליה לבעל חוב טפי ממאי דמיחייב ליה ללוקח באחריותה דארעיה לא מיפייס מיניה לוקח בזוזי, אלא בעי מיניה דליזיל ולסלקיה לב"ח מינה בהנהו זוזי דבעי למיתב ליה ללוקח, וסמכא דעתא דלקוחות בתראי דלא פייסיה מוכר ללוקח ראשון בזוזי וצייתי ופרעי ליה מקמי דלתבעוה למוכר כדפרישנא.
ואי קשיא לך, במאי עסיקינן, אי דאיכא לקוחות בתראי דקא טריף האי לוקח ראשון ראשון מיניהו, היכי מצי בעל חוב למטרף מלוקח ראשון ולמשבק לקוחות בתראי, לימא ליה לוקח ראשון לב"ח הנחתי לך מקום לגבות ממנו. ואי דליכא לקוחות בתראי דזבני ממוכר בתר זביניה דהאי, אי הכי האי לוקח מהיכא טריף. יכילנא לתרוצי לך כגון דליכא השתא וחיישינן דילמא הדר מוכר וקני נכסי ומזבין להו לכמה לקוחות וטריף והדר טריף. אי נמי אע"ג דאיכא השתא לקוחות דזבני ממוכר לבתר זביניה דלוקח ראשון, וכגון דקננהו מוכר להני נכסי בתר זימניה דשטר חוב מקמי זביניה דלוקח ראשון, ולא כתב ליה לבעל חוב דאקני, בין דכתב ללוקח דאקני בין דלא כתב ליה. אי נמי דקננהו לבתר זביני דלוקח וכתב ליה ללוקח ראשון ולא משתעבדי ליה לב"ח. מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך, אלא אפי' תימא דאיכא לקוחות בתראי דאשתעבדו ליה לבעל חוב, ואי הוה ניחא ליה ללוקח ראשון למדחייה לבעל חוב ולמימר ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו הכי נמי, אלא שאני הכא דלוקח ראשון הוא דניחא ליה לאגבויי לארעא לבעל חוב כי היכי דלעביד בהדיה קנוניא אלקוחות בתראי כי היכי דטריף והדר טריף, כדקאמרינן בהדיא בשמעתין דאמר ליה לב"ח שוף לי פורתא דאיקום בה והדר תא טירפא מנאי כו', ואי הוה דחי ליה מעיקרא והוה אזיל בעל חוב וטריף לקוחות בתראי וקרעי ליה לשטריה תו לא מצי בעל חוב למטרף זימנא אחריתי. ולוקח ראשון נמי לית ליה אורחא למטרף ולא מידי, דהא לא טריף מיניה ב"ח ולא מידי, וכיון דמצי לוקח למעבד קנוניא בהדי ב"ח ואע"ג דמדינא מצי דחי ליה חיישינן, דאנן כי חיישינן לאו לצדיקי חיישינן אלא לרשיעי הוא דחיישינן.
ואי קשיא לך ואכתי נהי נמי דמידע ידעי דמאן דמסיק ארעא בזוזי לא מיפייס, על כרחיך כיון דמדינא לית ליה ללוקח ראשון למטרף לקוחות בתראי עד דתבע ליה למוכר, דקי"ל לא יתבע ערב תחילה, אמאי ליחוש, הא ודאי לקוחות בתראי הוא דמפסדי אנפשיהו דמשתעי דינא בהדי לוקח ראשון עד דתבע ליה לוקח ראשון למוכר, ודילמא כי הוה תבע ליה למוכר הוה פרע ליה ולא מצטריף למטרף לקוחות. לא תקשי לך, דזימנין דמשכחת לה דמצי טריף לקוחות מקמי דלתבעיה למוכר, כגון דאזל ליה מוכר למדינת הים, דלא איפשר לשדורי ליה, דאית ליה לב"ח וללוקח ראשון לאפרועי שלא בפניו כדקאמרי' בהדיא בפרק הכותב [כתובות פ"ח ע"א] שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב לו במדינת הים, וגבי מלוה אמרי לקוחות פיוסיה פייסיה בעל הבית בזוזי. הילכך טרחי ואזלי בתריה ושקלי ליה לשובר מיניה. וגבי לוקח ראשון היכא דאזל מוכר למדינת הים מידע ידעי לקוחות בתראי דמאן דמסיק ארעא לא מיפייס בזוזי, הילכך לא טרחי למיזל גבי מוכר, ואדהכי והכי שמיט לוקח ראשון ואכיל להו לפירי.
ושמעינן מדר"נ דכל טירפא דלא כתיב ביה קרעניה לשטרא דמלוה לאו טירפא הוא, וכל אדרכתא דלא כתיב בה קרעניה לטירפא לאו אדרכתא היא, וכל שומא דלא כתיב בה קרעניה לאדרכתא לאו שומא היא. ודוקא באדרכתא דכתיבא אמלוה על פה לא צריכא למכתב בה קרענוהי לשטריה דמלוה דהא לית ליה לשטרא, אלא אי אית ליה פסק דינא דאיחייב ליה כך וכך ממון בדין כתבין דקרענוה לפסק דיניה, ואי לא כתביה ליה לפסקיה דדיניה באדרכתיה דהא ליכא למיחש דילמא טריף והדר טריף דהא לא נקיט שטרא, ואי הדר תבע ליה על פה מצי למטען פרעתי ומשתבע ומיפטר. ושמעינן נמי מינה דסידרא דדינא הכי הוי, דמעיקרא כתבינן טירפא, והדר כתבינן אדרכתא, והדר כתבינן שומא. מיהו הני מילי היכא דלית ליה ללוה בני חרי, דקרעינן ליה לשטר החוב וכתבינן ליה שטר טרפא למטרף ההיא ארעא דזבינא ליה ללוקח מיניה דלוה בתר זמניה דשטר חוב, ובתר דטריף לה קרעינן ליה לטרפיה וכתבינן ליה אדרכתא עלויה דליחות ולידרוך בגוה וליכול פירי דידה. ולקמן מפרישנא לך דיניה בהני פירי דאכיל ומשדרינן ליה ללוקח, דאי בעא פרע ליה זוזי לב"ח ומהדרינן ליה ארעיה, ואי אמר לית לי זוזי א"נ לא בעינא מכרזינן עלה כדחזי. ואי ליכא לוקח דזאבין לה א"נ איכא לוקח ואתא בעל חוב ואוסיף בה, מחלטינן לה נהליה לב"ח בהנהו דמים וקרעינן לה לאדרכתיה וכתבינן ליה שטר שומא, והוא ניהו שטר (א"כ) אחלטתא דאיתמר בפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ ט"ז ע"ב] מתני' בשטרי אחלטאתא ואדרכתא ובהא קא מיירי ר"נ. אבל היכא דאית ליה ללוה נכסים בני חורין לא שייך ביה טרפא כלל, אלא אי ציית דינא וקאמר זילו זבינו ופרעוה לב"ח כתבינן ליה אדרכתא ומכרזינן כדחזאי, ואי זבין לה איניש מעלמא פרע ליה לב"ח וכתבינן ליה שטר אכרזאתא ללוקח, ואי אחלטיה לב"ח כתבינן ליה שטר שומא. ולא שנא בשטר אכרזאתא ולא שנא בשטר שומא כתבינן בהו דקרענוהי לשטר אדרכתא. והוא הדין היכא דלא ציית דינא ופסקה למילתיה ואמר לא אתינא אי נמי לא פרענא הכין דינא, דלאלתר כתבינן אדרכתא לנכסיה ומסקינן ליה לדיניה כדאמרן, כדאמרינן בפ' הגוזל בתרא [ב"ק קי"ב ע"ב]. ואי משתמיט אשתמוטי משמתינן ליה עד דציית דינא, וכתבינן עליה פתיחה, וכדגמר זמן שמתיה כתבינן אדרכתא אנכסיה ומסקינן ליה לדיניה כדאמרן.
ואיכא מרבוואתא דגרסינן לה להא דר"נ הכי. כל אדרכתא דלא כתיב בה קרענוה לשטרא דמלוה לאו אדרכתא, וכל טירפא דלא כתיבה בה קרענוה לאדרכתא לאו טירפא היא, וכל שומא דלא כתיב בה קרעניה לטירפא לאו שומא הוא. ולפום הדין גירסא אשתכח דמעיקרא כתבינן אדרכתא והדר כתבינן [טירפא והדר כתבינן] שומא. ומפרשי לה להאי אדרכתא לפום הדין גירסא דלאו אשדה ידועה כתבי ליה אלא דקם בהדיה בדינא ואיחייב ליה בכך וכך זוזי בשטר חוב דזימניה ביום פלוני בשנה פלנית, ולא אשכחו ליה נכסיה בני חרי ללוה, וקרעוה לשטר חוב וכתבו ליה למלוה הדין שטר אדרכתא למחשבה בתר כולהו נכסי משעבדי דשעביד הדין לוה לבתר זימניה דהדין שטר חוב, ויהבי ליה רשותא למגבא מיניהו כשיעור חובו, ולכי משכח ליה נכסי משעבדי כתבי ליה טרפא על חדא מיניהו כשיעור חובו וקרעי לה לאדרכתא, והדר מכרזי עלה כדחזי. ואי לא משתכח מאן דזאבין לה בטפי בשומתה כתבי עלה שומא לב"ח לבתר דקרעין ליה לשטר טירפא, ומשבעין ליה לב"ח שבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדים. והדין גירסא לא מסתבר, דא"כ למה להו למכתב ליה האי שטר אדרכתא כלל, דהא לא מהני ליה האי שטרא אלא למכחש ולמבדק (למבדק) בתר נכסי דשעביד הלוה, וא"כ בלא האי שטרא נמי אי בעי למבדק ולמכחש בתרויהו מאן מעכיב עלויה, ואם כן לא ליכתוב ליה הדין שטר אדרכתא כלל ולכי משכח משעבדי לישום ליה מיניהו כנגד חובו ולכתוב ליה טירפא עלויה. ולפום הדין גירסא הוו להו מילי דרבנן כמילי דכדי ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן. ועוד למ"ד התם בפרק המפקיד [ב"מ ל"ה ע"ב] דמכי מטיא אדרכתא לידיה הוא דאכיל פירי דההיא ארעא, לפום הדין גירסא מאי מהניא ליה אדרכתא כה"ג לאקנויי ליה פירי מחמת האי אדרכתא. וכי תימא התם באדרכתא מבני חרי, אם כן אשתכח דכולהי אדרכתא לא שוי מיניהו להדדי ולא שוי דיניהו להדדי, וא"כ באיזה דרך הן דומין זה לזה דמיקריאן כולהי אדרכתא. אלא לאו ש"מ דגירסא קמא דייק טפי.
ברם צריך את למידע דהאי שומא דמשמע מדר"נ דלא הויא אלא לבסוף, לאו למימרא דלא שימינן לה לארעא אלא לבסוף, דאי כן כי מכריזינן וכתבינן אדרכתא אמאי מכריזינן ואמאי כתבינן אדרכתא, אטו מאן דאית ליה ארעא דשויא אלפא זוזי ומסקי ביה חד זוזאי, מי סלקא דעתא דכי כתבינן אדרכתא אכולה כתבינן ומכרזינן אכולא אטו חד זוזא. אלא ודאי ליכא למכתב לא טירפא ולא אדרכתא ולא מתחלינן לאכרוזי עד דשיימינן מנכסי דלוה אי מבני חרי ואי ממשעבדי בשעור חובו של מלוה, וההוא שיעורא דשיימוה כנגד חובו עליה דידיה הוא דכתבינן אדרכתא או טירפא ועליה דידיה בלחוד הוא דמכריזינן. ובהדיא גרסינן בערכין [כ"א ע"ב] תניא שום היתומים שלשים יום ושום ההקדש ששים יום ומכריזין בבקר ובערב בשעת יציאת פועלים ובשעת כניסת פועלים אומדין שדה פלונית בסימניה ובמצרניה כך היא יפה וכך היא שומא כל הרוצה ליקח יבא ויקח על מנת ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו. דשמעת מינה דמעיקרא שימינן, וכי מרכיזינן אההוא שיעורא דשימינן הוא דמכריזינן, דאי משתכח מאן דזאבין לה בדמי יתירי הוי רוחא ללוה, ואי לא משתכח מאן דזאבין לה בשומתה מחלטינן לה למלוה בשומתה וכתבינן ליה שטר אחלטאתא, והוא ניהו שטר שומא דאיירי ביה רב נחמן בשמעתין. והאי דקריוה שומא משום דכי מחלטינן לה נהליה בשומא דמעיקרא הוא דמחלטינן לה. ואע"ג דלא אשתכח מאן דזאבין לה בשומתה לא מיתרעא שומתה בהכין, דכיון דשימוה תלתא שמאין בקיאי בשומא בהני דמים משוא שויא כדשימוה, והאי דלא אשתכח מאן דזאבין לה בהאי שומא משום דסברי אינשי דלא ניחא ליה לבעל חוב לקבולה להאי ארעא בהאי שומא, ואי מקביל לה על כרחיה מקביל לה דאמרי אינשי ממארי רשותך פארי אפרע [לעיל צ"ב ע"ב], ואפשר דמזבין ליה בתר הכי בבציר מהכין, ואלו שמאי דשיימי לה מעיקרא לאו בתרעא דראמי על אפיה שיימי לה כמאן דדחיק אזוזי אלא בבינונית הוא דשיימי לה, ואמטול הכי אע"ג דאכריזו עליה ולא אשתכח מאן דזאבין לה לא מיתרעא שומא דידהו בהכין.
נמצאת אומר סדר הדין כך הוא. דמעיקרא אתי בעל חוב לבי דינא וקאביל קמיהו על בעל דיניה, ומזמינינן ליה ללוה בהדיה לדינא. אי אתי ומודי ליה, אמרינן ליה זיל פרעיה זוזיה. אי אמר לית לי זוזי ואית ליה מטלטלי יהיב ליה מטלטלי. מיהו כל היכא דאית ליה זוזי לא מצי דחי ליה במטלטלין, כל שכן בקרקע, כדמיברר משמעתא דהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן [ב"ק מ"ו ע"א] ומשמע(ו)תא דתולה מעותיו בגוי דמיפרשא בפרק הכותב [כתובות פ"ו ע"א]. וכל היכא דליכא זוזי ואיכא מטלטלי לא מצי דחי ליה בקרקע. ואי לא פרעיה משדרינן שליחא דבי דינא לביתיה לאיתויי מניה משכון כדי זוזי דבעל חוב. מיהו לית ליה רשותא לשליחא דבי דינא, ואין צריך לומר לבעל חוב, למיעל ולמשכוניה, אלא בערב וגזלן ואבדה ופקדון ושכר שכיר וכיוצא בהן מדברים שלא זקפן עליו במלוה, אבל דברים שזקפן עליו במלוה אסיר ליה למיעל ולמשכוני. ואע"ג דקביל עליה נתבע מעיקרא וקנו מיניה לא משתעבד להכי, דלאו ממונא הוא דלהני ביה קנין, אלא איסורא הוא ורחמנא קפיד עליה. קאי שליחא דבי דינא אבראי בהדי בעל חוב ומפיק ליה הלוה למשכונה נהליה. ואי לא מפיק ליה לוה מביתו מידי ויכיל לנתוחיה אבראי מנתח ליה נתוחי. ולא שנא היכא דממשכין ליה בביתיה ולא שנא היכא דמנתח ליה נתוחי, לא ימשכננו יתר מחובו, אלא שימינן ליה מהנהו משכונות כשיעור חובו ומהדר ליה שארא ללוה. וההוא דהוי כנגד חובו, אי מידי דהוי בכלל השבה הוא מהדר ליה ושקיל ליה מהדר ליה ושקיל ליה עד דמטי זמן מכירתו כדבעינן למימר קמן. ואי מידי דלאו בכלל השבה הוא מזבין ליה לבתר תלתין יומין. ואי גרעי דמיה לבתר דשימינן ליה למלוה, אי מידי דלאו בכלל השבה הוא גרעו למלוה, דהא קנייה מעיקרא משעת שומתו לגוביאנא בזוזיה, מידי דהוה אמקרקעי דשימינן מינה כנגד חובו והדר מכרזינן, ואי אמרת דאי גרעי דמיה גרע ללוה מאי אהני ליה למשמיה מעיקרא כלל. ואי מידי דהוי בכלל השבה הוא, חזינן, אי כתב ליה לוה למלוה תשלומתא דאית לך עלאי כל קבל דיכי אי גרעי דמי המשכון גרעי למלוה, ואי לא כתב ליה הכי גרעי ללוה ומיחייב לאשלומי ליה כדברירנא בירש המקבל שדה מחבירו.
ולא ימשכננו דברים שאינן בכלל משכון, כגון דברים שעושין בהן אוכל נפש ודברים שמסדרין לו ללוה. ויש דברים שהן בכלל משכון ואינן בכלל השבה, ויש דברים שהן בכלל משכון והשבה, ויש דברים שאין בכלל משכון כלל. וכבר ברירנא להו להני אנפי בפרק המקבל בירור יפה. והתם ברירנא ליה לדינא דכל חד מיניהו, ואפי' הכי מפרישנא דיניהו הכא בדרך קצרה, לפום מאי דצריכנא בהאי כללא לאסוקי. סברא דדינא, דאלו דברים שהן בכלל משכון והשבה ממשכינין להו שלא בעידן עיבידתיהו ומהדר להו בעידן עיבידתיהו, כדבריר' לה התם, ולעולם מיחייב לאהדוריה עד דמאית הלוה או עד דקאני מנא אחרינא דכותיה. ודברים שהן בכלל משכון ואינן בכלל השבה, והוא הדין לדברים שהן בכלל השבה היכא דמטי זימנייהו למגבא מיניהו מזבנינן להו בבית דין בלא אכרזתא ופרעינן ליה לבעל חוב. ואי משתכח מאן דזאבין להו בטפי משומתן שקיל לה לההוא טופיאנא, ואי לא משתכח מאן דזאבין להו בשומתן מחלטינן להו לבעל חוב. ואי לא משתכחי ליה זוזי ולא מטלטלי, ומלוה טעין (ואית) [דאית] ליה ללוה זוזי או מטלטלי ולוה טעין דלית ליה אלא מקרקעי, אי טענת מלוה טענת בריא היא דינא הוא דלשתבע עלה שבועת הסת, ואי לא מחרים סתם על מאן דאית ליה זוזי או מטלטלי וכפר בהו לבעל חובו, דכיון דאי משתכחי ליה זוזי או מטלטלי לא מצי דחי ליה בקרקע הוה ליה כמאן דטעין ליה דינר מעות יש לי בידך ואידך קא טעין אין לך בידי אלא קרקע בדינר, דמיחייב לאשתבועי עלוי ההוא מידי דכפר ליה. מידי דהוה אשומר שכר שטען טענת גנבה ואבדה, דאע"ג דקא משלים דמים עד גמ[י]רא לא מיפטר עד דמשתבע שאינה ברשותו, דרמו עלה רבנן שבועה כעין דאורייתא, דשויוה כמאן דטעין טענת פטור בפקדון. והכא כיון דאלו כפר לגמרי לא הוה מחייב אלא הסת כל שכן השתא דליכא אלא בין זוזי לקרקע דלא ליחייב אלא הסת. ואי לא משתבע משמיתנן ליה תלתין יומין עד דמטי זמן ניגודיה ומנגדינן ליה, מידי דהוה אמאן דמיחייב שבועה דרבנן ולא ניחא ליה לאשתבועי.
ובדין הוא דכי איכא כשיעור חובו בין שומת קרקע לזוזי שיעור שתי כסף דלדיניה כמאן דאיחייב שבועה דאורייתא במודה במקצת ולא ניחא ליה לאשתבועי, דנחתינן לנכסיה בההוא שיעורא דאיחייב עליה שבועה, אלא שאני הכא, במה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו. דהאי טעין ליה זוזי והאיך לא מודה אלא בקרקע או במטלטלי. הילכך הוה ליה כמאן דאיחייב שבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסיה אלא משמתינן ליה עד דמטי זמן נגודיה ומנגדינן ליה. ובתר הכי נחתינן לנכסיה כשומת זוזי דמסיק ביה ותו לא. ואפי' היכא דניחא ליה לנתבע מעיקרא דליתיב בקרקע טופיאנא כשיעור מאי דאיכא בין שומת קרקע למעות, לא שקלינן מיניה אלא משמיתנן ליה. וכי תימא לא יהא אלא דאיחייב שבועה דאורייתא ולא ניחא ליה לאשתבועי דלא עבדינן ביה מידי אלא דנחתינן לנכסי דמשכחינן ליה, שאני התם, דכי איחייב שבועה דאורייתא לאו משום דשני ממינא למינא אחרינא קא(מינא) מיחייב, אלא משום כפירת עיקר ממון קא מיחייב, ואלו אודי ליה במאי דטעין ליה אע"ג דלא הוה מגבי ליה מההוא מינא דטעין ליה לא הוה מיחייב שבועה דאורייתא, ואמטול הכי כי נחתינן לנכסיה וגבינן מיניה אפי' קרקע שוה ההוא ממונא דקא כפר ביה או דקא טעין עליה טענת פטור איפטר ליה מההוא שבועה. אבל היכא דכי איחייב שבועה בין שני מיני ממון הוא דאיחייב שבועה כל כמא דלא משתבע ההיא שבועה לא מיפטר משמתא דרבנן. ומסתברא דהני מילי במאן דאיכא עליה ראיה דמיחייב במין ידוע וקא טעין דליכא גביה מההוא מינה ולא מידי, ותובע קא טעין בריא לי דאיכא גביה מההוא מינא, דלא נחתינן לנכסיה עד דמשביענן ליה דליכא גביה מההוא מינא, או עד דמשמתינן ליה ומנגדינן ליה. אבל היכא דליכא עליה ראיה ולא קא נחתינן לנכסיה אלא מחמת דאיחייב שבועה דאורייתא ולא קא משתבע, אע"ג דתובע טעין בריא לי דאיכא גביה זוזי לא משמתינן ליה. דהא איהו לא כפר דליכא גביה זוזי אלא בעיקר ממונא קא כפר, ולא מיחייב שבועה אמידי דלא כפר ביה.
ואי לא משתכחי ליה ללוה זוזי ולא מטלטלי ואית ליה מקרקעי גאבי מיניהו. אלא דלא דאמי מאן דגאבי ממקרקעי למאן דגאבי ממטלטלי, דאלו מאן דגאבי ממטלטלי דלאו זוזי ולאו מטבע דנפיק בההוא דוכתא, לא נטרינן ליה לנתבע ולא קבעינן ליה זימנא לזבונינהו דהא לאו בני הכרזה נינהו, אלא היכא דטעין הבו לי זימנא דאטרח ואיתי זוזי ואשקול מטלטלאי נטרינן ליה תלתין יומין. מיהו כי יהבינן ליה זימנא לזבוני, אבל למשכוניה לא יהבינן זימנא, אלא לאלתר משדרינן למשכוניה או לנתוחיה דילמא שמיט ומברח להו וליכא לאשתלומי מיניה, ולבתר משכוניה הוא דנטרינן ליה תלתין יומין היכא דתבע זימנא כי האי גוונא. ואלו במקרקעי כיון דלא מזדבני אלא באכרזתא נטרינן ליה טפי כדבעינן למימר קמן. והני מילי היכא דאודי, אבל אי כפר ביה בבעל דיניה, אמרינן ליה לתובע אית לך עדים או ראיה. אי לית ליה עדים ולא ראיה והויא טענה דאלו מודה בה הנתבע הוה מיחייב, משבעינן ליה לנתבע כי דיניה ומפטר. ואי לא ניחא ליה לאשתבועי, אי שבועה דאורייתא היא נחתינן ליה לנכסיה, כי דינא דמאן דאיחייב ממונא בבי דינא ולא ניחא ליה לשלומי. ומסתברא דלכי משתבע סתרינן ליה לדידיה. ואי שבועה דרבנן היא, משמתינן ליה תלתין יומין. אי אשתבע בגו תלתין יומין פטרינן ליה, ואי לא מנגדינן ליה ופטרינן ליה.
ואי מייתי תובע עדים או ראיה, ולא שנא קודם שבועה ולא שנא לאחר שבועה, כגון היכא דלא פסקה מעיקרא למילתיה ואמר אין לי עדים ואין לי ראיה, אלא לא מצאתי קאמר, והוא הדין היכא דאמר אין לי ואשכח ראיה דלא הוה ידע בה מעיקרא ומוכח[א] (א)מילתא דלא הוה ידע בה, לכי משכח מקבלינן לה מיניה ואמרינן ליה לנתבע זיל פרעיה, והוה ליה דינא כדברירנא לעיל היכא דאודי ליה הנתבע מעיקרא. מיהו אי מיחייב תובע שבועה משבעינן ליה ברישא, ואי לא לא משבעינן ליה, אלא אמרינן ליה זיל פרעיה. ואי אמר קבעו לי זימנא דאפרעיה קבעינן ליה תלתין יומין כדאמרינן לעיל. והוא הדין היכא דנקיט תובע שטרא וכפר ביה נתבע ואמר קבעו לי זימנא דמיתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא. והוא הדין היכא דאיחייב מחמת עדות על פה וקא טעין מרענא להו לסהדי, קבעינן ליה זמן בית דין שלשים יום, ואי לא אתי נטרינן ליה שני וחמישי ושני לבד מזימנא דקבעינן ליה, ואי לא אתי כתבינן פתיחא עילויה ומשמתינן ליה תשעין יומין כדאיתא בפרק הגוזל בתרא [ב"ק קי"ב ע"ב]. ולבתר תשעין יומין אי אית ליה מקרקעי בני חרי משדרינן שלשה שמאין בקיאין בשומא ושימי מיניהו שיעור חוביה דבעל [חוב], וקרעינן ליה לשטר חוב וכתבינן ביה דקרעינהו לשטר חוב ודשימוה לההיא ארעא מעיקרא כדחזי, ומסקינן ליה לדינא כדינא דכל מאן דכתבי ליה אדרכתא אנכסי דנתבע. והני מילי דאמר אתינא אתינא וליתיה במאתא, אבל שדר ואמר לא אתינא, לאלתר כתבינן אדרכתא אנכסיה כדאיתיה בהדיא בפרק הגוזל [ב"ק קי"ב ע"ב], ואפי' חדא שעתא לא נטרינן ליה. ואי איתיה במאתא וקבעו ליה זימנא למפרעיה, אי נמי לאיתויי סהדי לאורועי לשטרא, ולא אייתי סהדי ולא פרעיה, לא נטרינן ליה טפי משני וחמישי ושני בתר תלתין יומין. דלא נטרינן כולי האי אלא למאן דליתיה במאתא, דכי אזל ליה ממאתא לא מורד הוא אלא ברשות בית דין הוא דאזל לאייתויי סהדי, הילכך אע"ג דלא אתא בזימניה כיון דליתיה במאתא ואיכא למימר דלאו אשתמוטי מדינא אלא אזוזי הוא דקא טרח, כל היכא דאפשר למדייניה לכף זכות דיינינן עד דמתברר דמורד הוא, ואמטול הכי נטרינן ליה תו תשעין יומין, ומסתייה דקאי הנהו תשעין יומין בשמתא. אבל היכא דאיתיה במאתא ואי הוה איתה דטרח לזבוני אי נמי דאשתכח לוקח דזאבין לה מיניה לא סגיא דלא הוה ידעינן, כיון דלא מוכחא מילתא (דלאו) [ד]משום דטרח לזבוני הוא דמיעכב ולית ליה נמי טענה אחריתי לדחויי, ודאי מורד הוא, ומכי שלמי להו שני וחמישי ושני לבתר תלתין יומין קמאי לאלתר כתבינן אדרכתא אנכסיה.
ואי מרד מעיקרא ולא אתא לבי דינא כלל, בהא ודאי ליכא לפלוגי בין מלוה על פה למלוה בשטר, דלא שנא הכי ולא שנא הכי, אי הויא עדות דלא מהימן הלוה למטען פרעתי אלא בראיה כתבינן מעיקרא פתיחה עילויה לבתר דקבעינן ליה זימנא שני וחמישי ושני ולא אתא, וה"ה למאן דאיתיה במאתא ואפי' בזימנא קמא. ולכי מלו תלתין יומין דשמתיה ונטרינן ליה תו שני וחמישי ושני, מודעינן ליה וכתבינן אדרכתא אנכסיה. דהא אפי' היכא דליתיה במאתא כלל ולא הוי מורד תקינו רבנן להפרע שלא בפני הלוה, שלא יהא כל אחד ואחד נוטל ממונו של חבירו והולך ויושב למדינת הים ואתה נועל דלת בפני לוין, וכל שכן הכא דקא מסרב לאחזוקי בממונא דמלוה להדיא. ואי הויא עדות דמהימן הנתבע עילויה למטען פרעתי בלא ראיה לא כתבינן אדרכתא אנכסיה כלל, עד דאתי וקאי בהדיה בדינא ומיחייב ליה ממונא. אלא כתבינן עליה פתיחה דשימתניה על דלא אתא לבי דינא עד דאתי לדינא, ולא קרעינן ליה לפתיחיה עד דאתי לדינא. וה"ה במאן דאתא לבי דינא ולא ציית דינא וכתבינן עליה פתיחא על דלא ציית דינא, מכי אמר צייתנא קרעינן ליה לפתיחיה. ואי הדר ומריד כתבינן עליה פתיחא אחריתי ולא קרעינן לה עד דציית דינא. והני מילי לענין מקרעיה לפתיחה, אבל לענין מכתב אדרכתא דינא כדכתבינן לעיל. וכבר אתברר בפרק הגוזל בתרא [ב"ק קי"ב ע"ב] דלא כתבינן אדרכתא אנכסיה דלוה שלא בפניו אלא אמקרקעי, אבל אמטלטלי כלל כלל לא. ודוקא היכא דאין חייב מודה, דילמא שמיט האי ואכיל להו ומייתי האיך סהדי וליכא לאשתלומי מיניה, אבל היכא דחייב מודה, מיהו לא קא בעי למפרע, מפקינן מיניה בשוטי. וכל היכא דכתבינן אדרכתא אנכסיה שלא בפניו מודעינן ליה ולא מסרינן ליה למלוה עד דידעינן דאודעיהו ללוה. והני מילי דמקרב אבל דמרחק לא צריך לאודעיה. וכי מקרב כמה משהינן לה, אי מלוה גברא אלמא הוא דאי נפלא אדרכתא לידיה לא יכלינן לאפוקה מיניה, משהינן לה עד תריסר ירחי שתא או עד דמודעינן ליה בתוך י"ב חדש. ואי לאו גברא אלמא הוא לא משהינן לה כולי האי, אלא כי היכי דכתבינן אדרכתא בתרי בשבתא ואזיל שליחא בתלתא בשבת ואתי לארבעה בשבת וקימי בבי דינא בחמשה, אבל לא משהינן לה לאדרכתא, אלא אי אתי בחמשה וקאי בדינא בהדיה וטעין מילתא דחזי מדינא לאשהויי לאדרכתא שפיר ואי לא מסרינן לה לאדרכתא למלוה.
וכבר ברירנא דלא כתבינן אדרכתא עד דשימינן לה לההיא ארעא בתלתא דבקיאי בשומא, וההוא שיעורא דשימינן מינה כנגד חובו של מלוה עליה בלחוד הוא דכתבינן אדרכתא, ועלויה בלחוד הוא דמכרזינן. והכי נמי אתעביד עובדא בכתובות במעשה דרב חייא אריכא [ק"ד ע"ב], דכיון דלא אשגח ביה ברבא בר רב שילא כתב לה לחמתיה אדרכתא לנכסיה ולא נטר ליה ולא מידי. ושמע מינה דכל היכא דפסקה בעל דין למילתיה דלא למיצת דינא א"נ שתיק משתק ואזל ולא משגח ביה בדיאנא ולא אמר מילתא דחזי לאשהויי לאדרכתיה, לא קבעינן ליה זימנא כלל, אלא לאלתר כתבינן אדרכתא אנכסיה. ולא איירי התם ולא בפרק הגוזל בטירפא כלל, משום דלא צריך טירפא אלא היכא דלית ליה ללוה בני חרי וקאתי מלוה למטרף ממשעבדי, אבל היכא דאית ליה ללוה בני חרי שימינן מיניהו כשיעור חובו של מלוה וכתבינן ליה אדרכתא עילויה והדר מכרזינן עלויה כדחזי, ואי איכא לוקח דזאבין ליה כתבינן ליה שטר הכרזה ומחלטינן ליה ללוקח, והיא הנקראת במשנתנו [כתובות צ"ט ע"ב] אגרת בקרת. וכתבינן בה דקרענוהי לשטר אדרכתא כדקימא לן גבי שומא. ואי ליכא לוקח דזאבין לה מחלטינן לה למלוה בשומתה וקרעינן ליה לשטר אדרכתא וכתבינן ליה שטר שומא דשיימוה נהליה בכך וכך, דאי בעי לוה למפרקה מיניה בהנהו דמים מצי פריק לה, דקי"ל שומא הדרא לעולם וכתבינן ביה נמי דקרענוהי לשטר אדרכתא כדבענן לפרושי נוסחא לקמן. ואי לית ליה ללוה בני חרי ואיכא משעבדי, אי נמי אית ליה בני חרי ושויוה להאי ארעא אפותיקי לבעל חוב, דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו והדר זבנה או יהבה במתנה, משבעינן ליה לב"ח, דאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה, ושימינן ליה מינה כשיעור חובו, וקרעינן ליה לשטר חובו וכתבינן ליה שטר טירפא אלקוחות אההוא שיעורא דשימינן וכתבינן ביה דקרענוהי לשטר חובו כדאמרן. מיהו היכא דטריף (אפוקי) [אפותיקי] כה"ג, איכא אנפי דטריף יתר משיעור חובו, כגון דשבחא ארעא ברשות לוקח. וכבר ברירנא ליה להאי דינא דבעל חוב ולוקח לענין שבחא בפ' שנים אוחזין בטלית בירור יפה. ובתר דטריף בעל חוב ההוא שיעורא דאית ליה למטרף מלקוחות, כתבינן ליה שטר אדרכתא עלויה לבתר דקרעינן ליה לטירפא, וכתבינן ביה דקרענוהי לשטר טירפא.
ואפילו היכא דמשתכח מעיקרא לוקח דבאעי למזבנה להאי ארעא מבי דינא בשומתה, וב"ח לא ניחא ליה למשקלה בהני דמים, כתבינן ליה אדרכתא לב"ח מעיקרא ומכרזינן עלה כדחזאי, דילמא משתכח לוקח אחרינא דמוסיף בדמי דילה. והיינו טעמא דכתבינן ליה אדרכתא לב"ח עילויה מעיקרא, דילמא הדר ביה האי לוקח מינה ולא משתכח לוקח אחרינא דבעי למזבנה בהני דמים ומצטרכי' למכתב שומא עילויה לב"ח. ולא כתבינן שומא אלא בתר אדרכתא כדאמרינן דלא מכרזינן אלא לבתר דקרעינן ליה לשטר החוב וכתבינן שטר אדרכתא, וכי קא מכרזינן מכח שטר אדרכתא הוא דמכרזינן, הילכך דינא הוא דכתבינן אדרכתא ומכרזינן. ואי זאבין ליה האי לוקח או אחרינא בשומתה או בטפי מהכין קרעינן ליה לאדרכתא וכתבינן ליה ללוקח שטר אכרזתא כדאמרן לבתר דפרע ליה זוזי דידה לב"ח וכתבי' ביה דקרענוהי לטרפא דמלוה כמאי דעבדינן בשטר אדרכתא ומחלטינן לה לארעא ללוקח. ואי לא משתכח לוקח דבאעי למזבנה לשומתיה, אי נמי אשתכח ואוסיף בה בעל חוב זוזי, מחלטינן לה לבעל חוב וכתבינן ליה שטר שומא כדחזי, וכתבינן ביה דאכרזו עלוה כדחזי ודקרענוהי לשטר אדרכתא ודשימינן לה לב"ח כדבענן לפרושי נוסחא לקמן. וה"ה בסדרא דדיניה דלוקח דטריפנא לה לארעא מיניה היכא דנחית לדינא בהדי מוכר כדינא דמלוה בהדי לוה דאמי.
מיהו צריכינן לברורי לך דמכי כתבינן ליה למלוה שטר טירפא אלוקח כתבינן ליה נמי שטרא ללוקח דטריפנא לה מיניה בכך וכך, ומההיא שעתא מיחייב מוכר לשלומי ליה. והיינו דאמרינן בפ' מי שהיה נשאוי [כתובות צ"ג ע"א] ובפרק ארבעה אבות [ב"ק ט' ע"א] ובפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ד ע"ב] אמר ליה מוכר ללוקח אחוי לי טירפך ואשלם לך, אלמא מכי כתבינן טירפא עלויה דלוקח מיחייב מוכר לשלומי ליה ללוקח. וצריכינן נמי לברורי לך דהיכא דכתבינן ליה אדרכתא למלוה אנכסי דלוה, א"נ ללוקח אנכסי דמוכר למיכל פירי דההיא ארעא ומכרזינן עלה כדחזאי, לית ליה למלוה או ללוקח דכתבינן להו אדרכתא אההיא ארעא למיכל פירי דההיא ארעא טפי מחובו כמאן דאכיל ארעא דנפשיה, אלא לבתר דשלמאן אכרזאתא, כדרבא דאמר בפרק המפקיד [ב"מ ל"ה ע"ב] מאימת אכיל פירי מכי שלמאן אכרזאתא. מיהו הני מילי היכא דלא אשתכח לוקח דזאבין לה בטפי ממאי דשמוה מעיקרא לב"ח, דאגלאי מילתא למפרע דההיא אדרכתא מעליאתא הואי ולא מחסרא אלא אכרזאתא דאיכא למיחש דילמא משתכח לוקח דזאבין לה בטפי מהכין, וכיון דשלמי אכרזאתא ולא אשתכח מאן דזאבין לה בטפי מהכין זכה בה בע"ח למפרע זכיה גמורה. אבל היכא דאשתכח לוקח דזאבין לה בטפי מן הכין ואחלטוה נהליה, אגלאי מילתא למפרע דההיא אדרכתא דבע"ח ולא כלום הוא, דהא אחלטוה ללוקח, ולית ליה לבעל חוב זכותא בפירי אלא לאפרועי זוזי, ואי אכל פירי ביני ביני מחשבינן ליה מזוזיה.
והדין הוא נוסח שטר פתיחא. אנאחנא דיאני דחתימנא לתתאי במותב תלתא הוינא, ואפיק פלוני שטר חוב דהוה ליה על פלוני בכך וכך זוזי ביום פלוני, ופתחנא ביה בדיניה וקיימיה הדין פלוני לשטריה כדחזי. ואמר לנא הדין פלוני לוה קבעו לי זימנא דמיתינא סהדי ומרעא ליה לשטרא, וקבעינן ליה זימנא תלתין יומין ולא אתא בזימניה, ונטרינן ליה תו שני וחמישי ושני ולא אתא. ובתר הכין כתיבנא הדין פתיחה עלויה ושמיתני תלתין יומין, ואי לא אתי להוי בשמתא תלתין יומין אחריני, ואי לא אתי להוי באחריותא תלתין יומין אחריני. ומאי דהוה קדמנא אנחנא דיאני כתיבנא וחתימנא ביום פלוני לזכות ולראיה. וחתימין דיאני. וכל מעשה בית דין לא באעי שטה אחרונה, דכי בעינן שטה אחרונה היכא דאיכא למימר רוחא שבוק סהדי למאן דקשיש מיניה, אבל מעשה בית דין דלא חתימי עליה אלא דיאני דהוו במותב תלתא כחדא כדמגמיר ההוא דיאנא או ההוא מעשה קמיהו ליכא למיחש דילמא רוחא שבוק לאחריני.
שטר אדרכתא אבני חרי. במותב תלתא הוינא ואפיק פלוני שטר חוב על פלוני בכך וכך זוזי וזימניה ביום פלוני ושאר עניני דשטרא, וקיימיה קדמנא כדחזי, וקבעינן ליה זימנא כדחזי, ולא פרעיה. וחזינא מדינא למכתב ליה להאי ב"ח אדרכתא אנכסיה דפלניא דנא הלוה, ובחישנא בתר נכסי בני חרי דפלניא דנא הלוה ואשכחנא לה ארעתא, ושדרנא התם תלתא גברי מהימני ובקיאי בשומא ובשופרא דארעאתא למישם ליה לפלניא דנא המלוה מבינונית נכסיה דהאי לוה כשיעור חובו דהדין מלוה, ואזלי הנך שמאי וחזו דארעא פלניאתא דהדין לוה היא ניהי בינונית נכסיו ואילין מצראנהא וכדו קרענוהי לשטרא דמלוה קרע בית דין. וכתיבנא הדין שטר אדרכתא אנכסיה דהדין פלוני אארעא פלניאתא לבתר דשמנוה כדחזי בכך וכך זוזי, דליחות ולידרוך בה וליכול פירי דידה ואיניש לא ימחה בידיה. ומאי דהוה קדמנא אנחנא דייני כתיבנא וחתימנא ביום פלוני ויהיבנא ליה להאי פלוני לזכות ולראיה. וחתימי דיאני. ואי לא אשתכח ליה אלא חדא ארעא כתבי הכין. ובחישנא בתר נכסי בני חרי דפלניא דנא הלוה ולא אשכחנא ליה אלא ארעא פלניאתא ואילין מצראנהא כו'. ואי לית ליה בני חרי ואשתכח ליה נכסי משעבדי כתבי ליה טירפא עליהו כדבענן למימר קמן.
שטר אכרזתא. היכא דאיכא נכסים בני חורין וקא מזבני לה בי דינא לארעא דלוה למפרעיה לב"ח כדאמרן כתבי הכין, אנחנא דיאני דחתימנא לתתאי במותב תלתא הוינא, ואפיק פלוני שטר אדרכתא אארעא פלניתא דהדין פלוני בכך וכך זוזי דאסיק ביה ביום פלוני, ודין נוסח שטר אדרכתא דאפיק עלויה, וקימיה להאי שטר אדרכתא קמן בבי דינא כדחזי ואכריזנא על ההיא ארעא תלתין יומין כדחזי, ומגו האי אכרזתא אתא פלוני ויהב כך וכך בדמי האי ארעא, ולא אשכחנא מאן דיהיב בדמי האי ארעא טפי מהדין פלוני, וכדו זביננא ליה אנחנא בי דינא להאי ארעא להדין פלוני (מקיומא) [מן יומא] דנן ולעלם, ואשלים הלין זוזי דמי זבונא לידנא ויהבניכון לב"ח. ומהשתא לא יהא רשותא לאיניש למתבעיה להאי פלוני ולא לאפוקי מיניה מידי מחמת האי ארעא, ואחריות האי ארעא על פלוני בן פלוני דנא הלוה כחומר כל שטרי דזביני דנהיגי בישראל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. ומאי דהוה קדמנא כתיבנא וחתימנא אנחנא ב"ד של שלשה ביום פלוני ויהיבנא בידיה דהאי פלוני לזכות ולראיה.
ואי אכרזתא אמשעבדי היא כתבי הכין. ואפיק פלוני על פלוני שטר אדרכתא על ארעא פלניתא דזבינא ליה להאי פלוני ביום פלוני מפלוני מחמת כך וכך זוזי דהוה מסיק ביה האי פלוני מלוה בהדין פלוני מוכר ביום פלוני ודין נוסח שטר אדרכתא דאפיק עלויה וקימיה האי פלוני להאי שטר אדרכתא קדמנא כדחזי ואכריז על ההיא ארעא כדחזי כוליה.
שטר שומא. במותב תלתא הוינא אנחנא דיאני דחתימנא לתתאי, ואפיק פלוני בר פלוני שטר אדרכתא על ארעא פלניתא דפלוני מחמת שטר חוב דהו"ל על הדין פלוני הלוה בכך וכך דינרין ביום פלוני, ודין נוסח שטר אדרכתא דאפיק עלויה, וקימיה לשטר אדרכתא דנא קדמנא כראוי ואכריזנא על ההיא ארעא כראוי ולא אפיקו דמי דילה אלא כך וכך זוזי כשיעור מאי דשיימנא לה מעיקרא, וכדו אנחנא בי דינא דחתימנא לתתאי שמנא לה להאי ארעא להאי בע"ח בכך וכך זוזי שיעור חובו והרי היא דיליה מן יומא דנן ולעלם ומהשתא ליכול פירי דילה בלא נכיתא ולעביד מינה כל רעות נפשיה, לזבונה ולאורותא ולמשתל ולמעקר ולמבני ולמסתר, ואיניש לא ימחה בידיה מן יומא דנן ולעלם, לא הדין פלוני דהוה דיליה מקמי הכין ולא ירתוהי ולא מאן דאתי מחמתיה, דהכי פסיקנא דינא אנחנא דייאני דחתימנא לתתאי. ואי אתי איניש מעלמא וטריף לה מהדין פלוני דשיימנא לה נהליה בדינא, אחריותיה על הדין פלוני דהוה דיליה מקדמת דנא. ובתר דשלמן אכרזאתא קרענוהי לשטר אדרכתא וכתיבנא ליה האי שטרא ביום פלוני ומאי דהוה קדמנא כו'.
ואי אחלטוה נהליה בטפי ממאי דשיימנא מעיקרא, כגון דאתו לוקחין ואוסיפו בה דמים ואוסיף בה בע"ח טפי ואחלטוה נהליה, כתבי הכין. ואכריזנא על ההיא ארעא כראוי ואסיקו דמי דילה כך וכך זוזי טפי מחובו, וכדו אנחנא בי דינא דחתימיננא לתתאי אמרנא ליה להאי לוה אי ניחא לך דלשבוק לך בעל חוב גריוא דארעא שיעור הדין טופיאנא לחיי ואי לא שקול מיניה זוזי דמי הדין טופיאנא, וצבי האי פלוני לוה ושקל מיניה כך וכך זוזי בדמי הדין טופיאנא משום דלא הוה חזיא ליה ההוא גריוא ללוה באנפי נפשיה, ושמנא ליה למלוה האי ארעא כולה בחובו ובהני זוזי דאוסיף ליה ללוה, והרי היא דיליה מן יומא דנן ולעלם וכו'.
ואי ניחא ליה ללוה למשבק ליה גריוא דארעא שיעור ההוא טופיאנא כתבי הכין. ואכריזנא על ההיא ארעא כראוי ואסיקו דמי דילה כו"כ זוזי טפי מחובו, ואמר ליה האי לוה או הדין לוקח למלוה אי הוו לי זוזי הוה מסליקנא לך מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא דארעא שיעור הדין טופיאנא, וכדו אנחנא דיאני דחתימנא לתתאי חיבניה לפלוני דנא המלוה למשבק ליה גריוא דארעא שיעור ההוא טופיאנא ושבק ליה גריוא דארעא כך וכך אמין באורך כך וכך ברוחב בסוף ארעא דא מרוח פלונית מצד שדה פלונית ופלונית ואחלטנא ליה שאר הדא ארעא להאי בעל חוב בכך וכך זוזי שיעור חובו והרי היא דיליה מן יומא דנן ולעלם כו'.
ואי לא אשתכח לוקח דבאעי למזבנה בדמי שומתא ואחלטנא לב"ח בשומתה כתבין הכי. ואכריזנא על ההיא ארעא כראוי ולא אסיקו דמי דידה כשיעור מאי דשמנוה מעיקרא, וכדו אנחנא בי דינא כו', כדכתבינן היכא דאשתכח מאן דזבין לה בשומתה ושמוה נהליה לב"ח. ומסתברא דכל היכא דשוו ב"ח ולוקח דעלמא בדמים, הרשות ביד הלוה, דהא אי אית ליה זוזי מצי מסליק ליה לב"ח, והשתא נמי הרשות בידו למכרה לכל מי שירצה על מנת לפרוע חובו של זה. ואי ליתיה ללוה הכא, ב"ח קדים, דכיון דאי שקיל לה ב"ח הדרא למרה, דקי"ל שומא הדרא לעולם, ואי זבין לה איניש מעלמא לא הדרא ליה, דאדעתא דארעא נחת ולאו אדעתא דזוזי, בעל חוב עדיף משום פסידא דלוה.
שטר טירפא. היכא דכתיב ביה בשטרי דבעל חוב דאקני, במותב תלתא הוינא בי דינא ותבעיה פלוני לפלוני בדינא קמן ואפיק האי פלוני שטר חוב דהוה ליה על הדין פלוני בכו"כ זוזי דיזיף מיניה ביום פלוני ודין נוסח שט"ח דאפיק עלויה וקימיה פלוני המלוה דנא להדין שט"ח קדמנא כדחזי ולא אשכחנא בני חרי למגבא מיניה דהאי פלוני הלוה ואשבעניה דלא הוו ליה נכסי בני חרי והדר אשבעניה למלוה דלא פריע, וחזינא מדינא דלטרוף האי מלוה ממשעבדי. ולא אשכחנא ליה ארעא דמשעבדא בתר זימניה דשט"ח דנא אלא ארעא פלניתא דזבינא ליה לפלוני מיניה דהאי לוה בזמן פלוני ואלין מצראנהא, ואשדרנא תלתא גברי מהימני(ה) בקיאי בשומא ושמוה להאי ארעא בכך וכך זוזי ואי שויא טפי כתבי ושמו מינה גריוא כו"כ אמות מרוח פלונית בכך וכך זוזי ואלין מצראנהא. וקרעניה לשטריה דמלוה קרע בית דין והדר כתיבנא ליה הדין טירפא ביום פלוני דליזיף ולטרוף האי ארעא או האי גריוא דארעא דזבן פלוני דנא מהאי פלוני לוה בתר זימניה דשט"ח. ואי אית ליה זוזי להאי לוקח ליפרע ליה ואי לא ליטרוף חדא ארעא וליתי קדמנא וחזי לנא מן דינא פסקנא וכתיבנא וחתימנא ויהיבנא בידיה דפלוני דנא לזכות ולראיה.
ואי לא כתוב ביה בשטריה דבעל חוב דאקני, כיון דלא מצי טריף מלקוחות אלא מארעא דהוה קניא ליה ללוה בעידן שעבודיה דב"ח, צריך למכתב ביה בשטר טירפא הכין. וחזינא מדינא דלטרוף האי מלוה ממשעבדי דהוו קנו ליה ללוה בעידן שעבודיה דהאי בע"ח, ולא אשכחנא ליה ארעא דמשעבדא בתר זימניה דשט"ח דנא דהוה קניא ליה לפלוני דנא הלוה בעידן שעבודיה דהאי ב"ח אלא ארעא פלניתא וכו'.
ואי אשכחן ליה ממשעבדי תרתי ארעתא או טפי מן הכין, (דהויא) [דחזיא] כל חדא מניהי לחודה למטרף מינה, כתבי הכין. ואשכחנא ליה ארעאתא דהוה משעבדן לבתר זמן שעבודיה דהדין בעל חוב וברירנא מיניהי ארעא פלניתא דזבינא ליה לפלוני מיניה (בהאי) [דהאי] לוה בזמן פלוני ואלין מצראנהא, וחזינא מדינא דהיא ניהי דחזיא ליה להדין בעל חוב למטרף בחובו מחמת כך וכך, ושדרנא תלתא גברי כו'.
שטר אדרכתא אמשעבדי. ואפיק פלוני שטר טירפא על ארעא פלניתא דפלוני דזבינא ליה מפלוני מחמת זוזי דהוו ליה להאי פלוני על הדין מוכר, ודין נוסח שטר טירפא דאפיק עילויה, וקימיה פלוני דנא להאי שטר טירפא קמן בבי דינא כדחזי, ואימלכנא ביה בהאי לוקח אי ניחא ליה לסלוקיה להאי מלוה בזוזי ולא סלקיה, ואשתמודעינוהא דהאי ארעא דהאי פלוני הלוה הות, ובתר הכי קרענוהי לשטר טירפא דהאי פלוני וכתיבנא ליה האי אדרכתא דליחות ולדרוך בהאי ארעא וליכול פירי דידיה כו', כדכתבינן לעיל.
שטר שומא במשעבדי. ואפיק פלוני שטר אדרכתא דהוה זבינא ליה לפלוני מפלוני מחמת כך וכך זוזי דהוה מסיק ביה האי פלוני מרי אדרכתא דא בפלוני דנא המוכר, והדין נוסח שטר אדרכתא דאפיק עלויה, וקימיה לשטר אדרכתא דנא קדמנא כראוי ואכריזנא כו', כדכתבינן לעיל. והיכא דאשתכח לוקח דזאבין לה בשומתה או בטפי מהכין, ובעל חוב לא ניחא ליה בגויה, מזבינן ליה ללוקח וכתבינן ליה שטר אכרזתא אהנהו משעבדי כדכתבינן לעיל. והיכא דכתבינן ליה ללוקח שטר אדרכתא אנכסי דמוכר כתבינן ברישא, ואפיק פלוני קדמנא שטר טירפא על פלוני מחמת דהוה זבינא ליה מיניה ארעא פלניתא בכך וכך זוזי, ואתא בעל חוביה דהאי מוכר וטרפה מיניה בכך וכך זוזי, והדין נוסח טירפא דאפיק עלויה, וקיימיה להאי טירפא קדמנא כראוי, ואפיק נמי שטר זביני דארעא דא דקביל ליה מוכר אחריותה עלויה ועל כל נכסיה, והדין נוסח שטר זביניה דאפיק עלויה, וקיימיה להאי שטר זביניה נמי קדמנא כראוי. וקבעינן ליה לפלוני דנא המוכר זימנא כראוי למפרעיה ולא פרעיה, וכדו חזינא מדינא למכתב ליה אדרכתא להאי פלוני הלוקח אנכסיה דפלוני דנא המוכר, ובחישנא בתר נכסיה דפלניא דנא המוכר ואשכחנא ליה ארעתא דקנינהי בתר דטרפה בעל חוב דידיה לאידך ארעא מפלניא דנא הלוקח, ושדרנא התם תלתא גברי מהמני ובקיאי בשומא ובשופרא דארעתא למישם ליה לפלניא דנא הלוקח מבינונית נכסיה דהאי מוכר כשיעור אחריות' דהויא ליה להאי לוקח עילויה. ואזלי הנך שמאי וחזי דארעא פלניאתא דהדין מוכר היא ניהי בינונית נכסיו ואלין מצראנהא, ושמו ליה להאי לוקח מינה כך וכך גרמידי משחתא בכך וכך זוזי דהוא שיעור אחריותיה דהאי לוקח ואלין מצראנהא דהאי גריוא דשמו ליה מינה, וכדו קרענוהי לשטר טירפא דהאי לוקח קרע בית דין וכתיבנא ליה הדין שטר אדרכתא בכך וכך זוזי אהדין גריוא דשמו ליה דליחות ולידרוך בה כו', כדכתבינן לעיל.
ואי לא אשתכחא ליה אלא חדא ארעא כתבי הכין, ובחישנא בתר נכסיה דפלניא דנא המוכר ולא אשכחנא ליה אלא ארעא פלניאתא דקניה הדין מוכר בתר דטרפה בעל חוב דידיה לאידך ארעא מפלניא דנא הלוקח, ואילין מצראני האי ארעא דמשכחנא ליה לפלוני דנא המוכר, ושדרנא התם תלתא גברי מהימני בקיאי בשומא ובשופרא דארעתא למישם ליה לפלניא דנא הלוקח מהאי ארעא בבינונית שבה כשיעור אחריותיה דהוה ליה להאי לוקח עלויה. ואזלי הנך שמאי ושמו ליה להאי לוקח בבינונית שבה כך וכך גרמידי בכך וכך זוזי דהוא שיעור אחריותיה דהאי לוקח, ואילין מצראני האי ארעא דשמו ליה מינה וכדו כו'.
ואי שימוה כולה כתבי דשימוה כולה וכתבי אדרכתא אכולה. ואי ההוא דטרפה לארעא מלוקח לאו בעל חוביה דמוכר הוה, אלא בעל חוב דבעלים הראשונים הוה, אי נמי מחמת שנמצאת שדה שאינה של מוכר, לא צריך למכתב בשטר אדרכתא דקניה מוכר להאי ארעא דכתבינן עלה אדרכתא בתר דטרפה בעל חוביה לאידך ארעא מלוקח, אלא אע"ג דהוה קניא ליה מקמי הכין כתבינן עלה אדרכתא ללוקח כדבעינן לברורי לקמן.
ואי לא משתכחי ליה בני חרי כתבינן ליה טירפא ללוקח אמשעבדי הכין ואפיק פלוני קדמאנא שטר טירפא על פלוני מחמת דהוה זבינא ליה מיניה ארעא פלניתא בכך וכך זוזי, ואתא בעל חוביה דהאי מוכר וטרפה מיניה בכך וכך זוזי. והדין נוסח טירפא דאפיק עילויה וקיימיה קדמאנא כראוי. ואפיק נמי שטר זביני דארעא דא דזבינא ליה מפלניא דנא המוכר וקביל עליה האי מוכר אחריותה עלויה ועל כל נכסיה דקנא ודעתיד למיקנא. ודין נוסח שטר זביני דאפיק עלויה וקיימיה להאי שטר זביני נמי קדמאנא כראוי. וקבעינן ליה זימנא לפלניא דנא המוכר כדחזי למפרעיה ולא אשכחנא בני חרי למגבא מיניה דהדין מוכר. ואשבעניה דלא הוו ליה נכסי בני חרי, והדר אשבעניה ללוקח דנא דלא פריע, וחזינא מדינא דלטרוף האי לוקח קמא ממשעבדי ממאי דקנא האי מוכר בתר דטרפה בעל חוב להאי ארעא מהאי לוקח קמא, או ממאי דקנה האי מוכר בתר זמן שטר חובו דבעל חוביה ושעבדינהו לבתר זמן שטר זביניה דהאי לוקח קמא מקמי דטריף לה בעל חוב לארעא מלוקח דלא הוה יכיל בעל חוב למגבא מינה מחמת דלא כתב ליה דאקני. ואשכחנא ארעא גבי פלניא דזבינא ליה מהאי מוכר לבתר זביניה דהאי לוקח קמא, ולא חייל שעבודא דהאי בעל חוב עלוה מחמת כך וכך, ואילין מצראנהא, ושדרנא תלתא גברי מהימני בקיאי בשומא ושמוה להאי ארעא בכך וכך זוזי. וקרענוהי להאי טרפא דהאי לוקח קרע בית דין, והדר כתיבנא ליה הדין טירפא אהאי ארעא ביום פלוני דליזיל ולטרוף האי ארעא או האי גריוא דזאבין פלוני דנא מהאי פלוני המוכר בתר זביני דהאי לוקח קמא. ואי אית ליה זוזי להאי לוקח בתרא וקא בעי לסלוקי בזוזי ליסלקיה ואי לא לטרוף פלוני דנא הדא ארעא או האי גריוא וליתי קדמאנא לדינא כו'.
ואי מסרב מוכר אשבועתא ולא ניחא ליה לאשתבועי דלית ליה נכסי בני חרי, אין מענין דינו של לוקח בכך וכתבינן ליה טירפא אמשעבדי בתר (דמשעבדינן) [דמשבעינן] ליה דלא פריע. ואי בעל חוב דעלמא הוא דטרפה לארעא מלוקח, אי נמי נמצאת שדה שאינה של מוכר, כל היכא דמשתכחא ארעא גבי לוקח בתרא דזבינא ליה בתר זביני דלוקח קמא כתבינן ליה ללוקח קמא טרפא עלוה הכין. וחזינא מדינא דלטרוף האי לוקח ממשעבדי דהאי מוכר דשעבדינהו בתר זביני דהאי לוקח, ואשכחנא ארעא גבי פלניא דזבינא ליה מהאי מוכר לבתר זביניה דהאי לוקח קמא ואילין מצראנהא ושדרנא תלתא גברי כו', כדכתבינן לעיל.
שטר אדרכתא ללוקח אמשעבדי. ואפיק פלוני שטר טירפא קדמאנא על ארעא פלניתא דהות זבינא ליה לפלוני מפלוני מחמת אחריותא דהוה ליה להאי פלוני דנא אנכסיה דפלוני דנא המוכר בכך וכך זוזי, והדין נוסח שטר טירפא דאפיק עלויה וקימיה פלוני דנא להאי טרפא קדמנא בבי דינא כדחזי, ואימליכנא ביה בהאי פלניא לוקח בתרא אי ניחא ליה לסלוקי להאי לוקח קמא מהאי ארעא בזוזי ולא בעא לסלוקי בזוזי, ואשתמודענוה להאי ארעא דהדין פלוני מוכר הות, ובתר הכי קרענוהי לשטר טירפא (דהכין) [דהדין] לוקח וכתיבנא ליה להאי אדרכתא דליחות ולידרוך בהאי ארעא וליכול פירי דידה כו', כדכתבינן לעיל.
שטר שומא ללוקח אמשעבדי. במותב תלתא כחדא הוינא אנחנא בי דינא דחתימיננא לתתא, ואפיק פלוני בן פלוני קדמנא שטר אדרכתא על ארעא פלניתא דפלוני דהוה זבינא ליה לפלוני דנא מפלוני מחמת אחריות' דהוה ליה להאי פלוני מארי אדרכתא דא אנכסי דהדין פלניא המוכר, והדין נוסח שטר אדרכתא דאפיק עלויה וקיימיה לשטר אדרכתא דנא קדמאנא כראוי, ואכריזנא על ההיא ארעא כראוי ולא אסיקו דמי דילה אלא כך וכך זוזי כשיעור מאי דשיימנא לה מעיקרא, וכדו אנחנא בי דינא דחתמיננא לתתא שמנא לה להאי ארעא להאי לוקח בכך וכך זוזי שיעור אחריותא דהוה ליה אפלוני דנא המוכר. והרי היא דיליה מן יומא דנן ולעלם, ומהשתא ליכול פירי דידה בלא נכיתא ולעביד מינה כל רעות נפשיה לזבנה ולאורותה ולמשתל ולמעקר ולמבני ולמסתר, ואינש לא ימחה בידיה מן יומא דנן ולעלם, לא הדין פלוני דהות דיליה מקמי הכין ולא ירתוהי ולא מאן דאתי מחמתיה, דהכין פסיקנא דינא אנחנא דיאני דחתימיננא לתתא. ואי אתי איניש מעלמא וטריף לה מהדין פלוני דשיימנא לה נהליה בדינא אחריותיה אהדין פלוני בן פלוני המוכר דהות דיליה מקדמת דנא דהוה ליה להאי פלוני מכי האי שומא אחריותא עילויה מקדמת דנא מחמת ההיא ארעא דזבינא ליה מיניה. ובתר דשלמאן אכרזאתא קרענוהי לשטר אדרכתא וכתיבנא ליה האי שטרא דאחלטאתא לפלוני דנא הלוקח ביום פלוני ומאי דהוה קדמנא וכוליה.
ומאי טעמא לא כתבינן אחריותא אלוקח דטריפנא לה מיניה, משום דעיקר שעבודא דטריפנא לה מחמתיה אמוכר הוא ולאו אלוקח. ואי אחלטוה נהליה בטפי ממאי דשיימוה מעיקרא כתבין נוסחא כדכתבינן גבי מלוה ולוה, אלא דבעי חלופוי שמא דבעל חוב בשמיה דלוקח בכל דוכתא.
ואי אשתכח לוקח דזאבין לה לההיא ארעא בדמי שומתה או בטפי מן הכין והדין לוקח מארי אדרכתא לא ניחא ליה למגביה בזוזי, כתבינן ליה להאי לוקח דקא זאבין ליה השתא מבי דינא הכין, שטר אכרזתא. במותב תלתא כחדא הוינא אנחנא דיאני דחתימננא לתתא ואפיק פלוני בן פלוני שטר אדרכתא על ארעא פלניתא דזבינא ליה לפלוני מפלוני מחמת אחריותא דהויא ליה לפלוני דנא מארי אדרכתא אהאי פלוני מוכר ודין נוסח שטר אדרכתא דאפיק עלויה וקימיה פלוני הלוקח להאי שטר אדרכתא קדמנא כדחזי, ואכריזנא על ההיא ארעא תלתין יומין כדחזי ומגו האי אכרזתא אתא פלוני בן פלוני ויהיב כך וכך בדמי האי ארעא, ולא אשכחנא מאן דיהיב בדמי האי ארעא טפי מהדין פלוני וכדו זביננא ליה אנחנא בי דינא להאי ארעא להדין פלוני מן יומא דנן ולעלם. ואשלים הלין זוזי דמי זבונא לידנא ויהבינינון להאי פלניא דנא הלוקח קמא. ומהשתא לא יהא רשותא לאיניש למתבעיה להאי פלוני ולא לאפוקי מיניה מידי מחמת האי ארעא ואחריות האי ארעא על פלוני בן פלוני המוכר כחומר כל שטרי דזביני דנהיגי בישראל וכוליה, וכתיב אחריותא אמוכר ולאו אלוקח דגבינא לה מיניה.
והיכא דכתבינן ליה ללוקח שטר אדרכתא או טירפא אנכסי דמוכר, אי בעל חוב הוא דאפקא לארעא מיניה, לא צריך למקרעיה לשטר זביני דידיה, דהא קרענוה לשטריה דבעל חוב ולשטר טירפא דכתבו ליה אלוקח, ותו ליכא למיחש דילמא טריף והדר טריף כדמיברר בשמעתין. וכי תימא לוקח מיהת (לימא) [למה] ליה שטר זביני, כי היכי דאי הוו ליה זוזי פריק לה מבעל חוב דטריף לה מיניה, דקימא לן שומא הדרא לעולם. ומכל מקום כיון דליכא למיחש לקינוניא לא קרעינן ליה.
ואי ההוא דאפקה לארעא מלוקח לאו בעל חוב הוא אלא מכח אבהתיה קאתי, אי נמי מכח נפשיה דהוה זבינא ליה לדיליה, כי כתבינן ליה טירפא להאי לוקח אנכסי דמוכר קרעינן ליה לשטר זביניה דידיה, דחיישינן דילמא טריף והדר טריף כדמיברר בשמעתין, דקאמרינן דהיכא דקאתו מכח אבהתיה חיישינן דילמא טריף לוקח והדר טריף. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי, מאי אירייא דאין כותבין שני שטרות על שדה אחת דילמא טריף בשטרא קמא והדר טריף בשטרא בתרא, אפי' בשטר אחד נמי אי אמרת דכי טריף חדא זימנא לא קרעינן ליה לשטריה טריף ביה זימנא אחריתי. אלא ודאי על כרחיך לא כתבינן ליה שטר טירפא ללוקח היכא דנמצאת שדה שאינה של מוכר עד דקרעינן ליה לשטר זביני דידיה וכתבינן ביה בטרפיה דקרענוהי לשטר זביני ולית ליה פסידא ללוקח בהכין. דהא לאו מישם שיימי לה לארעא מיניה כי היכי דלהדר ולפרקה אלא משום דנמצאת שדה שאינה של מוכר ותו לא הדרא ליה ללוקח. וכן הלכה.
וכולהו נוסחי דאדרכתא דכתבינן לא משכחת להו אלא באדרכתא דכתיבא אמלוה בשטר, אבל אדרכתא דכתיבא אמלוה על פה אי אפיק מלוה פסקי דינא לכי כתבינן ליה אדרכתא כתבינן ליה הכין, ואפיק פלוני בן פלוני פסק דינא על פלוני בן פלוני בכך וכך והדין נוסח פסק דינא דאפיק עלויה ואתקיים קדמאנא כראוי וקבעינן ליה זימנא כדחזי ולא פרעיה וכדו קרענוהי לפסק דיניה דמלוה וכתיבנא ליה הדין שטר אדרכתא כו'.
ואי אכתי לא כתבו ליה פסק דינא [כתבינן ליה פסק דינא] ואדרכתא בחד שטרא הכין, במותב תלתא כחדא הוינא אנחנא דיאני דחתימיננא לתתא כדאתא פלוני בן פלוני קדמנא לבי דינא ותבעיה לפלוני בן פלוני קדמאנא בכך וכך זוזי דהוה מסיק ביה מחמת כך וכך, וטעין הדין פלוני הנתבע כך וכך, ואיתי הדין פלוני הנתבע עדים בכך וכך וקבילנא סהדותיהו כדחזי ונמצאו דבריהן מכוונין ושקילנא וטרינא בדיניהו אנחנא דיאני דחתימננא לתתא ומדברינו נזדכה פלוני דנא התובע ונתחייב פלוני דנא הנתבע לתת לו כך וכך, וקבעינן ליה זימנא כדחזי ולא פרעיה וכדו כתיבנא ליה לפלוני דנא התובע הדין שטר אדרכתא כו'.
מיהו כל כי האי גוונא לא כתבינן ליה אדרכתא אלא היכא דמודעינן ליה לנתבע. והוא דאתברר דלא פרעיה מקמי הכין, דהא אסיקנא בפרק שנים אוחזין [ב"מ י"ז ע"א] בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי נאמן, בא המלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו, כלומר דלא כתבינן ליה פסק דינא שלא בפני הלוה, דילמא לא ידע דנקיט פסק דינא ופרע ליה בלא סהדי ולא שקיל ליה לפסק דיניה מיניה, והדר מפיק ליה לפסק דיניה וגאבי מיניה זימנא אחריתי, וכל שכן דלא כתבינן ליה אדרכתא כי האי גוונא.
ברם צריך את למידע דלא משכחת לה דכתבינן שטר אדרכתא או טירפא ללוקח אנכסי דמוכר אלא היכא דנמצאת שדה שאינה שלו, לא שנא הוו ליה למוכר נכסי בני חרי מעיקרא ולא שנא לית ליה. אי נמי היכא דטרפה מיניה בעל חוב דמוכר, כגון דשויה מוכר נהליה אפותיקי לבעל חוב, דאמר ליה לא יהא לך פירעון אלא מזו, הילכך אע"ג דאית ליה ללוה נכסים בני חורין בעל חוב בתר שעבודיה אזיל וטריף לה לאפותיקי דידיה מלוקח, ודינא הוא דכתבינן ליה ללוקח שטר אדרכתא או טירפא אנכסי דמוכר, לא שנא דהוו ליה מקמי הכין ולא שנא דקננהו בתר הכי. והוא דהוו בני חרי, אבל ממשעבדי או מן היורשין לא כתבינן טירפא אנכסי דקננהו בתר הכי, אלא היכא דכתב ליה לבעל חוב דאקני. וכבר ברירנא ליה לדינא דדאקני בסוף פרק מי שמת בירור יפה. אבל היכא דטרפה מיניה בעל חוב דמוכר ולא שויא נהליה אפותיקי, אי אית ליה למוכר נכסים בני חורין דקננהו בתר דטרפה האי בעל חוב להאי ארעא מלוקח כתבינן ליה אדרכתא ללוקח עלויהו, ומפרשינן באדרכתא דהאי ארעא לא קניה מוכר אלא בתר דטרפה בעל חוב לאידך ארעא מלוקח כדכתבינן. ואי קננהו מוכר מקמי הכין לא כתבינן ליה ללוקח אדרכתא עלויהו, דטרפא דבעל חוב דטרפא לארעא מלוקח טירפא בטעות הואי, דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין ואפי' הן זיבורית, אלא הדר דינא והדרא ארעא ללוקח, ואזיל בעל חוב וגאבי מנכסי דלוה, בין דקננהו מקמי זמניה דשטר חוב בין דקננהו בתר הכין, בין דכתב ליה דאקני בין דלא כתב ליה דאקני, דקימא לן מיניה ואפי' מגלימא דאכתפיה.
ואי הני נכסי דלוה משעבדי נינהו, בהא איכא לפלוגי. דכל היכא דהוה יכיל האי בעל חוב למגבא מיניה הדר דינא כדאמרן, דאמר ליה לוקח הנחתי לך מקום לגבות ממנו. וכל היכא דלא הוה יכיל בעל חוב למגבא מיניהו, כגון דקננהו מוכר בתר זימניה דשטר חוב ולא כתב ליה דקני, דלא טריף להו בעל חוב מן הלקוחות, וכגון דקנינהו מקמי זביניה דהאי לוקח וזבנינהו בתר זימני דהאי לוקח, דלא מצי בעל חוב למגבא מיניהו כדאמרן ויכיל לוקח ראשון למטרפינהו, אי נמי דקננהו מוכר בתר זביניה דלוקח ראשון וכתב ליה ללוקח ראשון דאקני, כתבינן ליה ללוקח טירפא עלויהו, ומפרשינן ביה בשטר טירפא דהאי ארעא לא קנייה מוכר אלא לבתר זימניה דשטר חוב ומקמי זביניה דלוקח, אי נמי בתר זבניה דלוקח ודכתב ליה ללוקח דאקני.
הכין הוא סדרא דדינא (בגבות) [בגבית] החוב בדרך קצרה. היכא דאפשר להו לבי דינא לאפרועי מנכסי דלוה ממטלטלי כי דיניהו וממקרקעי כי דינייהו ולא קא מעכב הלוה עלויהו. אבל היכא דאית ליה ללוה נכסי ולא קא שביק להו הלוה לבי דינא לאפרועי מיניהו, כגון התולה נכסיו בגוי ואמרי ליה בי דינא זיל זבין את ופרעיה למלוה ולא קא ניחא ליה, ואין צריך לומר היכא דמעכיב עליהו בכח הזרוע, מכין אותו עד שיקבל עליו את הדין או עד שתצא נפשו כדמתברר בכתובות בפרק הכותב [פ"ו ע"א]. ואי לית ליה ללוה נכסים ידועים ותובע קא טעין עליה דאית ליה ולוה קאמר ליכא גביה מידי, מדינא לא מיחייב לאשתבועי ליה אלא פטרינן (ביה) [ליה] ואזיל, אלא תקינו רבנן בתראי דמתיבתא דכל היכא דאיחייב נתבע ממונא וקאמר דליכא גביה ממונא למפרע מיניה ולא משכחינן ליה ממונא לאשבועיה בנקיטת חפץ כעין דאורייתא דלית ליה ממונא למפרע מיניה טפי ממאי דחזי מדינא לשיורי ליה, וכייל בשבועתיה דכל אימת דקני ממונא טפי ממאי דחזי מדינא בההיא שעתא לפרוכי ליה דפרע מיניה לבעל חובו ותו לית ליה רשותא לאשתבועיה אהאי טענה זימנא אחריתי. ומסתברא דהאי שבועתא לא עבדינן בה עובדא אלא היכא דהוה עיקר חיובא דההוא ממונא דאיחייב ביה הנתבע מדאורייתא, אבל ממונא דלא מיחייב ביה אלא בתקנתא דרבנן לא משבעינן עליה שבועתא דרבנן, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. והוא הדין נמי בשבועת היסת ושאר שבועתא דרבנן.
<h2>דף קסט:</h2>
אמר מר כותבין חוץ מן האחריות שבו היכי כתבינן א"ר נחמן דכתבי ביה הכי שטרא דנא דכתבנוהי לאו למגבא ביה כתבנוהי לא ממשעבדי ולא מבני חרי אלא כי היכי דתיקום ארעא בידיה אמר רפרם זאת אומרת אחריות טעות סופר הוא דטעמא דכתיב ליה הכי הא לא כתיב ליה הכי אע"ג דלא כתיב ביה אחריות בהדיא נמי גאבי. רב אשי אמר לעולם אחריות לאו ט"ס הוא ומאי חוץ מן האחריות שבו דלא כתיב ביה אחריות. וקי"ל כדוקייא דרפרם, דהא פסק רבא הילכתא בהדיא בפרק שנים אוחזין בטלית [ט"ו ע"ב] דאחריות ט"ס הוא. ורב אשי לאו לאפוקי מדר"נ קאתי אלא לאפוקי מדרפרם קאתי, דקא בעי למשמע ממתניתא דאחריות טעות סופר הוא, וקאמר ליה רב אשי מיהא מתניתא לא תשמע ולא מידי דאימא לך אחריות לאו ט"ס הוא ומאי חוץ מן האחריות שבו דלא כתיב ביה אחריות, מיהו לענין דינא הלכתא כר"נ ורפרם.
ההיא אתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא אזל זבן לה שלא באחריות. כלומר על מנת שאין לה עליו אחריות. אתא לקמיה דר"נ אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות כלומר על מנת שאין לך עליה אחריות, והדר זבנה נהלה באחריות, וכן כל היכא דפשע שליח בשליחותיה כהאי גוונא עבדינן ביה. ומסתברא דאי אמר ליה שליח לבעל הבית אי ניחא לך במאי דזביני לך שלא באחריות לחיי ואי לא זבנה נהלי שלא באחריות ושקול זוזך דאנא בעינא לה, הדין עמו, דהא לית ליה פסידא לבעל הבית כלל, דהא תקניה לעוותיה. והני מילי בדינא דשליח בהדי בעל הבית דשוויה שליח, אבל בדינא דבעל הבית בהדי מוכר, היכא דבעי מרי זוזי לבטוליה זביני, [איכא לפלוגי], דאי אתברר בסהדי או בהודאת המוכר דבעל הבית שדריה להאי שליח למזבן ליה האי ארעא סתמא בזוזי דיהב ליה לשליח ולא אתני עליה בין לתקוני בין לעוותי, ואזל שליח וזבן ליה שלא באחריות, בטלי זביני, מידי דהוה אהיכא דשווייה שליח לזבוני וטעה דהדרי זביני. ואי לא אתברר היכי שווייה שליח, המוציא מחבירו עליו הראיה.
אמר מר וכן היה רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר חזרה מתנתו וחכ"א מתנתו קיימת. במאי קא מפלגי, אמר אביי טעמא דרשב"ג נעשה כאומר לו שדה זו נתונה לך במתנה כל זמן שהשטר בידך. מתקיף לה רבה אי הכי אפי' נגנב או אבד נמי. אלא אמר רבה באותיות נקנות במסירה קא מפלגי. ת"ק סבר אין אותיות נקנות, ואע"פ שהחזיר לו את השטר עדיין מתנתו קיימת, דלא קניא נותן לזכותא דשטרא במסירה בעלמא. ורשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה, וכיון שהחזיר לו את השטר חזרה מתנתו. וגבי מי שבא ואמר אבד שטרי מקחי ומתנתי נמי בהא פליגי, ת"ק סבר אין אותיות נקנות במסירה, הילכך אע"ג דאהדריה לשטרא למאריה נמי לא קאני ליה בהכי, ואמטול הכי כי אמר אבד שטר מקחי ומתנתי כתבינן ליה שטרא אחרינא, דהא ליכא למיחש ולא מידי. ורשב"ג סבר לא כתבינן, דאיכא למיחש דילמא אהדריה לשטרא לנותן וקנייה נותן במסירה, אי כתבינן ליה שטרא אחרינא להאי אית ליה פסידא להאיך. וכבר איפסיקא הלכתא בפרק המוכר את הספינה [לעיל ע"ז ע"א] דאין אותיות נקנות במסירה, הילכך הלכתא כת"ק דרשב"ג.
ומדמוקים לה רבה לפלוגתיהו באותיות נקנות במסירה שמעינן דאי אקנייה מקבל מתנה לשטר מתנה לנותן או לאיניש אחרינא בכתיבה ומסירה קני ליה וקני לה לההיא ארעא דכתיבא בשטר מתנה בהכין, דכיון דא"ל קני לך הוא וכל זכותא דאית ביה כמאן דאקנייה לארעא נהליה בפירוש דאמי וקרקע נקנית בשטר וכל שכן היכא דקנו מיניה. תדע דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרשב"ג אלא משום דאין אותיות נקנות במסירה, אבל בכתיבה ומסירה דכ"ע מודו דמקנו. וכי תימא אי הכי לטעמיה דת"ק ניחוש דילמא אקנייה מקבל מתנה לשטר מתנה לנותן בכתיבה ומסירה והשתא קא בעי למהדר ביה. אמרי כי איכא למיחש הני מילי לטעמיה דרשב"ג דסגיא ליה במסירה לחודה, הילכך איכא למיחש דילמא מסריה נהליה בלא סהדי ואי כתבינן ליה שטרא אחרינא למקבל מתנה אית ליה פסידא לנותן, דאי נמי נפיק שטרא קמא מתותי ידיה דנותן מצי א"ל מקבל מתנה מינאי דידי הוא דנפל דאשכחתיה את, אי נמי ההוא שטרא מעולם לא מטא לידי כי היכי דתימא דאנא אהדרתיה נהלך, אלא את הוא דכתבתיה ולא מסרת לי אלא האי דנקיטנא. אבל לטעמיה דת"ק דבעי כתיבה ומסירה ליכא למיחש, דאי נמי כתבינן ליה למקבל מתנה שטרא אחרינא מפיק ליה נותן לשטרא קמא ומפיק שטר מסירה דאקנייה נהליה לשטרא בכתיבה ומסירה, ומוקמינן לה לארעא בידא דנותן.
ולא תימא הני מילי בשטר שאין בו קנין, שנמצאת קנייתו לאותה מתנה ולאותה המכירה מעיקרא בגוף השטר, אבל שטר שיש בו קנין שהקנייה באותו קנין היתה והשטר לראיה בעלמא, אע"ג דאקני ליה גופיה דשטרא בכתיבה ומסירה לא קני לה לארעא בהכי, אלא אפי' בשטר שיש בו קנין נמי קני, דכיון דכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה אשתכח דלאו שעבודא דקנא המקנה בגופיה דהאי שטרא בלחוד אקני ליה, אלא שעבודא דאית לי' בגויה, כיון דהאי שטרא לראיה קאי ואי לאו דאית ליה למאריה ראיה אהאי שעבודא לא הוה מוקמינן לה לארעא בידיה, אשתכח דכי אקני ליה לקונה כל שעבודא דאית ליה בהאי שטרא גופה דארעא אקני ליה ואמטול הכי קני. ואע"ג דליתה לדאביי שמע מינה לפום אתקפתיה דרבה דאקשי ליה אי הכי אפי' נגנב או אבד נמי, דהנותן מתנה לחבירו ואמר לו שדה זו נתונה לך במתנה כל זמן שהשטר בידך, לא מיבעיא היכא דאחזיר לו את השטר דחזרה מתנתו, אלא אפי' נגנב או אבד נמי בטלה מתנתו. ובהא אפי' רבה מודי, דעד כאן לא פליגי רבה עליה דאביי אלא בסתמא, אבל היכא דפריש מודי ליה. תדע דהא קא מקשי ליה אי הכי נגנב או אבד נמי, כלומר אי סתם כמפרש כל זמן ששטר זה בידך דמי אפי' נגנב או אבד נמי, דש"מ דבמפרש כולי עלמא לא פליגי דהכין דינא.
איבעיא לן במאי קא מיפלגי כי אתא רב דימי אמר באותיות נקנות במסירה קא מפלגי. כגון דהאי שטרא דנקיט האי מחזיק לאו שטרא דזבין ליה בעלים לדידיה אי נמי דיהבי ליה במתנה הוא, אלא שטרא דהוה זבינא ליה האי ארעא לבעלים הראשונים היא דנקיט ליה האי מחזיק בידיה, וקא טעין דאקנייה נהליה מארי ארעא במסירה גרידתא. רבי סבר אותיות נקנות במסירה, וכיון דקנייה לזכותא דשטרא במסירה קניה לארעא דהא זבנתא דכתיבא בשטרא, ואמטול הכי נדון בשטר ול"צ חזקה. ורשב"ג סבר אין אותיות נקנות במסירה, ושטרא כיון דלא אקנייה נהליה בכתיבה ומסירה כמאן דליתיה דמי וצריך עידי חזקה. אמר ליה אביי אם כן פלגתה לדמר דאוקמיה לעיל לטעמיה דרבן שמעון בן גמליאל דאותיות נקנות במסירה. אמר ליה ותפלוג. אמר ליה אם כן קשיא דרשב"ג אדרשב"ג. ואידחייא לה הא דרב דימי. ואפי' הכי שמעינן מינה אפי' למאן דאמר אין אותיות נקנות במסירה, דמאן דאכיל לה לארעא שני חזקה וטעין דמזבן זבנה, אע"ג דלא נקיט בידיה שטרא ולא טעין נמי דשטרא הוה ליה ואירכס, לא אמרינן כי מהניא חזקה היכא דאיכא למימר שטרא הוה לי ואירכס מטעמא דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, אלא אע"ג דלא זאבין מיניה בשטארא, כיון דטעין דזבנה מינה בחד מאנפי הקנאה דמהני בזביני מהניא ליה חזקה. דהא הכא דלמאן דאמר אין אותיות נקנות במסירה האי שטרא דנקיט מחזיק כמאן דליתיה דאמי ואיהו נמי לא קא טעין דזבן מיניה בשטרא אחרינא ואפילו הכי מהניא ליה חזקה.
תנו רבנן הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ואינו נידון בחזקה דברי רבי רבן שמעון בן גמליאל אומר אף בחזקה. וקימא לן כרבי. ואף רבי לא אמר אלא לברר, אבל היכא דלא אתברר דמזוייף הוא אע"ג דלא אשכח סהדי לקיומיה חוזר ונידון בחזקה כדבענן למימר קמן.
<h2>דף קע.</h2>
ואמרינן אלא אמר אביי הכא במאי עסיקינן כגון שנמצא אחד מהן קרוב או פסול ובפלוגתא דרבי מאיר ורבי אלעזר קא מיפלגי רבי סבר לה כרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי ורשב"ג סבר לה כר' מאיר דאמר עידי חתימה כרתי. כלומר לעולם האי שטרא דאפליגו ביה [לאו] שטרא דבעלים הראשונים הוא אלא שטרא דזבינא ליה ארעא להאי מחזיק גופיה הוא, וכגון שנמצא אחד מעידי השטר קרוב או פסול, ואיכא עידי מסירה כשרין דמסריה לשטרא נהליה באנפיהו. רבי סבר לה כרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי, ואע"ג דנמצא אחד מעידי חתימה קרוב או פסול מתכשר בעידי מסירה, והיינו דקתני נדון בשטר ולא צריך לעדי חזקה. ורשב"ג סבר לה כרבי מאיר דאמר עידי חתימה כרתי, ואע"ג דמסריה נהליה בעדים לא מתכשר בהכין, ואמטול הכי נדון בחזקה ולא סגיא ליה בשטר.
ומקשינן הא א"ר אבא מודה רבי אלעזר במזוייף מתוכו שהוא פסול אלא כדר' אבינא דא"ר אבינא הכל מודים שאם הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת מזוייפת שהוא פסול לא נחלקו אלא כשאין עליו עדים כלל דרבי סבר לה כר' אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי, ונדון בשטר ולא באעי חזקה, ורבן שמעון בן גמליאל סבר לה כר' מאיר דאמר עידי חתימה כרתי. ובעי חזקה ולא סגיא ליה בהאי שטרא. ודוקא דטעין מחזיק דאקניה לארעא נהליה בחזקה או בכספא או בשאר אנפי הקנאות. אבל אי לא טעין דקניה אלא בהאי שטרא, לא מהניא ליה האי חזקה דשלש שני ולא מידי, דחזקה דשלש שנים לאו למקנא בגופא דהאי חזקה היא, אלא לראיה בעלמא היא, דכיון דאחזיק בה שלש שנים ולא מחי ביה מוכחא מילתא דאקנויי אקנייה נהליה בחד מאנפי הקנאות, וכיון דאיהו לא טעין דאקניה נהליה בחד מאנפי הקנאות הויא לה חזקה שאין עמה טענה דלא הויא חזקה, והאי שטרא לא מהני ליה למקנא בגויה. ואפילו (בכתב) [ככתב] לו על החרס שדי מכורה לך שדי נתונה לך במתנה דקתני [קידושין כ"ו ע"א] הרי זה מכורה ונתונה לא הוי, מאי טעמא, התם כיון דלמיקנא בעלמא איכתיב ולאו (לי') [ל]ראיה קאני, אבל הכא כיון דחתימי עליה עדים שמע מינה לראיה אכתיב, ומגו דפסיל לראיה דהא אין עליו עדים פסיל נמי להקניה. תדע דגרסי' בפרק דיני ממונות בתרא [סנהדרין כ"ח ע"ב] ההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי וא"ל רב יוסף זיל קניה בעידי מסירה א"ל אביי והאמר ר' אבא מודה ר' אלעזר במזוייף מתוכו שהוא פסול א"ל זיל לא שבקי לי דאיתיב נהלך.
וש"מ דשטר שהיו שני עדים חתומין עליו ונמצא אחד מהן קרוב או פסול, אפי' לר' אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי פסול, אע"ג דמסריה נהליה בעדים כשרים, כדר' אבא דאמר מודה ר' אלעזר במזוייף מתוכו שהוא פסול, ולא מהני לא לראיה ולא לקנייה. לא נחלקו אלא בשאין עליו עדים כלל ומסריה נהליה בעדים, רבי מאיר סבר עדי חתימה כרתי וכיון דלא חתימי עליו עדים פסול, ורבי אלעזר סבר עידי מסירה כרתי ואע"ג דליכא עידי חתימה כשר בין לראיה בין למקנא בגויה. וקי"ל כר' אלעזר. ומיהא נמי שמעינן דמאן דקאני ארעא בחד מאנפי הקנאות, אע"ג דלא הוה ליה שטרא מעולם ולא טעין שטרא הוה לי ואירכס, מהניא ליה חזקת ג' שנים לאוקומה בידיה. דהא הכא דאליבא דמ"ד עידי חתימה כרתי האי שטרא כמאן דליתיה דאמי ואפ"ה מהני ליה חזקה ונדון בחזקה כדאמרי' לעיל.
איבעי תימא הכא בלברר קא מפלגי. רבי סבר ואף על פי שיש עמו חזקה צריך לברר את שטרו, אם נמצא שטרו כשר מעמידין שדה בידו, ואם לא יכול לברר את שטרו כגון שמתו עדיו או שהלכו למדינת הים ולא נמצאו עדים אחרים שמעידין על כתב ידן, כיון שלא נתברר שהוא פסול חוזר ונדון בחזקה. אבל אם נתברר ששטר מזויף הוא כגון שהיו עדיו קימין ואמרו מעולם לא חתמנו בו ואינו יכול לקיימו מפי אחרים בטל השטר ובטלה החזקה. והיינו דאמרינן בתוספתא [כאן פ"ב ה"א] האוכל מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה אינה חזקה. ורבן שמעון בן גמליאל סבר אינו צריך לברר כלל אלא נידון בחזקה כבתחלה. וקי"ל כרבי כדבענן למימר קמן.
כי הא דרב יצחק הוה מסיק ביה זוזיה בר' אבא אתא לקמיה דר' יצחק נפחא אמר ליה הב לי זוזאי אמר ליה פרעתיך בפני פלוני ופלוני א"ל יבואו פלוני ופלוני ויעידו. אמר ליה ואי לא אתו לא מהימנא והא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים אמר ליה (אבא בשמעתיה) [אנא כשמעתיה] דמר סבירא לי דא"ר אבא א"ר אדא בר אהבה אמר רב האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני יבואו פלוני ופלוני ויעידו אמר ליה והא אמר רב גידל אמר רב הלכה כדברי ר' ואף ר' לא אמר אלא לברר א"ל אנא נמי לברר קאמינא. וש"מ דהמלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים. ואם א"ל פרעתיך בפני פלוני ופלוני יבואו פלוני ופלוני ויעידו, דאי אתו הנך פלוני ופלוני ואמרי לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן ומיחייב לשלומי ליה. ואי ליתינהו להנך פלוני ופלוני משתבע נתבע היסת ומפטר. והני מילי דטעין פרעתיך בפני פלוני ופלוני דמשמע דבריא ליה דפרעיה באנפיהו, וכיון דאתו הנך פלוני ופלוני ואמרי לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן, אבל (הכא) [היכא] דא"ל ולאו פרעתיך בפני פלוני ופלוני דרך תמיהא דמשמע דמספקא ליה מילתא וקא בדיק עלה דמילתא מתובע, אע"ג דאתו הנך פלוני ופלוני ואמרי לא היו דברים מעולם לא הוחזק כפרן, דכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש ולאו אדעתיה כדמיברר בפרק שבועת הדיינין [שבועות ל"ד ע"ב]. ושמעינן נמי מינה דהלכה כרבי דאמר הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ואינו נידון בחזקה. ואף רבי לא אמר אלא לברר את טענתו ואת שטרו, שאם נמצא מזויף בטלה חזקתו. ואם לא נתברר שהוא מזוייף אע"פ שלא יכול לקיימו נידון בחזקה כדברירנא לעיל.
<h2>דף קע:</h2>
מי שפרע מקצת חובו ר' יאודה אומר יחליף רבי יוסי אומר יכתוב שובר א"ר יאודה נמצא זה צריך להיות שומר שוברו מן העכברים אמר לו רבי יוסי וכן יפה לו ואל י(א)רע כחו של זה. הא דקתני מי שפרע מקצת חובו, לא תימא דוקא היכא דקביל מלוה מיניה ההוא מקצת בתורת פרעון, אלא אפי' היכא דלוה קא בעי למפרעיה מקצת ומלוה קאמר ליה או הב לי כוליה חוב ושקול שטרך ואי לא לא מקבילנא מינך מידי, הדין עם הלוה ומיחייב לקבולי מיניה ההוא מקצת. ולמר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, לרבי יהודה יחליף, ולרבי יוסי יכתוב שובר. דהא בהדיא אמרינן התם [ב"מ ע"ז ב'] האי מאן דמסיק ביה מאה זוזי בחבריה ופרעיה זוזא זוזא פירעון הוי תרעומת אית ליה עילויה, ואי דלא מחייב לקבולינהו מיניה לא קבולי ליקבלינהו מיניה ולא תרעומת תהוי ליה עלויה. אלא לאו ש"מ דמיחייב לקבלינהו מיניה, ואפילו במלוה בשטר נמי כדבעינן לברורי קמן. ובהא פליגי, רבי יהודה סבר יחליף, כלומר עידי השטר מקרעין לו את השטר הראשון וכותבין לו שטר אחר בשאר הממון מזמן ראשון, אבל למכתב שובר לא כדאמרינן טעמא שלא יהא הלוה צריך לשמור שוברו מן העכברים. ורבי יוסי סבר יכתוב שובר כדי שיחוש הלוה לעצמו שמא יאבד שוברו וימהר לפרעו כדי ליטול את שטרו. וקימא לן כרבי יוסי. ואי קשיא לך בין לרבי יאודה בין לרבי יוסי אמאי יחליף ואמאי יכתוב שובר, לכתביה ביני שיטי שטרא, (דאמחיק) [דאי מחיק] ליה מיפסיל ליה שטרא, דאמרי' דילמא תנאה הוה ביה ומחקיה. לא תיקשי לך, לרבי יהודה היינו טעמא דיחליף כי היכי דלא לפגום שטריה, לרבי יוסי היינו טעמא דיכתוב שובר כדי שיכוף לפרעו.
והא דתנן מי שפרע מקצת חובו רבי יהודה אומר יחליף רבי יוסי אומר יכתוב שובר, א"ר הונא אמר רב אין הלכה לא כר' יהודה דאמר יחליף ולא כרבי יוסי דאמר יכתוב שובר אלא בית דין מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון. אבל סהדי דשטרא גופיהו לא מצו כתבי ליה שטרא אחרינא. א"ל ר"נ לרב הונא ואמרי לה רב ירמיה בר אבא לרב הונא אי שמיע ליה לרב הא דתניא עדים מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון הוה הדר ביה. דקס"ד דכי אמר רב אין הלכה כר' יהודה משום דקסבר האי יחליף דקא"ר יהודה למכתב ליה שטר אחר מזמן שני היא, ועלה הוא דפליג רב וקאמר מזמן ראשון, ואפי' עדים גופייהו מצו כתבי ליה אחרינא מזמן ראשון, ואי הוה שמיע ליה הא דתניא לר' יהודה עדים מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון הוה הדר ביה מיהא דאמר אין הלכה כר' יהודה. א"ל לא שמעה ולא הדר ביה. כלומר לא שמעה, ואי נמי הוה שמעה לא הוה הדר ביה. בשלמא בי דינא אלימי לאפקועי ממונא אלא עדים שעשו שליחותם היאך חוזרין ועושין שליחותם. ומתמהנן עלה ולא והאמר רב יהודה אמר רב כותבין אפילו עשרה שטרות על שדה אחת. רב יוסף אמר ההיא בשטר מתנה. רבה אמר אפי' תימא בשטר מכר בשטר שאין בו אחריות. ולית הלכתא כוותיה דרב, משום דרב לטעמיה אזל דסבירא ליה דאין כותבין שובר, ואמטול הכי לית ליה דר' יוסי דאמר יכתוב שובר. וכר' יהודה נמי לית ליה דקסבר בית דין הוא דאלימי למכתב שטר אחר ומזמן ראשון, אבל עדים שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין שליחותן. וכיון דאיברירא מילתא לקמן דכותבין שובר, לא שנא אפלגא ולא שנא אכולה ממילא שמעת דליתה להא דרב.
ושמעינן מאידך דרב דכותבין אפי' עשרה שטרות על שדה אחת. ודוקא בשטר שאין בו אחריות, לא שנא אבד חד וכתבי אחרינא ואי אבד הדר כתבי אחרינא וכן אפי' עד עשרה, ולא שנא דכתבי להו כולהו בהדי הדדי, כיון דלית ביה אחריות חד דינא הוא. ודוקא בשטר שאין בו אחריות, כגון שטר מתנה, א"נ בשטר מכר והוא דפריש ביה דלא קביל עילויה אחריות. אבל שטר שיש בו אחריות א"נ בשטר מכר ואפי' בסתמיה, כיון דקי"ל אחריות טעות סופר הוא אין כותבין. ולא מיבעיא היכא דאיכא למיחש דילמא טריף והדר טריף, אלא אפי' היכא דפרעיה מקצת וקרעיה לשטרא קמא אין כותבין שטר אחר מזמן ראשון, דעדים שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין שליחותן, דבהא ודאי הלכתא כוותיה דרב. מיהו אי איתרמי כה"ג כותבין שובר. ובהא לית הלכתא כרב דאמר אין כותבין שובר. וה"ה לשטר מכר ואפי' בסתמא, דשייך ביה אחריות. ואע"ג דקרעוה לשטרא קמא דליכא למיחש דילמא טריף והדר טריף לית להו רשותא למכתב זימנא אחריתי, דעדים שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין שליחותן. מידי דהוה אשט"ח דאע"ג דקרעוה לקמא נמי לא מצו כתבי מהאי טעמא.
ומאי שנא משטר מתנה וכיוצא בו, התם כי הדרי כתבי לאו שעבודא דשייך גבי בעל דין קא כתבי אלא סהדותא דשייכא גבי ארעא גופה קא כתבי, וכיון דאפי' היכא דלא יהיב להו רשותא למכתב ולא קנו מיניה אלא דאודי קמיהו מצו כתבי, כי היכי דכתבי חדא זימנא מצו כתבי כמה זימני. אבל שטרא דאית ביה אחריות נכסים דלית להו רשותא למכתב אלא ברשותיה עדים שעשו שליחותן אינן חוזרין ועושין שליחותן, דלחד זימנא שוינהו שלוחין לטפי לא שוינהו שלוחין. ואם נפשך לומר דאפי' גבי הודאת קרקע נמי מסתמא כי כתבי שליחותיה קא עבדי, דכי אודי קמיהו במילתא דלית ליה פסידא בכתיבת השטר אדעתא דכתבי לה לאודיתיה הוא דאודי, מיהו כל מילתא דמעיקרא לית ליה פסידא למיכתב בה כמה שטרי בהדי הדדי כגון הודאת קרקע ומתנה ומכר לענין גופה של קרקע, כי יהיב להו רשותא מעיקרא אפי' לכמה זימני נמי יהיב להו רשותא, וכל מילתא דאית ליה פסידא למכתב בה תרי שטרי בהדי הדדי כגון שטרא דשייך ביה אחריות נכסים מעיקרא לא יהיב להו רשותא למכתב ליה אלא חדא זימנא ועדים שעשו שליחותן אינן חוזרין ועושין שליחותן. ואפי' היכא דאיקרע שטרא קמא, דלית ליה פסידא, דמעיקרא לא אסיק לוה או מוכר אדעתיה דמצטריך ב"ח או לוקח למעבד ליה שטרא אחרינא ולחד זימנא שוינהו שלוחין לתרי לא שוינהו שלוחין.
<h2>דף קעא.</h2>
מאי בריתא דתניא הרי שהיה נושה בו אלף זוז ופרע מהם חמש מאות זוז עדים מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר שטר זה יהא מונח במקומו אלא יכתבו שובר ומפני שני דברים כותבין שובר אחד כדי שיכוף לפרעו ואחד כדי שיגבה מזמן ראשון. והא ר' יהודה נמי מזמן ראשון קאמר הכי אמר ליה רבי יוסי לר' יהודה אי מזמן ראשון קאמרת פליגנא עלך בחדא. כלומר מחד טעמא כדי שיכוף לפרעו, ואי מזמן שני קאמרת פליגנא עלך בתרתי. כלומר מתרי טעמי, חדא כדי שיכוף לפרעו, ועוד כדי שיגבה מזמן ראשון. וקימא לן כרבי יוסי כדבעינן למימר קמן.
ת"ר שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי שטר (מואחר) [מאוחר] הוא וכשר דברי ר' יהודה ור' יוסי פוסל א"ל ר' יהודה והלא מעשה בא לפניך בצפורי והכשרת אמר לו כשהכשרתי בזה הכשרתי והא ר' יהודה נמי בזה קאמר כשר. א"ר פדת הכל מודים כשהוזקקנו לעונתו של שטר ונמצאת עונתו מכוונת בשבת או בעשרה בתשרי ששטר מאוחר הוא וכשר. ולא תימא הני מילי בשטר שיש בו קנין דאיכא למימר דילמא בשבת או ביוה"כ קנו מיניה וכתבוה לשטרא בתר הכין וקבעוה לזימניה ביומא דקנו ביה מיניה כדאמר להו רב הונא לספריה לקמן. ואע"ג דאיסור שבות מיהא איכא, כיון דאיסורא דרבנן הוא לא מיפסלי ביה סהדי אלא לבתר הכרזה, מידי דהוה אגזלן דרבנן. אלא אפי' בשטר שאין בו קנין נמי כשר, דעל כרחיך מדאצטריך תנא למתלי במאוחר שמע מינה בשטר שאין בו קנין עסיקינן, דזימנין דכתיב ביה אכתיבת אשטר קאי, ואפ"ה כשר ולא אמרינן דילמא בשבת או ביום הכפורים חתימי ביה כמא דכתיב בשטרא ומכי אתחילו למחתם ביה פסולין הוו וכי גמרא לה חתימה בפסלות גמרה לה משום מחללי שבתות ויוה"כ, אלא אימור מקמי הכין חתימי ביה ואחרוה לזימניה וכתבי ביה בשטרא דבשבת הבאה או ביום כפורים הבא איכתיב.
וטעמא מאי, חדא דהני סהדי עד השתא בחזקת כשרות הוו ומספיקא לא פסלינן להו, הילכך כל היכא דאיכא למתלי בהו אנפא דכשרות תלינן ולא פסלינן להו לסהדי ולא לשטרא. ועוד דאמאן סמכת דבשבת או ביום הכפורים חתימי ביה, אחתמות ידיהו, הא קי"ל דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים את עצמו רשע. הילכך על כרחיך איכא למתלי במאוחר וכשר. והא דמיא לההיא דתניא בגמרא דפרק אחד דיני ממונות [סנהדרין ל"ב ע"א] שטר שכתוב זמנו באחד בניסן בשמטה ובאו עדים ואמרו היאך אתם מעידין על השטר הזה והלא אותו היום עמנו הייתם מקום פלוני השטר כשר והעדים כשרים חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו. אלמא מספיקא לא תלינן ריעותא בשטרא. וכי אמרינן יד בעל השטר על התחתונה, היכא דמקרי ספיקא במשמעות לישניה דשטרא, דלא עקרינן ליה לשטרא מעיקרא לגמרי, אבל היכא (דמעיקרא) [דמיעקרא] שטרא לגמרי לא אמרינן. ואי משום דנפיק מיניה חורבא, ליכא למיחש, דכי איכא למיחש הכי במאוחר דעלמא דלא ברירא מילתא מגופיה דשטרא דמאוחר הוא כדבענן למימר קמן, אבל הכא כיון דמוכחא מילתא מגופיה דשטרא דלאו בזמניה אכתיב אלא מאוחר הוא לא נפיק מיניה חורבא.
<h2>דף קעא:</h2>
לא נחלקו אלא בשטר מאוחר דעלמא, דלא ברירא מילתא מגופיה דשטרא דמאוחר הוא, (כר') [דר'] יהודה לטעמיה דאמר אין כותבין שובר, אלא אי יהיב ליה שטריה פרע ליה ואי לא לא פרע ליה, הילכך לא נפיק מינה חורבא, דלגבי תרי זימני ואמטול הכי כשר, ור' יוסי לטעמיה דאמר כותבין שובר. הילכך אי אמרת שטר מאוחר שאין מתברר מתוכו שהוא מאוחר כשר נפיק מינה חורבא. דזימנין דיזיף מיניה בניסן וכתיב ליה שטרא בניסן מיהו משוי ליה לזימניה בתשרי ויהיב ליה לשטרא נהליה בניסן, ומתרמו ליה זוזי בין ניסן לתשרי ופרע ליה, ואמר ליה הב לי שטרי ואמר ליה מלוה אירכס לי וכתב ליה תברא, וכי מטי זימניה דשטרא דהיינו תשרי מפיק ליה וא"ל הני זוזי השתא הוא דיזפת מינאי. וכי חזו בי דינא דקדים זמניה דתברא לזימניה דשטרא לא ידעי דמאוחר הוא ומגבו ביה בשטרא שלא כדין.
והא דקתני שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר דברי רבי יהודה ורבי יוסי פוסל, לאו אהאי שטר שזמנו בשבת דאיירי ביה ברישא קאי, אלא אשטר מאוחר דקאמרי בסוף מילתיה דרבי יהודה קאי, דשמעיה לר' יהודה דקאמר שטר מאוחר הוא וכשר, אלמא קסבר שטר מאוחר דעלמא כשר, ועלה קאמר ר' יוסי פוסל, כלומר פוסל בשטר מאוחר. אמר ליה ר' יהודה והלא מעשה בא לפניך בצפורי בשטר מאוחר והכשרתה, אמר לו כשהכשרתי בזו הכשרתי, שמתברר מתוכו שהוא מאוחר אבל במאוחר דעלמא לא. וקי"ל כר' יהודה. ואע"ג דאסיקנא דרבי יוסי לטעמיה דאמר כותבין שובר, בהא לית הלכתא כר' יוסי, דהא תקינו ליה רבנן בתראי מילתא דתברא כי היכי דלא ליפוק מיניה חורבא, כדאמר להו רב ספרא לספריה כי כתביתו תברי אי ידעיתו זימניה דשטרא כתובו ליה בתברא ואי לא כתובו זמניה דתברא סתמא דכל אימת דנפיק לידעיה. ורבנן תקוני תקון, דעביד עביד, ודלא עביד איהו דאפסיד אנפשיה כדבענן למימר קמן.
אמר רב הונא בריה דרב יהושע אפי' למ"ד כותבין שובר הני מילי אפלגא אבל אכולא לא כתבינן. ולא היא אפי' אכולה נמי כתבינן שובר. כי הא דרב יצחק בר יוסי הוה מסיק ביה זוזי ברבי אבא אתא לקמיה דר' חנינא בר פפי א"ל הב לי זוזאי א"ל הב לי שטראי א"ל שטרך אירכס לי אכתוב לך תברא א"ל הא רב ושמואל דאמרי תרויהו אין כותבין שובר. אלא אי יהיב ליה שטרא פרע ליה זוזי ואי לא לא מיחייב למפרעיה. א"ל מאן יהיב לן מעפרא דרב ושמואל ומלינן עיינין הא ר' יוחנן וריש לקיש דאמרי תרויהו כותבין שובר וכן כי אתא רבין א"ר אלעא כותבין שובר. ואסיקנא ומסתברא כותבין שובר דאי ס"ד אין כותבין שובר אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי. אמר ליה רבא אין עבד לוה לאיש מלוה. וסלקא שמעתא בהכי. ושמע מינה דכותבין שובר, חדא דסתמא דגמרא קא מסיק ביה מעיקרא דאפילו אכולה נמי כתבינן, ומייתי ליה ראיה מדרב יצחק בר יוסף. ועוד דהויא ליה הא מילתא מחלוקת רב ושמואל ורבי יוחנן, וקי"ל רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן, שמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. ועוד דהא ריש לקיש ור' אלעא קיימי כר' יוחנן, והוו להו רב ושמואל יחידים לגביהו, ויחיד ורבים הלכה כרבים. ועוד דהא סתמא דגמרא קא מסיק בה לבסוף ומסתברא דכותבין שובר, ואתקפתיה דאביי ולא כלום היא, דהא רבא פליג עליה וקימא לן אביי ורבא הלכה כרבא, וכ"ש הכא דאביי גופיה הדר ביה דהא שתיק ליה לרבא ומדשתיק אודויי אודי ליה.
תנן התם שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרין כשרין. היכי דאמי שטרי חוב המוקדמין, כגון שלוה בתשרי וכתבו בה השטר בתשרי וקבעו את זמנו של שטר בניסן דמקמי תשרי והוא הדין היכא דכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, ולא מטא שטרא לידיה עד תשרי, דאידי ואידי איתי למטרף לקוחות דמניסן ועד תשרי שלא כדין. מיהו כי קתני מוקדמין דומיא דמאוחרין קתני, דקבעי ליה לזימניה דשטרא ביומא דלא אכתיב ביה שטרא. מיהו גבי מוקדמין מידי דכתבי ליה בתשרי וקבעי זמניה בתשרי דבתר ניסן, ולא משכחת אנפא בשטר שזמנו בשבת או בי' בתשרי דאיכא למימר שטר מאוחר הוא וכשר אלא בכה"ג. ושמעתיה דרב המנונא נמי הכא הכי דיקא, דאמר רב המנונא לא שאנו אלא שטרי הלואה אבל שטרי מקח וממכר אפי' מאוחרין נמי פסולין מאי טעמא זימנין דמזבין ליה ארעא בניסן וכתיב ליה שטרא בתשרי. כלומר דכתיב ליה שטרא דזימניה בתשרי, ומתרמו ליה זוזי ביני ביני וזאבין לה מיניה וכי מטי תשרי הדר מפיק ליה לההוא שטרא קמא דזימניה בתשרי, ומתרמו ליה זוזי ביני ביני ופרע ליה ואמר ליה הב לי שטרי ואמר ליה אירכס לי וכתב ליה תברא וכי מטי זימניה דשטר חוב, כלומר כי מטי תשרי ההוא זימנא דכתבו ביה בשטר חוב, מפיק ליה לשטר חוב ואמר ליה הני זוזי השתא הוא דיזפתינהו מנאי. דהא זמניה דשטר חוב בתר זימניה דתברא הוא ואין כותבין שובר לעתיד אלא לשעבר. ואפרקינן קסבר אין כותבין שובר. א"ל רב יימר לרב כהנא ואמרי לה רב ירמיה מדפתי לרב כהנא והאידנא דלא עבדינן הכי, דהא קי"ל כותבין שובר וקא מכשירינן שטרי מאוחר. א"ל היינו טעמא דמכשרינן בתר דאמר להו ר' אבא לספריה כי כתביתו שטרי מאוחרי כתובו הכי שטרא דנא דכתבנוהי לאו בזמניה כתבונוהי אלא אוחרנוהי וכתבונוהי.
א"ל רב אשי לרב כהנא והא האידנא לא עבדינן הכי. כלומר דלא כתבינן בשטרי מאוחר דמאוחרין נינהו, ואפילו הכי קא מכשרינן להו. אמר ליה בתר דאמר להו רב ספרא לספריה כי כתביתו תברי אי ידעיתו זימנא דשטר חוב כתובו זימניה דשטרא בתברא, ואי לא כתבוהו לתברא אשטרא סתמא, ולא תכתבו ביה זימנא דשטר חוב כלל, דכל אימת דנפיק שטרא לידעיה תברא. דאי נמי נפיק שטר חוב דזימניה בתר זימניה דתברא תלינן ליה במאוחר ואמרינן (דהכין) [דהאי] שטר חוב מקמי זמניה דהאי תברא איכתיב ואימסיר ואחורי הוא דאחרוה לזימניה. ואי אכתיב האי תברא אהאי שט"ח אכתיב, ולהכי כתבוה לתברא סתמא, דכל היכא דאיכא ספיקא בין שטרא לתברא תלינן ריעותא בשטרא, דהמוציא מחבירו עליו הראיה, כדאמרינן לקמן [קע"ג ע"א] גבי נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון עלי פרוע שטרות שניהן פרועין, ומלוה הוא דמיבעי ליה לאזדהורי בנפשיה דלא להדר ולוזפיה בתר זימניה דתברא, ואי נמי הדר מוזיף ליה לכתוב ביה בשטר חוב שטרא דנא לאו אחורי אוחרנוהי אלא בזימניה כתבנוהי, דכי כתיב ביה הכי תו לא תלינן ליה במאוחר כי היכי דלודעיה הך תברא.
<h2>דף קעב.</h2>
א"ל רבינא לרב אשי ואמרי לה רב אשי לרב כהנא והא האידנא לא עבדינן הכי. כלומר דכי כתבינן תברי לא משגחינן בזימניה דשטרא, אלא אע"ג דלא ידעינן זימנא דכתיב ביה בשטר חוב כתבינן ליה תברא אזימנא דהלואה, ולא כתבינן ליה לתברא אשט"ח סתמא, ואפ"ה מכשירינן שטרי מאוחרי, ואיפשר דנפיק מיניהו חורבא דמפיק ליה מלוה בתר הכי לשטר מאוחר דזימניה בתר זימניה דתברא וטעין דמלוה אחריתי הוא. אמר ליה רבנן תקוני תקינו למכתב תברי כדאמרינן, מאן דעביד [עביד] ואהני ומאן דלא עביד הכי, דנקט תברא דלא כתיב כתקנתא דרבנן ופרע זוזי בכדי, איהו דאפסיד אנפשיה.
וש"מ מתקנת רב ספרא ואילך דשטרי חוב המאוחרין אע"ג דלא מוכחא מילתא בגויהו דמאוחרין נינהו כשרין, דהא איכא תקנתא דלא ליפוק מיניהו חורבא. ואע"ג דהשתא לא עבדינן לה להאי תקנתא, הא אסיקנא רבנן תקוני תקון מאן דעביד עביד ומאן דלא עביד איהו דאפסיד אנפשיה. אלא מיהו הני מילי בשטרי הלואה דשייכא בהו תקנתיה דרב ספרא. והוא דכתב ליה דאקני, אבל לא כתב ליה דאקני אפי' שטרי הלואה נמי פסולין דנפיק מיניהו חורבא, דזימנין דיזיף מיניה בניסן בשטר וכתיב זימניה בתשרי, ואזל לוה וקנה נכסי מניסן ועד תשרי ואזל זבנינהו לבתר תשרי ומפיק ליה בעל חוב לשטרא דכתיב בתשרי ואמר השתא הוא דיזיף מינאי וקא טריף לקוחות שלא כדין. אלא לא משכחת לה דכשרין אלא בדכתב ליה דאקני, דכי קא טריף בדין קא טריף. וסוגיא דשמעתא בפרק מי שמת [לעיל קנ"ז ע"א] הכי אזלא.
ואפי' כתב ליה דאקני נמי, דוקא בשטרי הלואה, אבל בשטרי מקח וממכר דלא שייכא בהו תקנתיה דרב ספרא אפילו מאוחרין נמי פסולין, עד דכתבי בהו שטרא דכתבנוהי לאו בזימניה כתבנוהי אלא אוחרנוהי וכתבנוהי. והוא הדין בזמן שהוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת מכוונת בשבת או בעשרה בתשרי דמוכחא מילתא מגופיה דמאוחר הוא. אבל היכא דלא מוכחא מילתיה מגופיה דמאוחר הוא ואתברר דמאוחר הוא, פסול, כדרב המנונא, לא שאנו אלא שטרי הלואה אבל שטרי מקח וממכר אפילו מאוחרין נמי פסולין. מאי טעמא, זמנין דמזבין ליה ארעא בניסן וכתיב ליה לזימניה דשטרא בתשרי ומתרמו ליה למוכר זוזי בין ניסן לתשרי וזאבין לה מלוקח, וכי מטי תשרי מפיק ליה לוקח לההוא שטרא דזימניה בתשרי ואמר ליה הדר זבינתה מינך. והשתא לא קשיא לן אי הכי שטרי הלואה נמי כדקשיא לן מעיקרא, דכי קשיא לן הכי מקמי דעבדי רבנן תקנתא בגופא דתברי, אבל לבתר דתקנינהו רבנן לתברי ליכא למיחש ולא מידי. אלא כי איכא למיחש בשטרי מקח וממכר הוא דאיכא למיחש, דליכא למימר דכתבין ליה לשטרא דמוכר דהדר זבין ליה מלוקח סתמא משום פסידא דלקוחות דזבני השתא בהאי שטרא, דליכא לברורי בין לוקח ראשון ללוקח אחרון, וליכא לברורי נמי שטרא דמאן קדים אי דלוקח אי דבעל חוב, הילכך לית להו תקנתא לשטרי מקח וממכר המאוחרין אלא לפרושי בגויהו דמאוחרין נינהו וכדרבי אבא. והוא הדין היכא דמוכחא מילתא מגופיהו דמאוחרין, כגון שטר שכתוב זמנו בשבת או בעשרה בתשרי והוא הדין לשאר ימים שאין בהם צד היתר למלאכת עבודה כלל. והני מילי בשטרי מאחרי דאכתיבו בניסן וקבעו לזמניהו בתשרי, דאפשר דמסר ליה נהליה בניסן ונפיק מיניה חורבא, ואמטול הכי צריך כל הנך תקנאתא דאמרן. אבל שטר מקח וממכר דזאבין ליה ארעא בניסן ולא כתיב ליה שטרא כלל עד תשרי, ואין צריך לומר בשטרי הלואה דיזיף מיניה בניסן ולא כתיב ליה שטרא כלל עד תשרי כשרין דלא נפיק מיניהו חורבא כלל.
ושמעינן מינה דכל מאן דכתיב תברא, אי ידע זמניה דשטר חוב כתיב זימניה דשטר חוב בתברא, דכתיב דפרעיה הנהו זוזי דהוה מסיק ביה בשטר חוב דזימניה כתיב ביום פלוני. ואי לא ידעינן זימניה דשטר חוב כתבינן אשטר חוב סתמא דפרעיה זוזי דהוה מסיק ביה בשטר חוב. ושמעינן מינה דכי כתבינן הכי אשטר חוב סתמא, אי אפיק מלוה בתר הכין שטר חוב דזימניה בתר זימניה דהדין תברא מרע ליה ההוא תברא לגמרי, דלהכי כתבוה לתברא הכין אשטר חוב סתמא משום דלא אבריר להו זימניה דשטר חוב וחיישי לשטר חוב מאוחר דזימניה בתר זימניה דתברא. והשתא דנפק שטרא נמי דזמניה בתר זימניה דתברא מרע ליה הדין תברא, משום דאיכא למיחש דמאוחר הוא, וכי אכתיב תברא אהאי שטרא אכתיב. ואי נמי אוזפי זוזיה בתר הכין איהו דאפסיד אנפשיה, דכיון דידע דכתב ליה תברא אשטר חוב סתמא לא איבעי ליה לאוזפה בתר הכין אלא עד דכתיב ביה בשטרא מילתא דמוכחא דהאי שטרא בתר זמניה דהדין תברא איכתיב. היכי עבדינן, כתבינן ביה בשטר חוב שטרא דנן לאו אחורי אוחרנוהי וכתבנוהי אלא בזימניה כתבנוהי, דכי האי גוונא ודאי ליכא למיחש למאוחר ולא אתי תברא דזימניה מקמי הכין ומרע ליה. וכל שכן היכא דכתיב ביה דהאי שטרא בתר זימניה דתברא פלניא אכתיב דליכא למיחש ולא מידי. ואי לא, צריך לאיתויי ראיה דהני זוזי בתר זימניה דתברא הוא דאוזפיה. ואי לא מייתי ראיה בחדא מהני משתבע ליה הלוה שבועת היסת ומיפטר. דכי אהני ליה האי תברא ללוה, למפטריה מממון, אבל למפטריה משבועה לא מהני, דהא קא טעין ליה טענת בריא דבתר זימניה דתברא הוא דאוזפיה, וכי אהני האי תברא כי האי גוונא לבטוליה לשטרא מספיקא משום חששא דשטר חוב המאוחר דאוקי ממונא בחזקת מאריה והמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל למפטריה משבועה לא מהני, דכל היכא דמוקמינן ממונא בחזקת מאריה נמי לא סגיא ליה בלא שבועה. ושמעינן נמי דכל היכא דמוכחא מילתא בשטר חוב דמאוחר הוא יד בעל השטר על התחתונה, ואי נפיק תברא עלויה דזימניה מקמיה זימניה דשטרא, לא מיבעיא היכא דכתיב תברא אשטר חוב סתמא, דאע"ג דלא אתברר דשטר חוב מאוחר הוא מרע ליה תברא, אלא אפילו היכא דכתיב תברא אזמן ההלואה, כגון דכתיב ביה דפרעניה הנהו זוזי דאוזפיה ביום פלוני, כיון דמוכחא מילתא דהאי שטר חוב מאוחר הוא תלינן ליה לההוא תברא בהדין שטרא ומרעינן ליה לשטר חוב, כתקנתיה דר' אבא. וכל שכן בשטרי מקח וממכר, היכא דמשמע בשטר המאוחר דזאבין ליה ראובן לשמעון ארעא בעשרה בתשרי אע"ג דלא אפיק ראובן שטרא דזאבין ליה שמעון לראובן ההיא ארעא באלול, כיון דמוכחא מילתא דשטריה דשמעון לא אכתיב בזמניה (אבל) [אלא] שטר מאוחר הוא, אמרינן יד בעל השטר על התחתונה והאי בניסן אכתיב והדר ראובן וזבנה מיניה, כדרב המנונא דאמר בשטרי מקח וממכר אפי' מאוחרין נמי פסולין.
ואמר רבה בר שילא להנהו דכתבי שטרי אקניאתא, ואינון שטרות שיש בהן קנין, כי כתביתו שטרי אקניאתא אי ידעיתו יומא דקניתו ביה כתובו, ההוא יומא דקניתו ביה, ואי לא כתובו ההוא יומא דקיימיתו ביה בשעת כתיבה, דהוה ליה כשטר מאוחר וכשר, דאי כתביתו יומא אחרינא דלאו יומא דהקנאה ולאו יומא דכתיבה, מתחזי כשקרא. ואע"ג דשטרי חוב המאוחרין כשרין, ואע"ג דלא כתיב זימניהו ביומא דהלואה ולא ביומא דכתיבה, כגון שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי, הני מילי דאי עבד, אבל לכתחילה לא מיבעי להו למכתב אלא או ביומא דהלואה או ביומא דכתיבה. והני מילי בשטרי הלואה, אבל בשטרי מקח וממכר כיון דקימא לן דאפי' מאוחרין נמי פסולין, הכא נמי אע"ג דכתבי יומא דכתביה ביה פסול, אלא היכא דכתבי ליה מדעת המוכר, דכי האי גוונא ודאי ליכא למיחש ולא מידי. ומסתברא דלא שנא בשטרי הלואה ולא שנא בשטרי מקח וממכר, אי יזיף או מזבין באחד בניסן וכתבי דיזיף או זבין מקמי פסידא או בניסן סתמא שפיר דאמי, ואפילו לכתחילה דלא מיחזו כשקרא. והני מילי בשטרי הקנאה דמעידנא דקנו מיניה גמר ומשעביד נפשיה, הילכך כי ידעי יומא דקנו ביה אע"ג דאשתהו טובא ולא כתבי ליה אלא לאחר זמן מרובה כתביה יומא דקנו ביה וחתמי עלויה, דכי טריף לקוחות מזמן ההקנאה שפיר קא טריף. אבל בשטרי דלאו הקנאה אע"ג דידעי זמן ההלואה וכתבי מזמן ההלואה הוה ליה מוקדם ופסול, דהא לאו מזמן ההלואה קא משתעבד למטרף לקוחות, דאי מחמת הלואה מלוה על פה היא, אלא מחמת שטרא גופיה הוא דמשתעבד, ושטרא לא משעבד להו לנכסי דלוה אלא משעת חתימה, דמסתמא מחזקינן ליה דמעידן חתימה מסריה נהליה, והאי כיון דאקדמיה לזימניה מקמי זמן חתימה הוה ליה מוקדם. ואפילו נכתב ביום ונחתם בלילה פסול, דתנן בפרק המביא גט תנין [גיטין י"ז ע"א] נכתב ביום ונחתם בלילה פסול ורבי שמעון מכשיר שהיה רבי שמעון אומר כל הגיטין שנכתבו ונחתמו בלילה פסולין חוץ מגיטי נשים. עד כאן לא פליגי אלא בגיטי נשים, אבל בשאר שטרות מודי להו רבי שמעון לרבנן דפסולין.
אמר להו רב לספריה וכן אמר להו רב הונא לספריה כי קיימיתו בשילה כתובו בשילה אע"ג דמסירי לכו מילי בהינו וכי קיימתו בהינו כתובו בהינו ואע"ג דמסירי לכו מילי בשילה. ולא למימרא דכתבי דבהינו הוה מעשה דהלואה או דהודאה, דההוא ודאי אסיר משום מדבר שקר תרחק, ולא עוד אלא שקרוב הדבר שעוברין אף משום לא תענה. ולאו למימרא נמי דכתבי הכין ומאי דהוה קדמנא כתיבנא וחתימנא עלוהי בהינו או בשילו, דההיא לא צריכא לאשמועינן [אלא כי אצטריך לאשמועינן]. דאי אמסירו להו מילי בהינו וקימי השתא בשילו כתבי הכין בשילו מאתא איך פלוני בר פלוני אמר לן כך וכך וקנינא מיניה, דמסתמא אכתיבה משמע ולאו אעיקר קנין, והכי מתברר ביבמות בפרק האשה שהלכה [קט"ז ע"א] גבי מעשה דההוא גיטא דכתיב ביה בסורא דמתא וכוליה, ואסיקנא דילמא מילי מסר כדאמר להו רב לספריה כו', וכבר ברירנא התם. מיהו הא דרב הונא לא מתוקמא בשטרי הודאות והלואות אלא היכא דכתיב בשטרא כך וכך מעות ממטבע היוצא במקום פלוני. אי נמי כגון דלא שאני ממטבע היוצא בדוכתא דאמסירו להו מילי בגאויה ממטבע היוצא בדוכתא דקימי בגויה בשעת כתיבה. אבל היכא דשאנו מטבעות מהדדי ולא כתבין ביה ממטבע היוצא במקום פלוני, לית להו רשותא למכתב אלא שמא דדוכתא דאימסירו להו מילי בגויה כי היכי דליגבי ממטבע היוצא באותו מקום, דכי אשתעבד לההוא מטבע אשתעבד, ואי לא כתבין אלא דוכתא דקימי ביה אשתכח דמגבו ליה טפי מן הכין או בציר מהכין, כדגרסינן בפרק שני דייני גזרות [כתובות ק"י ע"ב] ת"ר המוצא שטר חוב על חבירו כתוב בבבל מגבהו ממעות בבל כתוב בארץ ישראל מגבהו ממעות ארץ ישראל. ואית דמפרשי לה להא דרב הונא דהכי קאמר להו, כי קיימיתו בשילו כתובו נמי בשילו, ואע"ג דאמסירו לכו מילי בהינו, וכי קיימיתו בהינו כתובו נמי בהינו ואף על גב דמימסרי לכו מילי בשילו. כלומר דהיכא דאימסירו להו מילי בהינו וקיימי השתא בשילו צריכי למכתב דאמסירו להו בהינו ודכתבוה לשטרא בשילו, ואי אמסירו להו מילי בשילו וקימי השתא בהינו צריכי למכתב דאמסירו להו מילי בשילו ודכתבוה לשטרא בהינו, דלא לחזי כשקרא. ואע"ג דסוגיא דשמעתא בעלמא לאו הכי אזלא כדברירנא לעיל שפיר דאמי למעבד הכין, ואי עבד כדאמרן מעיקרא נמי ליכא שיקרא.
אמר רבא האי מאן דנקיט שטרא בר מאה ואמר להו לבי דינא שויוה נהלי תרי בני חמשין חמשין לא (משנן) [משוינן] ליה. ואע"ג דלוה מודי דלא פרעיה מאי טעמא עבוד רבנן מילתא דניחא ליה למלוה וניחא ליה ללוה ניחא ליה למלוה כדי שיכוף לפרעו. כלומר כדי שיכוף את הלוה לפרעו כולו כאחת, דהא לא מצי שקיל ליה לשטרא מיניה עד דפרע ליה כוליה, כר' יוסי דאמר (כתוב) [יכתוב] שובר, הילכך כייף לוה נפשיה ופרע ליה לכוליה כחדא דחייש דאי פרע ליה מקצת משתייר שטרא גביה ואפשר דמירכס תבריה והדר מפיק ליה לשטאריה וגבי ליה לכוליה מיניה. ואי עביד להו תרי בני חמשין חמשין ומכי יהיב ליה חמשין שקיל מיניה חדא שטרא ולא משתייר עליה שטרא אלא כשיעור זוזי דפישי ליה למלוה גביהי (ו)לא כייף נפשיה למפרעיה כולהו מאה זוזי בבת אחת דהא לית ליה למיחש ולא מידי. וניחא ליה נמי ללוה כי היכי דאפגום שטריה. כלומר ניחא ללוה דלהוי חד שטרא בר מאה כי היכי דאי פרע ליה מקצת פגים ליה לשטרא ולא גבי שארא אלא בשבועה. ואי הוו תרי בני חמשין חמשין, אע"ג דיהיב ליה מיניהו חמשין (ו)לא מיפגים ליה שטרא תניאנא דשטרא באנפי נפשיה [הוא]. ובדין הוא דהוה יכיל למימר טעמא משום תברא כדרב אשי, אלא הא עדיפא ליה, דאי מטעמא דתברא היכא דמשילינן ליה ללוה ואודי דלא פרע שפיר דאמי דהא ליכא למיחש ולא מידי, ומשום קנוניא ליכא דמהשתא הוא דקא בעי למכתב ליה שטרא דהוה ליה מאוחר, קמ"ל רבא דאע"ג דאודי דלא פרע לא משוינן להו תרי בני חמשין חמשין אלא מדעתא דתרויהו, דניחא ליה ללוה דליקום בר מאה כדמעיקרא כי היכי דליפגום שטריה. והאי דאיכפל גמרא לאשמועינן טעמא דניחא ליה למלוה למהוי בר מאה כדי שיכוף לפרעו, לאו להיכא דקא באעי מלוה לשוויי תרי בני חמשין חמשין אצטריכא ליה, דכי האי גוונא לא שייך טעמא דכדי שיכוף לפרעו כלל, דהא מלוה גופיה לא ניחא ליה בהאי תקנתא. אלא כי אצטריך להאי טעמא בתרא היכא דניחא ליה ללוה לאשווייה תרי בני חמשין חמשין בלא דעתא דמלוה. והיכי דאמי, כגון דקנו מיניה דלוה למלוה דאית ליה למלוה גאביה מאה זוז, דקימא לן סתם קנין לכתיבה עומד, ואזל לוה לגבי סהדי ואמר להו דלכתבו ליה תרי שטרי בני חמשין חמשין, קמ"ל רבא דלאו כל כמיניה, דכיון דקנו מיניה אמאה זוזי בבת אחת מיבעי להו למכתב ליה חד שטרא במאה זוזי, דמעיקרא כי אשתעבד ליה לחד שטרא אשתעבד ליה. ואי לאו טעמא דכדי שיכוף לפרעו דינא הוה דצייתינן ליה ללוה דזה נהנה וזה לא חיסר הוא וכופין על מדת סדום, קמ"ל דזה נהנה וזה חיסר הוא כדי שיכוף לפרעו. ושמעינן מינה דמאן דמסיק ביה בחבריה מאה זוזי בחד שטרא ויהיב ליה מניהו חמשין, והוא הדין לבציר מהכין, מיחייב לקבולינהו מיניה ולמכתב ליה תברא עלויהו. דאי ס"ד לא מחייב לקבולינהו מיניה, אם כן מאי האי טעמא דקאמר רבא דניחא ליה ללוה למהוי חד שטרא כי היכי דלפגום שטריה, והא אמרת דאי לא בעי מלוה לקבולי מיניה מקצת הדין עמו, ואם כן מאי נפקא ליה ללוה מיניה דלא לעבדיה תרי בני חמשין חמשין. אלא לאו שמע מינה דבלוה תליא מילתא, דאי יהיב ליה מקצת מיחייב מלוה לקבוליה לההוא מקצת מיניה בתורת פירעון ולמכתב ליה תברא עלויה כדפרישנא במתניתין.
ואמר רבא האי מאן דנקיט תרי שטרי בני חמשין חמשין ואמר שוונהי נהלי חד בר מאה לא משוינן ליה עבוד רבנן מילתא דניחא ליה למלוה וניחא ליה ללוה ניחא ליה למלוה כי היכי דלא ניפגום שטריה. דאי יהיב ליה חמשין לא נפגום שטרא תנינא, ואי הוי חד שטרא כי יהיב ליה מקצת מיחייב לקבולי מיניה בעל כרחיה ולמכתב ליה תברא אההוא מקצת, משתכח דקא מיפגים שטריה בעל כרחיה. וניחא ליה ללוה כדי שלא יכוף המלוה ללוה לפרעו את כל המאה בבת אחת, דהא אי יהיב ליה חמשין לא משתייר עליה שטרא אלא כשיעור מאי דפייש ליה למלוה גביה ולא כייף נפשיה למפרעיה כוליה כחדא.
ואמר רב אשי האי מאן דנקיט שטרא בר מאה ואתא לבי דינא ואמר שוויוה נהלי חד בר חמשין לא משוינן ליה מאי טעמא האי מפרע פרעיה וא"ל הב לי שטרי ואמר ליה אירכס לי וכתב ליה תברא אשטרא בר מאה, ואי מהדרינן ליה נהליה בר חמשין מפיק ליה להאי ואמר האי אחרינא הוא.
שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח להן אביהן מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובא ועשם בבית הבד. סוגיא דשמעתא בפרק השותפין [לעיל י"ג ע"א] דהא מתני' בשאין בה דין חלוקה הוא דמתוקמא, דלא מצי חד מיניהו למכפייה לחבריה למפלג בהדיה. אבל אי אית בה דין חלוקה, שאלו יחלק לפי מנין השותפין שיש להם חלק בו מגיע לכל אחד מהן חלק ששם הכל קרוי עליו, כופין זה את זה לחלוק, בין שעשאן אביהן לעצמו בין שעשאן לשכר. ואפילו היכא דלית בה דין חלוקה נמי דוקא היכא דלא אמר ליה חד מיניהו לחבריה גוד או איגוד, אבל היכא דאמר ליה חד מיניהו לחבריה גוד את כוליה בכך וכך דמים או איגוד אנא בגויהו, כיפינן ליה למיגד בהנהו דמים או לאוגודיה לחבריה בגוייהו. מדמקשינן מיהא מתני' בפרק השותפין [שם] למאן דאמר אית דינא דגוד או אגוד, ופרקינן שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא, כלומר דהא עשיר ניחא ליה לאשתמושי בכולה בלא דמים ועני לא מצי למימר ליה לעשיר גוד או אגוד דהא עני לית ליה דמי למיתב ליה לעשיר בפלגא דידיה, ואשתכח דגוד איכא אגוד ליכא, וכיון דליכא חד מיניהו דאמר ליה לחבריה גוד או אגוד דינא הוא דמתהנו ביה בהדי הדדי. הילכך אם עשאן אביהן לשכר, להשכירן וליטול שכרן, משכירין אותן וחולקין את שכרן. ואם עשאן להשתמש בהן לעצמו ולבני ביתו, מצי כל חד מיניהו למימר ליה לחבריה נשתמש ביה אנן כי היכי דאשתמש ביה אבונא, והרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובא ועשאם בבית הבד, ואין לך רשות להשכירן לאחרים. דגבי חלוקה גופה מאי טעמא אמור רבנן כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו חולקין אותו בדמים, אילימא משום בל תשחית, אי הכי אפילו שניהן רוצים נמי אמאי יחלוקו, אלא לאו משום דאמר ליה כל חד מיניהו לחבריה מרחץ ובית הבד ירשתי מאבא ולא בית ולא חורבא, לית לך רשותא למיתב לי אלא מידי דמקרי מרחץ ומידי דמקרי בית הבד, והוא הדין לשאר מילי, הכא נמי כיון דעשאן לעצמו מצי כל אחד מן הבנים למימר לחבריה מרחץ ירשתי מאבא ולאו אגרא בעלמא. וכן כל כיוצא בזה. ובדין הוא דליתני לה להא מתניתין בחד מהנך תרי פרקי דמקמאי האי דמיירי בהו בהלכות נחלות ומאי דשייך בהו, אלא איידי דבעי מיתנא בהאי פירקא מתני' דמי שפרע מקצת חובו דשיכא בשטרות, דלר' יוסי דאמר יכתוב שובר עניותיה דעניא גרמא ליה לאפסודי, דאי הוו ליה זוזי הוה פרע ליה לכוליה וקרע ליה לשטריה, והשתא דלית ליה זוזי אי אבד שוברו של זה אכיל הלה וחדי, הכא נמי גבי מתני' דשני אחין (דלית) [דאית] בה אנפא דגרמא ליה עניותיה לעניא לאפסודי, דאי עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ובא ועשאם בבית הבד.
שנים שהיו בעיר אחת שם אחד יוסף בן שמעון ושם אחד יוסף בן שמעון אינן יכולין להוציא שטר חוב זה על זה ולא אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהן פרועין כיצד יעשו ישלשו אם היו משולשין יכתבו סימן אם היו מסומנין יכתבו כהן. הא דקתני רישא אינן יכולין להוציא שטר חוב זה על זה לאו משום דחיישינן לנפילה, אלא משום דאמר ליה נתבע לתובע דנקיט ליה לשטרא בידיה לאו אנא יזיפנא מינך אלא את הוא דיזפת מינאי ופרעתן ויהבתיה לשטרא נהלך אדעתא דקרעת ליה לשטרא ולא קרעתיה והשתא קא מפקת ליה עלואי. ולא אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב, דכל חד מיניהו מצי מדחי ליה למלוה ואמר ליה לאו לדילי אוזפת אלא להאיך והמוציא מחבירו עליה הראיה. ואם נמצא לאחד בין שטרותיו שובר כתוב בכתב ידו של מלוה שטר שיש לי על יוסף בן שמעון פרוע, והיו לו שני שטרות על שניהן אחד על זה ואחד על זה, שטרות שניהן פרועין, דכיון דאתברר דחד מיניהו פרוע הוא וליכא לברורי הי מיניהו, איכא למימר דילמא האי ניהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה. ואוקימנא בפרק שנים אוחזים בטלית [ב"מ כ' ע"ב] בשנמצאו שטרי החובות בין שטרות קרועין, אבל אם לא נמצאו בין שטרות קרועין גאבי תרויהו. ואם נמצא אחד מהן בין שטרות קרועין והאיך לא אשתכח בין שטרות קרועין, ההוא דאשתכח בין שטרות קרועין הוא דהוי בחזקת פרוע וקרעינן ליה, ואידך דלא אשתכח בין שטרות קרועין גבו ליה יורשין. והא דקתני כיצד יעשו, תקנתא לכתחילה קמ"ל. כיצד יעשו מתחלה ויוכלו להוציא שטר חוב זה על זה או על אחרים, ישלשו בדורות, זה כותב שמו ושם אביו ושם אבי אביו, וזה כותב שמו ושם אביו ושם אבי אביו, כדי שיהא שם אבי האב מבחין ביניהם. ואם היו משולשין בשמות שוין, זה יוסף בן שמעון בן יעקב וזה יוסף בן שמעון בן יעקב, יכתוב כל אחד מהן סימן, אם היה זה לבן וזה שחור זה ארוך וזה קצר, והוא הדין לשאר סימנין, יכתוב כל אחד מהן סימן המצוי בו שאינו מצוי בחבירו. ואם היו מסומנין, כלומר שוין בסימנין, יכתוב כהן, שאם היה זה כהן וזה אינו כהן יכתוב כל אחד מהן כייחוסו, אם כהן כהן ואם ישראל ישראל.
<h2>דף קעב:</h2>
ההוא שטרא דנפק לבי דינא דרב הונא דהוה כתיב ביה אני פלוני בן פלוני לויתי ממך מנה. ולא פריש ביה ממאן קאמר אמר רב הונא ממך משמע ואפ' מריש גלותא ממך ואפי' משבור מלכא. הילכך כל מאן דאתי למתבעיה בגויה מצי דחי ליה ואמר ליה לאו מינך יזיפנא אלא מאיניש אחרינא יזיפנא. אמר ליה רב חסדא לרבא פוק עיין בה דלאורתא באעי לה רב הונא מינך נפק דק ואשכח דתניא גט שיש עליו עדים ואין בו זמן אבא שאול אומר אם כתוב בו היום גרשתיה כשר. כלומר כשר ותנשא בו לכתחלה. קס"ד דאבא שאול כר' מאיר סבירא ליה, דאמר עדי חתימה כרתי, הילכך באעי עדים בגופיה דשטרא כדי שיתברר הזמן בעידי חתימה, וכי כתיב ביה היום גרשתיה מיהת כשר, אלמא היום ההוא יומא דנפק ביה שטרא מתותי ידא דאתתא משמע הכא נמי ממך ההוא גברא דנפק שטרא מתותי ידיה משמע. אמר ליה אביי ודילמא אבא שאול כר' אלעזר סבירא ליה דאמר עידי מסירה כרתי אבל הכא ניחוש לנפילה. כלומר וממאי דאבא שאול כר"מ סבירא ליה דאמר עדי חתימה כרתי, והאי שיש עליו עדים דקתני בעדי חתימה קאי, ואי מתברר זמן בגויה דשטרא כשאר ענייני הגט על ידי עדי חתימה דחתימי עליה כשר, ואי לא אע"ג דמתברר בעידי מסירה כמאן דלית ביה זמן דאמי ופסיל לכתחלה, כי היכי דתצטריך למימר דכי אהני ליה היום גרשתיה משום דכמאן דמפריש ביה ההוא יומא דנפיק ביה שטרא דמי, ודילמא אבא שאול כר' אלעזר סבירא ליה דאמר עידי מסירה כרתי, והא שיש עליו עדים דקתני בעידי מסירה קאי, דמסריה נהליה באנפיהו ביומא פלניא. וכי אהני ליה היום גרשתיה, לאו משום דמשמע לישנא דשטרא יום ידוע, אלא משום דאיכא עדי מסירה דיכלי לברורי לההוא יומא. וכי תימא אם כן למה לי היום גרשתיה, שאני התם דכיון דלא כתיב זמן בגיטא כלל פסול לכתחלה, דהוה ליה לגבי זמן כמזויף מתוכו דמודה ר' אלעזר בגט שאין בו זמן כלל, דאפי' בעידי מסירה פסיל לכתחלה. והתם הוא דמהני היום גרשתיה משום דאיפשר לברוריה ההוא יומא בעידי מסירה, אבל הכא גבי לויתי ממך מנה דליכא סהדי לברורי להאי מלוה מאן ניהו, לאו מההוא גברא דנפיק שטרא מתותי ידיה השתא משמע, דאיכא למימר מאיניש אחרינא הוא דיזיף. וכי תימא אי הכי מאי בעי גבי האי, חיישינן לנפילה, דאימור נפל ממאריה ואשכחיה האי וקאתי וקא תבע ביה.
אמר ליה רבא לנפילה לא חיישינן. ומנא תימרה דלא חיישינן לנפילה דתנן שנים שהיו בעיר אחת ושם אחד יוסף בן שמעון אינן יכולין להוציא שט"ח זה על זה ולא אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב הא הן על אחרים יכולין להוציא, אלמר יוסף בן שמעון דכתיב ביה בשטרא ההוא דנפיק שטרא מתותי ידיה משמע, ואמאי ליחוש לנפילה, דילמא מאידך יוסף בן שמעון אחרינא הוא דנפל, אלא לאו ש"מ לנפילה לא חיישינן. ואביי אמר לך לנפילה דחד לא חיישינן לנפילה דרבים חיישינן. כלומר גבי שני יוסף בן שמעון כי נפיק שטרא מתותי ידא דחד מיניהו כיון דליכא לאסתפוקי אלא באידך יוסף בן שמעון לחודיה לנפילה דחד לא חיישינן, אבל גבי לויתי ממך סתמא דאיכא לאסתפוקי בכולהו אינשי דעלמא לנפילה דרבים חיישינן. וקי"ל כרבא. חדא דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם. ועוד דמתני' כרבא דיקא דלא חיישינן לנפילה. ושנוייה דאביי שנויא דחיקא הוא ולא סמכינן אשנויא, דמה לי לנפילה דחד ומה לי לנפילה דרבים, אי איכא למיחש לנפילה אפי' לנפילה דחד נמי ליחוש, ואי ליכא למיחש לנפילה אפילו לנפילה דרבים נמי לא ליחוש. אלא ודאי שמע מינה לנפילה לא חיישינן. וכל היכא דאיכא לאסתפוקי במלוה גופיה בין האי גברא דנפיק שטרא מתותי ידיה ובין איניש אחרינא, לא שנא הוי ספיקא בחד ולא שנא ברבים, מחזקינן ליה לשטרא בחזקת ההוא דנפיק מתותי ידיה, ומאן דטעין דהאי שטרא דאיניש אחרינא הוה עליו להביא ראיה. וכן הילכתא. וש"מ דגט שאין בו זמן אלא שכתוב בו היום גרשתיה, אם יש עליו עדי חתימה בין לר"מ בין לר' אלעזר כשר לכתחלה, כדרבא דאמר היום ההוא דנפיק ביה משמע וכמאן דכתיב ביה יום ידוע דאמי. ואע"ג דליכא עדי מסירה, כיון דאיכא עדי חתימה מודי ר' אלעזר דכשר ותנשא בו לכתחילה. כדקתני התם [גיטין פ"ו ע"א] בהדיא שאין העדים חותמין על הגט אלא מפני תקון העולם, דאי ליכא עדי מסירה לתכשר בעדי חתימה. ואם אין עליו עדי חתימה ואיכא עידי מסירה, לר"מ פסול לגמרי לר' אלעזר כשר לכתחילה. וקי"ל כר' אלעזר.
<h2>דף קעג.</h2>
דכולי עלמא מיהת לנפילה דחד לא חיישינן אלא הא דתניא כשם שאין מוציאין שט"ח זה על זה כך אין מוציאין על אחרים במאי קא מפלגי באותיות נקנות במסירה קא מפלגי תנא דידן סבר אותיות נקנות במסירה. וממה נפשך אי האי שטרא מהאי גברא דנפיק מתותי ידיה הוא דאיהו ניהו המלוה גופיה שפיר, ואי האיך אחרינא הוה ומסריה להאי במסירה גרידתא, קסבר אותיות נקנות במסירה, מאי אמרת ליחוש לנפילה, לנפילה לא חיישינן. ותנא ברא סבר אין אותיות נקנות במסירה. בלא כתיבה, ונהי דלנפילה לא חיישינן אלא ליחוש דילמא האי שטרא דאידך יוסף בן שמעון הוה ויהביה להאי במסירה גרידתא ולא קנייה בהכי דאין אותיות נקנות במסירה. ואיבעית תימא דכולי עלמא אותיות נקנות במסירה והכא בצריך להביא ראיה קא מפלגי תנא דידן סבר אין המקבל מתנה צריך להביא ראיה שהנותן מסר לו שטר זה בתורת מתנה, אלא כיון דנפק שטרא מתותי ידיה וקא טעין דבתורת מתנה אתא לידיה מהימן. ואמטול הכי יכולין להוציא שטר חוב על אחרים ולא מצי הלוה למדחייה לחד מיניהו ולמימר ליה מחברך יזיפנא, ודילמא כי מטא שטרא לידך בתורת נפילה או בתורת פקדון אתא לידך, דאי משום לנפילה לנפילה לא חיישינן, ואי משום פקדון כיון דנפיק שטרא מתותי ידיה מהימן עלויה למימר דבתורת מתנה אתא לידיה. ותנא ברא סבר נהי דלנפילה לא חיישינן, לפקדון מיהת חיישינן, ואע"ג דנפיק שטרא מתותי ידיה צריך להביא ראיה דיהביה נהליה מאריה במתנה, ואי לא לא מצי גאבי ביה. דאיתמר אותיות נקנות במסירה אביי אמר צריך להביא ראיה [ורבא אמר אינו צריך להביא ראיה] כדפרישנא. וליתה לדאביי ורבא בהא מילתא, דקי"ל כאמימר דפסק הילכתא בהדיא בפרק המוכר את הספינה [לעיל ע"ז ע"א] דאין אותיות נקנות במסירה. ורב אסי נמי אסיק בה סברא נמי היא מילי נינהו ומילי במילי לא מיקניאן, וקי"ל כאמימר ורב אסי דבתראי נינהו. ועוד דהלכה עדיפא משיקלא וטריא דגמרא (הלכה) [הלכך] הא דתניא כשם שאין מוציאין שט"ח זה ע"ז אין מוציאין על אחרים, ותנא דידן דקתני מוציאין בהא פליגי, תנא דידן לא חייש לנפילה ותנא ברא חייש לנפילה, וקי"ל כתנא דידן. ואי קשיא לך לתנא דידן נהי נמי דלא חייש לנפילה ליחוש למסירה גרידתא או לפקדון. ולטעמיך לנפילה אמאי לא חייש, דכיון דנפיק שטרא מתותי ידיה מאן דטעין ביה טענה דפקדון או דמסירה גרידתא עליו להביא ראיה. וכן הלכתא.
אמר אביי מנא אמינא לה, דאע"ג דנפיק שטרא מתותי ידיה עליו להביא ראיה שבעליו נתנו לו, דתניא אחד מן האחין שהיה שטר יוצא מתחת ידו, וטען שאביו נתנו לו במתנה, עליו להביא ראיה. ורבא שאני אחין דשמטי מהדדי. אבל היכא דנפיק שטרא מתותי ידא דאחריני כי טעין ביה דמאריה יהביה נהליה במתנה מהימן. איכא דאמרי אמר רבא מנא אמינא לה, דאינו צריך להביא ראיה, דתניא אחד מן האחין שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה אחין הוא דשמטי מהדדי אבל אחרים לא. ואביי אמר לך אחין אצטריכא ליה סד"א כיון דשמטי מהדדי מזהר זהירי מהדדי ולא בעי ראיה, דאי לאו דיהיב ליה אבוה או אחוה האי שטר מדעתיה לא הוה מטי שטרא לידיה דהא מזהר זהירי מהדדי, קמ"ל דאפי' אחין נמי בעו ראיה וכ"ש אחריני. וליתה נמי לדאביי ורבא בהא מילתא, אלא לא שנא אחין ולא שנא אחרים, אע"ג דמתיחד מיניהו סהדי דמאריה דשטרא מסריה נהליה בתורת מתנה במסירה גרידתא בלא כתיבה לא קני ליה בהכין, דקי"ל אין אותיות נקנות במסירה עד דמייתי סהדי דאקנייה נהליה בכתיבה ומסירה. ואע"ג דטעין דמריה אקנייה נהליה בכתיבה ומסירה ואבד ליה שטרא אי נמי על גבי קרקע לא מהימן, דאמרינן ליה אחוי שטריך. דעד כאן לא קאמר רבא בשמעתין דאינו צריך להביא ראיה אלא משום דסבירא ליה דבמסירה גרידתא קני, הילכך הו"ל כשאר מטלטלי דמיקנו במשיכה או בהגבהה דמוקמינן להו היכא דקימי השתא, ומאן דטעין דבתורת מציאה או בתורת פקדון אתא לידיה עליו להביא ראיה. מיהו לדילן דסבירא לן דאין אותיות נקנות במסירה גרידתא אלא בכתיבה ומסירה אי נמי אגב ארעא, לא מהימן עליהו אלא בראיה. דאי טעין דבכתיבה ובמסירה קננהו אמרינן ליה אחוי שטריך, ואי טעין דאגב ארעא קננהו, כי היכי דלא מהימן אהאי שטרא נמי אלא בראיה, דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ובריתא דקתני עליו להביא ראיה לאו במסירה גרידתא קאמר אלא בכתיבה ומסירה קאמר, אי נמי דאקני ליה אגב קרקע. וכי תימא וכיון דלא שאני לן בין אחין לאיניש מעלמא, מאי שנא אחין דנקט, אחין אצטריכא ליה דאע"ג דזהירי מהדדי צריך להביא ראיה, כדאמרי' לעיל.
ודוקא במתנת בריא, אבל היכא דמייתי סהדי דיהביה נהליה במתנת שכיב מרע דמקני באמירה בעלמא קאני, כדאמרי' בפ' מי שמת [לעיל קנ"ג ע"א] במעשה דאימיה דרב עמרם. והני מילי דאיכא עדים, אבל היכא דליכא עדים אלא איהו הוא דקא טעין דבמתנת שכיב מרע יהבינהו נהליה, אע"ג דנקיט ליה לשטרא גופיה בידיה לא מהימן אלא בראיה. ואף על גב דמתנת שכיב מרע באמירה בעלמא קני. ואף על גב דלא משך, וכל שכן היכא דמשך, לא מהניא משיכת השטר להימוניה עלויה, דכי מהניא משיכת השטר להימוניה אגופיה דשטרא דקאי תותי ידיה לצור על פי צלוחיתו, מידי דהוה אשאר מטלטלי דקיימי תותי ידיה, אבל להימוניה אגופיה דממונא דכתיב בשטרא, כיון דגופיה דממונא ליתיה תותי ידיה לא מהני. וכי תימא אם כן לטעמיה דרבא דאמר אותיות נקנות במסירה נמי אמאי מהימן אגופיה דממונא. הני מילי לטעמיה דרבא דסבירא ליה דאותיות נקנות במסירה, דכיון דמהניא מסירת השטר למקנא זכותא דאית ביה אשתכח דכי נקיט ליה לשטרא כמאן דנקיט ליה לגופיה דממונא דאמי, ואמטול הכי מהימן עילויה. אבל לדידן דסבירא לן דאין אותיות נקנות במסירה אלמא לא מהניא מסירת השטר למקנא זכותא דאית ביה, לא בבריא לא בשכיב מרע, דאי בבריא אע"ג דמסר ליה נמי במסירה גרידתא לא קני לה לזכותא דאית ביה, ואי בשכיב מרע אע"ג דלא מסר ליה נמי קני. ואע"ג דמסר ליה שטרא לאו מחמת ההיא מסירה קא קני ליה לזכותא דאית ביה, דהא אע"ג דלא מסר נמי קני, אלא משום דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו, וקימא לן נמי דמתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, דהוה ליה כמאן דקנייה לההוא שטרא בתורת ירושה דקני ליה נמי לזכותא דאית ביה כדברירנא בפרק מי שמת, וכיון דכי קני לה לזכותא דאית ביה לאו מכח מסירת השטר קא קני לה, אשתכח דכי נקיט ליה לשטרא לאו כמאן דנקיט ליה לגופיה דממונא דמי, ואמטול הכי ליכא להימוניה אלא אגופיה דשטרא (קאי) דקאי ברשותיה, אבל אממונא דאית ביה כיון דליתיה ברשותיה לא מהימן.
וראיה נמי מההיא דגרסינן בפרק דיני ממונות בתרא [סנהדרין ל"א ע"א] ההיא איתתא דנפק שטרא מתותי ידא בבי דינא דרב נחמן אמרה ליה ידענא ליה בהא שטרא דפריעא הוא הימנה רב נחמן א"ל רבא כמאן כרבי דאמר אותיות נקנות במסירה דאי בעיא אמרה לקוח הוא בידי, אמר ליה לא שאני הכא דאי בעיא קלתיה. והשתא נחזי אנן, אי אמרת בשלמא דלטעמא דרבנן דאמרי אין אותיות נקנות במסירה דאע"ג דנפיק שטרא מתותי ידיה לא מהימן עלויה למימר דבכתיבה ומסירה אקנייה נהליה אי נמי אגב קרקע מסריה נהליה אלא בראיה, היינו דאקשי ליה רבא לרב נחמן כמאן כרבי דאמר אותיות נקנות במסירה, משום דלא משכחת ליה להאי טעמא להימוניה למאן דנפיק שטרא מתותי ידיה למימר לקוח הוא בידי בלא ראיה אלא לטעמא דרבי, דאי לרבנן לא מהימן אלא בראיה. ורב נחמן נמי מהאי טעמא הוא דאצטריך לשנויי לה מטעמא דאי בעיא קלתיה. אלא אי אמרת אפי' לרבנן נמי מהימן למימר בכתיבה ומסירה אקנייה נהליה ושטרא הוה לי ואירכס, מאי קושייה דרבא דמקשי ליה לדרב נחמן כמאן כרבי דאמר אותיות נקנות במסירה, הא אמרת דאפילו לרבנן נמי דאמרי אין אותיות נקנות במסירה מהימן בלא ראיה. ותו ומאי דוחקיה דרב נחמן לפרוקי ליה מטעמא דאי בעי קלתיה, הוה ליה לפרוקי ליה אפילו תימא רבנן בהא אפי' רבנן מודו דאי בעיא אמרה בכתיבה ומסירה מסריה נהליה ושטרא הוה לי ואירכס. אלא מדאקשי ליה רבא כמאן כרבי ואצטריך רב נחמן לשנויי ליה לא שאני הכא דאי בעיא קלתיה, שמע מינה דאי אמרה לקוח הוא בידי לא מהימנא עלויה דממונא דכתיב ביה אלא בראיה.
ברם צריך את למידע דכי אמרינן דכי טעין דבכתיבה ומסירה קננהו אי נמי במתנת שכיב מרע קננהו לא מהימן אלא בראיה, הני מילי למקנא ההיא זכותא דכתיבה בגויהו, לא שנא קרקע ולא שנא מטלטלין, דהא ההוא קרקע והנהו מטלטלין לא קיימי בחזקתיה כי היכי דלהימניה עלויהו. דאי מטלטלי נינהו הא ליתינהו ברשותיה כי היכי דלוקמינהו בחזקתיה, ואי קרקע הוא אף ע"ג דקאי ברשותיה נמי הא קימא לן קרקע בחזקת בעליה קיימת. אבל למקנא גופיה דניארא קני ליה, ואע"ג דלא טעין דאקנייה נהליה אלא במסירה גרידתא מהימן בשבועת היסת, ולא מצי מאריה לאפוקיה לניארא נהליה. מיהו אי שטר חוב הוא אי נמי מתנה אמטלטלין ואירצי ליה ההוא דנקיט ליה לממונא למתיביה לממונא דשטרא נהליה, בהא איכא לפלוגי. דאי טעין דיהביה מארי שטרא לההוא שטרא נהליה בכתיבה ומסירה כדחזי מהימן אהנהו מטלטלי דאתא לרשותיה, ובשבועת היסת. ואי לא טעין דאקנייה נהליה אלא במסירה גרידתא ולא אמר ליה דליזיל ולשקליה לממונא לנפשיה, מיחייב לאהדוריה לממונא למארי שטרא, דהא לא אקני ליה זכותא בממונא כלל. אבל ודאי אי טעין דאמר ליה זיל שקליה לממונא לנפשך מהימן, דכי שקליה ברשות בעלים שקליה, ומכי מטא לידיה מדעת בעלים הוא דקנייה.
והיכא דטעין דאקנייה מארי שטרא נהליה בחד מאנפי הקנאות, דקאמרינן דכי מטא ממונא לידיה מהימן, לא תימא הני מילי היכא דליכא סהדי דאתא האי ממונא לידיה, מגו דאי בעי אמר דלא שקל ולא מידי כי אמר אין שקלי ודידי שקלי מהימן, אלא אע"ג דאיכא סהדי דידעי דשקיל ואיהו טעין אתה אמרת לי ליטלן לעצמי ושקלתיה מקמי דחזרת בך, אי נמי דאקניתיה לממונא נהלי בחד מאנפי הקנאות, ומלוה קא טעין דלא אמר ליה ולא אקני ליה מידי, משתבע איהו למלוה וללוה היסת ומפטר, ומקביל ליה מלוה ללוה חרם סתם כתקנתא דרבנן בתראי דלא שדריה למשקליה ולא אקני ליה מידי ופרע ליה לוה למלוה. והיינו טעמא דמהמנינן ליה להאי דשקליה לממונא ואע"ג דאיכא סהדי דשקליה, מידי דהוה אמאן דאסהידו עליה דאכל פירי דארעא דלאו דיליה, דאי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן דלא חציף איניש למיכל פירי דלאו דיליה מדרב יהודה [לעיל ל"ג ע"ב], הכא נמי לא חציף איניש למשקל ממונא דלאו דידיה. והני מילי דשקיל מחיי מלוה, דאיתיה להאי טעמא דלא חציף איניש משום דחייש דילמא אתי מלוה ומכחיש ליה בטענת בריא, אבל היכא דלא שקל אלא לאחר מיתה, אע"ג דטעין דמלוה אקנייה נהליה במתנת שכיב מרע, כיון דאיכא סהדי דשקל כמאן דאסהידו דגזליה דאמי, דלא מהימן למימר (דלישקלי) [דילי שקלי] אפי' היכא דיכיל למימר החזרתיו לך לא אמרינן מגו דאי בעי אמר החזרתים לך כי אמר אין שקלי ודידי שקלי מהימן, דכיון דכי לא יכיל למימר החזרתים לך לא מהימן למימר דידי שקלי משום סהדותא דסהדי דמסהדי דשקל, אלמא כמאן דמסהדי בהדיא דשקל מידי דלאו דיליה דאמי, הלכך אע"ג דיכיל למימר החזרתים לך נמי לא אמרינן מגו דיכיל למימר החזרתים לך כי אמר דידי שקלי מהימן דמה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. תדע דאם כן גבי נסכא דרבי אבא [לעיל ל"ג ע"ב] נמי נימא מגו דאי בעי אמר החזרתיו לך כי אמר דידי חטפתי מהימן. אלא לאו שמע מינה דכל היכא דאיכא סהדי דמרעי לה לטענאתיה דקא טעין השתא לא אלים מגו למדחא סהדותא דסהדי. והני מילי דאיכא סהדי, אבל ליכא סהדי, לא שנא דשקל מחיי מלוה ולא שנא לאחר מיתה, מגו דאי בעי אמר לא שקלי כי אמר אין שקלי ודידי שקלי מהימן. מיהו למלוה משתבע שבועת היסת. אבל יורשים כיון דבטענת שמא קאתו לית להו גביה אלא חרם סתם כתקנתא דרבנן בתראי. ולענין דינא דמארי ממונא בהדי הלוה גופיה, לא שנא הכי ולא שנא הכי מחייבינן ליה ללוה לשלומי ליה למלוה זוזיה, דאיהו דאפסיד אנפשיה דפרעיה להאיך שלא כדין, דידע דהוה ליה למלוה ממונא גביה ולא ידע אי האיך דפרעיה ברשותיה דמלוה אתא ואי לא, הוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתי ואם לא החזרתי דחייב.
והא דתניא גבי שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת כשם שמוציאין שטר חוב על אחרים כך מוציאין זה על זה ליתא, דקימא לן כתנא דידן דקתני אינן יכולין להוציא שטר חוב זה על זה. במאי קא מפלגי, בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו, הילכך חיישינן דילמא האי דנפיק השתא שטרא מתותי ידיה אזל לגבי עדים ואמר להו כתובו עלי שטרא לאידך יוסף בן שמעון דיזיפנא מיניה זוזי והבו לי דלכי יהיב לי זוזי יהיבנא ליה שטרא, וכתבי וחתמי ויהבי ליה, והשתא מפיק ליה לשטרא, וקאמר אנא הוא דאוזיפתיה לדיליה, ואמטול הכי אין מוציאין שטר חוב זה על זה, ולאו משום דחיישינן לנפילה. ותנא ברא סבר אין כותבין שטר ללוה עד שיהא המלוה עמו, הילכך ליכא למיחש ולא מידי. וקי"ל כתנא דידן. וכי תימא לתנא דידן נהי דכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין המלוה עמו, היכא דקאי שטרא לגוביאנא, אבל הכא דשם המלוה והלוה שוין וסבירא ליה לתנא דידן דאין מוציאין שט"ח זה ע"ז אמאי כותבין. נפקא מינה דאי קיימי עדי חתימה ומסהדי מאן מיניהו יזיף מחבריה מצי גבי ביה. ואמטול הכי כותבין, דהא ליכא למיחש ולא מידי, דאי איכא סהדי דמסהדי מאן הוי מלוה ומאן הוי לוה, כי גאבי ביה שפיר גאבי, ואי ליכא סהדי לא גאבי חד מינייהו ולא מידי וליכא פסידא בהאי כתיבה לחד מיניהו. ושמעינן מיהא [דהא] דתנן [לעיל קס"ז ע"ב] כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו לאו בכתיבה גרידתא עסיקינן אלא בכתיבה וחתימה קאי, דאי ס"ד בכתיבה גרידתא קאי ואין חותמין עד שיהא המלוה עמו, לתנא דידן למאי ליחוש ליה, נהי נמי דכותבין, כיון דאין חותמין עד שיהא המלוה עמו וקא מפיק האי יוסף בן שמעון שטר כתוב וחתום ליכא למיחש ולא מידי, דהא אמרת כי ליכא מלוה בהדיה לא חתמינן. אלא לאו שמע מינה כותבין שטר ללוה וחותמין ונותנין לו אעפ"י שאין המלוה עמו.
הרי אמרו נמצא לאחד בין שטרותיו שטר שובר, כתוב בו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע, והיו לו שני שטרות אחד על זה ואחד על זה, שטרות שיש לו על שניהן פרועין. טעמא דנמצא בין שטרותיו שובר כהאי גוונא, הא לא נמצא מצי מפיק שטר חוב עלויהו, והא אנן תנן ולא אחר יכול להוציא עליהם שטר חוב. א"ר ירמיה במשולשין. כלומר דכתב שלשה דורות בכל חד מיניהו, נמצא דור שלישי מבחין ביניהן, ואמטול הכי אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב. וכי קתני רישא ולא אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב כגון שלא שלשו לדורות. ודיקינן, במאי אוקימתה לסופא דקתני נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהן פרועין, דשמע מינה דאי לא נמצא שובר מצי מפיק שט"ח עליהו, במשולשין, שנמצא דור שלישי מבחין ביניהן. ולחזי תברא בשמא דמאן כתיב. ולורעיה לשטר חוביה דכתיב עלויה, ואידך דלא כתיב תברא בשמיה לגביה מיניה. אמר רב הושעיא במשולשין בגט ואין משולשין בשובר. כלומר במשולשין בשטרי החוב ואין משולשין בשובר, דאי לאו שובר מצי למגבא מיניהו, ולא מצי חד מיניהו לדחויה ולמימר ליה אנא לא יזיפנא מינך מידי האיך הוא דיזיף מינך בהני תרי שטרי דהא משולשין בו, [והשתא דאיכא שובר] מרע ליה לתרויהו דכל חד מיניהו מצי מדחי ליה ולמימר ליה האי תברא אשטרא דאית לך עלי הוא דכתיב. והלכתא כי האי פירוקא, דכל כהאי גוונא הכי דיינינן ליה.
אביי אמר הכי קאמר נמצא לאחד שובר כתוב וחתום ששטרו של יוסף בן שמעון עלי פרוע והיו לשניהן עליו שני שטרות שטרי שניהן פרועין. דכל היכא דתובע ונתבע תרויהו אית להו שטרא, תובע נקיט שטר חוב ונתבע נקיט שובר ואיכא ספיקא בתרויהו יד בעל שטר החוב על התחתונה. מאי טעמא, איכא למימר יד בעל שטר החוב על התחתונה ואיכא למימר יד בעל השובר על התחתונה, אוקי ממונא בחזקת מאריה. ודוקא בשאין משולשין לא בגיטין ולא בשובר, דבעל חוב הוא דאפסיד אנפשיה דאוזיף בשטר שאינו משולש, אבל אם היו משולשין בגיטין של[ו]ש שמבחין ביניהן ואין משולשין בשובר, על בעל השובר להביא ראיה. דאי לא תימא הכי אתי לוה למעבד קנוניא בהדי חד מיניהו אחבריה למפרעיה בשובר שאינו משולש ומפסיד ליה להאיך שלא כדין. ועוד דזימנין דליכא עליה שטרא אלא לחד מיניהו, ואזיל לגבי האיך וכתיב ליה שובר שאינו משולש, ומפקע ליה להאי ב"ח שלא כדין, ולא מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא. ולא דמיא לדר' אושעיא דמכשר ליה לתברא במשולשין בגט ואין משולשין בשובר, דשאני התם דכיון דחד מלוה ושני לווין, מלוה הוא דאפסיד אנפשיה דכתב ליה לחד מיניהו שובר שאינו משולש. ומסתברא דאפי' בשאין משולשין לא בגט ולא בשובר, אי כתבי הרשאה זה לזה הו"ל דינא כשטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. והיכא דלא כתבין הרשאה זה לזה נמי דוקא היכא דטעין נתבע טענת בריא דפרעינהו לתרויהו ומשתבע לתרויהו שבועת היסת, אבל היכא דלא יכיל לאשתבועי לחד מיניהו, לההוא דלא יכיל לאשתבועי מיחייב לשלומי ליה. והלכתא נמי כי האי פירוקא דאביי, דרב הושעיא ואביי לא פליגי אלא כל חד מיניהו מוקים לה למתני' אליבא דהלכתא ומר אמר איכא לאוקומה בהכי ומר אמר, איכא לאוקומה בהכי, אבל לענין דינא לא פליגי.
האומר לבנו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזה הוא שטרות כולן פרועין נמצא לאחד שם שנים הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. רישא כגון שהיו לו שטרות הרבה על בני אדם הרבה, על כל אחד מהן שטר אחד, דכיון דאתחזק חד מיניהו בפרוע ואין ידוע איזה הוא, לא שנא דאמר איהו לבנו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזה הוא, ולא שנא אמר ליה שטר בין שטרותי פרוע ולא אמר ליה איני יודע איזה הוא ובן לא קא ידע איזהו, שטרות כולן פרועות מספק, דאוקי ממונא בחזקת מאריה וכל חד וחד מצי אמר דידי הוא דהוי פרוע. ואם נמצא שם ללוה שני שטרי חובות הגדול פרוע, דיד בעל שטר החוב על התחתונה, דאוקי ממונא בחזקת מאריה, והקטן אינו פרוע, דחד שטרא ולאו תרי שטריה וממה נפשך גאבי מיניה חד מיניהו אלא שיד הלוה על העליונה. ומסתברא דאי אמר שטרות יש בין שטרותי פרועין אפי' היו שם עשרה על שם אחד כולן פרועין ולא אמרי' מיעוט שטרות שנים, דכל כה"ג חומרא לתובע וקולא לנתבע. דאי לא תימא הכי, גבי חד נמי כי נמצא שם לאחד שנים אמאי הגדול פרוע.
אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע חוב לך בידי פרוע שטרות כולן פרועין. כלומר האומר לחבירו דרך הודאה שטר לך בידי פרוע, והיו לו עליו ב' שטרות, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. חוב לך בידי פרוע שטרות כולן שיש לו עליו פרועין, כי טעמא דלעיל.
א"ל רבינא לרבא אלא מעתה שדי מכורה לך שדה גדולה מכורה לו שדה שיש לי מכורה לך כל שדותיו מכורות לו. דהא שדה שדות טובא נמי משמע, כדכתיב [בראשית ל"ב, ד'] ארצה שעיר שדה אדום ומתרגמינן חקלי אדום, ודכותה ויברח יעקב שדה ארם [הושע י"ב, י"ג]. אמר ליה התם יד בעל השטר על התחתונה. דאוקי ממונא בחזקת מאריה, הכא נמי יד בעל שטר החוב על התחתונה דאוקי ממונא בחזקת מאריה. וש"מ דמאן דא"ל לחבריה שדה מכורה לך אי נמי שדה שיש לי מכורה לך, אע"ג דלא בדיק ליה הי שדה משדותיו מזבין ליה, נהי דיד בעל השטר על התחתונה מיקנא מיהת קאני חדא מיניהי, אלא שיד לוקח על התחתונה ונוטל פחותה שבהן.
המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב. הא דקתני רישא המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב פרישנא בגמרא לא יתבע ערב תחילה. ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, כלומר יתבע ערב תחלה. ודוקא בשאין נכסים ללוה כדמיברר לקמן. מכלל דבסתמא אע"פ שאין נכסים ללוה לא יתבע ערב תחלה, וחסורי מיחסרא והכי קתני, במה דברים אמורים דכי אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה יתבע ערב תחילה, בזמן שאין נכסים ללוה, אבל אם יש נכסים ללוה אע"ג דא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה לא יתבע ערב תחילה, דכי קביל עליה ערב האי תנאה היכא דאין נכסים ללוה, אבל היכא דיש נכסים ללוה לא קביל עלויה. וכי תימא אי בשאין נכסים ללוה למה ליה לאתנויי, בלאו הכי נמי מיפרע מן הערב. אהני ליה דאלו בסתמא אע"פ שאין נכסים ידועים ללוה לא יתבע הערב תחלה, ואלו היכא דאתני על מנת שאפרע ממי שארצה היכא דאין נכסים ללוה יתבע ערב תחלה. וקבלן אע"פ שיש נכסים ידועים ללוה יתבע קבלן תחלה. רשב"ג אומר אם יש נכסים ידועים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהם. וליתה לדרשב"ג, כדבעינן למימר קמן.
<h2>דף קעג:</h2>
וכן היה רשב"ג אומר הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה ידירנה הנאה שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו. מאי וכן, דכי היכי דחייש רשב"ג התם להפסידא דקבלן היכא דיש נכסים ללוה, הם הכי נמי חייש להפסידיה דערב היכא דאין נכסים לבעל, שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה. וקי"ל כי הא דרשב"ג, חדא דליכא מאן דפליג עליה בהא, ועוד דסוגיין כותיה כדבענן למימר קמן.
והא דתנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב מאי לא יפרע מן הערב א"ר נחמן לא יתבע ערב תחילה תניא נמי הכי המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע ערב תחילה ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יתבע ערב תחילה. א"ר הונא מניין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו מתקיף לה רב חסדא הא קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך אלא א"ר יצחק מהכא לקח בגדו כי ערב זר ובעד נכריה חבלהו ואומר בני אם ערבת לרעך כו' לך התרפס ורהב רעך אם ממון יש לו בידך התר לו פיסת היד ואם לא הרבה עליו רעים לפייסו. והאי ערב דקא מיבעיא ליה לרב הונא וקא פשיט, ודקא פשיט נמי ר' יצחק, בערב דשעת מתן מעות קאי דמשתעבד ולא בעי קנין, דומיא דקרא דאנכי אערבנו דקא פשיט מיניה דכשעת מתן מעות דאמי. וקושייה דרב חסדא דאמר האי קבלנות היא ליתיה, דקא סבר רב חסדא דכל היכא דאמר לשון ערבות ולשון קבלנות קבלן הוי כדשמעי' ליה בהדיא לקמן [קע"ד ע"א], ורבא פליג עליה כדבענן למימר קמן.
אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת רבי יהודה ור' יוסי. משום דעיקר ערבותא ענין אסמכתא הוא, ואי לא פרע ליה לוה למלוה לפרעיה ערב למלוה, ואי פרע ליה לוה ליפטר ערב. הילכך לרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא ערב משתעבד לר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא לא משתעבד. א"ל רב אשי לאמימר והא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד אלא א"ר אשי בההיא הנאה דקא מהימן ליה מלוה לערב גמר ומשעבד נפשיה. וכן הלכתא. וש"מ דהלכה למעשה היא דאסמכתא לא קניא. וההיא דאיפסקא הלכתא בנדרים [כ"ז ע"ב] אסמכתא קנייא שבקה, דעל כרחיך איהי מוקמא נפשה במתפיס זכואתיה בבי דינא ואמר ליבטלן זכותאי. תדע דהא בהדיא אקשי' התם מיהא דאמרינן הכא אין הלכה כרבי יוסי ופרקי' שאני הכא דאמר ליבטלן זכותאי, ועלה אמרינן בתר הכין והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, דשמעת מינה דלא אפסיקא הילכתא הכין אלא במתפיס זכואתיה בבי דינא ואמר אי לא הוי כדין וכדין ליבטלן זכואתי, דכהודאה גמורה דמיא, ולא גרע מאין לי עדים ואין לי ראיה, אבל בעלמא אסמכתא לא קניא. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא הילכתא אהילכתא, אלא לאו ש"מ כדאמרינן.
והא דתנן אם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב כלומר יתבע ערב תחלה, אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן לא שנו אלא שאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. כלומר לא שאנו אלא שאין נכסים ידועים ללוה, אבל יש נכסים ידועים ללוה אע"פ שאמר לו על מנת (שאמר לו ע"מ) שאפרע ממי שארצה לא יפרע מן הערב, כלומר לא יתבע ערב תחלה, אלא תבע ליה ללוה ונחית לנכסיה, אי יכיל לאפרועי מיניהו מיפרע ואי לא הדר ותבע ליה לערב. וכי תימא אם כן האי תנאה מאי אהני ליה, אהני דכי אין נכסים ידועים ללוה יתבע ערב תחלה. דאי מסתמא, אע"ג דלא חזינן נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה עד דתבע לית ללוה דילמא משכח ליה מידי ומפרע מיניה, וכי לא משכח ליה מידי יתבע ערב ויפרע הימנו. והשתא דאמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה אהני ליה דכי אין נכסים ידועים ללוה לא מטרחינן ליה למתבעיה ללוה ברישא אלא יתבע ערב תחלה. וטעמא דמילתא, דכיון דנחית מעיקרא לתורת ערבות, אף ע"ג דאמר על מנת שאפרע ממי שארצה לא מהני האי לישנא לשוויה קבלן גמור, דקימא לן דכל היכא דאמר בשטרא תרי לישני חד מיניהו עדיף מחבריה יד בעל השטר על התחתונה והלך אחר הפחות שבלשונות. ובדין הוא דאי הוה אמר לשון ערבות סתם ולשון קבלנות סתם הלך אחר הפחות שבלשונות ואין כאן אלא לשון ערבות גרידתא, דאיכא למימר דההיא קבלנות דקאמר ללישנא דערבות הוא דאיכוון ואפקה בלישנא דקבלנות. מידי דהוה הלוהו ואני קבלן הלוהו ואני פורע דאמר הלוהו משמע דללישנא דערבות קא נחית ולא מהני ביה ההיא לשון קבלנות דקאמר בסופא. אלא שאני הכא דכיון דפריש ליה על מנת שאפרע ממי שארצה ליכא למימר דלערבות גרידתא קא נחית, הילכך אהני ליה לשון ערבות דאי יש נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה, ואהני ליה האי תנאה דעל מנת שאפרע ממי שארצה דאי אין נכסים ידועים ללוה יתבע ערב תחלה. אבל אם יש נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה, דאם כן לשון ערבות מאי אהני לי.
ומקשינן והא מדקתני סופא רבן שמעון בן גמליאל אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב, כלומר בין שאמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה [בין שלא אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה] לא יתבע ערב תחלה מכלל דתנא קמא סבר לא שנא הכי ולא שנא הכי. כלומר מכלל דתנא קמא סבר דכי אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה, לא שנא יש נכסים ללוה ולא שנא לית ליה יתבע ערב תחלה. ופרקינן חסורי מחסרא והכי קתני ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, כלומר יתבע ערב תחלה, בד"א כשאין נכסים ידועים ללוה אבל אם יש נכסים ידועים ללוה אע"פ שאמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה לא יפרע מן הערב. כלומר לא יתבע ערב תחלה, אלא תבע ליה ללוה ברישא, ואי משפו נכסיה למגבא מיניהו גאבי מיניהו, ואי לא יכיל למגבא מיניהו הדר תבע ליה לערב. וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן. כלומר וקבלן גמור דלא שייך ביה לשון ערבות כלל, אע"פ שיש נכסים ידועים ללוה יפרע מן הקבלן, כלומר יתבע קבלן תחלה, ואע"ג דלא א"ל על מנת שאפרע ממי שארצה.
<h2>דף קעד.</h2>
רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהם. כלומר אחד ערב ואחד קבלן לא יפרע מהם. וליתה לדרשב"ג, דאמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב וציידן וראיה אחרונה. דאפי' למאן דאית ליה האי כללא בהני תלת מודה דלית הלכתא כוותיה.
ערב הא דאמרן. ציידן, דתנן בפרק מי שאחזו קורדיאקוס [גיטין ע"ד ע"ב] אמר רשב"ג מעשה בציידן באחד שאמר לאשתו הרי זה גיטך על מנת שתתני לי אצטליתי ואבדה אצטליתו אמרו חכמים תתן לו את דמיה. ראיה אחרונה, דתנן בפרק דיני ממונות בתרא [סנהדרין ל"א ע"א] אי אמרו לו הבא עדים אמר אין לי עדים הבא ראיה אמר אין לי ראיה לאחר זמן מצא עדים ומצא ראיה הרי זו אינה כלום, אמר רשב"ג מה יעשה לא היה יודע שיש לו עדים ומצא עדים לא היה יודע שיש לו ראיה ומצא שיש לו ראיה. ושמעינן מיהא דרבי יוחנן דלית הלכתא כרשב"ג בהני תלת. מיהו האי כללא דקא פסיק [ו]אמר כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו לא סמכינן עליה אלא היכא דחזינן סוגיא דגמרא כותיה, דהא אסיקנא בפרק המדיר [כתובות ע"ד ע"א] אמוראי נינהו ואליבא דרבי יוחנן, ורבא אמר רב נחמן נמי התם לית ליה האי כללא אלא בסתם משנה. וכן הלכתא.
אמר רב הונא הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע [הלוהו ואני חייב] הלוהו ואני נותן כולן לשון ערבות הן תן לו ואני קבלן הן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן כולן לשון קבלנות הן. והא דרב הונא הילכתא היא כדבעינן לברורי לקמן. איבעיא להו הלוהו ואני קבלן אי נמי תן לו ואני ערב מאי. בתר לשון ערבות אזלינן או בתר לשון קבלנות אזלינן. א"ר יצחק לשון ערבות ערבות לשון קבלנות קבלנות. הלוהו ואני קבלן קבלן תן לו ואני ערב ערב. רב חסדא אמר כולן לשון קבלנות הן בר מן הלוהו ואני ערב. רבא אמר כולן לשון ערבות הן לבר מתן לו ואני נותן. אמר ליה מר בר אמימר לרב אשי הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום ולא היא לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד. כלומר עד שישא קבלן בידו מן המלוה ויתן ללוה. וקימא לן כרבא. מיהו הא דרבא פליגי בה רבואתא. איכא ביניהו דסבירא להו דרבא לאו לאפלוגי אדרב הונא קאתי, אלא לאפלוגי אדרבי יצחק ואדרב חסדא קאתי, ופסקי הלכתא כרב הונא ורבא. והדין סברא דרבואתא קשישי. ואיכא מיניהו מאן דסבירא ליה דרבא לאיפלוגי אכולהו אתא, ואפי' אדרב הונא. מיהו לאו למעוטי תן לו ואני קבלן קאתי, אלא למעוטי תן לו ואני פורע ואני חייב, ולמעוטי תרתי דאיבעיא לן, ואשמעינן תן לו ואני נותן דאע"ג דלא פריש לישנא דקבלנותא דהוי קבלן, וכל שכן תן לו ואני קבלן דפריש בהדיא לישנא דקבלנותא, ולמעוטי ואני פורע ואני חייב דשייכי נמי גבי ערב דמיחייב למיפרע לבתר דתבע ליה מלוה ללוה ולא משכח ליה נכסי לאפרועי מיניהו. והדין סברא דרבינו שמואל הצרפתי זצ"ל.
ואיכא מרבואתא בתראי דסבירא להו דרבא אפי' למעוטי תן לו ואני קבלן קאתי, ופסק הלכתא כרבא. והדין סברא דרבינו יצחק בעל הלכות ז"ל וסברא דתלמידיה דאתו בתריה. ולדילן מסתברא כי טעמא דרבנן קמאי, דלא אתא רבא למעוטי מלשון קבלנות אלא הלוהו ואני קבלן הלוהו ואני פורע הלוהו ואני נותן, דלשון הלואה לא שיכא אלא גבי ערב דעיקר שעבודיה דמלוה גבי לוה הוא, ואמטול הכי לא יתבע ערב תחלה, וכיון דאמר ליה לשון הלואה משמע לשון ערבות. אבל גבי תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן מודה ליה רבא לרב הונא דלשון קבלנות נינהו. ורבא דקאמר כולן, לאיתויי הנך תרתי דאיבעיא לן אצטריכא ליה, לאפוקי מדרבי יצחק, וכל שכן מדרב חסדא. דאי ס"ד דהאי דקאמר רבא כלן לשון ערבות הן אכלהי הני דרב הונא (קאי) [אי] הכי תן לו ואני קבלן בכלל, ואם כן היכי סלקא דעתא דסבירא ליה לרבא דכי אמר תן לו ואני נותן הוי קבלן וכי אמר תן לו ואני קבלן בהדיא לא הוי קבלן. אלא על כרחיך כלן דרבא לאו דוקא, ורבא לא אתא למעוטי אלא הנך דשייך בהו לשון ערבות. ואדרב יצחק ורב חסדא בלחוד הוא דפליג, דקסבר רב חסדא דכל היכא דשייך לשון קבלנות אע"ג דשייך ביה נמי לשון ערבות, כגון תן לי ואני ערב אי נמי הלוהו ואני קבלן הלוהו ואני פורע וכיוצא בהן קבלן הוי. ורבי יצחק מודי ליה בלשון קבלנות אע"ג דאמר הלוהו, ופליג עליה בלשון ערבות ואע"ג דאמר תן לו. ורבא סבר דכל היכא דשייך ביה לשון ערבות כגון הלוהו, אע"ג דשייך ביה נמי לשון קבלנות כגון דאמר ליה ואני קבלן ואני נותן ואני פורע ואני חייב, ערב הוי. וכ"ש היכא דפריש לשון ערבות, ואע"ג דאמר תן לו, דכל כי האי גוונא הלך אחר הפחות שבלשונות כדפרישנא לעיל, עד דאמר לשון קבלנות גרידתא כגון תן לו ואני נותן. והוא הדין לתן לו ואני פורע ותן לו ואני חייב, דנותן ופורע וחייב כולהו כי הדדי נינהו. ואין צריך לומר בתן לו ואני קבלן דהוי קבלן, דהאי דנקט רבא תן לו ואני נותן דהוי קבלן לאו למעוטי ואני חייב ואני פורע קאתי אלא לבד מתן לו ואני נותן ומאי דדמי ליה קאמר.
ודמיא לההיא דגרסינן בפרק יש נוחלין [לעיל קכ"ט ע"ב] והלכתא תוך כדי דבור כדבור דאמי לבד מע"ז וקידושין, ואי אמרת לבד מע"ז וקידושין דוקא ותו לא קאמר, קשיא ההיא דגרסינן בפרקא בתרא דנדרים [פ"ז ע"א] והלכתא תוך כדי דבור כדבור דאמי לבד ממגדף וע"ז ומקדש ומגרש. אלא לאו ש"מ דכי קאמרינן הכא לבד מע"ז וקידושין לבר מהני ומאי דדמי להו קאמרינן, לבר מע"ז ומאי דדמי ליה דהיינו מגדף דתרויהו פושט ידו בעיקר נינהו, ולבר מקידושין ומאי דדמי להו דהיינו גירושין דתרויהו איסור אשת איש נינהו. ואף (הוא) [הכא] דחוץ מתן לו ואני נותן דכותהון. ואם נפשך לומר דהאי דנקט תן לו ואני נותן היא גופא אצטריכא ליה לאשמועינן דהוי קבלן, ס"ד אמינא כי אמר ליה תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום, קמ"ל רבא דאע"ג דאמר ליה תן לו ואני נותן קבלן הוי ואכתי לא מיפטר לוה מיניה דמלוה בהכין, דכיון דאמר לישנא דערבות לשעבודיה נמי ללוה קא מיכוון.
נקיטינן השתא דכל היכא דאמר ליה לשון הלואה או לשון ערבות, אע"ג דאמר ליה נמי לשון קבלנות ערב הוי, ולא הוי קבלן אלא היכא דאמר ליה לשון קבלנות ולא מדכר ליה לא לשון הלואה ולא לשון ערבות, כגון דאמר ליה תן לו ואני קבלן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב תן לו ואני נותן. מיהו אכתי לא מפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא הקבלן ויתן ביד, דאפילו א"ל תן לו ואני נותן תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב, דלא אדכר ליה לא לשון ערבות בפירוש ולא לשון קבלנות ממש, דאיכא למימר דהא דאמר ליה תן לו ואני נותן או חייב או פורע לאו לתורת ערבות ולא לתורת קבלנות קא נחית אלא לתורת הלואה קא נחית, והוא ניהו הלוה עצמו, דהאי לישנא נמי שייך נמי גבי לוה ושליחא בעלמא הוא דשוויה להאיך לקבולי ליה זוזי מן המלוה, דאפי' הכי קבלן הוי. דהא א"ל תן לו ואני קבלן, דודאי לדינא דקבלן בלחוד קא נחית דהא פריש לישנא דקבלנות בהדיא. וכל שכן היכא דאמר ליה תן ואני ערב, דאע"ג דנשא ונתן ביד ודאי לתורת ערבות בלחוד קא נחית ואפילו קבלן נמי לא הוי, וכל שכן דלא מיפטר לוה מיניה דמלוה בהכין. דיקא נמי דכי אמרי' בגמרא לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד, אמימריה דמר בר אמימר קיימינן דאמר תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום, ועלה קאמרינן ולא היא אפילו בתן לו ואני נותן נמי לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא הקבלן ויתן ביד, וכן שכן הנך.
ושמעינן מהני שמעתתא כלהי דלית הלכתא כרבן שמעון בן גמליאל דאמר אם יש נכסים ללוה אחד ערב ואחד קבלן לא יפרע מהם, אלמא לא שאני ליה בין ערב לקבלן, ואלו הני אמוראי כולהו שאני להו בין ערבות לקבלנות דלא כרשב"ג. ואע"ג דלא דחייה רבי יוחנן להא דרשב"ג אצטריכנן לאסתיועי מהני שמעתתא לאפוקי מדרבא בר רב הונא דפסק הלכתא בפרק דיני ממונות בתרא [סנהדרין ל"א ע"א] בהא נמי כרשב"ג. נקיטינן השתא דכל היכא דנחית לתורת ערבות, לא שנא נשא ונתן ביד ולא שנא לא נשא ונתן ביד, לא שנא יש נכסים ידועים ללוה ולא שנא אין נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה, אלא תבע ליה ללוה ברישא. אי משכח ליה ממונא מיפרע מיניה כדמיפרע כל מלוה מנכסיה דלוה, ולית ליה רשותא למתבעיה לערב דאם כן מאי אהני לי דלא יתבע ערב תחלה, אלא דאי [לא] משכח ממונא ללוה הדר ותבע ליה לערב ומיפרע מיניה. והני מילי דלא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה [אבל אם אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה איכא לפלוגי] אם יש נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה ולא יפרע הימנו, ואם אין נכסים ידועים ללוה ורצה לתבוע ערב תחלה ולהפרע ממנו הדין עמו. ודוקא ערב, אבל קבלן אף ע"ג דלא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה ואע"פ שיש נכסים ללוה, רצה תובע את הלוה תחלה רצה תובע את הקבלן תחלה ונפרע מאיזה מהן שירצה. ולא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שיאמר הקבלן למלוה תן לו ואני נותן או תן לו ואני פורע או תן לו ואני חייב, דכולהו הני לישני משמע דכוליה חיובא דקבלן הוא, דומיא דתן לו ואני נותן, ולא שייך בהו לישנא דחיובא גבי לוה. והוא שישא הקבלן בידו מן המלוה ויתן ללוה, אבל לא נשא ונתן ביד אי נמי א"ל תן לו ואני קבלן ואין צריך לומר היכא דאדכר לשון ערבות, אף ע"ג דנשא ונתן ביד עדיין הלוה חייב כדברירנא לעיל.
ההוא דיאנא דאחתיה למלוה לנכסים דלוה ומקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנן בריה דרב ייבא אמר רבא מאן חכים למעבד כי הא מילתא אלא רב חנן בריה דרב ייבא קסבר נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה ותנן המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב וקימא לן לא יתבע ערב תחלה. וכן הילכתא, דהא רבא נמי קלסיה לרב חנן. מיהו הני מילי היכא דאיתיה ללוה במקום קרוב, דמשדריה בתריה בי דינא ואתי ביומיה. אבל היכא [דאיתיה] במקום רחוק לא נטרינן ליה, דהא רבא הוא דקלסיה הכא לרב חנן ואיהו גופיה קאמר בכתובות בפרק הכותב [פ"ח ע"א] אפי' בעל חוב נפרע שלא בפני הלוה, שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב לו במדינת הים.
ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי, נוסחא אחרינא מקמי דלודעינהו ליתמי, רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דר"י אמר אימור צרארי אתפשיה מאי ביניהו איכא ביניהו שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה. שלחו מתם שמתוה ומית בשמותיה הילכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. האי ערבא דיתמי דקאמרינן, לאו למלוה דיזפי יתמי גופיהו אתעביד ערב, אלא למלוה דאבוהון הוא דאתעביד ערב, וכיון דמית הלוה ונפלי נכסי קמי יתמי ורמא ליה חיובא גביהו, הוה ליה הערב ערבא דיתמי. ואי הוה ניחא ליה לערב למדחייה למלוה עד דתבע להו המלוה ליתמי, הוה מצי דחי ליה, דהא קימא לן לא יתבע ערב תחלה. ודיקא נמי מדאמרינן גבי מעשה דערבא דגוי דפרעיה לגוי מקמי דלתבעינהו ליתמי אפי' למאן דאמר חיישינן לצררי הני מילי ישראל אבל גוי דדיניה בתר ערבא אזיל לא חיישינן, דשמעת מינה דהאי עובדא קמא דמיירי בערבא דישראל (כד) [בד]הוה יכיל הערב לדחוייה למלוה לגבי יתמי עסקינן כדבעינן לברורי לקמן בהך עובדא, דאי לא הוה יכיל לאשתמוטי ליה לא הוה חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. אלא הכא במאי עסקינן דפרעיה ערב למלוה מדעתיה מקמי דלתבעינהו המלוה ליתמי, וקא הדר הערב וקא תבע להו ליתמי לשלומי ליה הנהו זוזי דפרע ליה למלוה עלויהו. ולמאן דגריס מקמי דלודעינהו ליתמי אית ליה נמי מקמי דלתבעינהו ליתמי, מיהו מוסיף בה ענינא דפרעיה מקמי דלודעינהו הערב ליתמי, דאי הוה מודע להו ואמרי ליה זיל פרעיה מדידך הוו מחייבי למפרעיה לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע דסבירא ליה דכי חיישינן לצררי היכא דקדים פרעיה בלא דעתא דיתמי, דאי לאו דאתפשיה אבוהון צררי לא הוה קדים ופרע ליה, אבל היכא דפרעיה מדעתא דיתמי שליחותיהו הוא דעבד, ולאו משום דאתפשיה אבוהון צרריה. ולית הילכתא כותיהו בהא כדבעינן למימר קמן.
והאי מלוה דפרעיה האי ערב למלוה, מלוה בשטר הואי, דאי במלוה על פה בהא לימא רב פפא יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, הא גדולים דבני מעבד מצוה נינהו חייבין, והא קימא לן המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים, וכיון דאי הוה אבוהון דיתמי קיים הוה יכיל למטען פרעתי, אינהו אמאי חייבין, הא קיימא לן טוענין ליורש, וסוגיין בכוליה תלמודין דטענינן להו ליתמי מילתא דיכיל אבוהון למטען, ואשתכח דמלוה גופיה לא הוה מצי למגבא מיתמי. ועוד אי במלוה על פה, הא קימא לן בהגוזל בתרא [ב"ק קי"ב ע"א] דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וכיון דמלוה גופיה לא מצי למגבא מיתמי, כי פרעיה ערב נמי כי דיניה לא מיחייבי יתמי למפרעיה לערב ולא מידי. לא שנא פרעיה ערב לבתר דתבעינהו מלוה ליתמי ולא פרעיה, ולא שנא פרעיה מקמי דלתבעינהו ליתמי, דכיון דלא מיחייביה למפרעיה למלוה כל שכן דלא מיחייבי למפרעיה לערב דאתי מחמתיה, לא שנא קטנים ולא שנא גדולים. וכי תימא לעולם במלוה על פה, והכא במאי עסקינן בשחייב מודה, אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה, אם כן בהא לימא רב הונא בריה דרב יהושע חיישינן לצררי, והא בהדיא אמרינן דהיכא דחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה ולא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. אלא הכא במלוה בשטר עסיקינן, דאיכא למאן דאמר נזקקין לנכסי יתומים ואיכא למאן דאמר אין נזקקין כדאיתא בערכין [כ"ב ע"א], וקסברי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הני מילי במלוה על פה, אבל במלוה בשטר נזקקין. דאי למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, הני מילי במלוה על פה דממילא קא משתעבד משום מצוה, אבל במלוה בשטר דאיהו שעביד נפשיה אפילו לגבי יתמי נמי משתעבד, דאטו אנן מי קא בעינן מיניהו למיתב לן מידי כי היכי דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, אנן בתר נכסי דשעבד אבוהון הוא דאזלינן. אילו זבינינהו אבוהון להני נכסי מי לא הוה מפיק להו הלוקח מיניהו, ומה לי זבנינהו ומה לי שעבדינהו בחובו, היכא דליכא למיחש לצררי חדא מילתא היא. תדע מדמשנינן לקמן אליבא דרב פפא שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי, כלומר לשווייה כמלוה בשטר כדבעינן למימר קמן, ש"מ דבמלוה בשטר אפי' רב פפא מודי, דאי לא תימא הכי מאי שנוייה דרב פפא. והוא הדין דרב הונא בריה דרב יהושע דחייש לצררי כי חייש במלוה על פה, אבל במלוה בשטר לא חייש, דאם איתא דאתפסיה צררי שטרי בידיה מאי בעי. ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע [ד]קאמרינן בשמעתין דהכא דלא מגבינן מיתמי לאו בדינא דמלוה גופיה בהדי יתמי קא מיירו, דהא אוקימנא במלוה בשטר ובמלוה בשטר תרויהו סבירא להו דנזקקין, אלא בדינא דערב בהדי יתמי בהאי עובדא [ד]כמלוה על פה דמי כדבעינן לברורי לקמן.
וההיא דגרסינן בערכין [שם] אמר רב נחמן מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי כיון דשמעתיה להא דאמר רב הונא חברין משמא דרב יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, ואמרינן עלה ומעיקרא מאי טעמא לא רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימור צררי אתפסיה מאי ביניהו איכא ביניהו שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה והלכתא כרב הונא בריה דר' יהושע, התם נמי כי קא מיירי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע במלוה על פה קא מיירו, אבל במלוה בשטר סבירא להו דנזקקין. וכי תימא מכדי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לפרושי טעמי דרב נחמן דאמר מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי קאתו, דהא עלה קא מיבעיא לן ומעיקרא מאי טעמא לא ועלה קאמר רב פפא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דרב יהושע משום צררי ועלה קאמר רב נחמן כיון דשמעתה להא דאמר רב הונא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, ואי במלוה על פה בהא לימא רב הונא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו ובהא לימא ר"נ מכאן ואילך מזדקיקנא, ולית להו טוענין ליורש טוענין ללוקח, ועוד בהא לימא רבא משום שובר, ואי במלוה על פה שובר מאי עיבידתיה. הא לא קשיא, דכלהו הני אמוראי אע"ג דלפרושי טעמיה דר"נ קאתו דלא הוה מזדקיק מעיקרא לנכסי דיתמי, כל חד מיניהו טעמא דנפשיה קאמר ולא שייך טעמיה דהאי בטעמיה דאידך, דאי הוה שיכי טעמיהו בהדדי לא הוה מיבעיא ליה לגמרא מאי ביניהו ואצטריך למימר איכא ביניהו שחייב מודה א"נ דשמתוה ומית בשמתיה. אלא על כרחיך כלהו פליגי אהדדי. מיהו טעמיהו דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע שייכי בהדדי בחד אנפא, דתרויהו סבירא להו דכי קאמר ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי במלוה ע"פ בלחוד קאמר, אבל במלוה בשטר מעיקרא נמי הוה מזדקיק. ורבא דאמר טעמא דלא הוה מזדקיק מעיקרא משום שובר הוא נינהו לחודיה דהוה סבירא ליה דאפילו במלוה בשטר נמי לא הוה מזדקיק.
וכי תימא בשלמא לרבא ניחא, כי קאמר רב נחמן מכאן ואילך מזדקיקנא במלוה בשטר קאמר, ולרב פפא נמי דמוקים לה במלוה ע"פ וקאמר טעמא משום מצוה כי קאמר ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתומים ומכאן ואילך מזדקיקנא במלוה ע"פ, וכגון שחייב מודה א"נ דשמתוה ומית בשמתיה דאתברר דלא פרעיה, אבל היכא דלא אתברר דלא פרע מכאן ואילך נמי לא הוה מזדקיק דטוענין ליורש. אלא לרב הונא בריה דרב יהושע דמוקים לה במלוה ע"פ וטעמא דלא הוה מזדקיק מעיקרא משום דחייש לצררי, ודוקא היכא דאין חייב מודה ולא מית בשמתיה, אבל חייב מודה אי נמי שמתוה ומית בשמתיה אפי' מעיקרא נמי הוה מזדקיק, א"כ האי דקאמר ר"נ מכאן ואילך מזדקיקנא על כרחיך בשאין חייב מודה ולא מית בשמתיה קאי, וא"כ אמאי מזדקיק, ולית ליה לר"נ טוענין ליורש. וכי תימא משכחת לה בקובע זמן לחבירו ומית בגו זימניה דאבוהון לא מהימן למטען פרעתי וכדריש לקיש, והא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע תרויהו עבדין כאביי ורבא דאמרי עביד איניש דפרע בגו זימניה כדאיתא בפ' השותפין [לעיל ה' ע"ב], והכא אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע קא מיירינן. אלא משכחת להו בכלהו אנפי דמחייב שבועה ואינו יכול להשבע, היכא דקם אבוהון בדינא בהדיה וטען טענה דמחייב עלה שבועה שא"י להשבע דמחייב תשלומין, דאע"ג דאבוהון מיחייב, אי מית מקמי דלחייבוה בי דינא לא מזדקיקינא להו ליתמי דידיה כשהן קטנים עד דגדלי. והוא הדין בכלהי טענאתא דחזי מדינא לחיוביה לנתבע עליה היכא דטעין להי נתבע אדעתא לאיפטורי בגויהי ומקמי דחייבוה בי דינא מית נתבע, אע"ג דאי הוה איתיה לדידיה בחיי לא הוה מהימן למימר פרעתי, ואפי' לאביי ורבא ולרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע דפליגי בקובע זמן לחברו בהא מודו כדאמרי' טעמא בפ' השותפין [שם] דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן, ובפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ז ע"א] נמי אמרינן בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי נאמן, מכלל דבסתמא כל כמא דלא חייבוה בי דינא כלל כיון דסבר דלא מיחייב לא מהימן למימר פרעתי, אפי' הכי לא מזדקיקינא למגבא מיתמי דיליה עד דגדלי, דחיישינן דילמא בתר דנפק מבי דינא אזל שאיל ואמרו ליה דמיחיב ואתפסיה צררי.
והוא הדין היכא דאמרי ליה צא תן לו ואמר פרעתי והעדים מעידין אותו שלא פרע דתו לא מהימן למימר פרעתי בכי הא לא מזדקיקינן לנכסי דיתמי עד דגדלי. וה"ה לכתובת אשה היכא דלא נקיטא שטר כתובה בידה, בין במקום שכותבין בין במקום שאין כותבין אליבא דרב אסי דאמר אין נזקקין. ואפי' לר' יוחנן דאמר לכתובת אשה נזקקין, דוקא דנקיטא כתובה בידא, אבל לא נקיטא שטר כתובה בידה לא מזדקיקינן להו עד דגדלי. ובכה"ג הוא דהוה מזדקיק רב נחמן מכאן ואילך דליכא למטען להו ליורשין ולא מידי, דהא אי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי, אבל היכא דאבוהון מהימן למטען פרעתי לא שנא גדולים ולא שנא קטנים פטורין דטוענין ליורש. תדע נמי דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע כי מיירו במלוה על פה בלחוד קא מיירו, מדקא מקשי ליה רב הונא בריה דרב יהושע התם לרבא דאמר משום שובר מהנפרע שלא בפניו אי חייש לשובר התם נמי ליחוש, אלא משום דלא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי אלא במלוה ע"פ ואמטול הכי ליכא לאקשויי עליה מהנפרע שלא בפניו דמיירי במלוה בשטר, ואי איכא לאקשויי מינה לרבא הוא דאיכא לאקשויי דאמר טעמא משום שובר ומדחייש לשובר שמע מינה אפי' במלוה בשטר נמי חייש דאי במלוה ע"פ לא צריך שובר.
והרי אתברר לך דבין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע סבירא להו דבמלוה בשטר נזקקין והאי מלוה דהכא נמי מלוה בשטר הואי, דאשתכח לטעמיהו דהוה יכיל מלוה גופיה למגבא מיתמי, דאי לא הוה יכיל המלוה למגבא בדינא מיתמי לא הוה צריך רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע למימר טעמא דלא גאבי ערב מיניהו, דהשתא מלוה לית ליה ערב אית ליה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וגבי ערב בהא פליגי, דאע"ג דהאי מלוה דפרעיה האי ערב למלוה מלוה בשטר הואי ואי הוה תבע להו המלוה ליתמי הוה גאבי לה מיניהו לטעמייהו דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע כדברירנא לעיל, על כרחיך לא אשתעבד ליה לערב מלוה בשטר. דאפי' ערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתיב ביה ופלוני ערב, כי אהני ליה לשעבודי הערב נפשיה למלוה הוא דאהני ליה ולא לשעבודי הלוה נפשיה לערב, דכוליה ענין שעבודיה דשטרא להנאת מלוה בלחוד קאתי וערב ולוה תרויהו נפשיהו למלוה קא אתו, וכיון דפרעיה הערב למלוה איתחיל ליה שעבודא דשטרא לגמרי ואשתכח דדינא דערב בהדי יתמי כמלוה על פה דאמי. מיהו אע"ג דלאו כמלוה בשטר דאמי הני מילי לענין שעבודא, אבל לענין עיקר סהדותא, כיון דמדעתיה דלוה אכתיבה ביה ערבותא בהדין שטר חוב כמאן דקביל בה סהדי מחיים בבי דינא דאמי. דאי לא תימא הכי, בין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע לימרו טעמא משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אלא לאו, משום דהויא כמלוה ע"פ דקביל בה הלוה סהדי מחיים בבית דין, ואמטול הכי אצטריך רב פפא למימר טעמא פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו למפרעיה לערב. דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית [קידושין י"ג ע"ב], קסבר רב פפא דהיא גופה משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי. ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה, בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר, ובדין הוא דאי לאו דאיכא למיחש לצררי דינא דגאבי להו לזוזי דערבותא דפרע לוה למלוה מיתמי, אלא הכא היינו טעמא דלא גאבי אימור צררי אתפשיה הלוה לערב בתורת משכון.
והכי נמי מסתברא, דכי חייש רב הונא בריה דרב יהושע הכא לצררי דאתפשיה הלוה לערב הוא דחייש ולאו לצררי דאתפסיה למלוה, דהא ברירנא דהאי מלוה דפרעיה הערב למלוה מלוה בשטר הואי. ובין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע אי הוה תבע להו המלוה ליתמי הוה יכיל למגבא מיניהו בדין, דסבירא להו דבמלוה בשטר נזקקין לנכסי יתומים ואפי' קטנים. הילכך על כרחיך כי חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי גבי ערב הוא דחייש דמלוה ע"פ הוא, אבל גבי מלוה גופיה היכא דנקיט שטרא לא חייש. תדע נמי דהא גבי מעשה דההוא ערבא דגוי משמע דבתרויהו כי חיישינן לצררי דאתפשיה הלוה לערב הוא דחיישינן כדבענן למימר קמן. ובדין הוא דהיכא דאין רגלים לדבר ליכא למיחש לצרארי, דהא כל כמא דלא פרע ליה ערב למלוה לא מיחייב ליה הלוה לערב ולא מידי כי היכי דליחוש דילמא אתפשיה צררי, אלא שאני הכא דיש רגלים לדבר, וכיון דהוה יכיל ערב למדחייה ללוה דקי"ל לא יתבע ערב תחלה וקדים פרעיה בלא דעתא דיתמי, אימור צרארי אתפשיה הלוה לערב, דאי לאו הכי לא הוה קדים פרע ליה למלוה אלא כי דיניה כגון דתבעינהו ליתמי. ונפקא מינה דהיכא דלא פרע ליה ערב למלוה (מקמי דליתבעינהו ליתמי ונפקא מינה דהיכא דלא פרע ליה ערב למלוה) אלא כי דיניה כגון דתבעינהו מלוה מעיקרא ליתמי בשט"ח דנקיט בידיה ולא אשכח נכסי לאבוהון ואזל ואיפרע מן הערב, ובתר הכי אתברר דשבק אבוהון נכסי, מודה רב הונא בריה דרב יהושע דגאבי ערב מיתמי, דאנן סהדי דלא פרעיה לוה לערב, דבשעת מיתה אכתי לא הוה מיחייב ליה מידי כי היכי דלפרעיה, כדמיברר מסוגיא דמעשה דערבא דגוי, דאפי' מאן דחייש לצררי כי חייש משום דקדים ופרעיה למלוה שלא כדין הוא, דאי לא הוה פרע ליה כי דיניה מודה דלא חיישינן לצררי מטעמא דלא הוה רמי חיובא עלויה מחיים.
ואע"ג דשמעינן ליה לרב הונא בריה דרב יהושע גבי הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני [לעיל ה' ע"ב] דעבד כאביי ורבא דאמרי עבד איניש דפרע בגו זימניה, וקי"ל דטענינן להו ליתמי כל מידי דהוה יכיל אבוהון למטען, התם הוא דשייך טעמא דאמר כי מטי זימניה לא ליטרדן, דהא לא סגיא דלא לימטי זימניה, אבל הכא גבי ערב דאיפשר דפרע ליה לוה למלוה ולעולם לא מטי זימניה דערב למגבא מיניה דלוה, אפי' רב הונא בריה דרב יהושע מודי דלא חיישינן לפרעון ולא לצררי אלא היכא דיש רגלים לדבר. ואמטול הכי אכפל גמרא לאשמועינן דפרעיה ערב למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי. ולית הלכתא בהא (דרב) [כרב] הונא בריה דרב יהושע ולא כרב פפא דסבירא להו דלמלוה בשטר נזקקין, דקי"ל כרבא דחייש לשובר ואפילו במלוה בשטר אין נזקקין, וכל היכא דמלוה לא מצי גאבי כ"ש ערב דלא מצי גאבי, דנהי דגבי ערב ליכא למיחש כיון דאיכא למיחש גבי מלוה אשתכח דחיובא דערב מעיקרא ליתיה. ואע"ג דליתה לדרב הונא בריה דרב יהושע בהא, הא דשאני ליה לסוגיא דגמרא אליביה בין היכא דקדים ערב ופרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו מלוה ליתמי ובין היכא דלא פרעיה (אבל) [אלא] כי דיניה, ילפינן מינה לדינא אחרינא, דאפי' היכא דקימא לן בעלמא דנזקקין לנכסי יתומים, אי איכא ריעותא למיחש לצררי אע"ג דלא אלימא למיחש לה בגדולים אלימא למיחש גבי קטנים, כי טעמיה דרב הונא בריה דר"י גבי ערב, דאע"ג דאי פרעיה כי דיניה סבירא ליה דנזקקין כי קדים ופרעיה שלא כדין חייש לצררי. דכי ליתה לדרב הונא בריה דרב יהושע משום דסבירא לן דאפי' במלוה בשטר אין נזקקין ואשתכח דליתיה לחיובא דערב כלל, מיהו לטעמיה דידיה דס"ל דגבי מלוה בשטר נזקקין כי שאני ליה לסוגיא דגמרא אליביה גבי ערב בין היכא דפרע כי דיניה להיכא דפרע דלאו כי דיניה שפיר שאני ליה. נפקא מינה לההיא דקי"ל דלכתובת אשה נזקקין, וקי"ל נמי דאפי' במקום שכותבין כתובה הוציאה גט ואין עמו כתובה, וה"ה גבי אלמנה בעדי מיתה, אע"ג דלא נקיטא כתובה גביא עיקר, הני מילי בגדולים אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבים כתובה הוא ולא נקיטא כתובה בידא, דינא הוא למיחש לצררי ולא גביא מידי עד דגדלי יתמי.
מיהו מסתברא דהנך אנפי כולהו דפרישנא לסברא קמא דר"נ דלא הוה מזדקיק מעיקרא לנכסי דיתמי כולהו הילכתא נינהו. חדא דהא איפסיקא הלכתא דאין נזקקין לנכסי יתומים, ומשמע דאליבא דסברא קמא דר"נ איפסיקא, ולא חשו ליה לסברא בתרא, דאי אליבא דסברא בתרא, וכי איפסיקא הילכתא דאין נזקקין דוקא במידי דאי הוה אבוהון קיים הוה יכיל למטען פרעתי, מאי אירייא קטנים אפי' גדולים נמי, דהא קי"ל טוענין ליורש. אלא על כרחיך כי איפסיקא הילכתא דאין נזקקין אפילו היכא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי איפסיקא, לבד מהיכא דמת בגו זימניה, דכיון דאלמוה רבנן למגבא בלא שבועה שמע מינה ליכא למיחש לצרארי כלל. ואע"ג דמשמע בפ' השותפין [לעיל ה' ע"ב] דהיכא דסבר מי יימר דמחייבין לי רבנן עדיפא טפי מתוך זמנו ואפילו הכי אין נזקקין, ההוא טעמא דאביי ורבא הוא דעדיף להו האי טעמא טפי דלא מתרצא להו מתניתין אלא בהכי ולית הלכתא כותיהו, אבל אליבא דהלכתא פרעתיך בתוך זמני עדיף טפי דגאבי בלא שבועה ואפי' מיתמי. ואמרי' מכדי בין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע תרויהו סבירא להו דלא מצי ערב למגבא מהני יתמי משום דמלוה ע"פ היא, מאי ביניהו, כלומר מה לי מטעמא דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ומה לי מטעמא דחיישינן לצררי. ומהדרינן איכא ביניהו כשחייב מודה בשעת מיתה דלא פרעיה למלוה ולא לערב, א"נ דשמתוה על דלא פרעיה למלוה או לערב ומית בשימותיה, דברירא מילתא דלא אתפשיה צררי לערב, דא"כ לא הוה שביק להו לצרארי גביה ומשהי לה לשמתא דרבנן עלויה אלא משקל הוה שקיל להו מיניה והוה פרע ליה למלוה מיניהו והוו שדו לה לשמתיה. וכל שכן היכא דקדים ערב פרעיה למלוה מחיים ותבעיה ערב ללוה ולא פרעיה ושמתוה ומית בשמותיה דגאבי מיתמי, דאם איתה דפרעיה לערב בעדים הוה פרע ליה והוה שרינן לה לשמתיה. וכל כה"ג (דאיתמר) [דאיתברר] דלא אתפשיה הלוה לערב צרארי איכא ביניהו, לרב פפא דאמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אע"ג דאתברר דלא אתפשיה הלוה צררי נמי כיון דעיקר חיובא משום מצוה הוא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו פטורין, לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר אימור צרארי אתפשיה הכא כיון דאתברר דלא אתפשיה צרארי חייבין.
וכי תימא ולימא נמי איכא ביניהו דמית בגו זימניה, לרב פפא פטורין דאכתי מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, לרב הונא בריה דרב יהושע דלא חייש אלא לצררי חייבין דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה. הא לא קשיא, דאי מהאי טעמא אימא לך דאפי' כה"ג נמי חייש רב הונא בריה דרב יהושע, כאביי ורבא ס"ל דאמרי עביד איניש דפרע בגו זימניה כדאיתא בהדיא בפ' השותפין [לעיל ה' ע"ב], דאמרינן התם רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדי כאביי ורבא, ועוד דהא הכא גבי ערב אע"ג דעדיף מקובע זמן לחבירו כדברירנא, כיון דיש רגלים לדבר חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצרארי. אלא אי קשיא הא קשיא, לימא איכא ביניהו דפרעיה ערב למלוה לבתר דתבעינהו ליתמי, לרב פפא פטירי דאכתי מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, לרב הונא בריה דר"י חייבין דליכא למיחש לצרארי. לא תיקשי לך, דכי נקיט גמרא אנפי דנפקי מגו טעמיה דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע קא נקיט, ואלו הדין אנפא דקא מפלגינן ליה לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע בין היכא דקדים ערב ופרעיה למלוה להיכא דלא קדים פרעיה, לאו מידי דנפיק מגו טעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע הוא, דהא רב הונא בריה דרב יהושע לא תאלי טעמיה בהכין, אלא גמרא הוא דאשמעינן גופיה דעובדא היכי הוה כי היכי לברורי טעמיה דרב הונא בריה דר"י כי חייש לצררי משום דיש רגלים לדבר הוא דחייש, מיהו מגו טעמיה לא יכלינן (למדיק) [דאיכא] למידחא הכי, דילמא לעולם אימא לך דאפילו היכא דלא קדים ערב ופרעיה למלוה חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצרריה, ואמטול הכי לא נקיט גמרא אלא הני תרי אנפי דנפקי מגו טעמיה דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע.
ואי קשיא לך וכיון דקימא לן דהאי עובדא דערבא דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי בדהוה יכיל לדחוייה למלוה לגבי יתמי ולא דחייה עסיקינן, אי הכי כי שמתוה ללוה על דלא פרעיה למלוה ומית בשמותיה אמאי מיחייבי יתמי לשלומי ליה לערב, כיון דהוה יכול לדחוייה למלוה לגבי יתמי ולא דחייה להוי כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו, דקימא לן הניח מעותיו על קרן הצבי. יכלינן לשנויי לך כגון דאמר ליה הלוה מעיקרא לערב ערבני ושלם, דכי קדים ופרעיה למלוה שליחותיה דלוה קא עביד ולאו פורע חובתו שלא מדעתו הוא. מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך, דהא פשטה דגמרא בסתם ערבא סתמא קאמרינן. ועוד דאי מהאי טעמא אע"ג דאמר ליה ערבני ושלם נמי לא הוה מחייבי יתמי לשלומי ליה מידי. דבשלמא היכא דשלים מחיי לוה ניחא, אלא הכא כיון דכי שלים לאחר מיתת הלוה הוא דשלים כדאמרינן בהדיא דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי, ולא קאמרינן מקמי דלתבעיה ללוה, אשתכח דכי שלים נכסי קמי יתמי הוו רמו להו, ושלם דקאמר ליה לוה מעיקרא ולא כלום הוא, דהא כי שלים לאו מדעתא דמרי הני נכסי דקא בעי לאפרועי מיניהו שלים. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק הגוזל קמא [ב"ק ק"ד ע"ב] דילמא אדאתית שכיב רבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרב אבא ולא כלום הוא. אלא הכא היינו טעמא דכי אמרינן פורע חובתו של חבירו שלא מדעתו הניח מעותיו על קרן הצבי הני מילי בעלמא דלא רמי עליה חיובא למפרעה להאי חובה מחמת הלוה כלל, דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה דפרע מידי דלא הוה רמי עליה שעבודיה כלל. אבל ערב, דאי לא הוה יכיל המלוה לאפרועי חובו מיניה דלוה או מיתמי דיליה הוה מיחייב הערב למפרעיה, אע"ג דהוה יכיל ערב למדחייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דלוה ולא דחייה אלא קדים ופרעיה, לאו כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו דמי, דלא ניחא ליה למשבקיה לשעבודיה דבעל חוב עלויה דלא ליתזיל נכסיה או מחמת מידי אחרינא, וכמאן דפרע על כרחיה דאמי. ומעיקרא כי עייליה לוה לערב בהאי ערבותא אשתעבודי אשתעבד ליה הלוה לערב מחמת ההיא ערבותא, וכל היכא דפרע ליה ערב למלוה הני זוזי דהאי ערבותא ליחייב ליה בגויהו מהשתא, דכיון דעיליה בערבותא ניחא ליה ללוה דליפרעה הערב למלוה ושעבודי שעביד ליה לנפשיה לערב מעיקרא להכי, ולאו פורע חובתו של חברו שלא מדעתו הוא.
שלחו מתם היכא דשמתוה ומית בשמתיה הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר יתומים חייבין, וכל שכן בשחייב מודה. ואמטול הכי שלחו מתם גבי שמתוה ומית בשמתיה, דזמנין דמשכחת לה אפילו בשאין חייב מודה, כגון דאתא ביומא דמישלם זימניה וטעין פרעתיך בתוך זמני דחייב ואמרי ליה צא תן לו ולא נתן ושמתוה ומית בשמתיה, אי נמי במנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע, אי נמי במנה לי בידך והלוה אומר איני יודע ועד אחד מעידו שיש לו, דבתרויהו הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע דמשלם. ולרב הונא בריה דרב יהושע אי חייבוה לשלומי ולא שלים ושמתוה ומית בשמתיה אע"ג דאין חייב מודה יתומים חייבין. וכל שכן כשחייב מודה, ואשמעינן קילתא וכל שכן חמירתא. והיינו טעמא דלא אפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע סתמא, משום דקסבר רב הונא בריה דרב יהושע דגבי מלוה בשטר דליכא למיחש לצררי חייבין, ואע"ג דלא אתברר דלא פרע, כדברירנא לעיל דבין לרב פפא דאמר משום מצוה בין לרב הונא בריה דרב יהושע דחייש לצררי הני מילי במלוה על פה אבל במלוה בשטר תרויהו סבירא להו דניזקקין לנכסי יתומים קטנים, ואע"ג דאין חייב מודה ולא שמתוה, דלא חיישי לשובר, והוא הדין הכא גבי ערב לטעמא דרב הונא בריה דרב יהושע היכא דלא פרעיה למלוה אלא כי דיניה דגאבי מיתמי. ואלו אנן כרבא קי"ל דפסק הלכתא בערכין [כ"ב ע"ב] דאין נזקקין לנכסי יתומים, ומסתמא כי קא פסיק מטעמא דחיישינן לשובר קא פסיק כי טעמיה, דשמעת מינה דאפילו במלוה בשטר נמי אין נזקקין. ורב אשי נמי חש לה התם, דאמר רב אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקיקינן דהאמר רבא אין נזקקין. וכל היכא דמלוה גופיה לא גאבי כל שכן ערב דלא גאבי. ואמטול הכי לא איפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע אלא היכא דשמתוה ומית בשמתיה וכיוצא בו דליכא למיחש לצררי, דכי האי גוונא ודאי מודי רבא דנזקקין אפילו במלוה על פה, וכל שכן בשחייב מודה דאתברר דלא פרע. אבל היכא דלא אתברר דלא פרע אפי' במלוה בשטר אין נזקקין. ורב אסי ורבי יוחנן נמי הכין סבירא להו, מדאמר רבי יוחנן או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום מזוני. טעמא דשטר שיש בו ריבית, הא לשטר שאין בו רבית אין נזקקין, וכל שכן לרב אשי דאפי' לכתובת אשה נמי קא סבר אין נזקקין.
תדע דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע ורבא כולהו לפרושי טעמא דרב נחמן הוא דאתו דאמר מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי, מאי שנא דאפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע מקמי דלדבריה גמרא למימריה דרבא, ליתיה למימריה דרבא מעיקרא והדר לישמעינן הלכתא כמאן. אלא משום דרב הונא בריה דרב יהושע אפליג עליה דרב פפא במלוה על פה היכא דליכא למיחש לצררי, דרב פפא סבר אי קטנים נינהו אין נזקקין, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר אפי' קטנים נמי כיון דליכא למיחש לצררי כגון דמית בשמתיה וכל שכן כשחייב מודה נזקקין. ופליגי תרויהו בהדי רבא במלוה בשטר היכא דאין חייב מודה ולא מית בשמתיה, דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע סברי דבמלוה בשטר נזקקין ולא חיישינן לשובר, ורבא סבר אין נזקקין דחיישינן לשובר. ואי הוה שביק ליה לפיסקא דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע לבסוף, הוה משמע דהלכתא כוותיה בין במאי דפליג עליה דרב פפא בין במאי דפליג עליה דרבא. ואמטול הכי אפסיקא הלכתא כותיה מקמי דלדבריה לטעמיה דרבא, לאשמעינן דלא איפסיקא הלכתא כותיה (אבל) [אלא] במאי דפליג עליה דרב פפא דהיינו במלוה על פה היכא דאתברר דלא פרע, דבההיא אפילו רבא מודה דנזקקין. וההיא דאמר רבא התם ואם אמר תנו נזקקין, דשמעת מינה טעמא דאמר תנו הא לא אמר תנו אע"ג דאמר מנה לפלוני בידי אין נזקקין, לא תקשי לך, דכי אמר רבא אם אמר תנו נזקקין לאו כגון דאמר תנו מנה לפלוני שאני חייב לו, אלא במתנה גרידתא קאי, כגון מתנת שכיב מרע במקצת במצוה מחמת מיתה היכא דאמר תנו מנה לפלוני. ואצטריך לפלוגי בין היכא דאמר שדה זה ומנה זה להיכא דאמר שדה סתם ומנה סתם, דאי אמר שדה זו ומנה זה נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס לטעמיה דרבא, ואי אמר שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפיטרופוס דלא ליתיב ליה אלא מן הזבורית, ואלו גבי חייב מודה אע"ג דלא אמר תנו נמי ליכא אנפא לפלוגי דודאי נזקקין ומעמידין אפטרופוס.
ברם צריך את למידע דכולהו הני אנפי דאמרן אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע דאע"ג דאבוהון לא מהימן למימר פרעתי גבי יתמי דידיה כל היכא דלא אתברר דלא פרעיה חיישינן לצררי, דוקא כל כמא דלא גדלי יתמי, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואפשר דלכי גדלי בדקי בתר מילי דאבוהון ומשכחי עדים או ראיה דאתפשיה אבוהון צררי לערב או לבעל חוב גופיה. אבל היכא דגדלי ולא איתו ראיה, לא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. דאי לא תימא הכי, לימא נמי איכא ביניהו גדולים, לרב פפא דאמר יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו גדולים חייבין, לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר חיישינן לצררי אפי' גדולים נמי פטורין דחיישינן לצררי. וכי תימא דילמא כי פליגי היכא דליכא למיחש לצררי פליגי, כגון חייב מודה וכגון שמתוה ומית בשמתיה כדקאמרינן בהדיא, אבל היכא דאיכא למיחש לצררי אפי' רב פפא מודה דאפי' בגדולים נמי לא חיישינן, לא ס"ד, דהא ברירנא דכי פליגי אליבא דרב נחמן פליגי, ורב נחמן כי איירי באנפי דלא הוי מהימן אבוהון למימר פרעתי הוא דאיירי, וכי האי גוונא ליכא למיחש אלא בקטנים, דאי בגדולים הא קיימא לן דלא טענינן להו ליתמי מידי דלא הוה יכיל אבוהון למטען, וכן הילכתא.
נקיטינן השתא דלא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה על פה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, אלא או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום חינה כדרבי יוחנן. (וש"מ) [והני מילי] הוא דלא נשאת, דלא תקינו לה רבנן אלא כדי שיהא לה חן ותנשא, אבל נשאת עד שלא גבתה כיון שלא הוצרכה לתקנה זו אין נזקקין לה לנכסי יתומים עד שיגדילו. ואידי ואידי דנקיט תובע שטרא בידיה, אבל לא נקיט שטרא בידיה לא. ואפי' כתובת אשה נמי כי לא נקיטא כתובה בידה לא מזדקקינן לה למגבא מנכסי קטן אלא במקום שאין כותבין כתובה, דגביא עיקר כתובה בעדי מיתה כמה דגביא מגדולים משום חינה. ואי גרושה היא, אפילו מגדולים נמי לא גביא עיקר אלא בגט, ולא גביא תוספת אלא בכתובה, דהא אי הוה איתיה לבעל הוה יכיל למטען פרעתי. ואי מקום שכותבין בו כתובה הוא, אי אלמנה היא לא גביא אלא בכתובה, ואי גרושה היא לא גביא עיקר אלא בגט וכתובה, ולא גביא תוספת אלא בכתובה. ואע"ג דקימא לן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, ואפילו במקום שכותבין כתובה נמי הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה עיקר כתובתה, ואי אלמנה היא גביא בעדים מיתה, הני מילי ביתומים גדולים, אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבין כתובה הוא ולא נקיטא כתובה בידה חיישינן לצררי, כדברירנא בשמעתין מסוגיא דגמרא, דשאני ליה גבי ערב אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע בין היכא דפרעיה למלוה כי דיניה להיכא דקדים ופרעיה שלא כדין.
ובשאר מילי דקאמרינן אין נזקקין, הני מילי היכא דמטא זימניה דתובע למגבא מחיים, דכי אין חייב מודה בשעת מיתה ולא שמתוה על דלא פרע, אי נמי דשמתוה ולא מית בשמתיה, אפי' הוי חד אנפא מהנך אנפי דברירנא דלא מהימן אבוהון למטען פרעתי, לא מזדקיקינן להו ליתמי דיליה עד דגדלי. אבל חייב מודה בשעת מיתה, אי נמי דאין חייב מודה ואיחייב בדינא לשלומי ולא שלם ושמתוה ומית בשמתיה, ואפילו במלוה על פה אי נמי בקובע זמן לחבירו ומת בתוך זמנו, היכא דלא שייך טעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון מלוה בשטר וכיוצא בה, יתומים חייבין. והוא דנקיט שטרא בידיה. ודוקא היכא דלא תלי בחיובא אחרינא דמטא זימניה, אבל חיובא דלא מטא זימניה דתלי בחיובא אחרינא דמטא זימניה, כגון ערבא דפרעיה למלוה לאחר מיתת הלוה הלואה דמטא זימניה מחיים אין נזקקין. ואפי' היכא דלא פרעיה אלא לבתר דאודעינהו יתמי ולבתר דתבעינהו המלוה ליתמי אין נזקקין, דכיון דלמלוה אין נזקקין כדרבא כל שכן דלערב אין נזקקין. ודוקא היכא דאין חייב מודה ולא שמתוה ומית בשמתיה, אבל היכא דחייב מודה בשעת מיתה דלא פרעיה למלוה, אע"ג דלא אמר אי אתפסיה צררי לערב ואי לא, אי נמי אודי דלא אתפסיה מידי לערב, אע"ג דלא אמר אי פרעיה למלוה ואי לא, דכיון דלא מתפיס ליה צררי לערב אלא למפרעיה למלוה אם איתא דאתפשיה צררי לערב לא הוה פסיק ומודה דלא פרעיה למלוה, ואם איתא נמי דפרעיה למלוה לא הוה צריך לאודויי דלא אתפסיה צררי לערב, ואשתכח דכי אודי לחד מיניהו מסתמא כמאן דאודי לתרויהו דמי ומיחייבי יתמי למיפרעיה לערב. אי נמי דשמתוה על דלא פרעיה למלוה ומית בשמתיה נזקקין. וכן היכא דלא מטא זימנא דהלואה מחיים והויא מלוה בשטר נזקקין אף לערב, לבד מערב דגוי דאע"ג דלא מטא זימנא דהלואה מחיים אין נזקקין לערב כדבעינן לברורי לקמן. ואין צריך לומר היכא דאתברר בסהדי דלא פרעיה, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. והוא הדין במצוה מחמת מיתה היכא דאמר תנו מנה לפלוני, ואע"ג דלא אמר שאני חייב לו אלא במתנה בעלמא, לא שנא שדה זו ולא שנא שדה סתם, נזקקין, ומעמידין אפוטרופוס לקבולי סהדותא דסהדי ולמבדק בתרויהו דילמא הדר ביה נותן מהאי מתנתא, אי נמי דאמר בהדה מילתא דמבטלה לה למתנתא. וכן שכן גבי מנה סתם דבעי אפוטרופוס לזבוניה מנכסיהו במנה מן הזיבורית, וגבי שדה סתם נמי למיתב ליה מן הזיבורית. לבר מנמצאת שדה שאינה שלו, כגון דאסהידו ביה באבוהון דגזלה להאי ארעא, אי נמי דאתאי לידיה בתורת שכירות וכיוצא בה, דלא קיימא ליה חזקה בגויה, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן, וכיון דלא מחזקינן להו לסהדי בשקרי לא צריך לאוקומי אפטרופוס דקרקע בעליה קיימת ולאו אפוקי מיניהו הוא.
והני מילי במקרקעי דלאו בני גזילה נינהו, אבל במטלטלי, אע"ג דמסהדי סהדי דהני מטלטלי בתורת גזילה קיימת בידא דאבוהון, דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למימר חזרתי ולקחתיה ממנו, דקימא לן גזלן אין לו חזקה, כיון דמית ולא קביל האי סהדותא מחיים לא מקבלינן לה השתא לסהדותא דסהדי עיליהו לאפוקי הני מטלטלי מיניהו, דכיון דמטלטלי בני גזלה נינהו בחזקת גזלן קיימי ואפוקי מיניהו הוא, וכל לאפוקי מיניהו לא מקבלינן עלויהו סהדותא דלא קבלה אבוהון מחיים, דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, וכדמברר בריש פרקא דהגוזל בתרא [ב"ק קי"ב ע"א]. והני מילי בקטנים, אבל היכא דגדלי כל היכא דאבוהון מהימן בשבועה אינהו פטורין בלא שבועה. ואי טעין תובע דאתון ידעיתון משתבעי היסת, ואי לא מחרים סתם על מאן דידע דהאי ממונא דידי הוא אי נמי דאית לי ממונא גבי מורישו, וכפר ביה וענו יורשין אמן. וכל היכא דאבוהון לא מהימן אלא בראיה יתמי נמי לא מהימני אלא בראיה, דלא טענינן להו ליתמי אלא מידי דיכיל אבוהון למטען בלא ראיה, כדברירנא בפרק חזקת הבתים [לעיל נ"ב ע"א] ממעשה דרבא דאפיק זוזא דסרבלא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר משום דלא הוה יכיל אבוהון למטען בהו בלא ראיה. וכן הלכתא.
ברם צריכינן לברורי דכולהו הני דקימא לן דנזקקין לנכסי יתומים לא גאבו אלא בשבועה כעין דאורייתא, לבר מהיכא דמזדקיקינן מטעמא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן או מטעמא דחייב מודה, ואין צריך לומר היכא דאמר תנו. ולבר מהקובע זמן לחברו ומת הלוה בתוך זמנו, דאלימא להו האי חזקה לרבנן אפילו למגבא מיתמי בלא שבועה. אבל כתובה, אע"ג דלא ניתנה ליגבות מחיים לגבי שבועה לאו כמת בתוך זמנו דמי, ובהדיא תנן [כתובות פ"ז ע"א] והנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. וממילא שמעת דכל שכן בשאר תביעות דמטא זימניהו למגבא מחיים וטעין בהו נתבע פרעתי ואיחייב מדינא לשלומי, אי מחמת דנקיט תובע שטרא או מחמת מידי אחרינא, דאע"ג דשמתוה ומית בשמתיה לא גאבי תובע מיתמי דיליה אלא בשבועה. אלא היכא דהימניה למגבא מירתיה בתריה בלא שבועה. והוא דאתרמי ביה חד מהנך אנפי דקימא לן בהו נזקקין לנכסי יתומים, אבל הימנותא גרידתא אפילו הימניה עלויהו עליותיה בתריה בתרי סהדי כשר דפסלינהו לכולי עלמא לגבי הני מילי למפסל סהדי דמסהדי אפירעון, אבל היכא דמסהדי סהדי דבטלה מלוה גופיה לההיא נאמנות באנפיהו מהימני, הילכך השתא נמי גבי יתומים קטנים חיישינן לשובר כי האי גוונא דמסהיד דבטלה מלוה גופיה להימנותיה. ולא משכחת נאמנות דמהניא איהי לחודיה לאזדקוקי לנכסי יתמי אלא היכא דהימניה בפירוש למגבא אפי' מיתומים קטנים, דאי הימניה למגבא בלא שבועה גאבי מיניהו בלא שבועה, ואי הימניה למגבא מניהו סתמא לא גאבי אלא בשבועה, דכי האי גוונא ודאי ליכא למיחש לשובר דמסהיד דבטלה מלוה להימנותיה דלהכי אהני לאזדקוקי ביה לנכסי יתמי כי היכי דלא ליחוש לשובר דליתיה כלל וכל תנאי שבממון תנאו קיים.
<h2>דף קעד:</h2>
מיתיבי ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואם (כתבו) [כתוב בו] התקבלתי גובה. כלומר ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו והוא טוען שפרען למלוה והרי היתומים חייבין לפרוע לו אינו גובה, דמאן לימא לן דפרעיה, אי משום דנקיט ליה לשטר חוב מאן לימא לן דלא מחליה בעל חוב לשטרא, אי נמי אימור מיפרע פרעיה אבוהון לבעל חוב ואהדר ליה שטרא ונפל מיניה דאבוהון ואשכחיה ערב ולאו משום דפרע ליה ערב ולא מידי. ואם כתוב בו התקבלתי, כגון שכתב לו המלוה לערב התקבלתי ממך זה החוב גובה. והא הכא דדינא דערב בהדי יתמי כמלוה ע"פ דמיא, וכי כתב ליה המלוה התקבלתי לברורי דפרעיה גאבי, בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע ניחא, משכחת לה בשחייב מודה לערב דלא אתפשיה צררי, א"נ דשמתוה ומית בשמתיה עד דלא פרעיה למלוה, דאם איתה דאתפסיה צררי לערב הוה שקיל להו מיניה ופרע ליה למלוה, אלא לרב פפא דאמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, הכא אמאי גובה. ופריק שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי. לאוקומי בדוכתיה. ומוקמי לה רבואתא כגון דכתיב ליה התקבלתי ממך חוב זה והעמדתיך במקומי, דכיון דאוקמיה בדוכתיה הו"ל כמאן דאקני ליה זכותא דשטרא בכתיבה ומסירה, דהא כתב ליה התקבלתי ומסריה לשטרא נהליה. ופשטא דגמרא דאע"ג דלא כתב ליה העמדתיך במקומי, כיון דכתב ליה התקבלתי ממך זה החוב כמאן דכתב ליה העמדתיך במקומי דמי, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי לאוקומיה בדוכתיה, והויא לה מלוה בשטר, ובהא אפי' רב פפא מודה כדברירנא טעמא לעיל. וה"ה נמי לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע דיכיל לתרוצה כדרב פפא, ואפי' בשאין חייב מודה ולא שמתוה, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי. מיהו לרבא דחייש לשובר לא מיתוקמא אלא ביתומים גדולים, אי נמי בקטנים, והוא שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה. וכן הלכתא.
ההוא ערבא דגוי דפרעיה לגוי מקמי דלתבעינהו ליתמי. כגון ישראל שלוה מן הגוי ע"י ערב ישראל ומת הלוה, ואתא גוי תבעיה לערב ופרעיה מקמי דלתבעינהו הגוי ליתמי דלוה, א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא אפילו למ"ד חיישינן לצררי הני מילי ישראל אבל גוי כיון דבתר ערבא אזיל לא חיישינן לצררי. כלומר אפי' למ"ד גבי האיך עובדא קמא דחיישינן לצרארי דילמא אתפשיה הלוה צררי לערב למפרעיה למלוה, הני מילי היכא דהוי המלוה ישראל דמדינא לא יתבע ערב תחילה, והאי ערב כיון דהוה יכיל לאשתמוטי ליה למלוה דלא לפרעיה עד דתבע להו מלוה ליתמי, ועוד דהא בשיש נכסים ללוה עסיקינן, דאי לא תימא הכי האי ערב דהוה בעי למגבא מיתמי מהיכא הוה בעי למגבא, אלא לאו כגון דשבק לוה נכסי, וקי"ל כשיש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, ומדהוה יכיל לאשתמוטי ליה ולא אשתמיט שמע מינה לוה הוא דאתפשיה צררי למפרעיה מיניהו. אבל היכא דהוי המלוה נוי, כיון דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל ולא הוה יכיל ערב לאשתמוטי מיניה, ליכא למיחש לצררי, דהאי דקדים ערב ופרעיה למלוה לאו משום דאתפשיה הלוה צררי הוא אלא משום דלא הוה יכיל לאשתמוטי מיניה.
אמר ליה רב אשי אדרבא אפי' למאן דלא חייש לצררי הני מילי ישראל אבל גוי כיון דדיניה בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפשיה צררי מעיקרא לא הוה מקביל ליה. כלומר אפי' למאן דלא חייש התם לצררי הני מילי היכא דהוי המלוה ישראל, אבל היכא דהוי המלוה גוי, כיון דדיניה בתר ערבא אזיל, אי לאו דאתפשיה הלוה צרארי לערב מעיקרא לא הוה מקביל ליה לגוי אנפשיה. הילכך לית ליה לערב גבי יתמי ולא מידי. והשתא דאתית להכי, אע"ג דלא קדים ערב ופרעיה למלוה אלא לבתר דתבעינהו ליתמי נמי חיישינן לצרארי, דכיון דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפשיה הלוה מעיקרא צררי לערב לא הוה מקביל לה להאי ערבותא אנפשיה, וכיון דמעיקרא יש רגלים לדבר למיחש לצררי, לא שנא קדים ערב בתר מיתת הלוה ופרעיה למלוה ול"ש לא קדים לא חייש לצררי, ולא מחייבינן להו ליתמי לשלומי ליה עד דגדלי. ולא תימא הני מילי במלוה דמטא זימנא למגבא מחיים, אלא אפילו במלוה דלא מטא זימנא מחיים, נהי דגבי מלוה ליכא למיחש לצררי, גבי ערב מיהת לפום הדין טעמא דרב אשי איכא למיחש לצררי. ועוד דכד מעיינת בה שפיר, אפי' לריש לקיש דאמר לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, הני מילי גבי ישראל דלא כאיף ליה, אבל גבי גוי אפי' (ל)ריש לקיש מודה דקדים ופרע דמימר אמר לכי מטי זימניה לא ליטרדן. ואף ע"ג דאיכא למימר דרב אשי לאו בחד טעמא מיתלי אלא בתרי טעמי מיתלי למיחש לצרארי, חדא מדקדים ערב ופרעיה לגוי מקמי דל(ק)[ת]בעינהו ליתמי, ועוד דכיון דגוי בתר ערבא אזיל, אי לאו דאתפשיה מעיקרא לערב לא הוה מקביל ליה, דשמע מינה דאי בצרה לה חדא לא חיישינן לצרארי, איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ואוקי ממונא בחזקת מאריה. וכ"ש דטעמא קמא מסתבר טפי, הילכך לא שנא הכי ולא שנא הכי כל לגבי ערבא דגוי לא מזדקיקינן להו ליתמי עד דגדלי.
וכי תימא היכי תיסוק אדעתין דהאי לוה אתפשיה צררי לערב מעיקרא מקמי דקביל אנפשיה ערבותא לגוי, ואי הוו ליה ללוה צררי לאתפושיה לערב (לימא) [למה] ליה למיזף מגוי. וכי תימא דילמא בערב דלאחר מתן מעות עסיקינן, כגון חנוק וכיוצא בו, אדאתפשיה צררי לערב ליפרעיה לגוי זוזי מיניה וליזיל. לא תיקשי לך, דהאי צררי לאו צררי דזוזי נינהו, אלא כגון דהבא וכספא פריכא א"נ כלי כסף וכלי זהב ושמלות צרורין וחתומין, דלא ניחא ליה ללוה לזבונינהו ולאפוקינהו מנפשיה, אלא ניחא ליה למיזף זוזי עד דמתרמו ליה זוזי ופרע. ואי הוה מהימן ליה לגוי אהני צררי הוה מנח להו גבי גוי עלויה זוזיה בתורת משכון ולא הוה צריך לערבותיה דהאי ערב, אלא כיון דלא מהימן ליה עלויהו דחייש דילמא מפקע להו מיניה ניחא ליה לעיוליה להאי ישראל חבריה בערבותא ולאתפוסיה הני צררי לערב בתורת משכון עד דפרע ליה זוזיה לגוי, ומיפטר ישראל מההיא ערבותא ומהדר ליה צררי ללוה. והכא חיישינן דילמא מעיקרא אתפשיה הלוה צררי לערב בתורת משכון עד דמפיק ליה מההיא ערבותא דגוי וכיון דלא אתרמו ליה זוזיה למפרעיה לגוי ומית מקמי דליפקיה לערב מההיא ערבותא אשתיירו להו הנהו צררי גבי ערב, ואמטול הכי לא מחייבי יתמי למפרעיה לערב מהנהו זוזי דפרעיה הערב לגוי ולא מידי עד דגדלי, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואיפשר דלכי גדלי בדקי בתר מילי דאבוהון ומשכחי עדים או ראיה דפרעיה אבוהון או אתפסיה צררי. ולכי גדלי ולא משכחי עדים ולא ראיה ודאי מיחייבי למפרעיה לערב מאי דמתברר דפרעיה מההיא ערבותא כדברירנא לעיל.
ושמעינן מיהא דכי חייש רב הונא בריה דרב יהושע בקמיתא לצררי, לאו לצררי דאתפסיה לוה למלוה הוא דחייש, אלא לצרארי דאתפסיה לערב הוא דחייש, דאי לצררי דאתפשיה לוה למלוה, א"כ לרב מרדכי דס"ד לפלוגי בין מלוה גוי למלוה ישראל, מאי שנא ישראל דמתפיס ליה צררי ומ"ש לגוי דלא מתפיס צררי משום דגוי בתר ערבא אזיל, אי משום דחייש דילמא מתפיס ליה צררי והדר תו ותבע ליה לערב, גבי ישראל נמי חייש דילמא הדר ותבע להו ליתמי. וכי תימא דילמא שאני גוי דכתיב [תהלים קמ"ד, ח'] אשר פיהם דיבר שוא, אי הכי אדנקיט טעמא משום דבתר ערבא אזיל לימא משום דכתיב אשר פיהם דבר שוא והדר ותבע ליה לדיליה או ליתמי דידיה. וכי תימא דיניהו דגויים הכי הוה למיזל בתר ערבא ולית ליה למלוה גבי הלוה ולא מידי, וכיון דלית ליה לגוי גבי לוה ולא מידי לא מתפיס ליה לגוי צררי. שתי תשובות בדבר, חדא (דנאי) [דנהי] דלא חייש דילמא תבע ליה גוי לדיליה ולא ליורשיו, סוף סוף כי אזיל גוי וגאבי מערב, ערב גופיה מי לא הדר ומיפרע מיניה דידיה, ואכתי ליחוש דילמא מתפיס ליה לגוי צררי. ועוד ליחוש דילמא מתפיס ליה לערב צררי, דהא דיניה דערב בהדי לוה הוא. ולרב אשי נמי דאסיק בה דחיישינן לצררי קשיא אמאי אצטריך למימר משום דחיישינן דילמא מעיקרא אתפשיה צררי וקא נקיט לה טעמא דאי לאו הכי לא הוה מקביל ליה ערבותא אנפשיה, הא לא שייך האי טעמא גבי מלוה כלל. ועוד, אי האי התפסה לגוי הואי דהיינו מלוה מ"ש מעיקרא. אלא משום דעיקר האי חששא דעובדא קמא מחמת דקדם ערב ופרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו המלוה ליתמי היא, דמוכחא מילתא דאתפושי אתפשיה הלוה צררי לערב כדברירנא לעיל. ואגב ארחין שמעינן מהני תרי עובדי דהמלוה את חבירו ע"י עדים ותבעיה לערב תחילה שלא כדין, אפי' קדים ערב ופרעיה למלוה מקמי דלודעיה ללוה, כל היכא דלא מצי לוה לברורי דהוה ליה אנפא ללוה לדחויי למלוה מחמת דפרעיה או מחמת דמחיל לה להלואה גביה, אע"ג דהוה יכיל ערב לדחוייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דידיה ולא דחייה, מיחייב הלוה למפרעיה לערב, לא יהא כח הלוה עצמו חמור מכח היתומים. ואי לאחר מיתת הלוה פרעיה, מחייבי יתמי דלוה למפרעיה. ואפי' קטנים. מיהו לא משכחת לה גבי קטנים אלא היכא דאתברר דלא אתפשיה הלוה צררי לערב, כגון דשמתוה ללוה מחמת האי הלואה ומית בשמתיה, וה"ה לשאר הנך אנפי דברירנא בכללא דלעיל. ושמעינן נמי דהא דאמור רבנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע ערב תחילה, לא תימא הני מילי היכא דאיתיה ללוה עצמו, אלא אפי' היכא דמית וידיע דשבק נכסי, לא יתבע ערב תחילה. דאי סלקא דעתא יתבע ערב תחילה, היכי ס"ד דאבימי מהגרוניא לפלוגי בין ערב דישראל לערב דגוי, אלא משום דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל ואלו ישראל לא יתבע ערב תחילה. ודוקא היכא דידיע דשבק לוה נכסי, דאל"ה כיון דלית ליה מידי גבי יתמי עיקר שעבודיה גבי ערב הוא כדברירנא לעיל.
משה בר עצארי ערבא דכתובתה דכלתיה הוה רב הונא בריה צורבא מרבנן הוה ודחיקא ליה מילתא אמר אביי ליכא דליזיל וליסביה עצה לרב הונא דליגרשה לדביתהו ותיזיל ותגבה כתובתה מאבוה והדר להדורא א"ל רבא והא ידירנה הנאה קתני א"ל אטו כל מאן דמגרש בבי דינא מגרש. ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג, כדפרשינן בפ' (מי שמת) [לעיל קל"ז ע"א]. ופרקינן בנו שאני וצורבא מרבנן שאני והא ערב דכתובה הוא וערב דכתובה לא משתעביד. ואסיקנא כל לגבי בריה שעבודי משעביד נפשיה. מיהא שמעינן דהלכתא כרשב"ג דאמר הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה ידירנה הנאה, מדמקשי ליה רבא לאביי ידירנה הנאה קתני. ואפי' גבי ערב לכתובתה דכלתיה, אע"ג דהוי בנו צורבא מרבנן ודחיקא ליה מילתא ולא קא יהיב ליה אבוה כדמבעי ליה, כי ידעי בה בי דינא דבאעי לגרושי ואתי מעשה לידיהו מיחייבי לאהדוריה, דלא לימרו קא מחנפי רבנן אהדדי. דומיא דהאי מעשה (ואע"ג) [דאע"ג] דבנו הוה וצורבא מרבנן הוה קאי מקשי ליה רבא לאביי והא ידירנה הנאה קתני. ושמעינן נמי דבשעת גירושין הוא דמדרינן לה, מדמהדר ליה אביי אטו כל דמגריש בבי דינא מגריש. ומסתברא דאי לא ידעינן בהו בשעת גירושין לא מדרינן ליה בתר הכי מקמי דליסבה, דבשלמא בשעת גירושין מהני לאהדוריה דילמא מימנע ולא מגריש ולא פסיד ערב ולא מידי, אלא לאחר גירושין מאי נפקא מינה, בין הכי ובין הכי הא פסיד ערב. וש"מ דהיכא דהוה ערב ערבא דכלתיה אדם עשיר והוי בריה צורבא מרבנן ודחיקא ליה מילתא ולא יהיב ליה אבוה כדבעי ליה, שרי לאסובי עצה דליגרשה לדביתהו ותיזיל תיגבי כתובתה מאבוה והדר להדרה ואין כאן משום רשע ערום. והיינו דמסקינן בה בנו שאני וצורבא מרבנן שאני. וש"מ דאפי' גבי בנו ולאו צורבא מרבנן, א"נ צורבא מרבנן ולאו בנו מאן דמסיב ליה עצה כי האי גונא רשע מיקרי. וכן כל כיוצא בזה. ושמעינן נמי מינה דאע"ג דערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד, לגבי בנו משתעבד, דכל לגבי בריה שעבודי משעביד נפשיה כדמסקינן.
דאיתמר ערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד. דמצוה הוא דעבד ולאו מידי חסרה לאשה. קבלן דבעל חוב דברי הכל משתעבד דממונא חסריה. קבלן דכתובה וערב דב"ח פליגי איכא מ"ד אי אית ליה נכסי ללוה בשעת ערבות או בשעת קבלנות משתעבד ואי לא לא משתעבד. ולאו למימרא דכי אית ליה נכסי ללוה סמכא דעתיה דערב דלא מצטריך איהו למפרעיה למלוה וגמר ומשעביד נפשיה, דאדרבא איפכא מסתברא דכל היכא דסמכא דעתיה דלא מיחייב לא גמר ומקני כדאמרי' בסנהדרין [כ"ה ע"א] גבי משחק בקוביא, אלא היינו טעמא דכי אית ליה נכסים ללוה או לבעל בשעת הלואה או בשעת נישואין, בההוא הנאה דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא, דהא אע"ג דאית להו נכסים ללוה ולבעל לא קא מהימני להו לדידהו אלא לערב, גמר ומשעביד נפשיה. והא דמיא לההיא דאמרי' בסוף פירקין [קע"ו ע"ב] ערב דבית דין הוא דלא בעי קנין דבההיא הנאה קא מהימני ליה גמר ומשעביד נפשיה. ואי לית ליה נכסי ללוה בעידן הלואה לא משתעבד, דלאו משום הימנותיה קא מהימני ליה טפי, אלא משום דלית ליה נכסי ללוה ולא לבעל, ולית ליה הנאה דהימנותא לערב כי היכי דלגמר ולשעביד נפשיה, ובערבותא גרידתא לא משתעבד אלא בקבלנותא, וגבי כתובה אפי' בקבלנות נמי לא, דמצוה הוא דעבד ולא מידי חסריה, והאי קבלן כי קביל עליה האי שעבודא למצוה בעלמא הוא דאיכוון כי היכי דלא תמנע מלאינסובי ולא גמר לשעבודי נפשיה. ואע"ג דלית הלכתא הכין אצטריכינן לברורי לטעמא דמאן דמפליג בין אית ליה נכסים ללוה להיכא דאין נכסים ללוה, כי היכי דלא ליתוקם טעמיה באנפא אחרינא ואתו למגמר מיניה דלא כהלכתא. ואיכא מ"ד בין אית ליה בין לית ליה משתעבד. והלכתא בכולהי בין בקבלן דכתובה בין לערב בעל חוב, וא"צ לומר בקבלן בעל חוב, בין אית ליה נכסים ללוה בשעת ערבות וקבלנות ואשתדוף בתר הכי, בין לית ליה משתעביד בר מערב דכתובה דאע"ג דאית ליה נכסים ללוה לא משתעבד, מאי טעמא מצוה הוא דעביד ולא מידי חסרה לאשה, ואדרבא זכותא היא לה לאינסובי אפי' שלא ע"י ערב, דיתר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, והאי איתתא היא דהות מסרבא דלא לאינסובי אלא ע"י ערב והאי ערב כי אכוון לאו לשעבודי נפשיה איכוון אלא למעבד מצוה הוא דאיכוון דלא תמנע מלאנסובי, וכיון דלא גמר ושעביד נפשיה לא משתעבד ואע"ג דקנו מיניה. ומתניתין דקתני הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה כו', בקבלן קאי, א"נ לכתובת כלתיה, דכל לגביה בריה שעבודי משעביד נפשיה כדמפרש בגמרא בהדיא במעשה דמשה בר עצארי.
א"ר הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, וחזר ואמר מנה לפלוני בידי נאמן לגבותו מן ההקדש בלא שבועה, חזקה אין אדם עושה קינוניא על ההקדש. כדבענן למימר קמן. ולא תימא דוקא היכא דאמר הכי בשעת הקדש א"נ בתוך כדי דיבור, אבל היכא דאמר לאחר כדי דבור לא מהימן לאפסודיה להקדש, אלא אפי' אמר הכי לאחר כדי דבור מהימן. דאי בתוך כדי דבור א"נ בשעת הקדש, מאי אירייא דאין אדם עושה קנונייא על הקדש ומה ענין קנוניא בכאן, מכדי האי גברא עד השתא כולהו נכסיה דידיה נינהו ואי בעי מקדיש ואי בעי לא מקדיש, וא"כ כי אמר מנה לפלוני בידי הו"ל כמ"ד חוץ ממנה שאני חייב לפלוני ומה ענין קנוניא בכאן. ועוד מאי איריא הקדש דקאמרי' טעמא דאין אדם עושה קנוניא על הקדש, אפי' הדיוט כה"ג נמי מהימן. אלא על כרחיך כי אצטריך לאשמועינן גבי הקדש כגון דאמר אחר כדי דבור דאע"ג דגבי הדיוט כה"ג לא מהימן דחיישינן לקנוניא, גבי הקדש מיהת מהימן, דאין אדם עושה קינוניא על הקדש. תדע נמי דגרסי' בפרק שבועת הדיינין [שבועות מ"ב ע"ב] גבי להקדש ליפרע מנכסי הקדש מאי קמ"ל תנינא מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה מה לי משעבדי להדיוט מה לי משעבדי לשמים, אי מהתם הוה אמינא הני מילי הדיוט הוא דאדם עושה קנוניא על הדיוט אבל הקדש אימא אין אדם עושה קנוניא על הקדש ולגבי בלא שבועה, קמ"ל דגבי הקדש נמי חיישינן לקנוניא. ומתמהינן ואדם עושה קינוניא על הקדש והאמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ופריק הני מילי שכיב מרע ואין אדם חוטא ולא לו, אבל בריא חיישינן. והא התם גבי שבועה דכי חיישינן לקינוניא דבשעת גביה הוא דחיישינן, וההיא שעתא לאחר שעת הקדש היא, ובבריא הוא דחיישינן לקנוניא, אבל בשכיב מרע לא חיישינן כדרב הונא כדבענן למימר קמן.
מתקיף לה ר"נ בר יצחק וכי אדם עושה קינוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרויהו שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ומת אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין אלמא אע"ג דאין אדם עושה קינוניא על בניו כיון דלא אמר תנו אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו. ולאו להודאה גמורה איכוון אלא שלא להחזיק בשבעים ועשירים בעיני בני אדם מפני הגזלנין והחמסנין, הכא נמי גבי הקדש נהי נמי דאין אדם עושה קנוניא על הקדש כיון דלא אמר תנו נימא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ולאו להודאה גמורה איכוון. דהשתא גבי דרב ושמואל דכי קאמר מנה לפלוני בידי אכתי כוליה ממונא דידיה הוא חיישינן דילמא לאו להודאה גמורה איכוון, הכא גבי דרב הונא דכי קאמר מנה לפלוני בידי ממונא דהקדש הוא לא כל שכן, דקא ס"ד דתרויהי בדלא נקיט שטרא בידיה עסיקינן. וכי תימא מי דמי, בשלמא התם כיון דממונא לבניו הוא דקא שביק ליה, אדם עשוי שלא להשביע את בניו, אלא הכא גבי הקדש כיון דכוליה ממוניה הוא דאקדיש, מאי נפקא ליה מיניה שלא להשביע את עצמו, אי אית ליה פורתא דהקדש הוי, אי אית ליה טובא דהקדש הוי.
וכי תימא לא קשיא דאפ"ה ניחא ליה שלא להשביע את עצמו, דכיון דאמר שמואל הקדש שוה מנה שחללו על שדה שוה פרוטה מחול חישינן דילמא אכתי דעתיה עלויה למחליה אפחות משוויו א"נ איכא למימר דדעתיה עילויה דאי קאי ממרעיה הדר ביה. דכיון דאיבעיא לן בפרק מי שמת [לעיל קמ"ח ע"ב] ולא איפשיט על כרחיך מספיקא מצי הדר ביה דאוקי ממונא בחזקת מריה קמא כדברירנא התם. ואשתכח לכל חד מהני טעמי דניחא ליה שלא להשביע את בניו. לא ס"ד, דמכדי לא שנא כותב כל נכסיו דפשיטא לן ולא שנא קדיש כל נכסיו דמיבעיא לן כי משוינן ליה מסתמא כמצוה מחמת מיתה דאם עמד חוזר משום דלא שייר מידי לנפשיה הוא, דאי הוה מסיק אדעתיה דחייש שיורי הוה משייר מידי לנפשיה, וכיון דלא מסיק אדעתיה דחיי אפי' לשיורי מידי לנפשיה לאיתזוני מיניה כ"ש דלא מסיק אדעתיה שלא להשביע את עצמו דלכי קאי לא להוי בחזקת עשיר ולא נמי לאחולי להקדש. אלא מסתברא דהאי שלא להשביע את עצמו דקאמרי' הכא כמה דמאריך במרעיה הוא, דאע"ג דלא מסיק אדעתיה דחיי חייש דילמא מוריך במרעיה וכמה דמוריך במרעיה ניחא ליה שלא להשביע את עצמו מפני הגזלנין. וא"כ כי אמר מנה לפלוני בידי נמי ליחוש דילמא שלא להשביע את עצמו קאמר ואמאי מהימן.
ופרקינן כי קאמר רב הונא, דאע"ג דלא אמר תנו נותנין, היכא דנקיט ההוא פלוני שטרא בידיה ומוכחא מילתא דלאו להשביע את עצמו איכוון אלא לקושטא הוא דאיכוון, ודרב ושמואל דלא נקיט שטרא בידיה, דכמה דלא אמר תנו איכא למיחש דילמא שלא להשביע את בניו הוא דאיכוון. וכי תימא במאי אוקימתא לדרב הונא בדנקיט שטרא בידיה, אי הכי מאי אהני ליה למימר מנה לפלוני בידי. נפקא מינה למיתב ליה בלא שבועה, דאי לאו הכי בעי שבועה, דתנן בפ' שבועת הדיינין [ל"ח ע"ב] אבל נשבעין לקטן ולהקדש, ואמר שמואל להקדש ליפרע מנכסי הקדש. ומדלא שאני לן להאי פירוקא דרב הונא לדרב ושמואל אלא דרב הונא בדנקיט שטרא בידיה ודרב ושמואל בדלא נקיט שטרא בידיה, וש"מ דגבי הקדש נמי היכא דלא נקיט שטרא בידיה כי הדר ואמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין דומיא דרב ושמואל. תדע מדרמינן לה אהדדי ופרקינן כי קאמר רב הונא היכא דנקיט שטרא בידיה, דש"מ דהיכא דלא נקיט שטרא בידיה אפי' גבי שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו כשמעתיהו דרב ושמואל דינינן ליה ואע"ג דמסקנא דהא שמעתא לאו הכין, מחוורתא דדינא אליבא דהלכתא הכי סליק כדבענן לברורי לקמן. וכי תימא מי דאמי, גבי דרב ושמואל דקאמר בשעתא דכולהו נכסי דידיה נינהו, גבי דרב הונא דלבתר דהקדיש כל נכסיו קאמר, כיון דלאפסודיה להקדש קאתי אע"ג דאמר תנו נמי כי לא נקיט מלוה שטרא בידיה לא להימניה. אמרינן גבי מקדיש נמי כיון דאכתי אית ליה זכותא בגויה מטעמא דחילול או מטעמא דחזרה, כמ"ד בשעתא דהוו כולהו נכסי דידיה דמי, דאי משום דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כיון דאמר תנו ליכא למיחש, ואי משום דחיישינן לקינוניא כי היכי דאין אדם עושה קינוניא על בניו כך אין אדם עושה קנוניא על הקדש.
וכי תימא וכיון דברשותיה קימי בין למהדר ביה בין לאחוליה אשוה פרוטה, מאי איריא משום חזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש, תפוק לי משום מגו דיכיל למיהדר ביה או לאחוליה אשוה פרוטה. ועוד מאי איריא גבי הקדש דאיכא חזקה, אפי' גבי הדיוט דליכא חזקה נמי להימניה משום מגו. ונפקא מינה לשכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר וחזר ואמר מנה לפלוני בידי דלהימניה מגו דיכיל למהדר ביה. מידי דהוה אההיא דגרסינן בפ' דיני ממונות בתרא [סנהדרין ל' ע"א] הרי שבא ואמר אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות ואמר של פלוני הם כל שאילו יכול ליטלן דבריו קימין, ואלו הכא לא מהימן ליה רב הונא אלא גבי הקדש דאיכא חזקה אבל גבי הדיוט דליכא חזקה אע"ג דבידו ליתנו למנה לאותו פלוני דנתינתו זו היא חזרתו לא מהימן ליה דחייש לקינוניא. ועוד גבי הקדש גופיה מאי אירייא שכיב מרע, אפי' בריא נמי להימניה מטעמא דחילול, ואלו רב הונא לא קאמר נאמן אלא בשכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו אבל בבריא לא דחייש לקינוניא כדאיתא בהדיא בהך סוגיא דפ' שבועת הדינין. היינו טעמא דלא מהימנינן ליה הכא משום מגו, משום דריע האי מגו מכל מגו דעלמא, דכיון דקי"ל סתמיה דשכיב מרע מידק דאיק והדר יהיב, מדה"ל למימר בתפקידתיה קמייתא דהיינו שעת הקדש או שעת הקנאה דאקנינהו למקבל מנה לפלוני בידי ולא אמר אלא לאחר זמן איכא למיחש לקינוניא. הילכך גבי ש"מ שהקדיש כל נכסיו דאיכא חזקה דאין אדם חוטא לעשות קנוניא על הקדש לאחרים ולא לו מהימן, אבל היכא דליכא חזקה כגון הכותב להדיוט ואפי' בש"מ אי נמי בבריא ואפי' הקדיש לא מהימן דחיישינן לקנוניא. ולאו דפליג בההוא מנה בהדי ההוא פלוני, דכל היכא דאית ליה זכותא בגויה בחזרה או על ידי חלול לא עביד קנוניא אנפשיה למפלג בהדי אחר, אלא כגון דמתהני ליה מיניה במידי אחרינא דצריך ליה טפי אי בבריא לדידיה ואי בש"מ לבניו.
וכי תימא ומאי שנא מהמפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתים לך, ואע"ג דריע מגו דיליה דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי אמרינן מגו דמגו דאי בעי אמר ליה נאנסו מהימן כי אמר החזרתים לך נמי מהימן כדאיתא בפרק המוכר את הבית [לעיל ע' ע"א]. לא דמיא ריעותא דהכא להך ריעותא דהתם, דאלו התם כיון דזימנין דמהימן ליה איניש לחבריה למפרעיה זוזי אדעתא דמיזל ומייתי ליה שטריה מגו ביתיה לאחר שעה או אדעתא דכתיב ליה תברא ומשקר ביה לא ריע מגו דיליה כולי האי, ואמטול הכי אמרי' מגו, אבל הכא דכיון דקי"ל דסתמיה דשכיב מרע מידק דאיק והדר יהיב ומימר הוה אמר ומדלא אמר שמע מינה לא הוה מיחייב ההיא שעתא מידי לההוא פלוני והאי דאמר בתר הכי לקינוניא קא מיכוין. הא לא דמיא אלא לההיא דאמרי' התם [ע' ע"ב] גבי פלוגתא דשטר כיס היוצא על היתומים מר סבר אם איתה דפרעיה מימר הוה אמר ואידך אימור מלאך המות הוא דאנסיה, דשמע מינה לכולי עלמא דכל היכא דברירא מילתא דהוה יכיל למימר ולא אמר חיישינן. ואף הא נמי דכותה. ואמטול הכי לא מהימנינן ליה ולא גבי ש"מ שהקדיש כל נכסיו וכיוצא בו כגון שהקדיש, מחמת מיתה ואפי' מקצת ואע"ג דלא שייר שיעור לאשתלומי מיניה מנה דאודי לפלוני, דחד טעמא נינהו.
<h2>דף קעה.</h2>
והדרינן לפרושי שמעתין. דאמרינן מכלל דרב ושמואל בדלא נקיט שטרא בידיה. כלומר במאי אוקימתא לדרב הונא, בדנקיט המלוה שטרא בידיה, מכלל דרב ושמואל דאמרי אי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין בדלא נקיט המלוה שטרא בידיה, ואי דלא נקיט שטרא בידיה כי אמר תנו אליבא דרב ושמואל אמאי נותנין. והא רב ושמואל דאמרי תרויהו מלוה על פה אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות. וכי תימא שאני הכא דהאמר תנו ולא יהא אלא דיהיב ליה מתנה מדידיה, דילמא שאני מתנה דלאקנויי ליה מדידיה קא מיכוון ולצוואת שכיב מרע קא נחית, אבל הכא דמחמת מנה דאית ליה גביה קאמר תנו לאו כמתנת ש"מ דמיא אלא כהודאה גרידתא דמיא, והודאת שכיב מרע לאו כמתנתו דמיא כדמיברר ממעשה דאיסור ורב מארי בריה, ואע"ג דאמר תנו נמי הויא לה כשאר מלוה על פה דלטעמיהו דרב ושמואל אינה גובה מן היורשין. וכי תימא הא קי"ל מצוה לקיים דברי המת, ומה לי אמר מחמת מתנה ומה לי מחמת הלואה דאית ליה גביה. ועוד קל וחומר הוא, ומה מתנה דאי בעי יהיב אי בעי לא יהיב מצוה לקיים את דבריו, היכא דפקיד לפרוע חובתו דלא להוי לוה רשע ולא ישלם לא כל שכן. מסתברא דרב ושמואל לית להו מצוה לקיים דברי המת, דהא פלוגתא דתנאי היא בפרק מציאת האשה [כתובות ע' ע"א] ובסוף גמרא דהמביא גט קמא [גיטין י"ד ע"ב], ואיפשר דרב ושמואל ס"ל כמאן דלית ליה מצוה לקיים דברי המת. תדע דהא משכחינן ליה לשמואל בהדיא דלית ליה מצוה לקיים דברי המת מדפסיק הלכתא בפרק מציאת האשה [כתובות שם] גבי המשליש מעות לבתו כר' יוסי דאמר גבי גדולה מן האירוסין הרשות בידה ולא אמרינן מצוה לקיים דברי המת, ואיפשר דרב נמי הכין סבירא ליה. ואפי' תימא דרב לית ליה האי סברא, לשמואל מיהת קשיא.
ואסיקנא אלא א"ר נחמן אידי ואידי דרב הונא ודרב ושמואל דנקיט מלוה שטרא בידיה ולא קשיא הא דמקוים והא דלא מקוים אמר תנו קיימיה לשטריה לא אמר תנו לא קיימיה לשטריה. כלומר, הא דרב הונא דאמר נאמן ואע"ג דלא אמר תנו דנקיט מלוה שטר מקוים בידיה, דכיון דבלאו הכי נמי גבי, וכי אצטריך להודאת לוה למפטריה למלוה משבועת הבא ליפרע מנכסי הקדש בלחוד הוא דאצטריך, נאמן, דאי משום שלא להשביע את עצמו כיון דנקיט מלוה שטר מקוים בידיה לא צריך. ואי משום קינוניא, אין אדם עושה קינוניא על הקדש כדברירנא לעיל. והא דרב ושמואל בדקא נקיט שטר שאינו מקוים בידיה. ואמטול הכי אם אמר תנו נותנין, דכיון דאמר הלוה תנו קימיה לשטריה, ולאו להשביע את עצמו קא מיכוון, ולקינוניא לא שייך למיחש דאין אדם עושה קינוניא על בניו. ואם לא אמר תנו, אע"ג דאמר מנה לפלוני בידי לא קימיה לשטריה, מאי טעמא, דכיון דכי לא נקיט שטרא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו ולאו להודאה גמורה קא מיכוון, השתא נמי דנקיט שטרא כיון דלא מיקיים כמאן דליתיה דאמי, והאי דאמר מנה לפלוני בידי שלא להשביע את בניו קא מיכוון ולאו לקיומיה לשטריה. ולא דמי לדרב הונא, דהתם כיון דעיקר ממונא בשטרא דנקיט בידיה הוא דזאכי ביה, וכי אהנייא ליה הודאת לוה למפטריה משבועה בלחוד הוא דאצטריך, מהימן למפטריה משבועה, אבל הכא דעיקר ממונא בהודאת לוה בלחוד הוא דקא זכי ביה, אם אמר תנו דליכא למימר שלא להשביע את בניו קא מיכוון נותנין, ואי לא אין נותנין, דאדם עשוי שלא להשביע את בניו. ודוקא היכא דלא אמר לה קמי סהדי בתורת הודאה אלא כעין שיחה בעלמא, אבל היכא דאמר לה בתורת הודאה קמי סהדי, אע"ג דלא אמר תנו ולא אמר נמי אתם עדי הודאתו הודאה, דאין אדם משטה בשעת מיתה, כדקא פשיט רבא לקמן. הילכך לרב ושמואל [אי] נקיט שטרא בידיה אע"ג דאינו מקויים אהניא ליה הודאתו לקיומיה לשטריה ולמגבא מן היורשין, ואי לא נקיט שטרא בידיה הויא לה כמלוה ע"פ, ואע"ג דאמר תנו נמי אין נותנין, דלית להו מצוה לקיים דברי המת.
ולית הלכתא בהא כוותיהו, חדא דקי"ל דמלוה על פה היכא דאתברר דלא פרע גובה מן היורשין ואפי' מיתומים קטנים, כדרב הונא בריה דרב יהושע. ועוד דקי"ל מצוה לקיים דברי המת כדאסיקנא בהדיא בסוף פרק מציאת האשה [כתובות שם]. מיהו הא דרב ושמואל דאמרי תרויהו שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין הילכתא היא, מיהו לא צריך לאוקומה כגון דנקיט שטרא בידיה, דכי אצטריך לאוקומה הכי לטעמייהו דרב ושמואל הוא דאצטריך דסבירא להו דמלוה על פה אינה גובה מן היורשין ולית להו נמי מצוה לקיים דברי המת, אבל אליבא דהילכתא אע"ג דלא נקיט שטרא בידיה נמי, אי אמר בתורת הודאת קמי סהדי, לא שנא אמר תנו ולא שנא לא אמר תנו ולא שנא אמר אתם עדי ולא שנא לא אמר אתם עדי, כיון דאמר מנה לפלוני בידי בתורת הודאה העדים כותבין ונותנין וגאבי ליה מן היורשין כדרב הונא בריה דרב יהושע דוקא במצוה מחמת מיתה דלא בעי אתם עדי. ואי לא אמר בתורת הודאה קמי סהדי אלא כעין שיחה בעלמא, ולא אמר נמי דרך השטה ושחוק אלא בדעת נכונה, אי אמר תנו נותנין דמצוה לקיים דברי המת, ואי לא אמר תנו אין נותנין דאדם עשוי שלא להשביע את בניו ולאו להודאה גמורה איכוון. והני מילי בשלא הקדיש את נכסיו. אבל שכיב מרע שהקדיש את נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי, אי בתוך כדי דבור מדבור דהקדש קאמר, כמאן דאמר חוץ דמי ונאמן. ואי לאחר כדי דבור מדבור דהקדש קאמר, איכא לפלוגי. דאי נקיט ההוא פלוני שטר מקוים בידיה, כי אמר מנה לפלוני בידי אע"ג דלא אמר תנו נאמן למגבא מהקדש שלא בשבועה, דאי לשלא להשביע את עצמו כיון דנקיט שטר מקוים בידיה ליכא למיחש, ואי לקנוניא, חזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש כדברירנא. ואי לא נקיט ההוא פלניא שטר מקויים בידיה, לא שנא אמר הכי בשעת הקדש אי נמי בתוך כדי דבור ולא שנא לאחר כדי דבור דהקדש, אי אמר תנו נותנין, דלא מבעיא בתוך כדי דבור דאכתי נכסי דידיה נינהו, אלא אפילו לאחר כדי דיבור כיון דמקדיש כל נכסיו הוא ויכיל למהדר ביה דבריו קיימין, ואי לא אמר תנו אע"ג דאמר מנה לפלוני ביד אין נותנין דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו, וכיון דמהאי חששא הוא אפי' בתוך כדי דבור נמי. [ו]הני מילי היכא דלא אמרה בדרך הודאה ולא נמי דרך השטה אלא כעין שיחה בעלמא בדעת נכונה, אבל אמרה בתורת הודאה אע"ג דלא אמר אתם עדי ולא אמר תנו ולא נקיט שטרא בידיה, אפילו לאחר כדי דבור דהקדש נמי נאמן, מידי דהוה אשכיב מרע דעלמא דלאו מקדיש דקימא לן דלא צריך למימר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה ולא חיישינן לשלא להשביע את בניו, והוא הדין הכא דלא חיישינן דשלא להשביע את עצמו דהא אמרה בדרך הודאה, ולא לקנוניא דהא אין אדם עושה קנוניא על הקדש.
והני מילי במקדיש כל נכסיו דסתמיה מצוה מחמת מיתה הוא, והוא הדין במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר, אבל סתם מתנת שכיב מרע היכא דשייר, כבריא דמי ולא מהימן, דהא בהדיא אסיקנא בפרק שבועת הדיינין [שבועות מ"ב ע"ב] דכי אמר רב הונא חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש הני מילי בשכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו, אבל בריא חיישינן. ומתנת שכיב מרע במקצת כמתנת בריא דמיא, דאכתי סבר דחיי וכי קעביד קנוניא על הקדש לנפשיה קא עביד. ואמטול הכי אפילו נקיט מלוה שטר מקוים וקאמר לוה תנו לא מהימן אלא היכא דאמר בתוך כדי דבור, והוא דאמר תנו, אבל לאחר כדי דבור לא מהימן ולא גאבי מהקדש אלא בשבועה וכל שכן היכא דלא נקיט שטר מקוים דלא גאבי כלל. והני מילי במקדיש, אבל בנותן להדיוט, לא שנא בריא ולא שנא שכיב מרע, לא שנא בכל נכסיו ולא שנא במקצת, כל היכא דאמר בתוך כדי דבור דההוא אנפא דאקני ביה, והוא הדין היכא דלא אקני אלא בקנין, כל זמן שעוסקין באותו ענין מהימן, (דנאמן) [דכמאן] דאמר חוץ דמי ולא בעי תנו. והוא דאמר ליה באנפא דהוי הודאה, בבריא כי דיניה ובשכיב מרע כי דיניה. ואי אמר לבתר כדי דבור דההוא אנפא דאקני ביה ובהקנאה לבתר דסליקו מענינא לענינא, לא מבעיא לבריא וכיוצא בה דאפילו היכא דנקיט שטר מקויים בידיה לא מהימן לאגבוייה בלא שבועה, וכל שכן היכא דלא נקיט שטר מקויים בידיה דלא מהימן לאגבוייה כלל, דכיון דלא יכיל למהדר ביה מקמא לאו כל כמיניה למימר מנה לפלוני בידי, אלא אפי' בשכיב מרע שכתב כל נכסיו וכיוצא בו דיכיל למהדר ביה אפי' היכא דנקיט שטר מקוים בידיה לאו מהימן לאגבוייה בלא שבועה. וכל שכן היכא דלא נקיט שטר מקויים בידיה דלא מהימן לאגבייה כלל, דמדהוה ליה למימר מעיקרא ולא אמר חיישינן לקנוניא, תדע דהא אוקימנא לדרב הונא הוא בדנקיט שטר מקויים בידיה, וטעמא דהקדש דאין אדם עושה קנוניא על הקדש, הא נתן להדיוט דאדם עושה קנוניא על הדיוט לא מהימן כדברירנא לעיל.
אמר רבא שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים פרענא [נאמנין תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים פרענא] אין נאמנין. ומתמהינן עלה כלפי ליא אמר תנו כיון דפסקה אבוהון למלתיה איכא למימר דפרעיה, הילכך כי אמרי פרענו נאמנין, ואי לא אמר תנו אלא מנה לפלוני בידי כיון דלא פסקה אבוהון למילתיה איכא למימר דלא פרעי, וכי אמרי פרענא [אמאי] נאמנין. והלכתא כי האי קושיא. ודוקא דמסר מילי קמי סהדי בתורת הודאה, ואע"ג דלא אמר אתם עדי, אבל לא מסר מילי קמי סהדי בתורת הודאה, לא שנא אמרי פרענו ולא שנא לא אמרי פרענו, אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין, דאדם עשוי שלא להשביע את בניו כדאמרי' לעיל.
ואסיקנא אלא אי אתמר הכי אתמר אמר רבא שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנין. והוא דאמרי אמר לנו אבא פרעתי אחר הודאתי כדבעינן לברורי בשמעתין. אמר תנו מנה לפלוני שיש לו בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי אין נאמנין אם איתא דפרעיה לא הוה אמר מעיקרא תנו. כלומר אם איתא דפרעיה בתר הודאתו, אלמא לאו עליהו קא סמיך למפרעיה, אלא דעתיה הוה מעיקרא למפרעיה מחיים, לא הוה אמר לדידהו מעיקרא תנו. אלא מדאמר להו תנו ש"מ מעיקרא עליהו קא סמיך למפרעיה, והני דקאמרי חזר ואמר תנו לנו אבא פרעתי אחר הודאה אינהו הוא דקא משקרי. ודוקא דאמרי חזר ואמר לנו פרעתי אחר הודאה, אבל אמרי חזר ואמר לנו פרעתי קודם הודאתי והודאה בטעות הואי, אע"ג דלא אמר תנו נמי לא מהימני, דאיהו גופיה לא מהימן למיהדר ביה, ולא אמרי' מגו דאי בעי אמר פרעתי בתר הכי מהימן כי אמר הודאה בטעות הואי מהימן, דכיון דאודי אודי, דקי"ל הודאת בעל דין כמאה עדים ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן, ואע"ג דשכיב מרע הוא לא יכיל למהדר ביה מהודאתו, כדאיתא בהדיא בפ' מי שמת [לעיל קמ"ט ע"א] גבי מעשה דאיסור.
ומסתברא דהני מילי דאיכא סהדי דשמעוה לאבוהון דקאמר מנה לפלוני בידי, וליכא סהדי דחזר ואמר פרעתי אלא אינהו הוא דקאמרי חזר ואמר לנו אבא פרעתי, אבל היכא דליכא סהדי לא בקמיתא ולא בבתריתא אלא יתמי הוא דקאמרי אמר לנו אבא תנו מנה לפלוני שיש לו בידי וחזר ואמר לנו פרעתי, נאמנין, מגו דאי בעי אמרי לא אמר לן ולא מידי. ולא מבעיא היכא דאמרי אמר לנו חזרתי ופרעתי דנאמנין כדאמרן טעמא, אלא אפילו אמרי חזר ואמר לנו עיינית בחושבנאי ולא פש ליה גבאי ולא מידי מהימן, ומהימני אינהו עילויה. ואי משום מה לי לשקר במקום עדים, כיון דלא אודי קמי סהדי מעיקרא לאו מה לי לשקר במקום עדים הוא, דאימור מעיקרא לא דייק שפיר והדר רמא אנפשיה ואידכר. וכי אמרינן סתמיה דשכיב מרע מידק דייק והדר יהיב באנפי סהדי אבל בלא סהדי לא אמרינן.
ואי איכא סהדי דשמעוה דאמר מנה לפלוני בידי וחזר ואמר לפניהם פרעתי, מסתברא דאי הוה בין שעת הודאה קמיתא למימרא בתרא דאמר קמייהו פרעתי שהות כשיעור דהוה יכיל למפרעיה ולא הוו ידעי ביה הנהו סהדי, לא מבעיא היכא דאמר חזרתי ופרעתיו דמהימן דמלוה ע"פ היא, ואפילו המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים וכל שכן בהודאה גרידתא, אלא אפילו אמר פרעתי סתמא וליכא לברורי אי חזרתי ופרעתי קאמר ואי עיינת בחושבנאי ולא פש ליה גבאי ולא מידי קאמר וההיא הודאה דאודויי הודאה בטעות הואי, מהימן, דאימור חזרתי ופרעתיו אחר הודאה קאמר, דמספיקא אוקי ממונא בחזקת מריה. ואי אתברר דכי אמר פרעתי מעיקרא קאמר מחמת דעיינית בחושבנאי ולא פש ליה גבאי מקמי הודאה ולא מידי והודאה בטעות הואי, לא מהימן, דמה לי לשקר במקום עדים הוא. וכל שכן היכא דלא הוה בין הודאה קמיתא למימרא בתרא שהות כשיעור דהוה אפשר ליה למפרעיה בלא דעתא דסהדי קמאי, מיהו איכא סהדי אחריני דהוו בהדי מלוה או בהדי לוה כל ההוא זימנא דהוה בינתים ומסהדי דלא יהיב ליה מידי דליתיה למגו כלל, הילכך אפי' היכא דליתניהו לסהדי קמן לא בקמיתא ולא בבתרייתא אלא יתמי הוא דמודו דאודי אבוהון בקמיתא קמי סהדי ובתר הכי אמר קמיהו לאחר כדי דבור או קמי סהדי אחריני עיינתי בחושבנאי ולא פש ליה גבאי ולא מידי, כיון דכי איתנהו לסהדי לא מהימן דמה לי לשקר במקום עדים הוא, כי אמרי לה אינהו משמיה כל שכן דלא מהימן. אבל ודאי היכא דאמרי אנן ידעינן דהכי הוה חושבנא ומעיקרא הודאה בטעות הואי מהימני משום מגו דאי בעו אמרי דמעיקרא לא אודי ולא מידי, דלגביהו מיהת כיון דליכא סהדי אהודאה דאבוהון לאו מה לי לשקר במקום עדים הוא.
בעי רבא שכיב מרע שהודה מהו. קא מיבעיא ליה כגון דמסר מילי קמי סהדי בתורת הודאה. צריך לומר אתם עדי או אין צריך לומר אתם עדי צריך לומר כתובו או אצ"ל כתובו אדם משטה בשעת מיתה או אין אדם משטה בשעת מיתה. וסדר הדין בעיא הכי פירושיה, צריך לומר אתם עדי ואי לא אמר אתם עדי מצי אמר ליה משטה היה בך, דאדם משטה אפי' בשעת מיתה, או אין צריך לומר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה. ותו קא מבעיא ליה, אם תמצא לומר אין צריך לומר אתם עדי והודאה היא, צריך לומר כתובו או אין צריך לומר כתובו ואזלי סהדי וכתבי שטרא דאודי קמיהו ויהבי ליה למלוה והויא ליה למלוה בשטר לכל מילי. בתר דבעיא הדר פשטה אין אדם משטה בשעת מיתה ודברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו. וממילא איפשיטן להי הני תרתי בעיי, דכיון דאין אדם משטה בשעת מיתה ממילא שמעת דלא צריך למימר אתם עדי, וכיון דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דאמו ממילא שמעת דאין צריך לומר כתובו. ודוקא דמסר מילי קמי סהדי בתורת הודאה, דאי לאו הכי אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו כדאמרי' לעיל.
המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. טעמא דהא מתני' משום דשטר אית לה קלא ולקוחות הוא דאפסוד אנפשייהו דזבני נכסי דמשתעבדי ליה לבעל חוב. ואלו עדים לית להו קלא ואפשר דלא שמעי ביה לקוחות, דאי אמרת גובה מן הלקוחות אית להו פסידא. וכל שכן כתב ידו, דאיפשר דלא ידע ביה איניש אחרינא לבד ממלוה ולוה כלל. ולא תימא הני מילי מן הלקוחות אי נמי מנכסי דמשעבדי למלוה בשטר או לכתובת אשה, אלא אפי' ממקבל מתנה נמי לא גאבי, דמתנה נמי עבדו לה רבנן תקנתא כדמיברר בפרק הניזקין [גיטין נ' ע"ב], מאי טעמא דאי לאו דטרח קמיה לא הוה יהיב ליה מתנה, הילכך כלוקח דמי דאית ליה פסידא. ודוקא מתנת בריא, והוא הדין למתנת שכיב מרע במקצת דלאו מצות מחמת מיתה, אבל מתנת שכיב מרע מצוה מחמת מיתה וכיוצא בה כירושה דמיא, ולא שנא מלוה בעדים ולא שנא בכתב ידו גבי מינה כדברירנא בפרק יש נוחלין.
<h2>דף קעה:</h2>
ערב היוצא לאחר חתום שטרות גובה מנכסים בני חורין ומעשה בא לפני רבי ישמעאל ואמר גובה מנכסים בני חורין אמר לו בן ננס אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין אמר לו למה אמר לו הרי החונק את חבירו בשוק ואמר לו הנח ואני נותן לך פטור שלא על אמונתו הלוהו ואיזהו ערב שהוא חייב א"ל הלוהו ואני נותן לך חייב שעל מנת כן הלוהו אמר רבי ישמעאל הרוצה להחכים יעסוק בדיני ממונות שאין מקצוע בתורה גדול מהן שהן כמעין הנובע והרוצה לעסוק בדיני ממונות ישמש את ר' שמעון בן ננס. הא דקתני רישא ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין, כלומר שהמלוה גובה ממנו מנכסים בני חורין, בדכתב ערב בכתב ידו דקנו מיניה אהאי ערבותא קאי, והוא דידיע דכתב ידו הוא, אלא שאין עדים חתומים עליו, דאם כן שטרא מעליא הוא אפי' ממשעבדי נמי גאבי כדבעינן לברורי לקמן, אלא לאו דלא חתימי עליה סהדי. ובהא פליגי, ר' ישמעאל סבר כיון דידיע דכתב ידו הוא לא גרע מכתב ידו דעלמא דגובה מנכסים בני חורין, ואע"ג דשלא על אמונתו הלוהו כיון דקנו מיניה משתעבד. אבל ממשעבדי לא גאבי, ואע"ג דקנו מיניה, דכיון דלא קנו מיניה בפני עדים ליה ליה קלא. ובן ננס סבר לא דאמי לכתב ידו דעלמא, דאלו התם ממונא מעליא אית ליה גביה, ואלו ערב מעיקרא לא הוה ליה למלוה ממונא גביה. ואי משום דערב ליה ממונא דאית ליה גבי לוה, כיון דמעיקרא לאו על אמונתו הלוהו אשתכח דלא חסריה האי ערב ולא מידי, ואע"ג דקנו מיניה לא משתעבד. דלית ליה לבן ננס דיכיל איניש לחיובי נפשיה במידי דלא הוה מיניה חיובא גביה, כדמיברר בפרק הנושא את האשה [כתובות ק"ב ע"א], דאסיקנא התם גבי פלוגתא דחייב אני לך מנה בשטר אליבא דבן ננס כולי עלמא לא פליגי, כי פליגי אליבא דר' ישמעאל דס"ל דכל היכא דמשעבדי נפשיה אפי' במידי דלא הוה מיניה חיובא גביה משתעבד. והיינו דא"ל רבי ישמעאל לבן ננס למה וקא מהדר ליה בן ננס והרי החונק את חבירו בשוק לתת לו הלואתו אמר לו חבירו הנח ואני נותן לך פטור שלא על אמונתו הלוהו, הכא נמי גבי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות מוכחא מילתא דלאחר מתן מעות הוא דאתעביד ערב, דאי בשעת מתן מעות מקמי חיתום שטרות הוה נפיק, וכיון דלאו על אמונתו הלואהו פטור. וכיון (דכי) דלא משתעבד אליבא דבן ננס מטעמא דשלא על אמונתו הלוהו הוא, אע"ג דקנו מיניה חד דינא הוא כדברירנא טעמא אליבא דבן ננס. ואי זה הוא ערב שהוא חייב לו, אמר לו הלוהו ואני נותן לך חייב שעל אמונתו הלוהו.
ואע"ג דקלסיה רבי ישמעאל לבן ננס, ליתה לבן ננס, לא בחנוק ולא בערב היוצא לאחר חיתום שטרות, אלא היכא דלא קנו מיניה, אבל היכא דקנו מיניה אידי ואידי משתעבד כדבענן למימר קמן. ומתני' נמי דקתני גובה מנכסים בני חורין בדפריש הערב בכתב ידו דקנו מיניה קאי, והוא דידיע כתב ידו. אבל היכא דלא כתיב ביה דקנו מיניה לא משתעבד, דלא יהא אלא כעדים, הא קי"ל דערב דלאחר מתן מעות בעי קנין וקי"ל נמי כר' ישמעאל, ואי הא דר' ישמעאל בדלא כתיב ביה קנין הוא קשיא הלכתא אהילכתא. וכי תימא כגון דכתיב ביה דהוה ערב בשעת מתן מעות, אי הכי מאי טעמא דבן ננס, הא על אמונתו הלוהו וכתב ידו כעדים דמי. אלא לא מיתוקמא אלא כדפרשינן. וכי תימא במאי אוקימתא, בדכתב ביה בכתב ידו דקנו מיניה, אי הכי ההיא דפרקינן בפ' הנושא את האשה [כתובות ק"ב ע"ב] אליבא דריש לקיש עד כאן לא קאמר רבי ישמעאל התם אלא דש[יי]ך נפשיה בשעבודא דשטרא אבל היכא דלא ש[יי]ך נפשיה בשעבודא דשטרא לא, ואי דקנו מיניה משום דקנו מיניה מיבעי ליה, ולטעמיך, משום דכתב בכתב ידו מיבעי ליה, אלא מאי אית לך למימר כל היכא דלא חתימי עדים כיון דמידי דלא הוה מיחיב ביה הוא לריש לקיש כאמירה גרידתא באנפי סהדי דאמי, כי כתיב ביה דקנו מיניה נמי כמ"ד קמי סהדי דקנו מיניה דאמי, דלא עדיף מהיכא דא"ל חייב אני לך מנה בשטר דפליג ביה ריש לקיש, דמה לי בשטר מה לי בקנין.
אמר עולא דבר תורה אחד מלוה על פה ואחד מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים מאי טעמא שעבודא דאורייתא. כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה לבעל חוב למגבא מיניהו זוזיה כמאן דקננהו משעת הלואה להכי מדאורייתא הוא, דכתיב [דברים כ"ד, י"א] יוציא אליך את העבוט החוצה, אלמא דאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה. דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דבאעי, אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע, אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא. וכי תימא דילמא כי שמעינן מהאי קרא דשעבודא דאורייתא מבני חרי, ממשעבדי מי שמעת. כי מעיינת בה שפיר אפי' ממשעבדי נמי שמעת לה, דעל כרחיך מדחייביה (דחמ') [רחמנא] למיתב משכון שמע מינה איכא שעבוד נכסים, וכיון דאיכא שעבוד נכסים כל היכא דאיתינהו משתעבדי ליה לבעל חוב. ומה טעם אמרו מלוה על פה אינה גובה מנכסים משועבדים משום פסידא דלקוחות דלא ידעי דהויא ליה מלוה גביה ואזלי וזבני מיניה, אי הכי מלוה בשטר נמי התם אינהו דאפסוד אנפשייהו. כלומר שטר קלא אית ליה ולקוחות אינהו דאפסיד אנפשיהו. עולא לטעמיה דאמר עולא דבר תורה בעל חוב בזיבורית דכתיב [דברים כ"ד, י"א] בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה מה דרכו של אדם להוציא פחות מה שבכלים, אלמא מדאורייתא משתעבדא ליה זיבורית לבעל חוב.
ורבה אמר דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין מאי טעמא שעבודא לאו דאורייתא. כלומר שעבוד נכסים לאו דאורייתא וכוליה חיובא עילוי לוה הוא דרמי, ואמטול הכי יהב ליה רחמנא רשותא ללוה לאפוקי ליה משכון מכל היכא דבאעי. ומה טעם אמרו בשטר גובה מנכסים משועבדים שלא תנעול דלת בפני לוין. אי הכי מלוה על פה נמי לית ליה קלא. ומי אמר רבה הכי והא אמר רבה גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו. כלומר אם גבו הבנים קרקע בחובת אביהן יש לו לבכור באותו קרקע חלק בכורה וכמאן דגבייה אבוהון מחיים דמי והו"ל מוחזק, ואם גאבו מעות אין לו לבכור בהן חלק בכורה, דמטלטלי דב"ח לא משתעבדי ולאו הני מעות שבק אבוהון דהוו להו ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. ומדקאמר רבה גבו קרקע יש לו אלמא שעבודא דאורייתא, דאי לאו דאורייתא ולא זכי ביה בעל חוב אלא מעידנא דגבייה, הוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודא לב"ח שלא תנעול דלת בפני לוין, אבל לזכויי ליה לבכור מאי דלא זאכי ליה רחמנא לא תקינו, דהא לא שיכא ביה האי תקנתא.
ואסיקנא רבה טעמא דבני מערבא קאמר. דאית להו בכור נוטל פי שנים במלוה, ולטעמיהו הוא דאיכא לפלוגי בין גבו קרקע לגבו מעות, אבל לטעמא דרבה לא שנא הכי לא שנא הכי אין הבכור נוטל פי שנים דשעבודא לאו דאורייתא. ולית הלכתא גבי שעבודא כי טעמיה דרבה ולא כטעמיה דעולא כדבעינן למימר קמן. ואע"ג דאסקינהו גמרא לתרתי שמעתתא דעולא בחד טעמא וסוגיין בעלמא לענין משכוני מדאורייתא כעולא, הני מילי מיניה, אבל מיורשי ולקוחות לא אשכחן סוגיא דלימא שעבודא דאורייתא במטלטלין. ואע"ג דסבירא לן נמי דמיניה איכא שעבודא דאורייתא ליכא למשמע מינה דבכור נוטל פי שניים במלוה היכא דגאבו קרקע, דנהי דשעבודא דאורייתא, כיון דיכיל לסלוקיה מיניה בזוזי לאו מוחזק הוי ולאו בכל אשר ימצא לו קרינן ביה. וכבר אפסיקא הלכתא בהדיא [לעיל קכ"ה ע"ב] דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות. ואי קשיא לך לעולא דאמר דבר תורה אחד מלוה ע"פ ואחד מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים דשעבודא דאורייתא ויליף לה מקראי, אי הכי אפי' מטלטלי נמי ליטרוף, דהא קרא דקא יליף עולא מיניה במטלטלי קאי. ובשלמא גבי לקוחות לא קשיא לך דאיכא למימר דכי היכי דחשו רבנן לפסידא דלקוחות גבי מלוה ע"פ משום דלית לה קלא הכי נמי חשו לפסידא דידהו גבי מטלטלי. ואפי' במלוה בשטר, דכיון דמטלטלי לית להו קלא זימנין דזאבין להי בשוקא ולא ידע דמאן נינהו. אלא מיורשין מיהת ליגבי. וכי תימא לדידהו נמי עבדו להו תקנתא, בשלמא גבי לקוחות דיהבי דמי שיכא תקנתא משום פסידא דידהו, אלא גבי יורשין מי שיכא תקנתא, השתא עבדינן תקנתא ליורשין דלא חסרו בה מידי ומפסדינן להו לבעלי חובות בידים דיהבי ממונא ולא קא שקלי מידי. ולא תקשי לך, דקסבר עולא דמדאורייתא ל"ש מלוה בשטר ול"ש מלוה ע"פ כי היכי דגביא מקרקעי דמשעבדי הם הכא נמי גביא מטלטלי, אפי' מן הלקוחות וכ"ש מן היורשין, ורבנן הוא דתקינו דלא ליטרוף מטלטלי מלקוחות כדפרישנא טעמא, אבל מיורשין גבי, סבר לה כרבי מאיר דאמר מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לב"ח. ולית הלכתא כותיה, דהא דקי"ל מטלטלי לב"ח לא משתעבדי אלא מחיי לוה, וכ"ש לכתובה דאפי' מחיי בעל נמי לא משתעבדי.
רב ושמואל דאמרי תרויהו מלוה ע"פ אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות. קסברי שעבודא לאו דאורייתא וכי תקינו רבנן שעבודא למלוה בשטר, למלוה ע"פ לא תקינו רבנן. ור' יוחנן וריש לקיש דאמרי תרויהו מלוה ע"פ גובה בין מן היורשין בין מן הלקוחות. קסברי שעבודא דאורייתא, ומתני' דקתני ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין לא קשיא להו, דאיכא למימר דכי קאמרי ר"ל ור"י דבר תורה כדעולא ומתני' קא מיירי בתקנתא דרבנן. ואשכחן ברבנן דקאני מאן דגריס הכי, ר' יוחנן ור"ל דאמרי תרויהו מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינה גובה מן הלקוחות. וגירסא דיקא הוא. ולפום הדין גירסא הלכתא כר' יוחנן ור"ל כדבעינן למימר קמן.
מיתיבי החופר בור ברשות הרבים ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי שור לבעליו. כלומר החופר בור ברה"ר, ובעוד שבעל הבור עומד בתוכו נפל שם שור והרגו לבעל הבור דרך נפילתו, הרי השור פטור מן המיתה ובעליו פטורין מן הכופר, דבעל הבור גרם ליה למנפל עלויה. ולא עוד אלא שאם מת השור מחמת נפילה זו יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי שור לבעליו דכתיב [שמות כ"א, ל"ד] בעל הבור ישלם. והא הכא דמלוה ע"פ היא ואפ"ה גביא מן היורשין דקתני יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי שור לבעליו, אלמא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואפי' מילתא דלא שיכא בה נעילת דלת בפני לוין. א"ר אלעא אמר רב כשעמד בדין קודם שימות, ונתחייב לשלם דמי שור לבעליו, ולא הספיק לשלם עד שמת, דהעמדה בדין כשטר דמיא. ומקשינן והא הרגו קתני. אלמא בשעת נפילה הרגו. א"ר אדא בר אהבה כשעשאו טריפה. כלומר דהא הרגו דקתני לאו למימרא דקטליה ומת מיד, אלא כגון שעשאו טרפה וחיה יום או יומים עד שעמד בדין ונתחייב לשלם דמי שור לבעליו ואחר כך מת. ומקשינן והא אמר רב נחמן תאני חגא ומת וקברו. כלומר דחגא תאני לה מתני' דקתני ונפל עליו שור והרגו הכי ונפל עליו שור ומת וקברו, כלומר שמת בעל הבור בשעת נפילת השור וקברו השור, כלומר שנעשה עליו השור ככסוי קבר, אלמא לאלתר מת ולא הספיק לעמוד בדין, ואת אמרת כשעמד בדין. ומשנינן כגון דיתבי דיאני אפומא דבירא ומת השור מיד בשעת נפילה ולא הספיק בעל הבור למות שם עד שחייבוהו ב"ד לשלם דמי השור ומת תחת השור ונעשה השור עליו ככסוי קבר. ולית הלכתא ככל הני שנויי, דהא אפסיקא הלכתא לקמן דמלוה ע"פ גובה מן היורשין. ושמעינן מיהא דאפי' גבי נזקין נמי דלא שיכא בהו נעילת דלת גובה מן היורשין ואע"ג דלא עמד בדין קודם שימות. והוא דאתברר דלא פרע. ואם עמד בדין ונתחייב גובה אפי' מן הלקוחות, דהא שמעינן מיהא דהעמדה בדין כשטר דמיא. ודוקא מלקוחות דזבני מן הנתבע לאחר העמדה בדין.
<h2>דף קעו.</h2>
אמר רב פפא הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינה גובה מן הלקוחות גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לווין ואינו גובה מן הלקוחות דלית לה קלא. והא דא"ר פפא גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין, למימרא דשעבודא לאו דאורייתא, אי קשיא לך הא רב פפא גופיה הוא דפסק הלכתא בפרק האשה נקנית [קידושין י"ג ע"ב] מלוה ע"פ גובה מן היורשין שעבודא דאורייתא. וכי תימא האי דאצטריך הכא למנקט לה טעמא שלא תנעול דלת בפני לוין, הא קמ"ל דהיינו טעמא דאוקמיה רבנן אדאורייתא ולא עבדו להו רבנן תקנתא ליורשין כי היכי דעבדו תקנתא ללקוחות שלא תנעול דלת בפני לוין, הא נמי לא צריך, דבשלמא גבי לקוחות כיון דיהב דמי עבדו להו רבנן תקנתא משום פסידא דלקוחות, אלא יורשין מאי פסידא אית להו כי היכי דלעבדו להו רבנן תקנתא דאצטריך לאשמועינן דלא עבדו להו רבנן תקנתא שלא תנעול דלת בפני לוין. וכי תימא לעולם קסבר רב פפא שעבודא לאו דאורייתא, ובדין הוא דאפילו מן היורשין נמי לא תגבי אלא שלא תנעול דלת בפני לוין, וההיא דאמרינן התם טעמא שעבודא דאורייתא במלוה דכתיבה באורייתא כגון האשה שהביאה חטאת ומתה יביאו יורשין את עולתה דקאמרינן התם דכיון דכתיבה בתורה כמלוה בשטר דמיא, אי הכי הלכתא למה לי, הלכתא למשיחה היא. אלא מסתברא דסבירא ליה לרב פפא שעבודא דאורייתא ולא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה ע"פ גובה בין מן היורשין בין מן הלקוחות דבר תורה, ומה טעם אמרו מלוה ע"פ אינה גובה מן הלקוחות משום דלית ליה קלא ואיכא פסידא דלקוחות, כהך סוגיא דקידושין. והני דנקיט הכא טעמא גבי מלוה ע"פ דגובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין, לטעמא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אצטריכא ליה, וחדא ועוד קאמר, חדא דשעבודא דאורייתא, ועוד אפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דינא הוא דלגבי מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין.
מיהו צריכינן לברורי אליבא דרב פפא דפסק הלכתא דשעבודא דאורייתא, דטעמיה דרב פפא לאו מקרא דיוציא אליך את העבוט קא יליף כדעולא, דאם כן אפילו מטלטלי דיתמי נגבי כי דינא דאורייתא, דהא קרא דילפינן מיניה במטלטלי כתיב ותקנתא דרבנן נמי גבי יתמי לא שיכא לאפקועיה לבעל חוב כדברירנא בשמעתין לעיל. וכי תימא דילמא קסבר רב פפא דמטלטלי מיתמי נמי גבי, קשיא הילכתא אהילכתא, דקי"ל כרב פפא וקי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. אלא רב פפא כי אית ליה שעבודא דאורייתא מדין ערב הוא דאית ליה, לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה ע"פ, דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה. ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין, שלא על אמונתו הלוהו. ולא תימא הני מילי גבי בעל חוב דשייך ביה טעמא דשלא על אמונתו הלוהו, אלא אפי' גבי ניזק ונגזל דלא שייך בהו האי טעמא דעל אמונתו הלוהו ושלא על אמונתו הלוהו דלא מדעתיהו קא מיתזקי, כיון דבכולהו ליכא שעבוד נכסים אלא מדין ערב, דבנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה לא שייך בהו שעבודא אלא במידי דסמכה דעתיה דב"ח למגבא מיניה, וה"ה גבי ניזק ונגזל דדיו לבא מן הדין להיות כנידון כדברירנא בפ' ארבעה אבות [ב"ק י"א ע"ב] ובפרק הגוזל בתרא [שם קי"א ע"ב]. והני מילי מיורשין ולקוחות, אבל מיניה דלוה אפי' מגלימא דעל כתפיה, דקרא מיניה דלוה כתיב, ואמר קרא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט. והני מילי מדאורייתא, מיהו רבנן תקינו דלא ליגבו מלוה על פה מן הלקוחות אפי' מקרקעי משום פסידא דלקוחות. ברם צריך את למידע דהאי מלוה ע"פ דקאמרינן גובה מן היורשין, דוקא בשחייב מודה, אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה, א"נ בקובע זמן לחברו ומת בתוך זמנו, וכן כל היכא דברירנא מילתא דלא פרע. אבל היכא דאיכא למימר דפרע אינו גובה מן היורשין, דקי"ל המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים, וכל היכא דאי הוה אבוהון דיתמי קיים הוה מהימן למטען פרעתי כי ליתיה נמי טענינן להו ליתמי כל מילתא דיכיל אבוהון למטען, דקי"ל טוענין ליורש טוענין ללוקח. וכן הילכתא.
הרי אמרו הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין בעא מיניה רבא בר נתן מר' יוחנן הוחזק כתב ידו בב"ד מהו. מי אמרי' כיון דהוחזק כתב ידו בב"ד קלא אית ליה וגובה מנכסים המשועבדים משהוחזק בב"ד ואילך, או דילמא לא שנא. א"ל אע"פ שהוחזק כתב ידו בב"ד אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. דלית ליה קלא. וקי"ל כותיה. ולאו למימר דבמלוה ע"פ דמיא לכל מילי, דהא כלהו אנפי דמלוה בשטר שיכי בה, דכי היכי דגבי שטרא אי טעין פרעתיך מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי, ומהאי טעמא בלחוד הוא דלא מהימן למטען פרעתי, כדמברר בפ' המוכר את הבית [לעיל ע' ע"א], גבי כתב ידו נמי א"ל שטרך בידי מאי בעי וכי טעין פרעתי לא מהימן. והאי דלא גאבי ממשעבדי משום דלית ליה קלא הוא דומיא דמלוה על פה, ואע"ג דברירא מילתא דלא פרעיה לוה למלוה לא גבי ממשעבדי דלית ליה קלא. תדע דגרסינן בהאי פירקא [לעיל קס"ז ע"א] אמר אביי האי מאן דמחוי חתמות ידיה בבי דינא לא לחוי בסוף מגילתא דילמא משכח לה איניש דלא מעלי וכתיב עלה מאי דבעי ותנן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין מיגו דיכיל למיטען פרעתי כי טעין אין חתמות ידאי היא מיהו לאו אהאי שטרא דכתבת עלי כתבתיה אלא לאחוויי חתמות ידאי בעלמא כתבתיה, מהימן, אלא על כרחיך מדלא מהימנינן ליה אהאי טענה שמע מינה דאלו טעין פרעתי לא מהימן דליכא מיגו. הילכך אי איכא סהדי דכתב ידו הוא ואינו קא טעין פרעתי לא מהימן וגאבי אפילו מיתמי, מיהו בשבועה. ואי ליכא סהדי דכתב ידו הוא, לא מיבעיא היכא דאמר לא היו דברים מעולם דהמוציא מחברו עליו הראיה, אלא אפי' היכא דאמר אין כתב ידי היא ומפרע פרעתיך מהימן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואין צריך לומר דאין גובה מן היורשין עד שיביא ראיה שהוא כתב ידו של לוה. וכן הלכתא.
מתיב רמי בר חמא שלשה גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר כתב בכתב ידו ואין עליו עדים יש עליו עדים ואין בו זמן יש בו זמן ואין עליו אלא עד אחד הרי אלו שלשה גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר רבי אלעזר אומר אע"פ שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר וגובה מנכסים משועבדים. כלומר כשר ותנשא בו לכתחלה. והאי גובה מנכסים משועבדים דקתני לאו אגט אשה קאי, דהא לא אצטריכא ליה לאשמועינן, דאי דנקיטא כתובה בידה הא ודאי מכח כתובה קא אתיא ומאי רבותא דאשמועינן רבי אלעזר גבי גט. ועוד דקארי לה הכא לאקשויי מינה לרבי יחנן מאי קארי לה. ואי דלא נקיטא כתובה בידה, והא קמ"ל דגובה מנכסים המשועבדין מכאן ואילך וכדתנן [כתובות פ"ח ע"ב] הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה דכל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, אימור דאמור רבנן מבני חרי, ממשעבדי מי אמור. ועוד הא בהדיא מיתינן התם בסוף גיטין [פ"ו ע"ב] ראיה לסיועיה לשמואל דאמר הלכה כר' אלעזר אף בשטרות למימרא דר' אלעזר אפי' בשטר חובות קאמר, דשמעת מינה דהא דרבי אלעזר דאמר גובה מנכסים משועבדים לאו אגט אשה דעסיק ביה ואתי קאי אלא אשטרי חוב דעלמא קאי, והכי קאמר, אע"פ שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר להנשא בו לכתחלה, ואי הוי שטר חוב כי האי גונא גובה מנכסים משועבדים שנשתעבדו משעת מסירה, אלמא אע"ג דאין עליו עדים כיון שנתנו לה בפני עדים ואיתחזק באנפי הנהו עדי מסירה קלא אית ליה וגובה מנכסים משועבדים, הכא נמי גבי כתב ידו כיון דהוחזק כתב ידו בב"ד לגבי מנכסים משועבדים. ופריק שאני התם דמשעת כתיבה הוא דשעביד נפשיה. כלומר שאני התם דכיון דמסריה נהליה בעדים גלי אדעתיה דכי כתביה למלוה בשטר קא נחית ושעבודי שעביד נפשיה למטרף לקוחות, אבל הכא גבי כתב ידו היכא דלא מסריה נהליה בעדים בעידנא דכתביה לאו אדעתא דאשתעבוד ביה למלוה בשטר הוא דכתביה, דהא לאו אדעתא דמיתביה נהליה באפי סהדי כתביה ולא אדעתא דאחזוקי בבי דינא. הילכך אע"ג דאיתחזוק בתר הכי בבי דינא לא מהני לשווייה שטרא, דמעיקרא לאו אדעתא דהכי אכתיב, וכי מסריה נהליה נמי אכתי לא אתחזק לא קמי סהדי ולא קמי בי דינא, אימת איתחזק בתר מסירה, ההיא שעתא לא עבד לוה ולא מידי דלשתעבד בגויה. ולא דמי להעמדה בב"ד דקי"ל כשטר דמיא, דהתם כיון דלוה גופיה הוא דקם בהדי מלוה בדין אי נמי אודי ליה בב"ד, כמאן דכתיב השתא שטרא אנפשיה דאמי, אבל הכא מלוה הוא דקא מחזיק ליה לשטריה השתא בבי דינא, מאי עבד לוה דלשתעבד מהשתא. ועוד דכל מילתא דאתיא מחמת לוה גופיה בבי דינא קלא אית ליה, דכיון דחזו ליה ללוה התם נפיק עליה קלא דאיכא עליה שעבודא ודינא הוא דלטרוף לקוחות, אבל מילתא דאתיא מחמת מלוה לחודיה לית ליה קלא, דכיון דלא חזו ליה ללוה התם לא רמו אדעתיהו ואמטול הכי לא גאבי אלא מנכסים בני חורין כדר"י. וכן הלכתא.
הרי אמרו ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין, כלומר המלוה גובה מן הערב מנכסים בני חורין. ודוקא בערב דשעת מתן מעות. זימנין אמר רב קודם חתום שטרות גובה מנכסים משועבדים לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין וזמנין אמר רב אפי' קודם חיתום שטרות אינו גובה אלא מנכסים בני חורין קשיא דרב אדרב דרב אדרב לא קשיא הא דכתיב ביה פלוני ערב הא דכתיב ביה ופלוני ערב. אי כתיב ביה פלוני ערב בלא וא"ו אין המלוה גובה ממנו אלא מנכסים בני חורין. ולאו משום דלא שייך ערב נפשיה בשעבודיה דשטרא, דהא ודאי כיון דכתיב פלוני ערב וחתמי עדים עליה אין לך שטר גדול מזה ושטר גובה מנכסים משועבדים, ואי משום דלא כתיב ביה אחריות הא קי"ל אחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר, וערבות כהלואה דמיא דאידי ואידי חד טעמא הוא. אלא היינו טעמא דכיון דלא ערבה לערבות בהדי הלואה בוא"ו לאו כחדא סהדותא היא אלא מילתא באנפי נפשה היא, וכי חתימי עדים עלה דידה בלחוד הוא דחתימי אהלואה לא חתימי, והויא לה כמלוה ע"פ דלא גביא מנכסים משועבדים, וכי היכי דלא גאבי מיניה דלוה אלא מבני חורין מערב נמי לא גאבי אלא מבני חורין, דחיובא דערב בחיובא דלוה הוא דתאלי וכל היכא דלוה פטור ערב נמי פטור. וכיון דאי אתי למגבא מיניה דלוה וא"ל פרעתי הלוה נאמן דמלוה ע"פ היא, כי אתו למטרף ממשעבדי דערב נמי טוענין ללוקח ואימור מפרע פרעיה הלוה למלוה ולא מהני ליה ההוא שטרא דאית ליה עלוי ערב ולא מידי. והיכא דכתיב ביה ופלוני ערב וא"ו מוסיף על ענין ראשון וכולה חדא סהדותא היא וכי חתימי עדים אכולה מילתא חתימי. לפיכך המלוה גובה בין מן הלוה בין מן הערב מנכסים משועבדים. וראיה נמי להאי פירושא, דלא מיתוקם דינא דשט"ח דכתיב ביה פלוני ערב בלא וא"ו דאינו גובה אלא מנכסים בני חורין כדינא דעדים החתומין על שאלת שלום (נגבו) [בגט] היכא דכתיב ביה שאילו בלא וא"ו דפסול מטעמא דכי חתימי סהדי אתחתון בלחוד חתימי אלא להאי פירושא. ומסתייע נמי מההיא דגרסינן בבכורות בפרק יש בכור לנחלה [בכורות מ"ח ע"א] אמר רבא מכדי נכסוהי דבר איניש אינון ערבין מי איכא דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה. והאי טעמא סליק אליבא דהאי טעמא דידן.
ור' יוחנן אמר אחד זה ואחד זה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין ואע"ג דכתיב ביה ופלוני ערב. דלא שנא הכי ולא שנא הכי כי חתימי סהדי אתחתון בלחוד הוא דחתימי, אעליון לא חתימי, והויא לה כולה מילתא מלוה ע"פ, דחיוביה דערב בחיובא דלוה תאלי כדברירנא לעיל. מתיב ר' אבא עדים החתומין על שאילת שלום בגט פסול חיישינן שמא על שאילת שלום חתמו. כגון דכתביה לכוליה גיטא כהוגן ומקמי דחתימי עדים כתיב שאילו בשלמיה דפלניא, א"נ בשלמא דהאי איתתא דקא בעי השתא לגרושה, והדר חתימי עדים מתתאי, ונמצאת שאלת שלום מפסקת בין הגט ובין חתימת העדים, פסול, חיישינן שמא על שאלת שלום חתמו שהיא למטה סמוכה לכתב ידי עדים, ולא על ענין הגט שהוא למעלה, שהרי שאלת שלום מפסקת בנתיים, כענין ערב היוצא קודם חיתום שטרות שערבות הערב מפסקת בין ענין ההלואה וחתימת ידי העדים. בשלמא לר' יוחנן דלא שאני ליה בין [היכא] דכתיב ביה ופלוני ערב בוא"ו להיכא דכתיב ביה פלוני ערב בלא וא"ו אלא לא שנא הכי ולא שנא הכי כי חתימי סהדי אתחתון בלחוד הוא דחתימי, אמטול הכי פסיק תנא גבי גט ותאני פסול, שמא על שאלת שלום שהיא למטה חתמו, ולא קא מפליג בין היכא דכתיב ביה שאילו בלא ו"ו להיכא דכתיב ביה ושאילו בו"ו, דלא שנא הכי ולא שנא הכי פסול דאתחתון הוא דחתימי ולאו אעליון כדר"י, אלא לרב שאני ליה בין היכא דכתיב ביה פלוני ערב בלא ו"ו כי חתימי אתחתון חתימי אעליון לא חתימי כדברירנא, ואלו היכא דכתיב ביה ופלוני ערב כי חתימי אכולה מילתא חתימי, א"כ הכא גבי גט אמאי פסיק תנא וקתני פסול, לפלוג בין היכא דכתיב ביה שאילו בלא ו"ו להיכא דכתיב ביה ושאילו בו"ו, דהיכא דכתיב ביה שאילו בלא ו"ו פסול דאתחתון חתימי ואעליון לא חתימי, ואלו היכא דכתיב ביה ושאילו בו"ו כולה חדא סהדותא היא ואכולה מילתא חתימי, ומדלא קא מפליג שמע מינה דלא שנא הכי ולא שנא הכי אתחתון חתימי ואעליון לא חתימי וקשיא לרב.
ופרקי' הא איתמר עלה א"ר אבהו לדילי מיפרשא לי מיניה דר' יוחנן שאילו פסול ושאילו כשר. כלומר מההיא מתניתא דשאלת שלום לא תיקשי ליה לרב ולא מידי, דהא ר"י גופיה כסבריה דרב הוא דמוקים לה, דא"ר אבהו לדילי מיפרשא לי מיניה דר"י, אי כתיב ביה שאילו בלא ו"ו פסול דאתחתון בלחוד הוא דחתימי, ואי כתיב ביה ושאילו בו"ו כשר דאכולה מילתא הוא דחתימי. ותנא דקתני פסול על כרחיך בדכתיב ביה שאלו בלא ו"ו קאי כדרב. ודיקינן הכא נמי דכתיב ביה פלוני ערב היינו דרב. כלומר מדמפליג ר' יוחנן גבי גט בין היכא דכתיב ביה שאילו בלא ו"ו להיכא דכתיב ושאילו בוא"ו, על כרחיך הכא נמי גבי ערב היוצא קודם חיתום שטרות כי קאמר ר"י אינו גובה אלא מנכסים בני חורין כדכתיב ביה פלוני ערב בלא ו"ו קאמר, דכיון דאין ו"ו מוסף על ענין ראשון אשתכח דכי חתימי אתחתון חתימי ולאו אעליון, ועל כרחיך הויא לה כולה מילתא בין לגבי לוה בין לגבי ערב כמלוה ע"פ כדברירנא. אבל היכא דכתיב ביה פלוני ערב בו"ו הוה ליה ו"ו מוסף על ענין ראשון וכולה חדא סהדותא היא, וכי חתימי עדים אכולה מילתא חתימי, ובין לגבי לוה בין לגבי ערב מלוה בשטר הוא, כי היכי דלא תקשי דר"י דגט אדר"י דערב, וא"כ היינו דרב, ואמאי קאמר ור' יוחנן אמר אחד זה ואחד זה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין דמשמע דפליגא אדרב.
ואסיקנא אימא וכן א"ר יוחנן. דאלמא ר"י כותיה דרב ס"ל, והאי אחד זה ואחד זה דקאמר לאו אפלוני בו"ו ואפלוני בלאו ו"ו קאי, אלא הכי קאמר, אחד ערב היוצא לאחר חיתום שטרות ואחד היוצא קודם חיתום שטרות, היכא דכתיב ביה פלוני ערב בלא ו"ו אינו גובה אלא מנכסים בני חורין כי טעמיה דרב. וכן הלכתא. אשתכח השתא דערב דשעת מתן מעות היכא דנפיק לאחר חיתום שטרות אין המלוה גובה ממנו אלא מנכסים בני חורין. דוקא דלא חתימי סהדי נמי בתר ערבותיה דערב אלא כגון שכתב הערב בכתב ידו א"נ בכתב ידי סופר ולא חתמו עליו עדים אלא שיש שם עדים שנעשה לו ערב, אבל חתימי עליה עדים שטרא מעליא הוא וגובה מנכסים משעובדים. ואי נפיק קודם חיתום שטרות בין שטר ההלואה ולעדים, אי כתיב ביה פלוני ערב בלא ו"ו אשתכח דכי חתימי עדים אפלוני ערב בלחוד חתימי ואשטר הלואה לא חתימי והויא לה מלוה ע"פ, וכי היכי דלא מצי גאבי מן הלוה אלא מנכסים בני חורין, מערב נמי לא גאבי אלא מנכסים בני חורין, דהא חיוביה דערב ודמאן דאתי מחמתיה בחיוביה דלוה גופיה הוא דתאלי, וכיון דלוה גופיה מצי למימר פרעתי טוענין ללוקח מן הערב ואימור פרעיה הלוה למלוה כדברירנא טעמא לעיל. ואי כתיב ביה ופלוני ערב בו"ו הוה ליה ו"ו מוסף על ענין ראשון וכולה חדא סהדותא היא וכי חתימי עדים אכולה מילתא חתימי, הילכך לא שנא מן הלוה ולא שנא מן הערב גובה מנכסים משועבדים. וכן כל כיוצא באלו. ושמעינן נמי דעדים החתומין על שאילת שלום בגט, כגון דסיימיה לכוליה ענינא דגיטא ומקמי דחתימי עדים כתיב שאילו בשלמיה דפלניא או ענינא אחרינא והדר חתימי עדים, אי כתיב ביה שאילו בלא ו"ו כי חתימי עדים אשאלת שלום בלחוד חתימי אגיטא לא חתימי והרי הגט פסול, ואי כתיב ביה ושאילו בוא"ו כשר, דכי חתימי עדים אכולה מילתא חתימי. וכן כל כיוצא בזה.
מעשה בא לפני ר' ישמעאל בערב היוצא לאחר חיתום שטרות ואמר גובה מנכסים בני חורין אמר לו בן ננס אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין אמר לו למה אמר לו שהרי החונק את חבירו בשוק לתת לו הלואתו אמר לו חבירו הנח ואני נותן לך פטור שלא על אמונתו הלוהו. אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן אע"פ שקלס ר' ישמעאל את בן ננס הלכה כמותו. כר' ישמעאל. כי אתא רבין אמר ר"י חלוק היה ר' ישמעאל אף בחנוק. והלכה כמותו אף בחנוק. ודוקא דקנו מיניה. וה"ה בערב היוצא לאחר חיתום שטרות, אי בשעת מתן מעות הוא לא בעי קנין, ואי לאחר מתן מעות הוא בעי קנין כדבענן למימר קמן.
א"ר יהודה אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד מכלל דערב בעלמא דלאו חנוק לא באעי קנין ואפי' שלא בשעת מתן מעות ופליגא דרב נחמן דאמר רב נחמן ערב דב"ד הוא דלא באעי קנין אבל ערב דעלמא בעי קנין. כלומר ערב דב"ד שנכנס לו ערב בפני ב"ד הוא דאפי' לאחר מתן מעות לא בעי קנין, אבל ערב דעלמא דלאחר מתן מעות באעי קנין, לא שנא בחנוק ולא שנא דלאו חנוק. וקי"ל כרב נחמן, דהא אסיקנא והלכתא ערב דשעת מתן מעות לא בעי קנין דלאחר מתן מעות באעי קנין ערב דב"ד הוא דלא באעי קנין, ואפי' לאחר מתן מעות, דבההיא הנאה דקא מהימן ליה קמי בי דינא גמר ומשעביד נפשיה ואינך כולהו באעו קנין. כלומר ואינך כולהו דלאחר מתן מעות לא שנא חנוק ולא שנא דלאו חנוק לא שנא קודם חיתום שטרות היכא דלא אמר להו כתובו ולא שנא לאחר חיתום שטרות, לא שנא ערב ולא שנא קבלן לא שנא קבלן דכתובה ולא שנא דבעל חוב, לאחר מתן מעות באעו קנין.
ומסתברא דכולהו הני דקאמרינן דבעו קנין מיניה לא משתעבד כלל, ואפי' מבני חרי נמי לא גאבי המלוה מיניה. והיכא דקנו מיניה גובה מנכסים משועבדים, ל"ש כתיב בשטרא ול"ש לא כתיב בשטרא. והא דתנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משעובדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין, התם בשטרי דלאו אקניאתא, אבל היכא דקנו מיניה גמר ומשעביד נפשיה. תדע דגרסינן בפ' שנים אוחזין בטלית [ב"מ י"ב ע"ב] אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו לכתחלה היכי כתבינן, ליחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין, א"ר אשי בשטרי הקנאה דהא שעביד נפשיה, דשמע מינה דמכי קנו מיניה דלוה למלוה גמר ומשעביד נפשיה למטרף לקוחות משעת הקנאה, ואע"ג דאכתי לא אכתיב שטרא אלא לאחר זמן כדאמר להו רבה בר שילא לספריה [לעיל קע"ב ע"א] כי כתביתו שטר אקניאתא אי ידעיתו יומא דקניתו ביה כתובו יומא דקניתו ביה, ואי לא כתובו ההוא יומא דקימיתו ביה ואפשר דשעביד ליה נכסיה בין שעת הקנאה לשעת כתיבה, ואי אמרת דכל כמא דלא כתיב שטרא לא משתעבד למטרף לקוחות כי כתבי זימניה בשטרא ביומא דקנו מיניה אשתכח דקא טריף לקוחות דזבניה מיניה דלוה בין שעת הקנאה לשעת כתיבה שלא כדין דהא כי זבני אינהו אכתי שטריה דמלוה לא איכתיב. אלא לאו שמע מינה דמכי קנו מיניה אע"ג דלא אכתיב שטרא גובה מנכסים משועבדים ואי טעין פרעתי לא מהימן.
וטעמא דמילתא, דכיון דקנו מיניה וסתם קנין לכתיבה עומד, איבעי ליה למיחש דילמא נקיט שטרא, ולא איבעי ליה למפרעיה עד דשקיל מיניה שטרא או עד דכתיב עליה תברא או עד דאמרי ליה עדי קנין דאכתי לא כתבי ליה שטרא ופרע ליה באנפיהו. וה"ה נמי גבי ערב, דמכי קנו מיניה גמר ומשעביד נפשיה כדאמר גבי לוה. וכל היכא דקי"ל גבי ערב דלא בעי קנין לא גאבי אלא מבני חרי, בר מערב דב"ד דלא באעי קנין ודינא הוא דגאבי ממשעבדי, דהעמדה בב"ד והוצאה בב"ד כשטר דמיא, ולבד מערב היוצא קודם חיתום שטרות היכא דכתיב ביה ופלוני ערב, דכיון דכתיב ליה שטרא אע"ג דלא קנו מיניה משתעביד כי דינא דכל מלוה בשטר. וכן הלכתא. וכולהו הני דמשתעבדי, כל כמה דלא גמר ההוא מעשה דמשתעבדי מחמתיה מצי הדרי בהו, כגון ערב דשעת מתן מעות, כל כמא דלא נפקי מעות מרשותיה דמלוה מצי ערב למהדר ביה. וה"ה בהנך דבעי קנין אפילו קנו מיניה נמי, כל זמן שעסוקין באותו ענין מצי הדר ביה, וה"ה בהנך כל חד וחד כי דיניה.
